Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

деленных правообладателем условиях. Такой отказ от осуществления права носит безотзывный характер, а оговоренные в заявлении условия и срок не могут быть впоследствии изменены. Порядок размещения такого заявления устанавливается в Постановлении Правительства РФ от 8 июня 2019 г. № 745.

Но этот паллиативный инструмент исходит из того, что исключительное право остается у правообладателя, не предусматривая возможности полностью отказаться от исключительного права.

Причинами отсутствия общей нормы об отказе от исключительного права является сложность обеспечения защиты всех заинтересованных сторон в случае с нерегистрируемыми объектами (например, произведениями). В частности, механизм оповещения общества об отказе от права должен быть достаточно простым для лица, желающего отказаться от права, но в то же время для пользователя зачастую трудно убедиться, что заявление об отказе от права на определенное произведение исходит именно от правообладателя (а не какого-то недобросовестного лица). Впрочем, эта проблема чисто техническая и решаемая. Она могла бы решаться таким же образом, как согласно п. 5 ст. 1233 ГК РФ решается вопрос о публикации заявления об отказе от осуществления исключительного права на произведение в течение указанного срока.

Кроме того, необходимо обеспечить и интересы лицензиатов. Пункт 5 ст. 1233 ГК РФ стал попыткой опробовать новый подход к этой проблеме. Так, например, в п. 5 ст. 1233 ГК РФ указано, что правообладатель не имеет права публично заявить о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащее ему произведение «при наличии действующего лицензионного договора, по которому предоставляется исключительная лицензия на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах». Впрочем, из упомянутой нормы не вполне понятно, прекращается ли такая исключительная лицензия. Вполне возможна такая интерпретация закона, при которой при наличии исключительной возмездной лицензии публикация об отказе от осуществления исключительного права на произведение просто не имеет силы.

Далее в законе говорится, что в случае, если правообладатель делает

такое публичное заявление при наличии действующей возмездной неисключительной лицензии в тех же пределах, действие такой лицензии прекращается.

При этом в законе указано, что правообладатель, сделавший соответствующее заявление при наличии действующего лицензионного договора, должен возместить убытки, причиненные лицензиату. Судя по всему, эта норма однозначно касается случая с неисключительной

699

лицензией, которая прекращается при совершении правообладателем такой публикации об отказе от осуществления своего исключительного права; в данном случае убытки лицензиата могут быть связаны, например, с тем, что он выговорил себе лицензию на срок больший, чем тот срок, на который действует впоследствии заявленный отказ от осуществления исключительного права. Вопрос о том, применяется ли механизм возмещения убытков к случаям наличия исключительной лицензии, зависит от того, будем ли мы толковать п. 5 ст. 1233 ГК РФ как предусматривающий саму возможность отказа от осуществления исключительного права при наличии исключительной лицензии (напомним, что закон прямо запрещает делать такое заявление при наличии исключительной лицензии и буквально говорит о прекращении только неисключительных лицензий). Если из закона будет сделан вывод, что отказ от осуществления исключительного права на произведение при наличии исключительной лицензии в принципе невозможен, то и убытки вряд ли мыслимы.

Как мы видим, специальные нормы об интеллектуальной собственности не предусматривают полноценный механизм бесповоротного отказа от исключительных прав на нерегистрируемые объекты с переводом соответствующего произведения в режим общественного достояния; вместо этого устанавливаются правила, позволяющие правообладателю предоставить третьим лицам право безвозмездного использования произведения на оговоренных условиях и в течение оговоренного срока. С учетом того, что распространенная интерпретация п. 2 ст. 9 ГК РФ исходит из невозможности по общему правилу отказа от прав при отсутствии в законе указаний на иное, возникает видимое препятствие для полноценного отказа от подобного исключительного права. В то же время такое прочтение п. 2 ст. 9 ГК РФ – не единственно возможное. Как представляется, отказ от прав должен считаться допустимым не только тогда, когда это прямо оговорено в специальных нормах закона, но и во всех иных случаях, когда из существа самого права не вытекает невозможность такого отказа. Если право оборотоспособно, логично исходить из того, что существо права допускает возможность отказа от него. В этом плане следует допускать отказ

от исключительных прав и на нерегистрируемые объекты, если соответствующее волеизъявление исходит от правообладателя и при этом не нарушает права конкретных лицензиатов на использование такого объекта, предоставленные по договорам исключительной лицензии. Обратный вывод был бы просто неконституционным и ограничивал бы экономическую свободу правообладателя без достаточных политикоправовых и конституционных оснований.

700

2.13. Отказ от наследственных прав

В сфере наследственного права закон предусматривает также целый ряд случаев отказа от права. Так, согласно ст. 1157 ГК РФ наследник вправе бесповоротно отказаться от наследства, т.е. от своего секундарного права на вступление в права наследования. Согласно п. 4 ст. 1137 ГК РФ легатарий по завещательному отказу вправе до истечения трехлетнего пресекательного срока на принятие завещательного отказа отказаться от принятия такого отказа (т.е. отказаться от своего секундарного права на принятие завещательного отказа). См. подробнее об этих формах отказа от права ранее вышедший том серии #Глосса1.

Дополнительная литература

Акимова И.И. Формы и последствия отказа от осуществления прав по договору в свете реформы российского гражданского законодательства // Опыты цивилистического исследования: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. Вып. 2. М.:

Статут, 2018. С. 45–72.

Бойко Т.С. Отказ от права и воздержание от осуществления права: российский и англо-американский подходы // Закон. 2012. № 3.

С. 133–145.

Виниченко Ю.В. Бесхозяйность вещей: de jure vs. de facto // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. Вып. 40.

С. 225–239.

Ёрш А. Некоторые проблемы отказа от права постоянного (бессрочного) пользования и права пожизненного наследуемого владения земельным участком // Хозяйство и право. 2006. № 10. С. 28–35.

Имекова М.П. Отказ лица от права собственности на земельный участок в системе оснований прекращения права собственности на землю // Актуальные проблемы российского права. 2013. № 11. С. 1423–1428.

Саркисян А.В., Новосельнов Д.А. Об отказе от права и его последствиях // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 4. С. 93–131.

Седова Ж.И., Зайцева Н.В. Принцип эстоппель и отказ от права

в коммерческом обороте Российской Федерации. М.: Статут, 2014. Шорстова (Абдрахманова) К.С. Негативные обязательства: срав-

нительно-правовой анализ // Договоры и обязательства: Сборник работ выпускников Российской школы частного права при Иссле-

1 Наследственное право: постатейный комментарий к статьям 1110–1185, 1224 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. Е.Ю. Петров. М., 2018.

701

довательском центре частного права имени С.С. Алексеева при Президенте Российской Федерации: В 2 т. / Сост. и отв. ред. А.В. Егоров и А.А. Новицкая. Т. 1: Общая часть. М.: ИЦЧП им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, 2018. С. 301–334.

Wilken S., QC, Ghaly K. The Law of Waiver, Variation and Estoppel. Oxford University Press, 2012.

Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав

1.Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно

снамерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона

спротивоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

2.В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

3.В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.

4.Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

5.Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Комментарий

1. Запрет злоупотребления правом и принцип добросовестности

Комментируемая статья еще с 1995 г. запрещала злоупотребление правом. На фоне расширения сферы применения принципа добросовестности и интеграции данного принципа в п. 3 ст. 1 ГК РФ и ряде других норм неминуемо вставал бы вопрос о соотношении принципа доброй совести и доктрины злоупотребления правом. Этот вопрос традиционен для многих стран, которые признают и принцип доброй со-

702

вести, и запрет на злоупотребление правом. Российский законодатель не стал откладывать решение этой проблемы и вместе с интеграцией

вГК РФ принципа доброй совести уточнил с 1 марта 2013 г. в п. 1 ст. 10 ГК РФ, что злоупотребление правом – это заведомо недобросовестное осуществление права. Закон в п. 3 ст. 1 ГК РФ требует добросовестного поведения при осуществлении и защите права, и нет смысла нарушение принципа добросовестности при осуществлении и защите права, с одной стороны, и злоупотребление правом, с другой стороны, воспринимать как различные правовые феномены. Куда логичнее запрет на злоупотребление правом приравнивать к недобросовестным осуществлению или защите права, т.е. представлять п. 1 ст. 10 ГК РФ как одну из эманаций принципа добросовестности. Это вполне традиционное для европейского права решение, логично согласовывающее между собой универсальную концепцию доброй совести и доктрину злоупотребления правом. В российской науке такое соотношение добросовестности и злоупотребления правом иногда ставилось и ставится под сомнение, но нам этот шаг законодателя кажется оправданным: не стоит множить сущности без необходимости. В любом случае в контексте системного толкования существующих редакций п. 3 ст. 1 и п. 1 ст. 10 ГК РФ иного вывода сделать попросту невозможно.

Иначе говоря, нет смысла искать какое-то специфическое значение доктрины злоупотребления правом. Речь идет о недобросовестности при осуществлении и защите права. Таким образом, злоупотребление правом представляет собой одно из проявлений принципа добросовестности.

«Добросовестность» – понятие оценочное и, как отмечалось в комментарии к п. 3 ст. 1 ГК РФ, вбирающее в себя различные представления о социальном идеале (в первую очередь о справедливости социальных взаимодействий в обществе). Злоупотребление правом может выражаться в обходе закона, осуществлении права исключительно

вцелях причинения вреда другим лицам (шикана), недобросовестной конкуренции, извлечении чрезмерных преимуществ из асимметрии переговорных возможностей при заключении договора, заключении договора с целью причинения вреда интересам третьих лиц или пуб-

личным интересам, недобросовестном осуществлении секундарных прав (например, на отказ от договора или изменение договора), недобросовестном использовании возражений (например, об истечении давности), осуществлении права после того, как управомоченное лицо своим поведением позволило сформироваться у другого лица разумным ожиданиям по поводу того, что данное право использоваться не будет (эстоппель), и во многом другом.

703

Иногда злоупотребление правом пытаются обозначить как осуществление права вопреки его социальному назначению, но такое определение представляется зауженным. Злоупотребление правом – это форма недобросовестного поведения, а недобросовестность – понятие открытое, по сути делегирующее судам правотворческую компетенцию уточнять, дополнять и корректировать формальные элементы права во имя справедливости и иных представлений о должном. Корректирующая функция доброй совести как раз и реализуется посредством доктрины злоупотребления правом. Впрочем, если считать, что социальное назначение конкретного права состоит в достижении людьми посредством реализации данного права своих собственных целей без переступания черты, за которой такое поведение будет нарушать принцип добросовестности во всей широте его корректирующей функции, то и такое определение можно принять. В конечном счете не столь принципиально, какое точное определение мы дадим доктрине злоупотребления правом, поскольку любое из таких определений с учетом текста ГК РФ и всей истории развития данного института будет опираться на понятие доброй совести. Куда важнее определить функции рассматриваемой доктрины, как она должна или не должна работать.

Злоупотребление правом должно констатироваться во всех случаях, когда закон, иные источники права или условия сделки (т.е. формальные элементы права) закрепляют за лицом некое субъективное право, определенную правовую возможность, предоставляют лицу правовое средство защиты этого права или иного правомерного интереса, но забывают ограничить гипотезу такой управомочивающей нормы или условия сделки в отношении тех или иных явно недобросовестных (несправедливых, социально неприемлемых) способов реализации соответствующих прав, правовых возможностей, средств защиты и т.п. Жизнь намного богаче каких-либо типичных формальных конструкций, а фантазия недобросовестных людей вообще безгранична – она способна извратить любые, казалось бы, самые безвредные правовые инструменты и превратить их из элементов права в орудие очевидного жульничества или способ несправедливого ущемления прав и интересов других лиц или общества в целом. Так как формальные элементы

права не могут с абсолютной четкостью очертить пределы осуществления и защиты гражданских прав таким образом, чтобы все социально неприемлемые и девиантные практики оказались формально за рамками позитивного права, судам делегируется компетенция уточнять ex post границы свободы в осуществлении и защите прав за счет доктрины злоупотребления правом. Сформулированные формальные правила отражают обычно только некое типичное поведение и нередко не пе-

704

рекрывают различные варианты недобросовестного использования формальных прав, вытекающих из таких конструкций. И здесь на подмогу приходит доктрина злоупотребления правом.

В этом плане концепция, согласно которой правомерно и не может быть признано порочным и употребимым во зло поведение лица в рамках его формальных правомочий и которая некоторыми правоведами выводится из интерпретации латинской максимы Qui suo iure utitur, neminem laedit, давно не соответствует реалиям активного судебного правотворчества в условиях современного гипердинамичного социального и экономического развития. Злоупотребление правом, вопреки мнению некоторых цивилистов, не оксюморон. Просто пределы осуществления правом устанавливаются не только в формальных элементах права ex ante (законе, условиях сделки), но и в рамках судебного правотворчества ad hoc ex post на основе представлений о справедливости и социальном идеале в целом, отраженных в общих принципах гражданского права, включая прежде всего принцип доброй совести (п. 3 ст. 1 ГК РФ). Формально кажущееся законным поведение может оказаться неправомерным, если лицо ведет себя недобросовестно и суду при разрешении конкретного спора становится очевидно, что пределы свободы в осуществлении прав следует уточнить.

Поэтому нет ничего удивительного в том, что запрет на злоупотребление правом или недобросовестное осуществление права сейчас признается и активно применяется в большом числе развитых правопорядков (см. подробнее комментарий к п. 3 ст. 1 ГК РФ). В одних странах запрет на злоупотребление правом прямо был закреплен в законе и воспринимается как недобросовестное осуществление права (в Швейцарии, Голландии, Испании, Португалии и др.). В других странах закон запрещает только отдельные формы злоупотребления правом (например, шикану), а в остальных случаях судебная практика борется со злоупотреблениями правом за счет общей доктрины добросовестности и вытекающих из нее частных концепций (например, в Германии).

Не приходится удивляться тому, что эта концепция бурно развивается в российской судебной практике. Как представляется, чем разнообразнее и динамичнее социальная жизнь и экономический

оборот, глубже понимание правовых проблем и интенсивнее вовлечение судов в правотворчество, тем активнее будет применяться запрет на злоупотребление правом.

1.1. Злоупотребление правом и субъективное отношение управомоченного лица к своему поведению

Недобросовестное осуществление права должно согласно п. 1 ст. 10 ГК РФ носить заведомый характер. Может показаться, что законода-

705

тель тем самым хочет сказать, что только то поведение должно рассматриваться как злоупотребление правом, которое осуществляется с каким-то умыслом, злонамеренным мотивом. С этим сложно согласиться. Да, некоторые виды злоупотребления правом немыслимы без некоего злого умысла (например, шикана, обход закона), но к другим видам злоупотребления правом это уже сложно отнести. Например, блокирование секундарного (преобразовательного) права на отказ от договора в связи с непоследовательным поведением может происходить вне какой-либо связи с неким умыслом. Учитывая разнообразные виды злоупотребления правом, считать злонамеренность неотъемлемым условием применения п. 1 ст. 10 ГК РФ вряд ли оправданно. См. подробнее о вине и добросовестности подп. 3.17 комментария к п. 3 ст. 1 ГК РФ.

Соответственно, слово «заведомо» в данном контексте, видимо, следует понимать следующим образом: суд должен признавать недобросовестными только те случаи осуществления и защиты права, когда недобросовестность абсолютно очевидна. По большому счету особой смысловой нагрузки этот термин, как представляется, не имеет, выступая, скорее, лишь как попытка предупредить судей о нежелательности ограничения субъективных прав без серьезных полити- ко-правовых оснований. Доктрина злоупотребления правом может легитимно применяться только в самых вопиющих ситуациях, когда чувство справедливости восстает против формального правоприменения, а ущемление интересов общества или конкретных лиц достигает такого критического уровня, что совесть не позволяет мириться с тем результатом, который порождает реализация формального правомочия.

Недобросовестность в осуществлении прав может стать основанием для ограничения прав только тогда, когда формальное осуществление субъективного правомочия не просто неразумно или в той или иной степени нечестно, а причиняет нетерпимый ущерб интересам других конкретных индивидов или всего общества в целом.

1.2. Методологические аспекты

Альтернативным инструментом достижения целей блокирования злоупотребления правом в ряде случаев может являться метод объек-

тивно-телеологического толкования закона.

Например, когда злоупотребление состоит в недобросовестном использовании какого-то конкретного права, предоставленного законом, суд может осуществить объективно-телеологическую редукцию (ограничительное толкование гипотезы) нормы закона с опорой на соображения политики права и объективных целей позитивного права в современных условиях. В тех случаях, когда конкретное

706

право вытекает из положений закона, и суд видит, что данное право осуществляется недобросовестно, но закон просто забыл установить в норме соответствующее исключение, он может истолковать законодательную норму, дающую данное право, ограничительно и лишить спорное поведение лица характеристик формальной правомерности. Многие из указанных далее примеров применения судами доктрины злоупотребления правом могли бы быть решены судом именно так. Некоторые ученые считают, что такое решение лучше, поскольку, по их мнению, сама идея злоупотребления правом – оксюморон: правом невозможно злоупотребить, а если какое-то право используется во зло и оказывается инструментом достижения несправедливости, это значит лишь, что мы неправильно понимаем границы возможного применения права – следует просто путем толкования соответствующих норм усечь эти границы.

Данный путь кажется вполне возможной альтернативой. Более того, нередко в реальности суды еще до того, как практика применения доктрины злоупотребления правом распространилась (к концу первого десятилетия XXI в.), использовали именно такой метод. Конечно же, термин «телеологическая редукция» на страницах судебных решений найти непросто; суды вместо рассуждения о целях права, осознав на интуитивном уровне, что в законе просто не содержится необходимого исключения, объявляли, что из толкования закона следует, что норма не охватывает собой такого рода поведение, пусть при буквальном прочтении может и показаться иначе. В результате реализация права в конкретных обстоятельствах признавалась не основанной на законе.

Приведем здесь такой пример. Согласно п. 1 ст. 618 ГК РФ при досрочном прекращении договора аренды субарендатор имеет право потребовать от арендодателя заключения с ним напрямую договора аренды на имущество, находившееся в его пользовании в соответствии с договором субаренды, в пределах оставшегося срока субаренды на условиях, соответствующих условиям прекращенного договора аренды. Но что, если сам договор субаренды был заключен без необходимого в силу закона согласия арендодателя? Представим, что само

расторжение договора аренды было предопределено незаконной сдачей арендатором имущества в субаренду в нарушение соответствующего запрета или без согласия арендодателя, однако субарендатор после расторжения договора аренды и прекращения производного от него договора субаренды тем не менее потребовал от арендодателя заключения с ним прямого договора. Не вызывает сомнений, что в такой ситуации арендодатель вправе отказать в заключении договора с таким

707

субарендатором. Это абсолютно очевидно, если сам субарендатор был недобросовестным и, заключая договор субаренды, знал о неправомерности такого шага, но, как представляется, даже если при заключении договора субаренды субарендатор был субъективно добросовестен (например, был введен арендатором в заблуждение по поводу наличия согласия арендодателя), его попытка настоять на заключении с ним прямого договора, несмотря на знание на момент обращения с таким требованием о том, что арендодатель был против сдачи своего имущества в субаренду, кажется недобросовестной и должна пресекаться. Арендодателю не может быть навязано правоотношение с лицом, с которым он не желал вступать в правовую связь и не выражал на это свое согласие ни прямо, ни косвенно (в форме одобрения сдачи имущества в субаренду). Но как правовая система может обосновать отказ

вудовлетворении такого требования о заключении прямого договора? Конечно, арендодатель может в ответ на иск о принуждении к заключению прямого договора с субарендатором предъявить встречный иск об оспаривании договора субаренды на основании ст. 173.1 ГК РФ

всвязи с отсутствием необходимого в силу закона согласия третьего лица (в данном случае – арендодателя). Но, как представляется, эта санкция избыточна: у арендодателя после прекращения договора аренды нет никакого интереса в том, чтобы ретроспективно аннулировать сделку субаренды между арендатором и субарендатором и обрекать их на реституционные отношения, – он просто не желает вступать в прямой договор с субарендатором, и здравый смысл подсказывает, что этот интерес арендодателя в описанной ситуации заслуживает защиты. Соответственно, правовая система может использовать для обоснования отказа в иске запрет на злоупотребление правом, посчитав, что попытка субарендатора потребовать заключения прямого договора на основании общего правила ст. 618 ГК РФ в заданных условиях представляет собой недобросовестное осуществление права. Но вполне мыслимо и альтернативное решение: суд может просто истолковать соответствующую норму ст. 618 ГК РФ о праве на заключение прямого договора ограничительно за счет выведения исключения на случай, когда договор субаренды был заключен помимо воли и при отсутствии

согласия арендодателя.

Впрочем, у метода телеологического толкования есть и свои сложности.

Во-первых, когда суд ограничительно толкует норму, он пытается представить дело так, что в ней просто потерялось то или иное исключение, которое со всей очевидностью вытекает из телеологии данной нормы (например, определенная норма по своей букве касается любых

708