Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

1.3. Восполнение пробела в праве за счет аналогии закона

Если имеется формально-логический или телеологический пробел

вофициальных источниках позитивного права, который не может быть восполнен за счет обычая или условий сделки, комментируемый пункт предписывает возможность применения аналогии закона.

Аналогия закона (нередко именуемая частной аналогией) является крайне распространенным приемом развития права судами. Он основан на важнейшей правовой идее, согласно которой равное подлежит равному отношению со стороны права: несправедливо, когда схожие вопросы регулируются принципиально по-разному при отсутствии достаточных политико-правовых оснований для дифференциации регулирования. Если законодатель урегулировал одно социальное отношение, но забыл урегулировать схожее или в рамках правового режима одного института установил некое исключение, процедуру, условия или иные детали его функционирования, но не сделал того же

врамках правового режима иного института, суд наделен правотворческим правомочием применить соответствующую норму по аналогии закона.

То же с необходимыми адаптациями можно утверждать и в отношении применения по аналогии норм иных формальных источников права, обычаев и даже правовых позиций высших судов.

(а) Аналогия закона и телеологическое расширение

Конкурирующим приемом, обеспечивающим фактически тот же результат, является расширительное телеологическое толкование правовой нормы (телеологическое расширение). Этот прием также позволяет «растянуть» гипотезу нормы и подчинить ее действию не охватываемые ее буквой отношения.

В научных дискуссиях о методологии права иногда предлагалось разграничивать эти методы по следующему основанию: расширительное толкование гипотезы нормы следует применять тогда, когда установлено достоверно или очевидно, что законодатель хотел распространить действие нормы на более широкий круг общественных отношений, чем тот, который в силу не вполне удачной редакции оказался охвачен ее гипотезой, а аналогию закона – тогда, когда законо-

датель просто не предвидел возникновение общественных отношений,

ва по смыслу ст. 128 ГК РФ), то опять же формально-логического, истинного пробела в праве нет, так как суд может разрешить спор на основании общей нормы (т.е. в данном случае удовлетворить иск). Но здесь опять же можно обсудить вопрос о телеологическом пробеле и возможность выведения соответствующего исключения (например, заблокировать иск кредиторов погибшего к делинквенту для случаев, когда речь идет о причинении смерти по неосторожности).

449

применительно к которым действие той же нормы было бы уместно по соображениям политики права.

Впрочем, на практике провести это разграничение очень сложно, так как уяснить, что на самом деле хотел и думал законодатель, проблематично. Фигура законодателя крайне условна. В принятии законов участвуют сотни людей: отраслевые ассоциации, конкретные корпорации и их лоббисты, чиновники исполнительных или судебных органов власти и иные деятели, инициирующие принятие закона; эксперты, привлеченные к написанию законопроекта, а иногда и эксперты, которых попросили написать внешнее заключение на него и чьи замечания были учтены; члены тех или иных комитетов Госдумы, обсуждающие законопроект; эксперты Администрации Президента РФ и Правительства РФ, которые вычитывают законопроект и иногда предлагают внести в него те или иные правки; депутаты, обсуждающие законопроект и предлагающие свои правки; депутаты, которые голосуют за законопроект, вовсе его не читая и полагаясь на озвученное им общее описание сути и целей законопроекта. И сказанное в той или иной степени касается законотворчества во всех странах. Любой закон есть плод работы, мыслей и идей (а нередко и безумия, фобий, заблуждений) сотен людей и своего рода «письмо из Простоквашино». В России в силу удручающего качества законотворческой работы ситуация усугубляется тем, что по большинству законов нет ни нормальных подробных концепций и пояснительных записок (последние чаще всего крайне лаконичны и ограничиваются общими словами), ни протоколов обсуждения вносимых в текст исходного законопроекта поправок. Нередко понять, кто и чей интерес стояли за той или иной нормой, какую цель она преследовала, просто невозможно. В таких условиях применение субъективно-телеологического толкования закона (т.е. толкования, основанного на выявлении воли исторического законодателя) в большинстве случаев превращается в поиск черного кота в темной комнате или философского камня в бедламе. За редкими исключениями, понять, действительно ли все эти люди синхронно подразумевали более широкую сферу применения принимаемой нормы закона, чем та, которая отражена в ее гипотезе, невозможно, а рассу-

ждения на сей счет превращаются в чистые спекуляции.

В таких условиях в подавляющем числе случаев цель нормы устанавливается судом не путем изучения материалов подготовки и принятия закона и честных попыток реконструировать подразумеваемую волю некоего реального исторического законодателя, а объективно – путем анализа политико-правовых соображений о том, как справедливо и разумно интерпретировать данную норму здесь и сейчас, какова

450

цель закона в современных условиях. Такое толкование именуется объективно-телеологическим. Здесь на первый план выходят правотворческая воля самих судов и их понимание объективных целей законодательства, как они должны пониматься здесь и сейчас. А следовательно, критерий разграничения телеологического расширения как способа интерпретации закона и аналогии закона размывается.

В то же время нельзя не увидеть, что в реальности эти методы используются чаще всего в несколько разных контекстах. Аналогия закона обычно применяется тогда, когда существующая норма, установленная в правовом режиме одного института, переносится в правовой режим иного института. Например, при желании перенести правовую норму, установленную в отношении некоего поименованного договора, в правовой режим договора непоименованного суд использует аналогию закона (п. 49 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16). То же касается и ситуации, когда суд пытается распространить действие нормы, установленной законом в отношении одного вида юридических лиц, на другой вид юридических лиц (например, п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 27).

Телеологическое расширительное толкование же используется обычно тогда, когда суд ощущает политико-правовую необходимость более широкого применения определенной нормы в рамках правового режима одного института или расширения охвата самой поименованной юридической конструкции. Например, в силу п. 1 ст. 429 ГК РФ предварительный договор создает обязательства заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг, и этот список при буквальном прочтении выглядит закрытым, но в п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 ВС РФ повторяет этот перечень и элегантно добавляет фразу «и т.п.», что недвусмысленно указывает на то, что, по мнению ВС РФ, предварительный договор может быть направлен на заключение и иных договоров (например, на заключение корпоративного, лицензионного и иных договоров, в предмет которых не входят передача имущества, оказание услуг или выполнение работ). Здесь ВС РФ просто произвел

абсолютно очевидное и бесспорное расширительное толкование квалифицирующих признаков предварительного договора.

Другой пример: п. 1 ст. 165.1 ГК РФ устанавливает правило об определении момента наступления правовых последствий, увязанных с фактом направления юридически значимых сообщений, когда такие последствия вытекают из норм закона или условий сделки (а именно установил «принцип доставки»), но вполне очевидно, что данную

451

норму следует толковать расширительно и применять ее и в тех случаях, когда гражданско-правовые последствия связываются с фактом некоего извещения в силу положений подзаконных правовых актов, а также обычаев.

Таких примеров можно приводить множество.

В принципе, как мы видим, аналогия закона и расширительное толкование могут поделить между собой пространство применения, не наступая друг другу на пятки. Этого варианта разграничения данных приемов судебного правотворчества и следует придерживаться.

(б) Сходство правоотношения как условие применения нормы по аналогии закона

Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ при наличии пробела в праве суд может применить норму, формально не распространяющуюся на соответствующее общественное отношение, по аналогии, если применение такой аналогии не противоречит существу данного отношения и применяемая по аналогии норма регулирует сходные отношения.

Эти два критерия тесно между собой переплетены. Сущностное сходство общественных отношений может предопределять вывод о непротиворечии соответствующей нормы существу социального отношения, применительно к которому данная норма и подлежит применению по аналогии. Ведь, как уже отмечалось, право стремится к единообразию и к равному отношению к одинаковым или сходным явлениям. Но в конечном итоге в основе вывода о применении по аналогии той или иной нормы лежит правотворческая воля суда, основанная на соображениях политики права. Именно эта воля оценивает справедливость и разумность применения той или иной нормы по аналогии к иным, не охватываемым ее гипотезой отношениям. Если норма сама по себе неудачна, вероятность ее применения по аналогии и умножения проблем, порождаемых ошибкой законодателя, резко снижается, и возрастает вероятность того, что суд не воспользуется этой опцией и перейдет к восполнению пробела за счет тех методов, которые указаны в п. 2 ст. 6 ГК РФ (аналогия права или прямое применение принципов разумности, справедливости и добросовестности), т.е. по сути к ничем не прикрытому сотворению новой нормы ad hoc.

Если имеется несколько норм, которые можно потенциально применить по аналогии, выбор основывается также во многом на соображениях политики права (справедливости, разумности и т.п.). Иначе говоря, все зависит от того, как суд видит оптимальное с политикоправовых позиций регулирование. Если аналогия закона помогает ему обосновать решение, которое выглядит справедливо и разумно, он будет использовать этот прием. Если же нет, он воздержится от его

452

применения и найдет иной способ восполнить пробел в праве, тем более что принцип доброй совести открывает ему сейчас практически неограниченные возможности по активному правотворчеству.

(в) Возможно ли применение по аналогии исключений из общих правил?

Есть точка зрения, что исключения из общего правила нельзя толковать расширительно или применять по аналогии закона. Как мы уже отмечали, расширительное толкование нормы и применение нормы по аналогии закона очень схожи, но должны различаться в зависимости от того, происходит ли расширение охвата гипотезы нормы при ее применении в рамках того института, элементом правового режима которого эта норма является (расширительное толкование), или имеет место перенос данной нормы в рамки правового режима совершенно иного института (аналогия закона). Чаще всего, если речь идет о норме, формирующей некое исключение из некоего общего правила, мы сталкиваемся с вопросом о расширительной интерпретации данного исключения. Но теоретически можно себе представить ситуацию, когда

врамках правового режима какого-то института имеются общая норма и исключение из нее, а в рамках правового режима другого института есть схожее общее правило, но нет подобного исключения, и встает вопрос о переносе по аналогии данного исключения в рамки правового режима этого другого института.

Как представляется, никакого жесткого запрета ни на расширительную интерпретацию норм-исключений, ни на их перенос по аналогии

вправовой режим иного института не может быть. Если политико-пра- вовые соображения того требуют, такое толкование или такая аналогия вполне возможны.

Например, ряд законодательных норм устанавливает те или иные ограничения в отношении свободы сторон, не осуществляющих предпринимательской деятельности, на согласование тех или иных условий или видов сделок, но далее закон предусматривает определенные исключения для сделок физического лица, связанных с распоряжением своим правом участия в хозяйственном обществе (например, продажа пакета акций) или согласованием порядка осуществления таких прав (корпоративный договор). Например, такой прием используется

вст. 406.1 ГК РФ, в силу п. 1 которой обязательство возмещения потерь может принять на себя сторона обязательства, связанного с осуществлением этой стороной предпринимательской деятельности, а в силу п. 5 которой «[п]равила настоящей статьи применяются также в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физи-

453

ческое лицо». Иначе говоря, законодатель в силу патерналистских соображений ограждает обывателя от принятия на себя столь рискованных обязательств, однако учитывает то, что иногда стороной договора может быть физическое лицо, которое формально не является предпринимателем (т.е. не зарегистрировано и не должно регистрироваться как индивидуальный предприниматель), но сама природа договора указывает на предпринимательский характер сделки для этой стороны. Ведь самой распространенной формой участия граждан в коммерческой деятельности является не непосредственное, а опосредованное (через создание и управление коммерческой корпорацией) участие

втакой деятельности, и было бы неправильно к таким сугубо коммерческим по своему смыслу сделкам граждан, являющихся участниками коммерческой корпорации, применять те патерналистские ограничения, которые установлены в общей норме. Но в правовом режиме иных договорных конструкций, в которых устанавливается подобное патерналистское ограничение свободы договора для простых граждан, нередко аналогичное исключение не установлено. Может ли суд, уяснив логику такого исключения и осознав, что нет никаких серьезных причин решать данный вопрос по-разному, перенести по аналогии это исключение из правового режима возмещения потерь в правовой режим некой иной конструкции? Ответ должен быть, безусловно, положительным. Например, в рамках правил п. 2 ст. 310 ГК РФ возможность согласования в договоре права на отказ от договора лица, для которого заключение договора связано с осуществлением предпринимательской деятельности, блокируется в тех случаях, когда другой стороной договора является лицо, такую коммерческую деятельность не осуществляющее. Но логично ли допускать, что подобное ограничение должно применяться и тогда, когда речь идет о корпоративном договоре, и контрагентом, согласовавшим ранее в договоре возможность отказа и получающим сделанное на основании подобного условия заявление об отказе от договора, является физическое лицо, которое владеет значимой долей участия в ООО и заключило корпоративный договор в отношении осуществления корпоративных прав? Очевидно, что нет. Обосновать данный вывод можно путем переноса исключения,

которое содержится в п. 5 ст. 406.1 ГК РФ, по аналогии закона. ВС РФ

вп. 10 Постановления Пленума от 22 ноября 2016 г. № 54, по сути прямо указал на возможность согласования права на отказ от договора

вкорпоративном договоре независимо от того, кто является стороной такого договора; Суд отметил, что это следует из смысла конструкции корпоративного договора, но в равной степени он мог бы обосновать данный вывод путем применения аналогии закона.

454

(г) Оптовая аналогия закона

Может ли сложиться ситуация, когда весь правовой режим определенного института оказывается применим по аналогии закона к некоему другому институту?

Иногда закон прямо указывает на подобный «оптовый» перенос правового режима. Например, в ст. 156 ГК РФ указано на то, что правила ГК РФ о договорах применяются к односторонним сделкам, если иное не вытекает из прямого указания в специальных нормах об односторонних сделках или не следует из односторонней специфики сделки. Другой пример: в силу п. 6 ст. 143 ГК РФ, «[е]сли иное не установлено настоящим Кодексом, законом или не вытекает из особенностей фиксации прав на бездокументарные ценные бумаги, к таким ценным бумагам применяются правила об именных документарных ценных бумагах, правообладатель которых определяется в соответствии с учетными записями». Указанные нормы не означают, что законодатель не видит разницы между односторонними сделками и договорами или документарными и бездокументарными ценными бумагами, но с учетом определенных сущностных, онтологических сходств указанных юридических конструкций он допускает «оптовый» перенос правового режима одного института на другой институт. При этом, как правило, такой перенос хотя и является «оптовым», но носит все же не безусловный характер: обычно законодатель оговаривается, что такой регуляторный трансфер осуществляется mutatis mutandis, т.е. с необходимыми адаптациями и за вычетом тех норм, перенос которых будет противоречить сути конструкции, правовой режим которой восполняется за счет такого переноса.

В подобных ситуациях закон прямо предусматривает применение «оптовой» аналогии закона. Но если бы не эти нормы ГК РФ об «оптовом» переносе, нечто подобное могло бы быть реализовано за счет аналогии закона. Однако аналогия закона по умолчанию носит точечный характер, переносу подвергается конкретная норма, и каждый такой перенос должен аргументироваться и обсуждаться. Фиксация

взаконе «оптового» переноса (с отдельными исключениями, вытекающими из сущности конструкции-реципиента) упрощает данный

процесс, задавая опровержимую презумпцию «трансферабельности» соответствующих норм.

Итак, при отсутствии специального указания в законе на «оптовую» аналогию перенесение норм из правового режима одного института

вправовой режим другого возможно на точечной основе с обсуждением всех доводов за и против такого трансфера конкретной нормы. Но можно ли допустить, что на «оптовый» характер трансфера укажет

455

не закон, а судебная практика? Например, ВС РФ, проанализировав две правовые конструкции и осознав, что существует острая потребность не в точечном трансфере отдельной нормы, а «оптовой» аналогии закона (с необходимыми отдельными адаптациями и исключениями), заявляет в своих разъяснениях, что подобный «оптовый» трансфер правового режима должен осуществляться; нормально ли это? В принципе, исключить подобное развитие нельзя. Например, если бы в ГК РФ не было ст. 156, легализующей такой регуляторный трансфер режима договоров в сферу правового режима односторонних сделок, тот же вывод вполне мог бы быть озвучен и в практике высшего суда.

В качестве примера «оптовой» аналогии правового режима, объявленной не законом, а в рамках разъяснений судебной практики высшего суда, можно привести следующую ситуацию. Пленум ВС РФ в п. 21 Постановления от 23 июня 2015 г. № 25 указал, что, если некоммерческая организация согласно уставу и не в противоречии с целями, ради которых она создана, осуществляет приносящую доход деятельность, на эту организацию в части осуществления приносящей доход деятельности по аналогии распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность.

Впрочем, в этом примере «оптовый» перенос норм ГК РФ о коммерческих организациях в отношении некоммерческих организаций не носит тотальный характер: такие нормы применяются к некоммерческим организациям только в части той деятельности, которая осуществляется ею на возмездной основе. Например, сделки некоммерческой образовательной организации, которые она заключает со слушателями, обучающимися на платной основе, подчиняются нормам ГК РФ о сделках, совершаемых данной организацией в рамках предпринимательской деятельности, но в иных отношениях с участием некоммерческой организации такой перенос не происходит.

Если речь идет об «оптовом» переносе правового режима по аналогии закона, то такой перенос должен восприниматься как аномалия и быть очень убедительно обоснован предельной схожестью сути правовых конструкций. При этом суд должен задуматься, не означает

ли эта высокая степень онтологического родства институтов, что нет оснований в принципе разделять конструкции. Возможно, просто стоит признать, что речь идет об одном правовом феномене, подпадающем под общий правовой режим, или о том, что один феномен есть частный случай другого. Логика здесь, видимо, должна быть такая: если подавляющее большинство норм из правового режима конструкции А вполне уместны в рамках регулирования конструкции Б, а исключения

456

(когда сущность конструкции Б отторгает такой трансфер) единичны, то логично обсудить возможность признания конструкции Б частной разновидностью конструкции А и за счет такого таксономического подчинения обосновать применение правил о конструкции А к конструкции Б. В тех же нескольких случаях, когда нормы о конструкции А отторгаются спецификой конструкции Б, их отключение можно было бы объяснить спецификой такой частной разновидности. Тогда ни точечная, ни «оптовая» аналогия закона просто не понадобятся,

аподключение соответствующих норм (и отключение некоторых других) будет происходить не по модели «горизонтального» трансфера,

апо пандектной модели вертикального субсидиарного применения общих норм к специальному случаю (т.е. принципу lex specialis). Если же большая часть норм из правового режима конструкции А несовместима с сущностью конструкции Б, а потребность возникает в переносе лишь некоторых норм, логично признать онтологическое различие между конструкциями, оставить их на разных полках «пандектного шкафа» и обеспечивать «горизонтальный» трансфер нескольких востребованных норм из правового режима конструкции А на основании точечной аналогии закона. Эти выводы следуют из соображений экономии интеллектуальных и процессуальных ресурсов.

Например, спорным в науке является вопрос о правовой природе решений собраний. Судя по тексту ГК РФ, решения собрания рассматривались разработчиками как самостоятельный юридический факт, а не как особая разновидность сделок. Это следует из п. 1 ст. 8 ГК РФ, где решения собраний указаны наряду со сделками как основания возникновения гражданских прав, а также из того, что в ГК РФ существуют отдельная глава о сделках (гл. 9 ГК РФ) и отдельная глава о решениях собраний (гл. 9.1 ГК РФ). Но при этом очевидно, что регулирование решений собраний крайне скудное и по многим вопросам судам придется обращаться к куда более разработанному правовому режиму сделок. Если выяснится, что все нормы о сделках или подавляющее их большинство применимы к решениям собраний за вычетом тех немногих, которые противоречат специальным правилам о решениях собраний, то имеются все основания объявить решения

собраний особой разновидностью сделок и применять к ним общие правила о сделках субсидиарно в силу таксономического соподчинения этих институтов, а не в силу «горизонтального» переноса по аналогии закона. В принципе, можно, конечно, продолжать настаивать на «особости» института решений собраний, но тогда регуляторный вакуум придется заполнять, постоянно обсуждая точечную аналогию закона. Последнее – менее удачный вариант, так как нет никакой гарантии,

457

что конкретный судья признает применимой аналогию, сторонам придется убеждать суд в уместности аналогии – все это будет пожирать время, средства и интеллектуальные усилия суда и сторон и не способствовать правовой определенности. Если к некоему явлению применим весь или практически весь правовой режим сделок, не логично ли подумать о том, что мы имеем перед собой не что иное, как сделку? А если общее определение сделки не охватит собой это явление, не удобнее ли просто расширить понятие сделки, дабы оно распространялось в том числе и на это явление, чем вытолкнуть последнее за рамки института сделки, тем самым вынуждая всех мучиться с обоснованием в каждом конкретном споре необходимости применения норм о сделках к данному явлению по аналогии?

Здесь можно привести еще и такую иллюстрацию. Договор между собственником здания и другим лицом, на основании которого последнее использует отдельный конструктивный элемент этого здания для размещения рекламных и иных подобных конструкций, был в начале 2000-х гг. признан ВАС РФ непоименованным договором (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66). Позднее ВАС РФ подтвердил такую квалификацию, но решил, что к таким непоименованным договорам нормы об аренде применяются по аналогии (п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. № 64). Суд тем самым не отказался от сделанного выбора в пользу непоименованного статуса такого договора, но, подведя этот договор под режим аренды через «оптовую» аналогию закона, по сути согласился с тем, что серьезных оснований для отказа в признании такого договора договором аренды просто нет. Такая «оптовая» и тем самым по сути аномальная аналогия закона, приводящая к применению к непоименованному договору не отдельной нормы из законодательного режима аренды, а всего этого специального режима целиком, есть очевидное свидетельство того, что на самом деле спорный договор непоименованным в реальности не является, и квалификационные рамки поименованной договорной модели аренды должны охватывать и такой договор. И, что самое интересное, впоследствии данный шаг был предпринят: с 2013 г. такие договоры ВАС РФ стал призна-

вать договорами аренды и была допущена аренда части вещи (см. п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73 с учетом дополнений, внесенных Постановлением Пленума ВАС РФ от 25 января 2013 г. № 13). Иначе говоря, на каком-то этапе ВАС РФ осознал, что столь тотальная аналогия закона аномальна и надо быть честным с самим с собой, признав, что речь идет не о какой-то загадочной непоименованной договорной конструкции, к которой парадоксальным

458