Учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

из малочисленных народов России, то было бы странно отказывать в правовом признании обычаев некоторого тесного сообщества программистов, живущих в разных концах России или мира в целом.

1.7. Обычаи и практика, сложившаяся в отношениях сторон

Более спорно отнесение к категории правового обычая практики, сложившейся в отношениях между конкретными индивидами. Может ли такая практика приобрести правовое значение и связать стороны на будущее? Например, является ли правовым обычаем устоявшаяся практика договорных отношений двух лиц, не оформленная в виде условий сделки?

Иногда сам ГК РФ упоминает такую практику как источник правил в рамках гражданских правоотношений наряду с обычаем. Например, согласно п. 2 ст. 165 ГК РФ установленные в п. 1 ст. 165 ГК РФ общие правила, определяющие момент возникновения юридических последствий при направлении юридически значимых сообщений, действуют, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотно-

шениях сторон.

Другой пример: согласно п. 2 ст. 438 ГК РФ молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, соглашения сторон, обычая

или из прежних деловых отношений сторон.

Как мы видим, в данных нормах закон противопоставляет обычай и сложившуюся в отношениях сторон практику. И это кажется логичным.

Но что, если такой нормы, придающей правовое значение не только обычаю, но и сложившейся практике отношений сторон, закон не устанавливает?

В п. 1 ст. 1.9 Принципов УНИДРУА такие обыкновения указываются как источник прав и обязанностей наряду с обычаем: «Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях». Если, например, в договоре отсутствует указание на срок предъявления некоего извещения (например, разнарядок), но в силу устоявшейся между сторонами практики такие уведомления направлялись

в определенный период, превращается ли эта практика в связывающее стороны правило?

Как представляется, с таким подходом сложно согласиться, ибо это будет нарушать принцип автономии воли сторон. То, что ранее стороны поступали определенным образом, не может само по себе сформировать обязанность поступать так же и в будущем и право другой стороны требовать такого поведения. Да, у другой стороны могут

429

сложиться ожидания, но должны быть обнаружены дополнительные основания для защиты таких ожиданий. Сам факт прежней практики не может вручить в руки партнеров какие-то права или возложить на них какие-то обязанности. Сложившаяся практика отношений сторон конкретного договора или какой-то относительно закрытой и узкой социальной группы, объединенной в правовое сообщество (например, отношений участников конкретной корпорации между собой или с менеджментом корпорации), сама по себе значения правового, связывающего на будущее обычая иметь не может. Иначе пришлось бы прийти к абсурдному выводу, что, если ранее компания много лет работала с конкретным клиентом на определенных условиях, это создает у клиента правовое притязание требовать заключения очередного договора на новый срок на тех же условиях, или к выводу, что условие договора, которое ранее многократно повторялось в прежних договорах с этим клиентом, по умолчанию восполняет новый договор, в котором это условие было исключено.

Тем не менее такая устоявшаяся практика может в ряде случаев и с учетом конкретных обстоятельств: а) свидетельствовать о заключении сторонами соглашения по соответствующим аспектам взаимодействия конклюдентными действиями или о наличии очевидных и допустимых доказательств, подтверждающих соответствующее ранее достигнутое устное соглашение; б) стать в конкретных обстоятельствах при наличии признаков явного злоупотребления правом основанием для блокирования попыток одной из сторон сослаться на отсутствие соответствующего такой практике формального правила в рамках их правоотношений посредством доктрины эстоппель или в) пролить свет на толкование неясных или противоречивых условий заключенного договора там, где буквальное и системное толкование договора не проясняет смысл договора (ст. 431 ГК РФ). Например, если стороны в рамках некоего длящегося договора постоянно используют определенный канал связи (в частности, переписку в определенном мессенджере), вряд ли уместно говорить об обычае по смыслу ст. 5 ГК РФ, но вполне можно говорить, что стороны конклюдентно договорились о признании данного канала связи в рамках своих коммуникаций в рамках данного договора.

Впрочем, следует признать, что вопрос о восполнении договора подразумеваемыми условиями за счет опоры на сложившуюся в отношениях между сторонами практику заслуживает дополнительной проработки.

1.8. Обычаи делового оборота и иные обычаи

До реформы 2013 г. данная статья говорила об обычаях делового оборота; в рамках реформы «деловой» характер обычая более не под-

430

черкивается. Обычаи могут теоретически формироваться и учитываться судом и за рамками коммерческого оборота (например, в области благотворительной деятельности). Это подтверждено и в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25. Сущностного различия между деловыми (в том числе торговыми) обычаями и иными обычаями не существует.

1.9. Вопрос документальной фиксации

Обычай может быть зафиксирован документально. Например, обычаи могут фиксироваться в некоем неофициальном своде обычаев или

впримерных условиях (стандартной документации), разработанных

втом числе саморегулируемыми и иными некоммерческими организациями участников рынка для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати (ст. 427 ГК РФ; п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 16 марта 2014 г. № 16), либо в некоем ведомственном акте, формально не распространяющемся на отношения сторон, но отражающем сложившуюся практику поведения в некоторых социальных сферах (Определение СКГД ВС РФ от 7 декабря 2016 г. № 310-ЭС16- 10931), либо даже в утратившем силу нормативном правовом акте, если содержащееся в нем правило продолжает устойчиво и широко применяться на практике. Обычай может быть изложен в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).

Наличие каких-либо документов, которые претендуют на фиксацию обычаев, само по себе не предопределяет признание указанных там правил в качестве обычаев, если эти правила в реальности не являются сложившимися и широко применяемыми участниками оборота на практике. Обычай – то правило, которому в реальности следуют люди, социальная норма. Когда в договоре или иной сделке содержится прямая ссылка на соответствующий документ, подразумевающая согласие сторон с распространением указанных там правил на их отношения (например, ссылка на Инкотермс или иной подобный документ), содержащиеся в документе правила подлежат применению к отношениям сторон не как правовой обычай, а как часть волеизъявления сторон, как условия сделки, т.е. эти правила считаются инкорпорированными

всделку (Постановление Президиума ВАС РФ от 22 апреля 2014 г. № 14914/13). Ничего не меняется, если сам соответствующий документ

внаименовании использует термин «обычаи». Если широкая практика применения содержащихся в нем положений отсутствует, эти положения при наличии в договоре отсылки к такому документу применяются как условия сделки, а не как правовой обычай по смыслу ст. 5 ГК РФ. То же в силу п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля

431

2019 г. № 24 касается и международных документов рекомендательного характера (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы европейского договорного права, Модельные правила европейского частного права и т.п.).

В то же время документальная фиксация обычаев необязательна, при необходимости обычаи могут подтверждаться показаниями свидетелей или экспертов, представителями отраслевых ассоциаций, соответствующей торгово-промышленной палатой и т.п. (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25).

1.10. Бремя доказывания

Применительно к обычаю как к источнику права не применяется правило о том, что суд знает право. Бремя доказывания наличия обычая возлагается на ту сторону, которая ссылается на существование обычая (п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25). Это представляется вполне логичным.

1.11. Значение правового обычая

Обычай может устанавливать тот или иной запрет, предписывающее правило, некое право или иное правило, восполняя тем самым пробел

вофициальных источниках права и условиях сделки (п. 2 ст. 5, п. 1 ст. 6, ст. 309, п. 5 ст. 421 ГК РФ). В таких ситуациях принято говорить об обычае praeter legem. Такие обычаи нацелены на восполнение пробелов, которые остаются в позитивном писаном праве, и дополнение писаного права.

Норма обычного права является полноценной правовой нормой, отличающейся от нормы писаного права только своим происхождением. Но если мы имеем обычай, устанавливающий некое требование к поведению, это не значит, что при нарушении соответствующего правила должны следовать все те санкции, которые наступают при нарушении правил, вытекающих из закона или иных формальных источников права либо условий сделки. Ряд санкций вполне применим к случаям нарушения обычая, ряд других – нет. Например, если сторона договора не исполнила обязанность, вытекающую из правового обычая, она может быть присуждена к возмещению убытков по общим правилам ст. 393 ГК РФ, как если бы ее поведение нарушало букву

закона или условия договора. Но признать сделку недействительной

всвязи с противоречием ее оформления сложившимся обычаям, конечно же, нельзя. Требования к оформлению сделки, несоблюдение которых может так или иначе опорочить сделку, установлены в ГК РФ, и никакой обычай дополнить основания для аннулирования сделки не может. Так, например, всем известно о существовании в Российской Федерации до сих пор обычая непременно ставить на сделки,

432

заключаемые организацией, печать. Может ли несоблюдение данного обычая означать порочность сделки? Конечно же, нет. Закон не требует ставить на сделках печать, если иное не установлено в специальных нормах закона (ст. 160 ГК РФ). Все, что может влечь такое несоответствие формы сделки данному устаревшему, но все еще устойчивому обычаю, – это удивление бухгалтера, но никак не правовые последствия. Как представляется, противоречие сделки обычаю в принципе не может влечь ее недействительности ни при каких условиях. Естественно, если сделка противоречит основам нравственности или правопорядка, отраженным в определенных обычаях, она ничтожна

всилу попирания этих основ по правилам ст. 169 ГК РФ, а не в силу противоречия обычаю как таковому.

Кроме того, обычай может конкретизировать или уточнить то или иное положение закона либо иного формального источника права. В частности, закон может говорить о выходных и рабочих днях (например, предписывать совершение тех или иных действий в рабочие дни). Но какие дни признаются выходными? В России официальным выходным днем является воскресенье; второй же выходной день согласно ТК РФ при пятидневной рабочей неделе устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка; при этом оба выходных дня предоставляются, как правило, подряд (ст. 111 ТК РФ). Суббота на уровне нормативных правовых актов, как ни странно, официально выходным днем не признана, но de facto, в силу обычая, выходным днем по умолчанию, при отсутствии указания на обратное в договоре, признается. Косвенно на это указывает тот факт, что в ежегодно принимаемых постановлениях Правительства РФ о переносе выходных дней суббота рассматривается как день выходной. Поэтому если, например, некий гражданскоправовой договор устанавливает совершение тех или иных действий

втечение определенного количества рабочих дней, по умолчанию суд будет исходить из того, что рабочими днями являются дни с понедельника по пятницу включительно.

Внекоторых случаях обычай может сформировать исключение из установленного в законе правила. Но такие ситуации могут носить

исключительный характер, поскольку формально обычай не может противоречить закону. См. подробнее комментарий к п. 2 настоящей статьи.

Или другой пример: ст. 160 ГК РФ указывает на необходимость подписания сделки, но то, что такое собственноручная подпись, закон не проясняет; здесь на первый план выходит обычай, который предполагает, что люди как минимум к моменту получения паспорта

433

должны придумать себе некий графический символ, которым они будут заверять официальные документы, от них исходящие, отражать свое согласие с тем или иным текстом (например, протоколом допроса) или надписывать свои опубликованные книги при вручении друзьям и коллегам. Кроме того, существует обычай, согласно которому эта подпись должна быть у человека одна (а не множество для разных дней недели), носить устойчивый характер (а не меняться ежедневно по настроению) и содержать какие-то намеки на буквы или хотя бы некий символ, а не рисунок проглотившего слона удава, родовой герб или девиз «За ВДВ!» (впрочем, последнее спорно).

Наконец, использование обычая для толкования неоднозначных или противоречивых условий договора предписано в ст. 431 ГК РФ. При столкновении с необходимостью прояснения смысла таких условий и фиксации невозможности решения этой задачи за счет буквального, а затем и системного толкования суд должен пытаться выявить истинную волю сторон за счет обращения к различным внешним источникам, в том числе и обычаю. Если текст договора не дает ясного указания в отношении вопроса о содержании противоречивого или неоднозначного условия, судам следует использовать правила толкования, указанные в ст. 431 ГК РФ. Суд согласно данной статье в целях определения истинной воли сторон может использовать как специфические обстоятельства, касающиеся данного конкретного договора и способные прояснить волю сторон, так и общие обычаи на данном рынке.

Как мы видим, правовое значение обычая крайне разнообразно.

1.12. Жизненный цикл обычая

Как непросто иногда установить, что некий правовой обычай уже появился, выделившись из устоявшейся социальной практики и создав не просто ожидания того, что все ему будут следовать, а ощущение обязательности, связанности, так и непросто определить, когда этот обычай изменился или прекратился. Иногда некоторые обычаи отмирают постепенно, но вероятность отмирания обычая суд исключать не должен. Тот факт, что на некоторый обычай ссылается судебная практика прошлого, не означает, что сейчас сохраняются основания

считать некое правило частью российского неписаного права.

1.13. Причины забвения обычая как источника права

В былые времена, когда государство вело себя достаточно скромно на ниве правотворчества, социальные отношения были статичными, предопределялись вековыми традициями и менялись крайне медленно, технологический прогресс и экономический рост могли не наблюдаться на протяжении столетий, обычаи играли колоссальную роль в регули-

434

ровании общественных отношений. Все начало меняться в XIX–XX вв. К концу ХХ в. звезда обычая как источника права практически закатилась. В частности, на уровне российской судебной практики можно обнаружить крайне мало споров, в которых суд применяет обычаи.

Каковы причины?

Во-первых, социально-экономический базис в западных странах в последние два века начал меняться с неимоверной скоростью. Индустриализация, исчезновение крестьянства как класса, разрушение общин и цехов, урбанизация и индустриализация, формирование элементов постиндустриального общества, инновации и взрывной экономический рост, исчезновение статичных социальных структур, «горизонтальная» и «вертикальная» социальная мобильность, Интернет и цифровизация все большего числа социальных взаимодействий

идругие характерные особенности последних бурных десятилетий сделали крайне проблематичным формирование устойчивых правил поведения «снизу», за счет «горизонтальной» координации людей. Когда все меняется столь быстро, обычаи просто не успевают сформироваться.

Во-вторых, XX–XIX вв. – это эпоха экспоненциального роста «регулирующего государства»: государство выросло в масштабах как в плане параметров бюджета и госаппарата, так и в плане интенсивности вовлечения в экономику и социальные отношения. Оно перетянуло на себя роль основного правотворца, занялось формированием обязательных правил с невиданными темпами и приступило к правотворческому «ковровому бомбометанию». Государство все назойливее накрывает все общественные процессы душным одеялом из миллионов норм, спеша укутать любой новый сегмент социальных отношений, не оставляя людей надолго с чувством свободы от пристального внимания Большого брата. К законодателю присоединились органы исполнительной власти, которые в рамках широко делегированной им законодателем правотворческой компетенции принимают ежегодно в сотни и даже тысячи раз больше норм, чем парламент. Все большую роль в регулировании играют и суды, которые формируют судебную практику

итем самым ориентируют людей на правила поведения. Некоторые

новые страты отношения периодически оказываются временно без государственного регулирования, но этот период обычно недолог, часто устойчивые обычаи просто не успевают сформироваться до того момента, когда на эту область обращает свое пристальное внимание регулирующее государство.

В-третьих, пространство для применения обычаев сузилось еще и в силу того, что современная эпоха отмечена возрастанием объема дого-

435

ворного регулирования, скоростным «движением от статуса к контракту». Все в большей степени люди полагаются в социальных контрактах на формальные договоры, так как в условиях столь динамичной среды и деперсонифицированного рыночного оборота положиться на личную честность партнера и обычаи все труднее. Желая определенности и все меньшее надеясь на моральные нормы и традиции, стороны обращаются к максимально детальному контрактному регулированию. Крупные бизнес-контракты стали огромными, все потребительские и практически все коммерческие контракты – стандартизированными. Мы сами не замечаем, в какой степени наши социальные контакты регулируются теперь всевозможными правилами, которые эмитируют крупные корпорации и навязываются нам в рамках договоров присоединения.

В-четвертых, особенно слабая роль обычая отмечается в таких странах, как Россия, в силу того, что нормальное эволюционное развитие социальной и экономической жизни прерывалось в течение ХХ в. дважды. Драматические и радикальные смены экономической формации в 1917 г. и затем в период реставрации капитализма в начале 1990-х гг. ломали сформировавшиеся социальные практики, традиции и даже представления о добре и зле.

В-пятых, нельзя не отметить, что экспансия принципа добросовестности и легитимируемого за счет него судебного правотворчества отнимает хлеб у идеи правового обычая.

В итоге в силу этих и ряда иных причин обычаи превращаются постепенно в маргинальный источник права и имеют очень узкую сферу применения. Практикующий юрист может за всю свою профессиональную жизнь ни разу не столкнуться с применением судом обычая.

2. Место обычая в системе источников права

Обычай выступает в качестве источника права и подлежит применению как правовая норма. Во-первых, это от противного следует из нормы комментируемого пункта. Во-вторых, о применении обычая как правового регулятора говорят п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК РФ.

Но при этом обычай является субсидиарным источником права и занимает самое низкое место в иерархии таких источников. Обычай

не может противоречить норме конституции, обычного закона или иного нормативного правового акта. Комментируемая норма буквально говорит о подчиненном отношении обычая к законодательству, но, как представляется, здесь следует идти далее: обычай, противоречащий правилу, обязательному в силу положений иных нормативных правовых актов (например, правилу, утвержденному постановлением Правительства РФ, актами соответствующих министерств и ведомств,

436

ЦБ РФ), также не может быть применен. Это расширительное толкование поддержано и ВС РФ (см. абзац третий п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от от 23 июня 2015 г. № 25). То же касается и соотношения обычая и международного договора с участием РФ. В этом плане, например, корректнее выглядит формулировка части первой ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований –

всоответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями». Как мы видим, эта статья однозначно ставит обычаи ниже не только закона, но и иных правовых актов.

Итак, обычай по общему правилу не имеет правовой силы для конкретного спора, если он противоречит писаному праву. Например, даже если в каком-то регионе практикуются кровная месть, дуэли или самосуд, ордалии, похищение невест, выдача родителями своих дочерей замуж помимо их воли, считаются социальной нормой подношения чиновникам или взятки дорожной полиции, практикуется насилие

вотношении женщин в семье или рабство, табуируется добрачный секс, гомосексуалисты подвергаются остракизму и изгнанию, поощряются телесные наказания детей и т.п., такие традиции не имеют и не могут иметь в Российской Федерации статуса обычая, признаваемого правом, так как они противоречат законодательству РФ и положениям Конституции РФ. Более того, в связи с их неправомерностью государство должно прилагать все возможные усилия к искоренению таких традиций вплоть до применения уголовных наказаний к любителям подобной дремучей старины. Тот факт, что многие подобные обычаи древности остались в цивилизованных странах в прошлом, во многом есть следствие активного противодействия со стороны официального права. Именно так Русская Правда на заре Древнерусского государства искореняла кровную месть и пыталась обеспечивать монополию княжеской власти на насилие.

По этой же причине человек не может столкнуться с претензиями правового характера и быть привлечен к суду на основании, скажем, деликтного иска, если его «вина» состояла в том, что он вступил в добро-

вольную сексуальную связь с партнером, достигшим возраста согласия, не удосужившись оформить брак, или увел чужую жену (мужа). Даже если в каком-то регионе России подобное поведение кажется вопиюще аморальным и противоречащим обычаям соответствующего народа, право такие эмоции не защищает, поскольку в силу основ Конституции РФ каждый взрослый индивид вправе свободно определять содержание своей половой жизни. Более того, если кто-то будет подвергнут наси-

437

лию в ответ на нарушение подобных неконституционных традиций, право должно защитить пострадавшего и покарать распоясавшегося традиционалиста.

Другой пример: многоженство как правовой институт в настоящий момент времени не просто не признается российским семейным законодательством, но противоречит ему. Хотя, естественно, вариант добровольного совместного проживания мужчин и женщин в любом сочетании и количестве (вплоть до коллективной семьи) закону не противоречит, но этот нестандартный союз, отличный от классического варианта союза мужчины и женщины, на данный момент не имеет правового статуса официального брака, и, соответственно, вторая

ипоследующие жены не получают гражданских прав (в том числе имущественных) официальной супруги. Тот факт, что в том или ином регионе Российской Федерации такая практика построения семейной жизни считается социальной и этической нормой, ничего не меняет. Люди, конечно же, могут добровольно вступать в такие социальные, de facto семейные отношения, соответствующие их местным и религиозным традициям, но официально-правовой брачный статус они не получат, пока закон не будет изменен.

При этом правовой обычай уступает не только императивной, но и диспозитивной норме закона (п. 5 ст. 421 ГК РФ).

Но в ряде случаев сами нормы закона или иных правовых актов, устанавливающие соответствующие обязательные правила, производят инверсию иерархии и говорят о том, что иное может следовать из обычая (например, п. 2 ст. 314, ст. 315, п. 1 ст. 316 ГК РФ и десятки иных подобных норм). Тогда обычай приобретает приоритетное значение,

ив случае конфликта обычая и такой нормы последняя уступает. Могут ли из указанного принципа приоритета норм, закрепленных

вофициальных источниках права и не содержащих указаний на возможность отклонения от них обычаев, признаваться какие-то исключения? Возможно, в каких-то случаях подобные исключения могут быть допущены. Например, местный закон может запрещать создавать шум

вночное время суток и не оговаривать никаких исключений, но мы все знаем о прекрасном российском обычае устраивать фейерверки

и прочий праздничный шум на Новый год. Вряд ли есть смысл признавать такой обычай неправомерным. Но как тогда согласовать это с положением комментируемой нормы о подчиненном положении обычая в иерархии источников права?

Как представляется, если вдруг в федеральном или региональном правовом регулировании не сделано соответствующее исключение, легализации подобного обычая можно добиться за счет телеологиче-

438