Глава 4. Порядок одобрения крупной сделки

4.1. Допустимость предварительного согласия или последующего одобрения крупной сделки

Нормы Законов об АО и ООО, посвященные крупным сделкам, подчеркивают, что при заключении крупной сделки на нее должно быть получено либо "согласие" как предварительное условие ее заключения, либо "последующее одобрение" в случае, если она уже заключена.

Термины "согласие или последующее одобрение" применительно к крупным сделкам включены в положения Закона об АО о компетенции общего собрания акционеров (участников) (подп. 15 п. 1 ст. 48), о порядке принятия решения общим собранием акционеров (п. 9 ст. 49), о компетенции совета директоров (подп. 15 п. 1 ст. 65) и др. В правилах о крупных сделках, содержащихся в гл. X Закона об АО и ст. 46 Закона об ООО также постоянно и последовательно говорится о "согласии" или "последующем одобрении".

Поскольку п. 6 ст. 79 Закона об АО и абз. 1 п. 4 ст. 46 Закона об ООО рассматривают крупную сделку как частный случай сделок, указанных в ст. 173.1 ГК РФ, то и предварительное согласие на ее совершение и ее последующее одобрение представляют собой согласие в контексте правил ст. 157.1 ГК РФ, которые также различают предварительное и последующее согласие (одобрение) (п. 4 ст. 157.1 ГК РФ).

Из п. 2 ст. 157.1 ГК РФ следует, что правила статьи распространяются на случаи согласия, даваемого "третьим лицом, органом юридического лица или государственным органом либо органом местного самоуправления". Но п. 1 ст. 157.1 ГК РФ устанавливает, что правила статьи применяются, "если другое не предусмотрено законом или иным правовым актом".

Особенность конструкции крупных сделок состоит в том, что при совершении этих сделок мы имеем дело с волеизъявлениями не двух разных субъектов гражданского права, а разных органов одного и того же субъекта - акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью.

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 53 ГК РФ "юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом". Установленный законом порядок совершения акционерным обществом крупных сделок предусматривает, что воля акционерного общества на совершение этих сделок формируется и выражается не одним, а несколькими органами.

Законы об АО и ООО четко указывают, что их нормы устанавливают хотя и обязательный, но лишь порядок одобрения (согласования) крупных сделок, совершаемых обществом, а не порядок их совершения (заключения). Порядок совершения обществом любых гражданско-правовых сделок, включая крупные, регулируется общими и специальными положениями ГК РФ, а также нормами иных законов. В этом смысле обязательные правила о крупных сделках равно адресованы всем органам акционерного общества, его должностным лицам и иным лицам, которые в силу закона, устава или гражданско-правовой сделки имеют право заключать сделки от имени общества. К таковым прежде всего следует отнести единоличный и коллегиальный исполнительные органы общества (генерального директора и правление), а также управляющую организацию (управляющего), если ей (ему) в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО или ст. 42 Закона об ООО были переданы полномочия единоличного исполнительного органа общества. Причем, как указал Пленум ВС РФ в абз. 3 п. 18 Постановления N 27, "третьи лица, полагающиеся на данные единого государственного реестра юридических лиц... о лицах, уполномоченных выступать от имени юридического лица, по общему правилу, вправе исходить из наличия у них полномочий на совершение любых сделок (абзац второй пункта 2 статьи 51 ГК РФ)".

Если в соответствии с учредительными документами акционерного общества какие-либо сделки могут совершать иные его органы (например, совет директоров) <1>, то и они обязаны соблюдать порядок, предписанный нормами гл. X Закона об АО и ст. 46 Закона об ООО.

--------------------------------

<1> Конституционный Суд РФ еще в Определении от 18 января 2011 г. N 8-О-П "По жалобе открытого акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" на нарушение конституционных прав и свобод положением абзаца первого пункта 1 статьи 91 Федерального закона "Об акционерных обществах" указал, что "уставом общества компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества может быть расширена за счет изъятия отдельных вопросов из компетенции исполнительного органа общества, причем такое решение вправе принять только общее собрание акционеров большинством в три четверти голосов путем внесения изменений в устав общества". В подп. 2 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ прямо предусмотрено, что в уставе непубличного акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью могут содержаться положения "о закреплении функций коллегиального исполнительного органа общества за коллегиальным органом управления общества (пункт 4 статьи 65.3) полностью или в части либо об отказе от создания коллегиального исполнительного органа, если его функции осуществляются указанным коллегиальным органом управления".

Правила гл. X Закона об АО и ст. 46 Закона об ООО распространяются и на сделки, заключаемые руководителями филиалов и представительств общества, действующими на основании доверенностей, а также на сделки, заключаемые иными лицами, выступающими в качестве представителей общества.

Предварительное согласие на совершение крупной сделки предполагает, что на момент принятия решения о таком согласии договор (сделка) еще не считается заключенным в соответствии с правилами ГК РФ. Это значит, что:

- между обществом и его контрагентом не достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора;

- соглашение не облечено в форму, предписанную законом;

- отсутствует передача имущества, необходимая в силу закона для заключения договора (п. 2 ст. 433 ГК РФ);

- договор, подлежащий государственной регистрации, еще не зарегистрирован <1>.

--------------------------------

<1> Следует учитывать, что в соответствии с п. 3 ст. 433 ГК РФ "договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом". При отсутствии требующейся по закону государственной регистрации договор считается заключенным для его сторон.

При предварительном согласии на совершение крупной сделки в будущем согласие дается на условия оферты, которые общество предлагает (намерено предложить) своему контрагенту, либо одобряются условия оферты, полученной обществом от контрагента (одобряется акцепт оферты). Поскольку Закон N 343-ФЗ закрепил в правилах Законов об АО и ООО позицию, ранее высказанную Пленумом ВАС РФ в Постановлении N 28, о допустимости гибкого формулирования условий крупной сделкой в решении о даче предварительного согласия на ее совершение, включая условия о возможном контрагенте по такой сделке, то, видимо, обществом могут быть одобрены условия предлагаемой им публичной оферты, представляющей собой предложение заключить договор "с любым, кто отзовется" (п. 2 ст. 437 ГК РФ).

Заключенная крупная сделка может быть одобрена в любой момент после ее совершения, в том числе тогда, когда в суд уже предъявлено требование о признании этой сделки недействительной. В соответствии с подп. 1 п. 6.1 ст. 79 Закона об АО и абз. 1 п. 5 ст. 46 Закона об ООО суд отказывает в удовлетворении требований о признании крупной сделки, совершенной при отсутствии надлежащего согласия на ее совершение, недействительной, если "к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства последующего одобрения совершения данной сделки". Очевидно, что слова "к моменту рассмотрения дела в суде" следует понимать как "к моменту вынесения судом решения по спору" <1>. Таким образом, если сделка будет одобрена надлежащим образом до вынесения судом решения о признании ее недействительной, суд должен отказать в удовлетворении поданного иска.

--------------------------------

<1> Бунякин М.Н. Указ. соч. С. 20.

При одобрении сделки, уже совершенной обществом, одобрению подлежит заключенная сделка в совокупности всех ее условий.

На практике много лет оставался дискуссионным вопрос о допустимости совершения обществом крупной сделки под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК РФ), суть которого состоит в том, что вступление сделки в силу ставится в зависимость от того, будет ли сделка одобрена в установленном порядке. М.Н. Бунякин предлагал использовать договор под таким отлагательным условием как "практическое решение в случаях "с опасными сделками" (когда существует вероятность возникновения конфликтной ситуации" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

При заключении сторонами подобного договора мы, с одной стороны, имеем дело со сделкой совершенной (заключенным договором), но с другой - права и обязанности сторон по ней еще не возникли, поскольку сделка в силу не вступила.

Согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ сделка может быть совершена лишь под таким отлагательным условием, "относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит". Очевидно, что, заключая крупную сделку, генеральный директор общества, равно как и контрагент общества по сделке, не знает и не может знать, будет ли она одобрена советом директоров либо общим собранием акционеров. Вместе с тем по смыслу п. 3 ст. 157 ГК РФ сделка не может быть заключена под условием, наступление которого зависит от воли одной из ее сторон. А в данном случае и заключение договора генеральным директором общества, и его последующее одобрение советом директоров или общим собранием акционеров (участников) этого же общества есть выражение воли одного и того же юридического лица - стороны в договоре. Если общество утратит интерес к подобной заключенной, но не вступившей в силу сделке, то для того, чтобы "уклониться" от нее, достаточно будет не включать вопрос о ее одобрении в повестку дня заседания совета директоров или общего собрания акционеров (участников), а если вопрос в повестку дня был включен, то совет директоров или общее собрание может просто принять решение о неодобрении этой сделки (или не принять решение об одобрении).

Есть еще одно обстоятельство, которое было необходимо учитывать. Законы об АО и ООО связывали и связывают отсутствие одобрения заключенной крупной сделки с серьезным юридическим последствием - такая сделка может быть признана судом недействительной. Тогда как стороны, заключив договор, являющийся крупной сделкой, под отлагательным условием, видят результатом отсутствия такого одобрения совершенно иное правовое последствие - невступление договора в силу.

Поэтому при всей привлекательности конструкции, позволяющей заключить крупную сделку без ее одобрения, отложив ее вступление в силу до момента одобрения, ее правомерность вызывала сомнения с точки зрения общих гражданско-правовых норм о сделках. Не случайно в Постановлении Пленума ВАС РФ N 28 возможность совершения крупных сделок под условием вступления их в силу при последующем одобрении соответствующими органами общества предусмотрена не была.

Но уже в п. 52 Постановления Пленума ВС РФ N 25 в рамках общего разъяснения положений ст. 157 ГК РФ было указано, что "по смыслу пункта 3 статьи 157 ГК РФ не запрещено заключение сделки под отменительным или отлагательным условием, наступление которого зависит в том числе и от поведения стороны сделки (например, заключение договора поставки под отлагательным условием о предоставлении банковской гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств покупателя по оплате товара; заключение договора аренды вновь построенного здания под отлагательным условием о регистрации на него права собственности арендодателя)".

Закон N 343-ФЗ окончательно разрешил вопрос о допустимости заключения крупных сделок и сделок с заинтересованностью под условием их одобрения советом директоров или собранием акционеров (участников) общества, прямо закрепив такую возможность в нормах Законов об АО и ООО:

"Крупная сделка может быть заключена под отлагательным условием получения надлежащего согласия на ее совершение" (абз. 11 п. 3 ст. 46 Закона об ООО). В соответствии с п. 5 ст. 45 Закона об ООО правила п. 3 ст. 46 применяются и к сделкам с заинтересованностью.

"Крупная сделка может быть совершена под отлагательным условием получения одобрения на ее совершение" (абз. 7 п. 4 ст. 79 Закона об АО). В соответствии с п. 6 ст. 83 Закона об АО правила п. 4 ст. 79 применяются и к сделкам с заинтересованностью.

Как видно, Закон об АО говорит об одобрении крупной сделки как отлагательном условии, а Закон об ООО - о согласии на ее совершение. Принципиального практического значения это расхождение в терминологии не имеет. Однако, принимая во внимание то обстоятельство, что крупная сделка в действительности является заключенной обществом и ее вступление в силу лишь отсрочено до наступления соответствующего условия, было бы вернее говорить об одобрении такой сделки.

4.2. Исключительная компетенция общего собрания акционеров

(участников) принимать решение о даче согласия на совершение

или об одобрении крупной сделки, предметом которой является

имущество, стоимость которого составляет 50 и более

процентов балансовой стоимости активов общества

Абзац 1 п. 4 ст. 79 Закона об АО предусматривает, что "принятие решения о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров и не может быть отнесено уставом общества к компетенции иных органов общества".

Пункт 3 ст. 46 Закона об ООО сформулирован несколько иначе: "принятие решения о согласии на совершение крупной сделки является компетенцией общего собрания участников общества", а "в случае образования в обществе совета директоров (наблюдательного совета) общества принятие решений о согласии на совершение крупных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов стоимости имущества общества, может быть отнесено уставом общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества".

Таким образом, если Закон об АО прямо закрепляет, что принятие решения по соответствующим сделкам относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров (причем как в публичном, так и в непубличном акционерном обществе) и не может быть уставом отнесено к компетенции иных органов общества, то Закон об ООО такую жесткую формулировку не использует. Если принимать во внимание большое число диспозитивных норм в Законе об ООО, это могло служить основанием для вывода, что в обществе с ограниченной ответственностью передача этого вопроса из компетенции общего собрания участников в компетенцию совета директоров допустима.

Кроме того, Закон об ООО с момента его принятия и до 1 января 2017 г. содержал в ст. 46 норму, предусматривающую, что "уставом общества может быть предусмотрено, что для совершения крупных сделок не требуется решения общего собрания участников общества и совета директоров (наблюдательного совета) общества". И хотя эта норма была исключена Законом N 343-ФЗ, она могла усиливать восприятие правила п. 3 ст. 46 Закона об ООО как нормы диспозитивной.

И наконец, в ГК РФ содержатся положения, которые могли служить основанием для вывода о диспозитивном характере не только норм Закона об ООО, но и п. 4 ст. 79 Закона об АО применительно к непубличному акционерному обществу.

В соответствии с п. 3 ст. 66.3 ГК РФ по решению участников (учредителей) непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены положения о передаче на рассмотрение коллегиального органа управления общества (п. 4 ст. 65.3 ГК РФ) или коллегиального исполнительного органа общества вопросов, отнесенных законом к компетенции общего собрания участников, за исключением исчерпывающим образом определенных вопросов.

Согласно подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ не могут быть выведены из компетенции общего собрания участников непубличного хозяйственного общества лишь шесть вопросов:

- внесение изменений в устав хозяйственного общества, утверждение устава в новой редакции;

- реорганизация или ликвидация хозяйственного общества;

- определение количественного состава коллегиального органа управления общества (п. 4 ст. 65.3) и коллегиального исполнительного органа (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания участников хозяйственного общества), избрание их членов и досрочное прекращение их полномочий;

- определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями;

- увеличение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью непропорционально долям его участников или за счет принятия третьего лица в состав участников такого общества;

- утверждение не являющихся учредительными документами внутреннего регламента или иных внутренних документов (п. 5 ст. 52) хозяйственного общества.

Как видим, вопросы о крупных сделках и сделках с заинтересованностью законодатель в перечень "непередаваемых" не включил.

Нетрудно заметить, что это положение ГК РФ распространяется исключительно на непубличные общества, как акционерные, так и общества с ограниченной ответственностью, и не сопровождается указанием на то, что законом может быть установлено иное. Отсутствие такого указания понятно, так как норма п. 3 ст. 66.3 ГК РФ фактически является специальной, касающейся только двух видов юридических лиц.

В п. 16 Постановления Пленума ВС РФ N 27 тем не менее указано, что "принятие решения об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, относится к исключительной компетенции общего собрания участников (акционеров) и не может быть отнесено уставом общества к компетенции иных органов общества (пункт 4 статьи 79 Закона об акционерных обществах, пункт 3 статьи 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью)". Таким образом, цель разъяснения Пленума ВС РФ очевидна и состоит в устранении всяких сомнений в императивном характере соответствующих норм Законов об АО и ООО.

Как в свое время было подчеркнуто в п. 10 Обзора N 62, сделка по приобретению акционерным обществом имущества, стоимость которого превышает 50 процентов балансовой стоимости активов общества, не может заключаться на основании решения совета директоров общества и в том случае, когда члены совета директоров, принимавшие решение о ее совершении, в совокупности обладали числом голосов, которое позволило бы им на общем собрании акционеров принять положительное решение о заключении сделки.

4.3. Компетенция совета директоров или общего собрания

акционеров (участников) согласовывать крупную сделку,

предметом которой является имущество, стоимость которого

составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости

активов общества

Принимать решение о даче согласия или одобрении в отношении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, могут его органы, обладающие соответствующей компетенцией.

4.3.1. Компетенция органов акционерного общества

В публичном акционерном обществе, в котором в силу п. 4 ст. 65.3 и п. 3 ст. 97 ГК РФ предусмотрено обязательное образование коллегиального органа управления (совета директоров), решение о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимает совет директоров (подп. 15 п. 1 ст. 65 и п. 2 ст. 79 Закона об АО). В соответствии с п. 2 ст. 65 Закона об АО "вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества".

В непубличном акционерном обществе, в котором образован совет директоров, этот орган также принимает решение о согласии на совершение или о последующем одобрении соответствующей крупной сделки (подп. 15 п. 1 ст. 65 и п. 2 ст. 79 Закона об АО). Согласно п. 2 ст. 65 Закона об АО в непубличном акционерном обществе вопросы, отнесенные к компетенции его совета директоров, также не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества.

В непубличном акционерном обществе, уставом которого не предусмотрено образование совета директоров, решение о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки рассматриваемой категории (подп. 15 п. 1 ст. 65 и п. 2 ст. 79 Закона об АО) должно приниматься общим собранием акционеров.

Следует учитывать возникшие расхождения между положениями ГК РФ и Закона об АО. По смыслу п. 4 ст. 65.3 и п. 3 ст. 97 ГК РФ, предписывающих обязательное образование коллегиального органа управления общества (совета директоров или наблюдательного совета) лишь в публичном акционерном обществе, уставом любого непубличного акционерного общества образование такого органа может не предусматриваться. Однако до сих пор не измененная норма абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО допускает такую возможность только для акционерных обществ, в которых менее 50 акционеров, владеющих голосующими акциями: "В обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее пятидесяти устав общества может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. В этом случае устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня".

Очевидно, что норма Закона об АО не согласуется с нормой ГК РФ. "Учитывая, что в соответствии с ч. 4 ст. 3 Закона N 99-ФЗ впредь до приведения законодательных актов в соответствие с положениями ГК РФ (в редакции Закона N 99-ФЗ) законодательные акты применяются постольку, поскольку они не противоречат положениям ГК РФ, образование совета директоров в АО с числом акционеров - владельцев голосующих акций 50 и более не является обязательным, если такое АО является непубличным" <1>. Вместе с тем при отсутствии прямого указания в ГК РФ на безусловное право акционеров любого непубличного общества отказаться от образования в нем совета директоров (наблюдательного совета) положение Закона об АО может рассматриваться как специальная норма по отношению к правилам ГК РФ, предоставляющая такое право лишь акционерам непубличного общества с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50.

--------------------------------

<1> Настольная книга руководителя организации: правовые основы / отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Юстицинформ, 2015.

Тем не менее положение, содержащееся в абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО, в любом случае служит основанием для вывода о том, что при отсутствии в непубличном акционерном обществе совета директоров его полномочия, закрепленные Законом об АО, отходят к общему собранию акционеров и не могут передаваться исполнительным органам общества. Соответственно, в непубличном акционерном обществе, в котором не образуется совет директоров, право давать согласие на совершение крупной сделки (одобрять крупную сделку), предметом которой является имущество стоимостью от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов, принадлежит общему собранию акционеров.

Но в акционерном обществе (как публичном, так и непубличном), в котором образуется совет директоров, этот орган может передать решение вопроса о даче согласия на совершение или об одобрении крупных сделок рассматриваемой категории общему собранию акционеров, если совет директоров (наблюдательный совет) не может сам принять единогласное решение по данному вопросу (абз. 2 п. 2 ст. 79 Закона об АО).

Кроме того, самостоятельным является вопрос о допустимости положениями устава акционерного общества, в котором образуется совет директоров, принципиально расширить компетенцию общего собрания акционеров по одобрению крупных сделок за счет сужения компетенции совета директоров. В публичном акционерном обществе это недопустимо, поскольку п. 3 ст. 48 Закона об АО запрещает общему собранию акционеров публичного общества рассматривать и принимать решения по вопросам, не отнесенным к его компетенции Законом об АО. Уставом непубличного акционерного общества, напротив, может быть предусмотрено отнесение к компетенции общего собрания акционеров вопросов, не отнесенных к ней Законом об АО. Соответствующие положения могут быть предусмотрены уставом непубличного общества при его учреждении либо внесены в устав (изменены и (или) исключены из него) по решению, принятому общим собранием акционеров единогласно всеми акционерами общества (п. 4 ст. 48 Закона об АО).