Арбитраж 22-23 учебный год / Вопрос 40. МКА

40. Применение международных обычаев и норм «мягкого права» (lex mercatoria); разрешение спора на основе «принципов добра и справедливости».

1. Что такое lex mercatoria?

Lex mercatoria – транснациональное обычное торговое право, т.е. деловые обычаи и обыкновения международной торговли или ненормативные внегосударственные документы, сборники, компилирующие юридическую практику внешнеторгового оборота К lex mercatoria, например, относят:

• принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (широко применяются арбитражами по всему миру);

• разработанные ICC Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс (ТПП РФ признала Инкотермс 2010 торговым обычаем, принятым в РФ).

Полномочия выносить решение на основании таких негосударственных инструментов не приравнивают третейский суд к «дружественному посреднику» (amiable compositeur) и не означают, что арбитры выносят решение на началах добра и справедливости (ex aequo et bono).

2. Возможно ли указать на lex mercatoria в качестве применимого права?

Да (особенно при заключении договора на основании типовых договоров + позволяет избежать коллизий императивных норм внутреннего правопорядка).

3. Возможно ли применение lex mercatoria в отсутствие соглашения о применимом праве?

2 точки зрения:

1. можно, поскольку

   1. например, указывают, что принципы УНИДРУА могут рассматриваться как особо авторитетное выражение наднациональных или транснациональных принципов и норм права, поэтому подлежат применению даже в отсутствие указание на эти принципы как на применимые для разрешения споров нормы права;

   2. также арбитры используют lex mercatoria как способ толкования как наднациональных, так и государственных источников, а также как вспомогательный источник, на основе которого выносятся решения¹;

   3. регламенты ведущих иностранных арбитражных институтов (ICC, LCIA, SCC) допускают применение арбитрами норм мягкого права и при отсутствии явного соглашения сторон об этом² (соответственно, выбирая правила разбирательства, стороны тем самым инкорпорируют в соглашение подразумеваемую свободу арбитров в выборе в качестве применимого права как национальной правовой системы, так и lex mercatoria).

2. нельзя, поскольку в отсутствие применимого права арбитры применяют право государства, возможность применения вненационального права отрицается (эта идея не является господствующей). Однако в учебнике М. Савранского содержится осторожный вывод о том, что положить в основу решения негосударственные правовые инструменты в качестве основного обязательственного режима сделки арбитры, рассматривающие спор в России, могут лишь при наличии соглашения сторон (п. 1 ст. 28 Закона о МКА). При отсутствии такого выбора мягкое право играет роль вспомогательного инструмента, отражающего обычную практику международного оборота.

Вывод: третейский суд во всех случаях должен принимать во внимание торговые (деловые) обычаи и обыкновения (п. 3 ст. 28 Закона о МКА). В этой части lex mercatoria служит полезным дополнением, надстройкой или, скорее, даже базисом для применения национального права. Например, вопросы добросовестности, непреодолимой силы (форс-мажор), estoppel и существенного изменения обстоятельств гораздо лучше разработаны в праве международного оборота и практике его применения, чем в национальном праве.

1 Например, Пункт 3 ст. 28 Закона о МКА говорит о том, что мягкое право может быть не только выбрано сторонами в качестве основного статута (п. 1 ст. 28), но также во всех случаях должно применяться арбитрами в качестве субсидиарного источника права.

2 Например, статья 21(2) Регламента ICC: Состав арбитража принимает во внимание положения контракта, если таковой существует между сторонами, и любые соответствующие торговые обычаи.