Арбитраж 22-23 учебный год / 36. Встречный иск и заявление о зачете требования в международном арбитражном разбирательстве
.docx36. Встречный иск и заявление о зачете требования в международном арбитражном разбирательстве
Во всех известных автору юрисдикциях встречный иск является процессуальным инструментом, зачет же может регулироваться и материальными нормами.
Зачет — это метод прекращения взаимных встречных обязательств сторон, если такие обязательства отвечают требованиям применимого материального права. При этом требования должны быть монетарными, такими как долг или убытки, а не исполнением обязательства в натуре.
Ст. 410 ГК РФ под зачетом понимает прекращение полностью или частично встречного однородного требования, срок которого наступил либо не указан или определен моментом востребования.
Встречный иск является полностью процессуальным инструментом, который в первую очередь должен отвечать требованиям, предъявляемым к исковому заявлению. Это могут быть как однородные, так и иные требования; в зависимости от юрисдикции и арбитражных правил широта применения встречного иска варьируется: от частичного совпадения круга лиц по разным правоотношениям (хотя требование ответчика так или иначе должно быть направлено к истцу) до строгого совпадения сторон, правоотношения и арбитражной оговорки.
Несмотря на то, что оба инструмента направлены на достижение процессуальной экономии и схожей экономической цели, между ними есть ряд существенных различий. Например, встречный иск может быть направлен не на зачет или не только на него, а на получение арбитражного решения против истца.
Для иллюстрации отличий между этими двумя институтами профессор Бергер ссылается на английское судебное решение XIX в. по делу Stooke v. Taylor, в котором зачет сравнивается со щитом, а встречный иск - с мечом. Ответчик, уповающий на зачет, может только снизить (вплоть до нуля) требования истца, даже если зачет производится против требования, которое превышает первоначальное требование истца.
Различия требований арбитражных институтов к зачету и встречному иску1.
ЮНСИТРАЛ, SCC (2017), HKIAC (2013), ICDR (2014) – в этих регламентах требования одинаковы для зачета и встречного иска (для Юнстирал сбор для встречного иска).
МКАС при ТПП РФ (2017) – нет требований к содержанию зачета.
ICC (2017) – для зачета регламентация только в части оплаты аванса на покрытие арбитражных расходов в ситуации предъявления требований к зачету одной из сторон. По общему правилу требований к зачету нет.
Как видно из приведенных правил, единообразия в восприятии и дифференциации зачета и встречного иска нет. Можно лишь отметить, что правила стремятся ограничить возможность рассмотрения требования из зачета или встречного иска либо правоотношением, по которому истец инициировал арбитраж, либо арбитражной оговоркой, прямо предусматривающей возможность рассмотрения требований о зачете и встречных исков из других правоотношений в рамках одного спора. Данный подход видится оправданным, так как согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г. выход за пределы арбитражной оговорки является безусловным основанием для отказа в признании и приведении в исполнение решения коммерческого арбитражного суда.
В национальном регулировании арбитража в России обращают на себя внимания весьма широкие формулировки арбитражного законодательства. Единственное упоминание о встречном иске в Законе о МКА: согласно ст. 2 «встречный иск должен отвечать всем требованиям обычного иска». Из этого можно сделать вывод, что если lex arbitri - право РФ, то больше шансов быть принятым у того встречного иска, который вытекает из той же арбитражной оговорки и того же правоотношения, что и требование истца. В отношении зачета Закон о МКА не предусматривает специального регулирования.
Закона об арбитраже: п. п. 7, 8 ст. 25 «если стороны не договорились об обратном, ответчик вправе предъявить встречный иск, который будет существенно связан с первоначальным иском».
Такая формулировка расширяет вариативность встречных требований, так как "существенная связь" может быть у правоотношения из другой сделки, однако наличие арбитражной оговорки для этого требования также императивно.
3 типа арбитражных правил в отношении зачета:
- прямо запрещающие зачет;
- допускающие зачет во всех случаях (даже из споров, не покрытых арбитражной оговоркой);
- допускающие зачет, если он связан с предметом спора, что позволяет расширительное толкование.
Если ни арбитражная оговорка, ни правила арбитража не прояснили ситуацию, арбитры могут обратиться к lex arbitri. В РФ Закон о МКА не затрагивает вопрос зачета, а Закон об арбитраже указывает, что если стороны прямо не запретили зачет своим соглашением, то к нему применяются правила встречного иска. Иными словами, в России нельзя предъявить к зачету требование, которое не подпадает под действие арбитражной оговорки, обеспечивающей юрисдикцию конкретного внутреннего арбитража.
Даже если третейский суд определил, что имеет юрисдикцию рассматривать спор, возникает вопрос, какое право применять к требованию из зачета. В данном случае также существует несколько подходов:
Применение lex fori/lex arbitri, т.е. арбитраж при определении действительности зачета применяет право места проведения арбитража.
Применение права, регулирующего основное требование истца.
Кумулятивный подход, согласно которому зачет должен пройти тест на действительность в соответствии с правом, применимым как к требованию истца, так и к зачету. Как указывает профессор М. Шоль, с одной стороны, данный подход делает чрезмерным бремя доказывания, с другой - он является наиболее объективным и честным.
Подход tronc commun, который был разработан специально для арбитража и заключается в том, что арбитры сравнивают lex arbitri, право, применимое к основному спору, и право, применимое к встречному требованию; выделяют общие критерии к зачету и проверяют его соответствие только этим общим критериям. Данный подход хорошо себя зарекомендовал в деле ICC Case N 5917. Тем не менее есть у него и оборотная сторона - исследование права трех юрисдикций требует значительных затрат времени и денег.
Использование международных инструментов для анализа зачета, таких как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы европейского контрактного права и т.п. Основной минус данного подхода - очень общие формулировки критериев оценки.
В романо-германских юрисдикциях зачет воспринимается с материально-правовой точки зрения, согласно которой существует два вида зачета. Зачет ipso facto — это зачет, возникший в силу самого факта, - с момента возникновения встречного требования. Данный подход присутствует во Франции, Бельгии, Испании, Италии и Канаде (Квебек). Зачет ipso iure — это зачет, возникающий с момента волеизъявления ответчика. Это декларативный подход, свойственный России, Германии, Австрии, Нидерландам, Швейцарии и Аргентине.
Если же применимое право воспринимает зачет как процессуальную норму, он возникает с момента вынесения судебного акта. Такой подход применяется, например, в США, Англии и даже во Франции (в случае, когда недостаточно условий для зачета ipso facto). Определение момента возникновения зачета необходимо для расчета требований и санкций за их неисполнение.
В случае возникновения проблемы определения юрисдикции рассмотрения требования о зачете, если она не возникает из сделки, по которой инициирован спор, арбитры могут обратить свое внимание на следующие источники: арбитражное соглашение, правила арбитража и lex arbitri.
В большинстве случаев стороны не упоминают в арбитражной оговорке возможность заявления защиты путем зачета. Ряд авторов склоняется к тому, что такое молчание исключает возможность зачета; другие же (которых большинство) полагают, что такое право все-таки сохранено, так как, заявляя свое требование, истец должен ожидать все возможные средства защиты от него.
Следовательно, применяя такие методы защиты, как встречный иск либо зачет, необходимо проанализировать, разрешает ли арбитражная оговорка их заявление (или не запрещает ли), как регулируется данный вопрос выбранным арбитражным регламентом, а также как регулирует данный вопрос законодательство места арбитража. Кроме того, важно понимать, что, если встречные требования возникли из иного договора, который не содержит арбитражное соглашение, национальные суды могут отказать (полностью или в части зачета) в признании вынесенного арбитражного решения на основании Нью-Йоркской конвенции 1958 г. в связи с выходом за пределы оговорки.
1 Таблица на с. 490-493. Международный коммерческий арбитраж: Учебник / С.А. Абесадзе, Т.К. Андреева, В.Н. Ануров и др.; отв. ред. Т.А. Лунаева; науч. ред. О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Редакция журнала "Третейский суд"; М.: Статут, 2018. Вып. 9. 965 с.