Добавил:

neus500 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Московский государственный юридический университет им. О.Е. Кутафина

Предмет:

Международное частное право

Файл:

Экзамен зачет учебный год 2023 / ЗАКОН №8 (2020).pdf

Скачиваний:

Добавлен:

21.12.2022

Размер:

20.39 Mб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 67 / 87 8 > Следующая >>>

АЛЕКСАНДР

ИВАНОВИЧ

САВЕЛЬЕВ

доцент факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ), заместитель

председателя Комиссии по правовому обеспечению цифровой экономики Ассоциации юристов России (московское отделение), член

консультативного совета при Роскомнадзоре, кандидат юридических наук, магистр частного права (РШЧП)

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

(АНТИ)СОЦИАЛЬНЫЙ МОНИТОРИНГ: ПРАВО И (ИЛИ)

ЦЕЛЕСООБРАЗНОСТЬ?*

В статье рассматриваются вопросы соответствия требованиям законодательства о персональных данных систем электронных пропусков и приложения «Социальный мониторинг», имплементированных в Москве в качестве мер по борьбе с коронавирусной инфекцией. По результатам анализа общедоступных документов, регламентирующих порядок использования данных систем, и заявлений официальных лиц делается вывод о несоответствии таких систем требованиям законодательства о персональных дан - ных. Также приводится мнение автора о том, как можно было бы обеспечить такое соответствие в будущем, что потребует внесения изменений в федеральное законодательство.

Ключевые слова: социальный мониторинг, электронные пропуска, согласие на обработку персональных данных, алгоритмическое принятие решений

1. Введение

Вряд ли можно переоценить роль, сыгранную коронавирусной инфекцией в формировании государственными органами власти разных уровней огромного массива нормативных актов, в которых правовое начало нередко было вытеснено соображениями сиюминутной целесообразности и эффективности. Как следствие, многие меры по борьбе с коронавирусной инфекцией, закрепляемые

*Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компанииIBM, НИУ ВШЭ или какой-либо иной организации.

THEORY AND PRACTICE

ALEXANDER I. SAVELYEV

Associate Professor of the Faculty of Law at the National Research

University “Higher School of Economics”, Legal Attorney of IBM Russia/ CIS, Deputy Chairman

of the Commission for Regulation of Digital Economy of

Association of Lawyers of

Russia (Moscow Branch),

Member of the Advisory Board of the Russian Data Protection Authority,

PhD in Law, LLM (Russian School of Private Law)

(ANTI)SOCIAL MONITORING: LAW AND (OR) EXPEDIENCY?

The paper is focused on analysis of compliance with personal data legislation of electronic permits and mobile application “Social monitoring” implemented in Moscow among ethother anti-COVID measures.Basedonanalysisofpubliclyavailabledocumentsgoverning

their application and statements made by government officials, it is concluded that these systems are not compliant with th e requirements of personal data legislation. The paper also contains author’s view on how to ensure such compliance in the future, and that it will require amendments in the federal legislation.

Keywords: social monitoring, electronic permits, consent of the data subject, algorithmic governance

в таких актах, носили противоречивый и спорный ха-				Федерации»1. Особый общественный резонанс
рактер, существенным образом ограничивая консти-				вызвала имплементированная в Москве система
туционные права граждан на свободу передвижения,				электронного мониторинга граждан, представлен-
неприкосновенность частной жизни, ведение предпри -				ная в виде системы цифровых пропусков2 и серви-
нимательской деятельности.				са «Социальный мониторинг»3.
Некоторые из таких мер были основаны на приме-

нении продвинутых информационных технологий,				1	Утверждена протоколом заседания президиума Совета при
формируя	представление	о том, как	в принципе		Президенте РФ по стратегическому развитию и националь -
такие технологии могут использоваться и в обыч-					ным проектам от 04.06.2019 № 7.
				2	Введена указом мэра Москвы от 11.04.2020 № 43-УМ.
ной жизни по мере		реализации	национальной3
					Необходимость использования такой системы для под-
программы	«Цифровая	экономика	Российскойтверждения своего местонахождения гражданами с диа-

					97

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

Система цифровых пропусков, согласно официаль-

функционирования таких систем в течение несколь-

ным

комментариям

правительства

Москвы, - приких месяцев

с учетом

имеющихся официальных

звана уменьшить количество людей, выходящих на документов

правоприменительной

практики,

уже

улицу и пользующихся общественным транспортом.

можно провести более тщательный анализ соответ-

Цифровой

пропуск

представляет

собой

специаль-ствия систем электронного мониторинга Москвы тре-

ный код, состоящий из шестнадцати цифр и буквбованиям.

федерального законодательства в области

Первые четыре знака обозначают дату окончанияперсональных

данных.

Данное

законодательство

срока действия пропуска, а остальные двенадцатьвыбрано потому,

что в условиях цифровизации всех

позволяют идентифицировать его владельца и цель

сфер общественной жизни оно приобретает -клю

поездки. Система включает в себя несколько кате-

чевое значение для каждого гражданина, который

горий цифровых пропусков. Первая предназначена

представлен в электронной среде не иначе, как в

для поездок, связанных с осуществлением трудовой

виде совокупности данных. От того, кем, как и в каких

деятельности. Вторая — для поездок в медицинские

целях обрабатываются такие данные, напрямую за-

учреждения. Третья — разовый пропуск для поездок

висит реализация гражданином своих прав и свобод.

в других личных целях, соответствующих режиму по-

Не будет преувеличением следующее утверждение:

вышенной готовности (в магазин, на дачу, на вокзал

кто контролирует данные о человеке, тот контроли-

и т.д.). Пропуск этой категории выдается на один день

рует и самого человека. При этом в силу сложности

и разрешает поездку до места назначения и обратно.

информационных процессов и отложенного эффекта

Получить такой пропуск можно не более двух раз в

действий гражданина по реализации своих прав на

неделю4.

персональные данные он обычно даже не осознает

возможных последствий своих действий. Это обу-

Приложение «Социальный мониторинг» имеет иные

словливает наличие специального законодательства,

цели. Оно предназначено для пациентов с коронави-

носящего преимущественно императивный характер

русной инфекцией, тех, кто живет вместе с ними, а

и направленного на сохранение за гражданином не

также для пациентов с ОРВИ. Приложение позволяет

только права на неприкосновенность частной жизни,

им информировать власти о добросовестном соблю-

но и права на информационное самоопределение и

дении карантина.

Предполагается,

что

благодаряконтроль над информационными потоками сведений

«технологиям

электронного

мониторинга

жителио себе. Системы электронного

мониторинга доста-

столицы могут быть уверенными в том, что пациенты

точно сильно компрометируют эти возможности

с коронавирусом не нарушают режим изоляции и не

гражданина и имеют потенциал стать некой новой

подвергают риску заражения других горожан»5.

нормой, в связи с чем заслуживают самого присталь-

ного внимания.

Еще на заре их полномасштабной имплементации

Комиссия по правовому обеспечению цифровой

экономики московского отделения Ассоциации юри-

2. Некоторые методологические

стов России подготовила заключение, в которомзамечания

высказала

опасения

об избыточности таких мер и

их

противоречии

требованиям

федерального - заПоскольку

вопросы,

связанные

системами

элек-

конодательства6.

На

сегодняшний

день,

по

итогамтронного мониторинга,

являются достаточно острыми

и касаются мер, вызвавших широкую общественную

дискуссию и шквал эмоциональных высказываний как

гностированным COVID-19, выбравшими лечение на дому,

со стороны государственных органов, так и со стороны

установлена в указе мэра Москвы от 10.04.2020 № 42-УМ.

4 См.: Цифровые пропуска: как будет работать

пропуск- граждан,

необходимо

сделать несколько замечаний

ная

система

городе. URL:

https://www.mos.ru/mayor/

themes/2299/6434050/ (дата обращения: 11.08.2020).

методологического порядка:

5 См.: «Социальный мониторинг»: как пользоваться прило-

жением. URL: https://www.mos.ru/news/item/74362073/ (дата

обращения: 11.08.2020).

регионами РФ в связи с угрозой распространения новой ко -

6 Заключение Комиссии по правовому обеспечению цифро-

ронавирусной инфекции (COVID-19)». URL: https://alrf.msk.

вой экономики МО АЮР «В отношении мер автоматизиро-

ru/zaklyuchenie_komissii_po_pravovomu_obespecheniyu_ci-

ванного мониторинга

поведения

граждан, принимаемых

frovoy_ekonom_7 (дата обращения: 11.08.2020).

Рассмотрим теперь, насколько указанные технологии соответствуют требованиям законодательства о персональных данных, исследовав сначала систему электронных пропусков, затем — социального мониторинга.

8 См.: О решениях по итогам заседания президиума -Ко ординационного совета при Правительстве по борьбе с распространением новой коронавирусной инфекции. URL: http://government.ru/news/39812/ (дата обращения: 11.08.2020).

9 См.: Минюст России завершил работу по анализу практики применения нормативных правовых актов, принятых в целях борьбы с распространением новой коронавирусной инфекции. URL: http://minjust.gov.ru/ru/novosti/minyust-rossii- zavershil-rabotu-po-analizu-praktiki-primeneniya-normativnyh- pravovyh-aktov (дата обращения: 11.08.2020).

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

— несмотря на то, что системы электронного мони-						исключительно от юридической составляющей проб
торинга были введены в нескольких субъектах РФ,						лематики, в связи с чем сохраняют свою актуальность
для	рассмотрения	в данной статье	были выбраны независимо от того, насколько безошибочным и удоб-
сервисы и приложения Москвы: этот регион являет-						ным для гражданина будет соответствующее прило-
ся	наиболее технически продвинутым, в силу				чего жение или сервис;
смог внедрить данные системы в жизнь. Кроме того,
меры и подходы, принятые Москвой в области борь-						—некотороевремяназадМинюстРоссии,сосредо -
бы	с коронавирусной инфекцией,		стали	модельюточенный на исполнении поручения Правительства
для многих других регионов. По этой причине выво-						РФ8, пришел к выводу о том, что «меры, введен-
ды, которые справедливы в отношении московских						ные на территории Российской Федерации(в том
систем, будут релевантны и для других региональ-						числе указы Мэра Москвы и нормативно-правовые
ных систем, принявших за основу соответствующие						акты Правительства Москвы), приняты в пределах
положения;						компетенции соответствующих органов власти,
— раз уж технологии, используемые для мониторинга						безусловно отвечают конституционным целям ох-
						раны жизни и здоровья граждан». К сожалению,
										9
поведения граждан в рамках борьбы с коронавирус-						данный вывод не сопровождался каким-либо ис-
ной	инфекцией, могут быть реплицированы				и дляследованием с конкретным анализом положений,
других целей, в том числе целей развития технологий						которые могли бы его подкрепить. Да и вряд ли
искусственного интеллекта, то достаточно				логичноМинюст за то незначительное время, которое было
рассмотреть эти технологии в контексте московского						отведено на выполнение поручения, мог детально
опыта, поскольку в Москве с 1 июля 2020 г. уже дей-						разобраться в особенностях и хитросплетениях чу -
ствует соответствующий экспериментальный право-						ждой ему предметной			области законодательства
вой режим7;						о персональных данных. При этом ни Роскомнад-
						зор, ни	Минкомсвязи		России, которые		являются
— в качестве основы для анализа послужили норключевыми-								ведомствами,		занимающимися - во
мативные правовые акты; положения и политикипросами,							, связанными		с регулированием		защиты
регламентирующие		использование	данных		системперсональных			данных,	не	фигурировали	в числе

иопубликованные на порталах государственныхсоисполнителей поручения. В свете этого вопрос


органов	Москвы;	официальные	ответы	государсоответствии введенного в Москве электронного
ственных	органов на	запросы о	применении	такихмониторинга граждан требованиям законодатель-
систем; комментарии должностных лиц, касающиеся					ства о персональных данных сохраняет свою акту-
использования таких систем, данные в СМИ; а также					альность.

материалы СМИ, касающиеся отдельных эпизодов и случаев их применения. Информация, распространяемая в социальных сетях и телеграм-каналах, не была использована в силу отсутствия возможности оценки ее достоверности;

— качество реализации соответствующих приложений и сервисов также не входит в предмет нашего рассмо - трения. Выводы, сделанные в данной статье, зависят

7 См.: Федеральный закон от 24.04.2020 № 123-ФЗ «О про - ведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона „О персональных данных“».

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

3. Система цифровых пропусков	ние; номера телефонов; адрес электронной почты;
	технические данные, которые автоматически переда-
Отправным документом для анализа данной системы	ются устройством, с помощью которого используются

на предмет соответствия порядку обработки персоинформационные системы и (или) сайт оператора

нальных данных является форма согласия на обработ -	(в том числе технические характеристики устройства
ку персональных данных10.	(идентификатор устройства), IP-адрес, файлы cookies,
	информация о браузере и	др.)». Нетрудно заметить,
Согласно данной форме в качестве оператора пер-	что приведенный перечень	не является исчерпываю-

сональных данных, собираемых в рамках системыщим: формулировки «иная информация о трудовой

мониторинга граждан посредством электронных про-						деятельности», «и др.» применительно к перечню
пусков, выступают сразу несколько лиц: Департамент						собираемых технических данных явно указывают на
предпринимательства		и	инновационного		развитиявозможность сбора			и	обработки иных	персональных
г. Москвы, Департамент информационных технологий						данных, кроме прямо поименованных в форме согла-
г. Москвы, казенное учреждение г. Москвы «Инфор-						сия. Это вступает в противоречие с ч. 1 тс. 9 Закона
мационный город», Фонд «Московский инновацион-						о персональных данных, согласно которой согласие
ный кластер». В принципе,				множественность лиц на должно быть информированным и сознательным.
стороне оператора как таковая не противоречит тре-							В отсутствие	точного перечня		персональных
бованиям Закона о персональных данных , посколь-
				11			данных, на обработку которых дается согласие,
ку согласно п. 2	ст. 3	Закона оператором			является
государственный орган, муниципальный орган, юри-							нельзя говорить о том, что лицо дает действи-
дическое или физическое лицо, самостоятельноили							тельно информированное согласие на обработ-
совместно с другими лицами организующие					и (или)		ку своих данных.
осуществляющие	обработку			персональных	данных,
а также определяющие цели обработки персональных						Названный порок формы согласия усиливается поло-
данных, состав персональных данных, подлежащих						жениями документа под названием «Соглашение о
обработке, действия (операции), совершаемые с пер-						пользовании информационной системой обеспечения
сональными данными. Указание в качестве оператора						деятельности инновационного кластера на террито-
сразу четырех лиц будет означать обязанность соблю-						рии города Москвы» ,			регламентирующего порядок
								12
дения каждым из них всех требований, возлагаемых						использования информационных систем инноваци-
на оператора Законом о персональных данных,в том						онного кластера. Такие системы администрируются
числе и возможность предъявления гражданамиФондом «Московский									инновационный	кластер» —
требований, вытекающих			из	наличия такого статуса		одним из операторов персональных данных, обраба-
(например, предусмотренных ст. 14 и 16 Закона о пер-						тываемых в рамках системы электронных пропусков.
сональных данных), к каждому из таких лиц.						Именно на базе указанных информационных систем
						был реализован сервис проверки действительности
Форма согласия на обработку персональных данных						электронных пропусков13. Согласно п. 3.3 Соглашения
предусматривает достаточно широкий объем данных,						пользователь системы конклюдентными действиями в
на обработку которых		субъект дает свое			согласие.виде ее фактического использования дает согласие на

Кним относятся: «фамилия, имя, отчество; дата«на обработку любой информации о Пользователе».

рождения; адрес; профессия; место работы, адресЕсли пользователь с этим не согласен, то в силу п. 2.3 организации, иная информация о трудовой деятельон не вправе пользоваться системой, что означает ности; должность в организации; данные документа, удостоверяющего личность, гражданство, образова-

12Текст Соглашения см.: https://i.moscow/upload/request/ consent.pdf (дата обращения: 11.08.2020).

13Официальный сайт сервиса (https://i.moscow/covid) в насто-

10	Форму согласия на обработку персональных данных см.:			ящий момент не функционирует в связи с отменой 9 июня
	https://i.moscow/media/download/11878	(дата	обращения:	2020 г. системы электронных пропусков. Но информацию о
	11.08.2020).			нем можно найти, см.: Как получить и проверить цифровые
11	Федеральный закон от 27.07.2006№ 152-ФЗ «О персо-			пропуска для сотрудников. URL: https://www.mos.ru/news/
	нальных данных».			item/73591073/ (дата обращения: 11.08.2020).

100

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

невозможность проверки действительности выданных Закона о персональных данных. Судебная практика пропусков с целью минимизации рисков получениятакже признает их противоречащими требованиям

штрафов за нарушение режима самоизоляции.

закона. Существует немало судебных актов, где

подобная ситуация рассматривается как нарушение

Кроме того, в приведенном списке упомянуты данные,

закона: «…из текста, подписанного с потребителем

которые представляются явно избыточными для целей

заявления,

невозможно

установить

наименование

предоставления пропуска, например сведения о граж-

или фамилию, имя, отчество и адрес компаний,

данстве или образовании, не говоря уже об «иной ин-

осуществляющих

обработку

персональных

данных

формации о трудовой деятельности». Порядок выдачи

по поручению оператора. Таким образом, не поиме-

пропусков не предусматривает какой-либо диффе-нованные лица, фактически

становясь

операторами

ренциации лиц по обладанию определенными видами

либо лицами, получившими доступ к персональным

образования. В числе данных, вносимых в заявление

данным потребителя, не становятся обязанными со-

на выдачу пропуска, указывается тип документа, удо-

хранять конфиденциальность таких данных»15.

стоверяющего личность (паспорт гражданина РФ или

паспорт гражданина иностранного государства), но ка -

Наконец, из формы согласия нельзя

определить

ких-либо особенностей по его получению для граждан

сроки обработки предоставляемых данных. Но -по

определенных государств не предусмотрено, в связи

скольку в ней указано, что согласие предоставляется

с чем непонятно, зачем требуется обработка данных

сроком на 10 лет, то, по всей видимости, данные

о гражданстве14. Сбор подобных данных вступает в

могут храниться как минимум в течение этого срока.

противоречие с принципом минимизации обрабаты-

Вряд ли разработчики формы ожидали, что режим

ваемых данных,

установленным в ч. 5т.с5 Закона

повышенной готовности будет действовать в течение

персональных

данных и предусматривающим, что

10 лет, а значит, нам лишь остается предположить,

«содержание и объем обрабатываемых персональных

что этот срок призван обслуживать некую иную цель

данных должны соответствовать заявленным целям

обработки, к которой, вероятно, относится направ-

обработки. Обрабатываемые персональные данные

ление «новостных материалов оператора и (или)

не должны быть избыточными по отношению к заяв-

третьих лиц; получение от оператора и (или) третьих

ленным целям их обработки».

лиц по сетям электросвязи информации (материалов

информационного и (или) рекламного характера)».

Форма согласия содержит положения, согласно -ко

Учитывая, что перечень таких третьих лиц, которые

торым оператор вправе «в соответствии с частью 3

могут направлять рассылки подобного характера, ни-

статьи 6 [Закона о персональных данных] поручить

как не конкретизирован, а оператор(-ы), как отмеча-

обработку моих персональных данных другому лицу

лось выше, имеет возможность поручить обработку

на основании заключаемого с этим лицом договора».

таких данных любому третьему лицу, получается, что

Сведений о личности такого «другого» лица или ка-

гражданин, воспользовавшийся сервисом получения

кие-либо критерии его выбора в форме не указано.

электронного пропуска и проверивший его действи-

Фактически это означает, что собранные персональ-

тельность с использованием сервисов г. Москвы,

ные данные могут обрабатываться любым лицом, ко-

подписывается на рекламные рассылки от непоиме-

торое выберет один из четырех операторов по своему

нованных третьих лиц сроком на 10 летК. сожале-

усмотрению. При этом гражданин не информируется

нию, буквальный смысл соответствующих положений

факте

передачи

данных

на обработку

третьемуформы согласия

не

может

быть

перечеркнут заве-

лицу. Тем самым форма согласия предполагает дачу

рениями

руководителя

столичного

Департамента

бланкетного согласия на возможность обработкипредпринимательства

инновационного

развития

данных любым лицом, которое будет определено без

согласования с

гражданином. Такого рода

условия

15 Постановление Девятого ААС от 06.05.2020 по делу № А40-

не соответствуют критериям,

установленным в тс. 9

332928/2019. См. также: постановления Девятого ААС от

27.03.2020 № 09АП-5837/2020 по делу № А40-285139/2019,

от 11.02.2020 № 09АП-82576/2019

по

делу№ А40-

14 См.: Как получить цифровой пропуск: ответы на главные

275719/2019, от 27.11.2019№ 09АП-58196/2019 по делу

вопросы.

URL:

https://www.mos.ru/news/item/72877073/№ А40-185800/2019, от 15.01.2018 № 09АП-59736/2017 по

(дата обращения: 11.08.2020).

делу № А40-141391/17.

101

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

Алексея Фурсина в том, что форма является типо-

является нарушением ч. 1 ст. 9 [Закона о персональ-

вой, обработка данных осуществляется в

строгомных данных]»19.

соответствии с Законом о персональных данных, а

направляемые информационные материалы пред-

Таким образом, порядок предоставления - со

ставляют собой «справочные материалы по борьбе

гласия субъекта на обработку персональных

и профилактике распространения вируса, что также

данных для целей получения им цифрового

подпадает под федеральный закон о рекламе и ее

пропуска вступает в противоречие с рядом

распространении»16. Вывод о подпадании подобных

требований Закона о персональных данных: со-

рассылок под действие законодательства о рекламе

бираемые данные носят избыточный характер

вызывает сомнения, поскольку согласно п. 3 и 4 ч. 1

по отношению к целям обработки; полный пере-

ст. 2 Закона о рекламе17 он не распространяется на

чень обрабатываемых данных и лиц, привлечен-

справочно-аналитические и информационные мате-

ных для их обработки, а также сроки обработки

риалы, а также на сообщения органов государствен-

субъекту не раскрываются, что не позволяет

ной власти, если они не носят рекламного характера.

говорить об информированном и сознательном

Официальные заявления московских властей также

характере предоставляемого согласия.

не проливают свет на возможные сроки хранения

данных, собранных при оформлении цифровых про-

Этих нарушений достаточно для того, чтобы

пусков. В

пресс-службе

столичного

Департамента

констатировать факт

отсутствия

юридически

информационных технологий указали, что они «не

значимого согласия на обработку персональных

удалены, их планируется уничтожить после заверше-

данных с точки зрения действующего законода-

ния судебных процедур»18.

тельства.

В любом случае непредоставление гражданину

Следует отметить, что согласие субъекта являет-

информации о сроке обработки и хранения его

ся не единственным основанием для обработки

данных

является дополнительным

аргументом

персональных

данных.

Такая

обработка

может

об отсутствии у предоставляемого согласияосуществляться

без его согласия в случаях,

уста-

информированного и сознательного характера.

новленных законом, — в частности, на основании

п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных, ког-

Это вытекает и из правоприменительной практики,

да она «необходима для исполнения полномочий

согласно которой отсутствие таких сведений в форме

федеральных

органов

исполнительной

власти,

согласия, «подписываемой» посредством проставле-

органов государственных внебюджетных фондов,

ния галочки, является нарушением. Так, суд указал,

исполнительных

органов

государственной власти

что «при проставлении знакаV о согласии на обра-

субъектов Российской Федерации, органов мест-

ботку персональных данных, субъекту персональных

ного самоуправления

и функций

организаций,

данных не предоставляется информация относиучаствующих-

предоставлении

соответственно

тельно оператора, обрабатывающего персональные

государственных и муниципальных услуг». Получе-

данные субъектов персональных данныхсроков,

ние цифрового пропуска позиционируется именно

хранения персональных данных (курсив мой. — А.С.),

как государственная услуга (сервис) г. Москвы. На

перечня

обрабатываемых

персональных

данныхофициальном,

портале mos.ru она находится в соот-

а также целей обработки персональных данных, что

ветствующем разделе20.

16См.: Власти Москвы опровергли информацию о передаче данных из системы пропусков третьим лицам // ТАСС. 2020. 25 мая. URL: https://tass.ru/moskva/8553717 (дата обращения: 11.08.2020).

17Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

18См.: Власти Москвы еще не удалили персональные данные, полученные для цифровых пропусков // ТАСС. 2020. 30 июня. URL: https://tass.ru/obschestvo/8854111 (дата обращения: 11.08.2020).

Практике Верховного Суда РФ уже известны случаи, когда отказ государственных органов г. Москвы от предоставления государственной услуги вследствие

19Апелляционное определение Московского городского суда

от 26.02.2019 по делу № 33-8756/2019.

20Список сервисов см.: https://www.mos.ru/services/catalog/ popular/ (дата обращения: 11.08.2020).

102

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

отказа гражданина от подписания их форм согласия

ние режима самоизоляции, влечет наложение адми-

на обработку персональных

данных

был

признаннистративного штрафа на граждан в размере4 тыс.

незаконным. Так, Верховный Суд отметил, что «от-

руб., за повторное нарушение или же за совершение

каз от подписания Андрониковым И.В. в заявлении

таких действий с использованием транспортного

отдельного

согласия

на

обработку

персональныхсредства — 5 тыс. руб. Уже в апреле жители Москвы

данных в

предложенном

Административным - рестали получать по почте штрафы на сумму 5 тыс. руб.

гламентом

объеме,

не мог

являться основаниемза

передвижение на автомобилях, не вписанных в

для возвращения ему заявления и документовцифровые,

пропуска24. Соответствующие нарушения

представленных

для

получения

государственнойфиксируются в автоматическом режиме при помощи

услуги»21. В соответствии сп. 1 ч. 1 ст. 7 Закона о

технических средств — камер с функциями фото- и

предоставлении государственных и муниципальных

видеозаписи. При этом согласно ч. 1.1 ст. 16.6 КоАП

услуг22 «органы, предоставляющие государственные

г. Москвы дела об административных правонаруше-

услуги, и органы, предоставляющие муниципальные

ниях, предусмотренных вышеуказанной статьей, рас-

услуги, не вправе требовать от заявителя представ-

сматриваются в упрощенном порядке, установленном

ления документов и информации или осуществле-

ч. 3 ст. 28.6 КоАП РФ, т.е. без составления протокола

ния действий, представление или

осуществление и без участия лица, в отношении которого возбужде-

которых не предусмотрено нормативными правовы-

но дело об административном правонарушении.

ми актами, регулирующими отношения, возникаю-

щие в связи с предоставлением государственных и

Поскольку данная публикация посвящена анализу

муниципальных услуг».

соответствия

систем

электронного

мониторинга

граждан требованиям законодательства о персо-

В свете этого приведенные выше нарушения требо-

нальных данных, оставим в стороне подробное

ваний к согласию не имели бы особой юридической

рассмотрение вопроса о соответствии данных поло-

значимости при наличии какого-либо иного законно -

жений регионального КоАП требованиям федераль-

го основания для обработки персональных данных

ного КоАП25. В нашем случае основной интерес пред -

без согласия субъекта. Как отмечалось ранее, такое

основание можно было бы усмотреть в положениях

24 См.: В Москве водители начали получать штрафы с- до

п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных. Одна-

рожных камер за поездки без пропусков // Znak.com. 2020.

ко рассматриваемая ситуация является куда более

28 апр.

данный вопрос имеет вполне однознач-

сложной, чем кажется на первый взгляд.

25 На мой взгляд,

ный ответ: положения КоАП г. Москвы не могут проти-

воречить положениям КоАП РФ. Последним предусмо-

Дело в том, что за перемещение в отсутствие элек-

трены конкретные виды правонарушений, которые могут

тронного пропуска предусмотрена административная

фиксироваться техническими средствами и по которым

производство может осуществляться в упрощенном по-

ответственность.

Согласно

тс. 3.18.1

Кодекса

об

рядке: правонарушения в области дорожного движения и

административных

правонарушениях

(КоАП)

г.

Мо-

в области благоустройства территории. Состав ст. 3.18.1

сквы23 невыполнение гражданами требований норма -

КоАП г. Москвы находится в главе 3 «Административные

правонарушения, посягающие на общественный порядок

тивных правовых актов г. Москвы, направленных на

и общественную безопасность» и не относится к указан-

введение и обеспечение режима повышенной готов-

ным в КоАП РФ исключениям. Никакие указы Президен-

ности на территории города, в том числе необеспече -

та

РФ,

постановления

Государственного

санитарного

врача РФ и прочие подзаконные акты не способны изме-

нить федеральный закон. Равным образом дополнение

21 Кассационное определение Судебной коллегии по админи-

Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ «О защите

населения и территорий от чрезвычайных ситуаций при-

стративным делам ВС РФ от 22.01.2020 № 5-КА19-56.

родного и техногенного характера» положением о пра-

22 Федеральный закон от 27.07.2010№ 210-ФЗ «Об органи-

ве региональных властей устанавливать «обязательные

зации предоставления государственных и муниципальных

для исполнения гражданами и организациями правила

услуг».

поведения при введении режима повышенной готовно-

23 Введена Законом г. Москвы от 01.04.2020 № 6 «О внесении

сти» (подп. «у» п. 1 ст. 11) не является индульгенцией

изменений в статьи 2 и 8 Закона города Москвы от10 де-

для несоблюдения ими требований федерального зако-

кабря 2003 года № 77 „Об общественных пунктах охраны

нодательства, а также нормой, устанавливающей при-

порядка в городе Москве“ и Закон города Москвы от 21 но-

мат принятого в рамках режима повышенной готовно-

ября 2007 года № 45 „Кодекс города Москвы об админи-

сти регионального законодательства над федеральным.

стративных правонарушениях“».

Определенное подтверждение этим очевидным тезисам

103

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

ставляют требования ст. 16 Закона о персональных выдачи электронных пропусков и последующего

данных, согласно которым «запрещается			принятие привлечения к административной ответственности.
на основании	исключительно	автоматизированной
обработки персональных данных решений, порож-				В отсутствие письменного согласия субъекта
дающих юридические последствия в отношении				персональных данных на обработку его персо-
субъекта персональных данных или иным образом				нальных данных с возможностью привлечь его
затрагивающих	его права и	законные	интересы».	к административной ответственности по итогам

Врассматриваемом случае как раз идет речь о такой обработки, выявившей факт нарушения


подобных ситуациях: 1) имеет место определенное		правил	оформления	цифрового	пропуска,
решение, принятое в рамках нормативно-правового		обработка его данных будет незаконной. Как
акта органа власти субъекта РФ; 2) данное решение		следствие, полученные в результате такой
имеет юридические последствия в отношении граж-		незаконной	обработки	персональных	данных
данина в виде привлечения его к административной		сведения не должны использоваться в качестве
ответственности; 3) данное решение принимается		доказательства при рассмотрении дела об ад-
исключительно в автоматическом режиме на основе		министративном правонарушении (ч. 3 ст. 26.2
обработки персональных данных гражданина (дан-		КоАП РФ).
ных, предоставленных им при получении электронно-
го пропуска либо установке или функционирования
приложения	«Социальный мониторинг». Никакого4. Приложение «Социальный
анализа должностным лицом каждого конкретного мониторинг»
факта на предмет наличия реальных оснований для
привлечения	к административной ответственности Мобильное приложение «Социальный мониторинг»

здесь не производится, должностное лицо простопредставляет собой специальное программное обе-

придает процессуальную форму решению, принятому	спечение, установленное на индивидуальном мобиль-
алгоритмом, тем самым штампуя его.	ном устройстве (смартфоне или планшетном компью-
	тере) пользователя, подключенном к сети Интернет

В Законе о персональных данных предусмотренои				сетям	сотовой	связи,		позволяющем	установить
лишь	два исключения из этого правила: наличиереальное географическое положение пользователя в
письменного согласия субъекта или наличие феде-			определенной геолокации в Москве. Функционирова-
рального закона, устанавливающего также меры по			ние установленного приложения обеспечивает среди
обеспечению соблюдения прав и законных интере-			прочего		Государственная		информационная		система
сов субъекта персональных данных. Очевидно, что			«Единый центр хранения и обработки данных» с алго-
законодательство г. Москвы не является федераль-			ритмом распознавания лиц.
ным законом, не говоря уж о том, что в соответству-
ющих	его «штрафных» положениях не	предусмо-Как указано в описании приложения, представленном
трено	никаких мер «по обеспечению	соблюдениянаплатформах Google Playи App Store,прирегистрации
прав и законных интересов субъекта персональных			пользователь подтверждает номер телефона, делает
данных». Поэтому именно письменное согласиефотографию, геолокация							(местонахождение)		отправ-
субъекта становится своего рода фундаментом за-			ляется автоматически. Это нужно для того, чтобы про-
конной обработки персональных данных для целей			верить, находится ли пользователь в той же локации,
			которую указал в согласии, выбирая лечение на дому.
			Чтобы у пользователя не было возможности оставить
можно найти в Обзоре ВС РФ по отдельным вопросам
			смартфон дома и выйти на улицу без него, приложе-
судебной практики, связанным с применением законо-
дательства и мер по противодействию распространению			ние в случайное время присылает СМС-уведомления
на территории Российской Федерации новой коронави-			с	запросом дополнительного				подтверждения — для
русной инфекции (COVID-19) от 21.04.2020№ 1, в п. 17			этого потребуется сделать селфи. Если пользователь
которого Суд явно обозначил, что нарушения введенных
регионами правил поведения в рамках режима повышен -			покидает		исходную	геолокацию или не реагирует на
ной готовности должны квалифицироваться по КоАП РФ			уведомления, система предупреждает городские служ-
несмотря на то, что дублирующие положения уже содер-
			бы о возможном нарушении режима изоляции.
жались на тот момент в КоАП г. Москвы.

104

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Подробно объем собираемых данных и порядок ихлицевого счета (СНИЛС), контактные данные (номер обработки раскрыт в Политике конфиденциальности абонентского устройства подвижной радиотелефон-

вобласти обработки и обеспечения безопасностиной связи, адрес электронной почты), иные сведения,

персональных данных, обрабатываемых в мобильном		установленные нормативными	правовыми	актами
приложении «Социальный мониторинг».	Алгоритм	Российской Федерации и города	Москвы; б)	биоме-
26
контроля за соблюдением гражданами режима повы-		трические персональные данные (цифровое фото-
шенной готовности посредством данного приложения		графическое изображение лица). Как видно, данный
определен в Порядке применения технологий элек-		перечень также не является закрытым, поскольку в
тронного мониторинга местоположения	гражданина	нем фигурирует расплывчатая формулировка «иные

в определенной геолокации с использованием - мосведения, установленные нормативными правовыми

бильного

приложения «Социальный

мониторинг.»

актами

Российской

Федерации

города

Москвы»,

Рассмотрим эти документы подробнее.

предполагающая, что гражданин должен сам внима-

тельно изучить все законодательство РФ и г. Москвы

В качестве оператора персональных данных, соби-

и определить, что это за сведения.

раемых и обрабатываемых посредством приложения

«Социальный мониторинг», в Политике конфиденци-

Следует отметить, что сама форма согласия интегри-

альности указано две организации: Департамент ин-

рована в общий документ с названием «Добровольное

формационных технологий г. Москвы и Государствен-

согласие на получение медицинской помощи в амбу-

ноеказенноеучреждениегородаМосквы«Московское

латорных условиях (на дому) и соблюдение режима

городское агентство по телекоммуникациям», которое

изоляции при лечении новой коронавирусной инфек-

обеспечивает эксплуатацию государственной инфор-

ции (COVID-19)», который состоит из трех частей:

мационной системы «Единый центр хранения и обра-

первая посвящена собственно согласию на получение

ботки данных», являющейся своего рода серверной

медицинской помощи, вторая — изложению составов

частью системы социального мониторинга наряду с

КоАП и УК РФ, которые могут быть применены к на-

мобильным приложением «Социальный мониторинг»,

рушителю режима изоляции, и только в третьей части

который представляет собой пользовательскую часть.

без какого-либо отграничения от предыдущих разде-

лов мелким шрифтом приводится текст согласия на

Механизм электронного мониторинга с использова-

обработку персональных данных.

нием приложения предполагает получение согласия

гражданина на его применение с последующей само-

Учитывая, что весь пакет документов подпи-

стоятельной установкой приложения на личное или

сывается в условиях недостатка времени на

предоставленное органами власти г. Москвы мобиль-

ознакомление с ними и в условиях стрессовой

ное устройство. Форма согласия утверждена приложе-

ситуации, такой подход к подаче информации о

нием № 9 к приказу Департамента здравоохранения

порядке сбора и обработки персональных дан-

г. Москвы от 11.04.2020 № 387.

ных

не обеспечивает

выполнение

требований

ч. 1 ст. 9 Закона о персональных данных об

В соответствии с этой формой гражданин выражает

информированном и

сознательном

характере

согласие

на

обработку

следующих

персональных

такого согласия.

данных: а) фамилия, имя, отчество (при наличии), пол,

дата и место рождения, тип, серия и номер основно-

По сути, эта ситуация мало чем отличается от сокрытия

го

документа, удостоверяющего личность,

сведения

важных условий договора посредством использования

дате

выдачи

указанного

документа

выдавшеммелкого шрифта в многостраничных стандартных до-

его

органе, адрес

регистрации по месту

жительства говорных

условиях,

которое

еще

начала

прошлого

(пребывания),

страховой

номер

индивидуальноговека признается судами

различных странах недо-

бросовестной практикой28. В России также существует

ряд дел, где суды признавали исполнение договорных

26 Текст

Политики

см.:

https://www.mos.ru/privacypolicy/

socmon/ (дата обращения: 11.08.2020).

27 Утвержден распоряжением Департамента

информацион-

28 Подробнее см.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода до-

ных технологий г. Москвы от 29.04.2020 № 64-16-186/20.

говора и ее пределы: в 2 т. Т. 2: Пределы свободы опреде-

105

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

условий мелким шрифтом нарушением прав потреби-	Соответствует ли такой подход требованиям законо-
теля. Например, в одном деле суд указал, что «мелкий	дательства? Согласно ч. 1 ст. 9 Закона о персональ-
шрифт, которым был выполнен договор, крайне затруд -	ных данных субъект дает согласие на их обработку
нял визуальное восприятие его текста, не обеспечивал	свободно, своей волей и в своем интересе. Согласно
удобочитаемость, что не позволило потребителю полу-	положениям		Модернизированной конвенции		Совета
чить полную информацию о предоставляемой услуге и	Европы № 108 «О защите физических лиц при авто-
сделатьосознанныйвыбор» 29.Вдругомделесудуказал,	матизированной обработке персональных данных»,
что «мелкий шрифт, включенный в текст условий дого-	подписанной Россией 10 октября 2018 г., обработка
вора, крайне затрудняет визуальное восприятие текста	персональных данных должна осуществляться на
договора, что не позволяет потребителю получитьоснове		справедливого баланса		всех интересов, пуб
полную информацию и сделать правильный выбор».	личных	и частных, при этом		согласие на	обработку
30
Безусловно, сам по себе мелкий шрифт не является ос-	персональных данных должно быть дано «свободно»
нованием для лишения документа юридической силы,	(ч. 1 и 2 ст. 5) и данные положения не допускают от-
однако может быть индикатором отсутствия действи-	ступлений в национальном законодательстве (ст. 11).
тельного волеизъявления лица, которыйв совокупно-	Как отметил Роскомнадзор, в связи с подписанием
сти с другими факторами может свидетельствовать об	протокола Россия «берет на себя обязательства по
отсутствии реального волеизъявления лица. В качестве	гармонизации		национального	законодательства в
таких дополнительных факторов, свидетельствующих	сфере персональных данных с учетом положений
об отсутствии подлинного добровольного согласия на	обновленной Конвенции»32. А значит, обеспечение на

обработку персональных данных, осуществляемую в уровне законодательства РФ инструментов свобод-

рамках системы «Социальный			мониторинг»,	можноного волеизъявления субъекта при даче согласия на
указать следующее.					обработку его данных является вполне конкретным
					обязательством, вытекающим из международного
В форме согласия содержится положение о том, что договора.
«согласие на	обработку	моих	персональных	данных
у каждого из операторов может быть отозвано путем					Вряд ли можно говорить о каком-либо - сво
личного обращения или направления письменного об-					бодном волеизъявлении в условиях, когда
ращения, что будет являться фактом неиспользования					единственной альтернативой является принуди-
мобильного	приложения	„Социальный мониторинг“,			тельная госпитализация и (или) привлечение к

о последствиях

которого я

проинформирован(-а)». административной ответственности.

Иными словами, формально возможность отозвать

согласие есть, но ее реализация повлечет неблаго-

Наконец,

форма

согласия

содержит

достаточно

приятные последствия для гражданина в виде егорасплывчатые

формулировки

относительно

сроков

принудительной

госпитализации

и привлечения

обработки данных. В ней говорится, что «согласие

административной ответственности: это указано на

действует со дня его подписания до дня окончания ре-

портале правительства Москвы

, но в самой форме

жима изоляции по решению лечащего врача», — это

согласия явно не выражено.

дает субъекту персональных данных основания пола-

гать, что данные будут удалены после его выздоров-

ления. Однако согласно п. 4.2 упоминавшегося ранее

ления условий договора в зарубежном и российском праве.

Порядка применения технологий электронного мони-

М., 2012.

29 Постановление

АС

Волго-Вятского

округа от 23.12.2014 торинга местоположения гражданина «срок хранения

№ Ф01-5177/2014 по делу № А43-4394/2014.

информации о местоположении в городе Москве с

30 Постановление

Девятого ААС

от

05.03.2017№ 09АП-

4287/2017 по делу№ А40-214729/16. См. также: поста-

использованием

мобильного

приложения

„Социаль-

новление Девятого ААС от 06.07.2016 № 09АП-20451/2016

по делу № А40-29005/16.

31 «Если было подписано соответствующее согласие или по-

лей, а также принудительная госпитализация». См.: «Соци-

становление санитарного врача, а в дальнейшем человек

альный мониторинг»: как пользоваться приложением.

отказался от использования сервиса, вовремя не отреаги-

32 См.: Модернизированная конвенция Совета

Европы пре-

ровал на запрос приложения или нарушил режим изоляции,

доставляет россиянам новые права в сфере защиты

он будет привлечен к административной ответственности.

персональных данных. URL: https://rkn.gov.ru/news/rsoc/

Гражданину грозит штраф в размере четырех тысяч руб

news62380.htm (дата обращения: 11.08.2020).

106

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ный мониторинг“ составляет 10 рабочих дней со дня	2. В отсутствие такого согласия и специального феде-
прекращения контроля за соблюдением режима изо-	рального законодательства алгоритмическая автома-
ляции. Департаментом информационных технологий	тизированная обработка данных в ходе электронного
города Москвы обеспечивается архивное хранение мониторинга для		целей привлечения	гражданина к
информации, связанной с мониторингом местополо-	административной	ответственности	за нарушение
жения гражданина в городе Москве с использованием	(несоблюдение) режима самоизоляции или карантина
мобильного приложения „Социальный мониторинг“, на	является незаконной.
срок, не превышающий один год со дня прекращения
контроля за соблюдением режима изоляции». Таким	Приведенные выше выводы о несоответствии порядка

образом, хранение данных продолжается и послеобработки персональных данных в системах элек-

выздоровления гражданина, о чем в форме согла-	тронного мониторинга основаны на анализе общедо-
сия не упоминается. При этом на практике процессступных источников. Нельзя исключать возможности
удаления данных пациента из системы «Социальный	наличия и иных нарушений в этой части, однако для их
мониторинг» вследствие несогласованности действий	выявления необходим анализ внутренних документов
и процессов различных ведомств может затянуться	и инфраструктуры таких систем, который может быть
на месяцы, с чем столкнулось множество пациентов	проведен лишь уполномоченным контрольно-надзор-
после выздоровления33.	ным органом и невозможен в рамках статьи в юриди-
	ческом издании.

5. Некоторые выводы

	6. Возможный подход de lege ferenda
По итогам рассмотрения форм согласий на обработку
персональных данных граждан, используемых для ле-	Весьма интересным является вопрос, как можно было
гитимации систем электронного мониторинга соблю-	бы имплементировать системы электронного монито-
дения гражданами режима повышенной готовности ринга с соблюдением не только буквы, но и духа за-
в Москве, а также сопутствующих документов можно	конодательства о персональных данных. Вопрос при-
сделать следующие выводы.	обретает весьма практический характер, учитывая,

		что в обозримом будущем не исключены повторные
1. Формы согласий, лежащие в основе сбора и- об вспышки эпидемии коронавирусной инфекции.
работки персональных данных граждан системами
электронного мониторинга, содержат расплывчатые		Нетрудно заметить, что все обозначенные выше
формулировки, не позволяющие предоставить инфор-		проблемы так или иначе связаны с параметрами
мированное и сознательное согласие. Данные формы		согласия субъекта персональных данных, которое
не устанавливают ни точного перечня обрабатывае-		было выбрано в качестве главного легитимирующего
мых данных и лиц, которым данные могут быть пере-		основания обработки данных в системах электронного
даны на обработку; ни сроков хранения и обработки		мониторинга. Представляется, что в рассматривае-
таких данных. Обстоятельства, при	которых дается мом случае указанное основание было использовано
согласие, а также существенные	неблагоприятныенекорректно и именно этот выбор в значительной сте-
последствия его непредоставления или отзыва сви-		пени и потянул за собой множество несоответствий
детельствуют о том, что оно не является свободным		порядка обработки данных в системах федерального
и добровольным. В связи с этим говорить о наличии		законодательства.
юридически значимого согласия на обработку персо-
нальных данных, соответствующего требованиям ст. 9		Поскольку речь идет об обработке данных в публич-
Закона о персональных данных, невозможно.		ном интересе, последняя должна осуществляться на
		основании закона, четко регламентирующего ее усло-
		вия и порядок, а также гарантии защиты прав граж-
33 Дергачева А. Как здоровые люди попадают в плен «C- о
		дан. В Законе о персональных данных уже существует
циального мониторинга» // The Village. 2020. 3 июня. URL:		ряд общих положений, которые могли бы служить ос-
https://www.the-village.ru/village/city/situation/382297-plen
		нованием для обработки персональных данных лица
(дата обращения: 11.08.2020).

		107

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

без его согласия, напримерп. 2 ч. 1 ст. 6 (обработка			состоит из этого Закона и других определяющих слу-
необходима для выполнения возложенных законода-			чаи и особенности обработки персональных данных
тельством РФ на оператора функций, полномочий и федеральных законов.
обязанностей), п. 4 ч. 1 ст. 6 (обработка персональ-
ных данных необходима для исполнения полномочий				Акты государственных органов, в том числе

органов государственной власти и предоставления				региональных, не могут содержать положения,
государственных	услуг), п. 7 ч. 1 тс.	6 (обработка		ограничивающие права субъектов персональ-
необходима для достижения общественно значимых				ных данных.
целей при условии, что при этом не нарушаются права
и свободы субъекта персональных данных). Однако,			В связи с этим ссылки региональных властей на по-
учитывая особую общественную значимость мер, на-			ложения Указа Президента РФ от 02.04.2020№ 239
правленных на борьбу с эпидемиями, и их способность			«О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиоло-
вступать в сильный конфликт с правом на неприкосно -			гического благополучия населения на территории
венность частной жизни, данные положения должны			Российской Федерации в связи с распространением
сопровождаться	дополнительной	регламентацией,новой коронавирусной инфекции COVID(			-19)», воз-
предоставляющей гарантии защиты прав граждан.			ложившего на руководителей субъектов РФ обязан-
			ности по выработке комплекса мер ограничительного
Такие дополнительные положения должны быть -за			характера для борьбы с коронавирусной инфекцией,
креплены на уровне федерального законодательства			а равно положения п. «у» ч. 1 ст. 11 Закона о защите
и как минимум: 1) жестко регулировать основания и			населения и территорий от чрезвычайных ситуаций
условия передачи данных на обработку негосудар-			природного и техногенного характера о праве регио-
ственным субъектам (таксистам, «народным дружин-			нальных властей устанавливать «обязательные для
никам» и др.) с определением их ответственности за			исполнения гражданами и организациями правила
обработку и запретом на использование таких данных			поведения при введении режима повышеннойго
в коммерческих целях; 2) четко определять порядок			товности» не могут быть основанием для нарушения
удаления данных из систем электронного мониторин-			региональными властями прав субъектов персональ-
га; 3) устанавливать повышенные технические меры			ных данных, установленных на уровне федерального

защиты	обрабатываемых	персональных		данныхзаконодательства;				,	или	произвольной корректировки
4) предусматривать эффективные и оперативныеих содержания34.									И уж	тем более легитимирующим
процедуры	корректировки неточной		или ошибочной подобные действия актом не может служить глубоко
информации, содержащейся в системах мониторинга;						подзаконный акт вроде постановления Главного го-
5) предусматривать возможность использования ре-						сударственного санитарного врача РФ от 02.03.2020
зультатов обработки таких данных для целей принятия						№ 5 «О дополнительных мерах по снижению рисков
юридическизначимыхрешенийвотношениисубъекта,						завоза и распространения новой коронавирусной ин-
в частности в виде привлечения к административной						фекции (2019-nCoV)», который обязывает руководите-
ответственности; 6) предусматривать дополнительные						лей субъектов РФ обеспечить организацию и проведе -
механизмы общественного контроля за процессами						ние мероприятий, направленных на предупреждение
обработки данных в подобных системах с целью повы -						завоза и распространения, своевременное выявление
шения прозрачности их функционирования.						и изоляцию лиц с признаками новой коронавирусной
						инфекции, и с учетом складывающейся эпидемиоло-
Следует еще раз подчеркнуть, что подобные положе-						гической ситуации в регионе и прогноза ее развития
ния должны устанавливаться на уровне федераль-						своевременно вводить				ограничительные меропри-
ного законодательства, распространяясь тем самым						ятия. Согласно ч.			3 тс. 55 Конституции РФ право на
на всех граждан РФ, безотносительно к региону их

проживания. Делегирование данного вопроса реги-						34 О применимости данных положений для обоснования за-
онам недопустимо, так как в соответствии сот. с4							конности и конституционности антивирусных мер регио-
Закона о	персональных	данных	законодательство				нальных властей по установлению режима самоизоляции
в области	персональных	данных	основывается		на		см.: Агальцова М., Иманова Т. Самоизоляция: анализ за-
Конституции РФ и международных			договорах	РФ	и		конности и конституционности антивирусных мер // Закон.
							2020. № 5.

108

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

неприкосновенность частной жизни, которое защища-

нальных данных от лиц, которым оператор, пользуясь

ется посредством законодательства о персональных

широкими формулировками согласия, передал их на

данных, может быть ограничено только федеральным

обработку, или когда такие лица начинают атаковать

законом.

гражданина

рекламными

сообщениями со

ссылкой

на то, что гражданин дал согласие, подписав типовую

Некорректное использование согласия субъек-

форму, в которой фигурирует согласие на получение

та как основания для обработки персональных

таких рассылок в течение 10 лет. Достаточно распро-

данных в московских системах электронногостраненным является мнение, что граждане безот-

мониторинга

повлекло

не

только

нарушениеветственно подходят к даче согласий на обработку их

требований закона, предъявляемых к такомуданных.

Однако нередко игнорируется

тот факт,

что

согласию, но и дальнейшую дискредитациюне

менее безответственно к формулированию усло-

данного института. По этой причине не случай-

вий

таких согласий подходит и оператор,

понимая,

ны попытки избавиться от необходимости полу-

что все написанное в форме неизбежно будет принято

чения согласия под предлогом конструирования

субъектом под страхом неполучения онлайн-сервиса,

специальных правовых режимов35.

государственной услуги или какого-либо иного необ-

ходимого для него блага.

Согласие должно оставаться одним из ключевых ус-

ловий обработки персональных данных, но его сфера

Установление адекватного и сбалансированного пра-

применения должна преимущественно ограничивать-

вового режима обработки персональных данных в си-

ся отношениями с организациями и иными частными

стемах электронного мониторинга для целей борьбы

операторами, осуществляющими

обработку персо-с эпидемиями необходимо не только для соблюдения

нальных данных в собственных интересах. В отноше-

конституционных прав и свобод граждан и выполне-

ниях же с государством, где присутствует явно выра-

ния международных обязательств. Существует и куда

женный публичный интерес (как в рассматриваемом

более прагматичная цель.

случае), обработка данных должна осуществляться

без согласия гражданина в четко регламентирован-

Одним из ключевых факторов эффективного

ных случаях. Государство, прикрываясь полученным

функционирования систем электронного мо-

согласием, не должно перекладывать

ответствен-

ниторинга является доверие к ним со стороны

ность на граждан за результаты осуществления своих

граждан. В отсутствие такого доверия будет

публичных функций по принципу «самподписал» —

создаваться лишь видимость эффективности.

например, в случаях, когда произошла утечка персо-

Как отмечается Советом Европы, доверие граждан

может быть обеспечено посредством «внедрения в

35 См., напр.: п. 9.1 ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных,

подобные системы механизмов защиты прав на -не

согласно которой допускается

без

согласия

гражданина

«обработка персональных данных, полученных в результа-

прикосновенность частной жизни и предоставления

прозрачной информации о функционировании систе-

те обезличивания

персональных данных, осуществляетсяв

мы, ее целях и обрабатываемых данных» 36. Всемирная

целях повышения эффективности государственного или му-

ниципального управления, а также в иных целях, предусмо-

организация

здравоохранения также

подчеркивает,

тренных Федеральным законом „О проведении эксперимен-

что «технологии слежки могут быстро перейти размы-

та по установлению специального регулирования в целях

тую черту от наблюдения за эпидемией к слежке за

создания необходимых условий для разработки и внедрения

технологий искусственного интеллекта в субъекте Россий-

населением, в связи с чем необходимы специальные

ской Федерации — городе федерального значения Москве“

законы, политики и надзорные механизмы, устанавли -

и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального зако-

на „О персональных данных“, в порядке и на условиях, ко-

вающие строгие ограничения на использование техно -

торые предусмотрены указанным Федеральным законом».

См. также: законопроект «О внесении изменений в отдель-

ные законодательные акты Российской Федерации в связи

36 Joint

Statement

Digital

Contact

Tracing

с принятием Федерального закона „Об экспериментальных

Alessandra Pierucci, Chair of the Committee of Convention 108,

правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Россий-

and Jean-Philippe Walter,Data Protection Commissioner

ской Федерации“ (в части развития технологий искусствен-

the Council of Europe. Strasbourg, 28 April 2020. URL: https://

ного интеллекта и больших данных)». URL: https://regulation.

www.coe.int/en/web/data-protection/contact-tracing-apps (дата

gov.ru/projects#npa=106119 (дата обращения: 11.08.2020).

обращения: 11.08.2020).

109

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

логий мониторинга граждан и осуществление иссле-

ятной среды для развития технологий искусственного

дований с использованием данных, сгенерированных

интеллекта

других

информационных

технологий.

подобными технологиями». При этом эффективность

«Добровольное» согласие гражданина на обработку

систем мониторинга граждан должна оцениваться в

данных в таких системах не может компенсировать

том числе через призму «уверенности общественно-

отсутствие

законодательства,

которое

приведет в

сти в их надежности и доверия к правительственным

итоге к конфликтам и непринятию не только систем

или частным лицам, ответственным за проектирова-

электронного мониторинга, но и любых иных сервисов

ние, распространение и управление такими техноло-

и систем, администрируемых государством или около -

гиями»37.

государственными компаниями.

Недоверие граждан к информационным системам,

многократно усиливаемое утечками данных из них,

влечет стремление уклониться от их использования.

Согласно

исследованию

консалтинговой

компании

Gartner,

опасения

пользователей

относительно

сохранности своих данных влекут самоцензуриро-

REFERENCES

вание

сокращение

количества

выкладываемых

в Сеть

данных,

а также

использование альтерна-Agaltsova,

M. and

Imanova,

T. “Self-Isolation:The Legality and

тивных

способов

защиты

данныхVPN( ,

плагины

Constitutionality

Antivirus

Measures” Samoisolyaysia:[

analis

zakonnosti i konstitutsionnosti antivirusnih mer]. Statute [Zakon].

к браузерам и пр.). Это, в свою очередь, может

2020. No. 5. P. 60-70.

повлечь сокращение и ухудшение качества данных,

Karapetov, A.G. and Savelyev, A.I. Freedom of Contract and Its

необходимых для адекватной персонализации сер-

висов.

О негативном

влиянии отсутствия доверия Limits in 2

vol.: Vol. 2. [Svoboda dogovora i ee predeli v 2 t.].

на развитие технологий искусственного интеллекта

Moscow, 2012. 454 p.

говорится и в материалах Мирового экономического

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

форума39.

Alexander I. Savelyev

В связи с этим модернизация федерального законо-

AssociateProfessorof the FacultyofLawat the NationalResearch

University “Higher School of Economics”, Legal Attorney of IBM

дательства с целью обеспечения им

реальной, а не Russia/CIS, Deputy Chairman ofthe Commission for Regulation

формальной

защиты

прав

граждан

на

неприкосно-

of Digital Economy of Association of Lawyers of Russia (Moscow

венность

их

частной

жизни

должна

Branch),

Member

ofthe

Advisory

Board ofthe Russian

стать не менее

приоритетной

задачей

рамках создания

благопри-

Data Protection Authority, PhD in Law, LLM (Russian School of

Private Law) (e-mail: Alexandersavelyev83@gmail.com).

37	World Health Organization. Ethical considerations		to guide
	the use of digital proximity tracking technologies for COVID-19
	contact tracing: Interim guidance, 28 May 2020. URL: https://
	apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/332200/WHO-2019-
	nCoV-Ethics_Contact_tracing_apps-2020.1-eng.pdf (дата об-
	ращения: 11.08.2020).
38	Gartner/Maverick Research: The	Disappearing Customer,
	18 September 2017.
39	How to Prevent Discriminatory Outcomes in Machine Learning.
	WEF Global Future Council on	Human Rights	2016–2018.
	White Paper, March 2018.

110

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ЕВГЕНИЙ

ДМИТРИЕВИЧ

СУВОРОВ

доцент кафедры гражданского права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук

К ВОПРОСУ О МЕСТЕ ЦИФРОВЫХ ТЕХНОЛОГИЙ В РАМКАХ ИНСТИТУТА ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ*

Статья посвящена особенностям исполнения обязательств, где так или иначе присутствуют цифровые технологии. Автор приходит к выводу, что цифровая технология применительно к исполнению обязательства может либо являться способом исполнения (смарт-контракты, передача блага по цифровым средствам коммуникации и т.п.), либо создавать объект права, составляющий предмет исполнения (криптовалюты), либо обеспечивать учет прав, передаваемых в ходе исполнения (токены, цифровая коммуникация с реестрами). В статье предлагаются принципы разрешения правовых проблем в сфере исполнения обязательств с использованием цифровых технологий, а также приводятся некоторые соображения относительно правового регулирования исполнения обязательств в рамках смарт-контрактов.

Ключевые слова: смарт-контракт, токен, цифровые права, исполнение обязательств, цифровые средства коммуникации, момент исполнения обязательства

Развитие цифровых технологий и сопутствующее изменение правового регулирования ставят вопрос о месте цифровых технологий в проблематике

исполнения обязательств. По нашему мнению, цифровые технологии являются не более чем средством для исполнения обязательств, и именно в этом своем качестве должны обсуждаться при решении цивилистических вопро-

*Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 18-29-16200 «Трансформация концептуальных основ договорного права в условиях развития цифровых технологий: смарт-контракты и иные новеллы договорного регулирования».

111

EVGENY D. SUVOROV

Associate Professor of

the Civil Law Department at Kutafin Moscow State Law University (MSAL), PhD

in Law

THEORY AND PRACTICE

THE PLACE OF DIGITAL

TECHNOLOGY IN

THE PERFORMANCE OF

OBLIGATIONS*

The article is devoted to the peculiarities of fulfillment of obligations,


wheredigitaltechnologiesarepresentinonewayoranother.Th										e author
concludes that			digital		technology, in		relation to ethperformance of
the obligation, can either be a means of performance (smart contracts,
transfer of		goods		through digital			means	of	communication,		etc.),
or create an object of law, which ise subjectth of performance
(cryptocurrencies),				or	ensure	accounting		of	rights	transferred in
the	course	of	performance			(tokens, digital			communication		with
the	registers).		The	article proposes			principles		for resolving		legal

problems in the field of performance of obligations using digital technologies,aswellassomeconsiderationsregardinglegalregulation

of performance of obligations under smart contracts.

Keywords: smart contract, token, digital rights, performance, digital means of communication, time of performance

сов. Например, такое исполнение тоже может под-	сама по себе технология неспособна, т.е. она имеет
вергаться анализу на предмет того, является ли оно	нейтральное значение для вопросов права. Безу
надлежащим, в каком месте оно сделано, каков его	словно, специфика средства исполнения обязатель-

момент, кто осуществил исполнение и кто принял, ства накладывает некий отпечаток, как ранее это

если принял, и т.п. Дать ответы на все эти вопросы		имело место с исполнением денежных обязательств
		путем безналичных переводов. И все же такое сред -
		путем безналичных переводов. И все же такое сред -
* Funding: The reported study was funded	by RFBR, project ство не может отменять (при всех своих особенно-
number 18-29-16200 «Transformation	theof conceptual	стях) традиционные нормы исполнения, источником
foundations of contract law in the context of digital development:		стях) традиционные нормы исполнения, источником
		которых является не требование эффективности
smart contracts and other novelties of contract regulation».		которых является не требование эффективности

112

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

удобства

использования

технологии, а

принципвых прав (токенов), что и покажем далее. Посколь-

справедливости. В связи с этим не технология долж -

ку место цифровых технологий в таких типичных

на определять принцип разрешения того или иного

областях может различаться (средство передачи

конфликта, отменяя такой регулятор, как справед-

исполнения,

средство

создания

материального

ливость и основанное на нем право,

а,

наоборот,объекта обязательства), их значение в перечне ти-

принцип

справедливого

разрешения столкновения

пичных областей будет определяться специальным

интересов должен служить стимулом для доработ-

образом.

ки (ограничения) технологии. Такой же подход мы

встречаем и у других ученых1.

В частности, речь идет о следующих ситуациях:

Это наше убеждение подтверждается и историческим

1) передача объектов права во исполнение обяза-

опытом: несмотря на значительное изменение техни-

тельства по цифровым каналам связи (результаты

ческих условий жизни общества со времен Сцеволы,

интеллектуальной

деятельности)

случае,

когда

кредитору

передается

объект права

виде

файла

Гая, Ульпиана, Павла и Юстиниана, мы по-прежнему

говорим о той самой купле-продаже (emptio-venditio) с

(например, направление видеофайла, аудиофайла,

тем же набором справедливых решений: продавец от-

программы и т.п.);

вечает за передачу и качество товара, покупатель —

за уплату покупной цены.

2) предоставление доступа к объекту права с- ис

пользованием

цифровых

средств

коммуникации

Каковы принципы разрешения конфликтов в сфере

(объекты авторского права), когда сам объект права

исполнения

обязательств с

использованием

цифостается-

должника

или

иного

уполномочившего

ровых технологий? Для ответа на этот вопрос необ-

должника лица, а средства коммуникации лишь

ходимо дать гражданско-правовую квалификациюпозволяют

воспроизвести

на

устройстве

кредитора

наиболее

типичным

проявлениям

использованиясоответствующее

произведение

(например,

аренда

соответствующих технологий

настоящее

времякинофильма,

);

а именно перевести такие явления на язык права,

что позволит подобрать справедливое регулирование

3) предоставление информации, которая аккумулиро-

таких отношений, выработанное за

многовековуювана с использованием цифровых технологий,

а дей-

историю.

необходимости

гражданско-правовой

ствия по ее передаче составляют предмет конкретного

квалификации тех или иных явлений, предполагаю-

обязательства;

щих использование цифровых технологий, говорят и

другие авторы3.

4) передача прав на тот или иной объект, права на ко-

торый учтены в силу закона в реестре, с использова-

Прежде всего определим типичные области, где ис-

нием цифровых каналов связи с реестродержателем;

полнение

обязательства

так

или

иначе

сопряжено

с использованием цифровых технологий. Заметим,

5) оказание услуг в процессе коммуникации должника

что их использование в сфере исполнения обяза-

и кредитора с использованием цифровых каналов свя -

тельств отнюдь не исчерпывается проблематикой

зи (услуги образования, консультирования);

так называемых смарт-контрактов, а также цифро-

6) исполнение денежного обязательства посредством

См.: Гринь О.С., Гринь Е.С., Соловьев А.В. Правовая кон-

коммуникации

банком

плательщика

посредством

цифровых каналов связи;

струкция смарт-контракта: юридическая природа и сфера

применения // Lex Russica. 2019. № 8. С. 58; Савельев А.И.

Договорное право 2.0: «умные» контракты как начало кон-

7) передача цифрового объекта права (криптовалю-

ца классического договорного права // Вестник граждан-

ты), т.е. объекта, созданного с использованием циф-

ского права. 2016. № 3. С. 32–60.

ровых технологий;

2 См., напр.: Дигесты Юстиниана. Т. III. Книга восемнадца-

тая. М., 2008. С. 558 и далее.

См., напр.: Савельев А.И. Некоторые риски токенизации и

8) самоисполняемая

передача

цифрового

права в

блокчейнизации гражданско-правовых отношений // Закон.

отношении

права

требования или

(в

случае

снятия

2018. № 2. С. 36–51.

113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

запретов4) любого иного объекта права в рамках реа-

3) обеспечивать учет прав, передаваемых в ходе

лизации смарт-контрактов;

исполнения (токены, цифровая коммуникация с ре

естрами).

9) передача цифрового права (токена) на право требо -

вания или (в случае снятия запретов) токена на иные

Исполнение обязательства с использованием цифро-

объекты прав.

вых средств коммуникации предполагает ответы на

следующие вызванные их спецификой вопросы:

Из этого перечня видно, что цифровая технология

применительно

к исполнению обязательства

может 1) каков

порядок

согласования

способа исполнения,

выполнять троякую функцию:

имея в виду необходимость прямого выражения -со

гласия на исполнение с использованием цифровых

1) быть способом исполнения (смарт-контракты, пе-

средств коммуникации;

редача блага по цифровым средствам коммуникации

и т.п.); либо

2) как и кем осуществляется исполнение (кто является

субъектом исполнения), а равно как и кем осущест-

2) создавать объект права, составляющий

предметвляется принятие исполнения (кто является субъектом

исполнения (криптовалюты); либо

принятия исполнения), с учетом того, что отсутствует

непосредственный контакт между должником и креди-

тором;

4 В настоящее время действует принцип обязательного ука-

зания в законе вида цифрового права (см. ст. 141.1 Граж-

3) каков момент исполнения обязательства, принимая

данского кодекса (ГК) РФ). В силу Федерального закона

от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении

инвестиций с

во внимание, что средства коммуникации предпо-

использованием инвестиционных платформ и о внесении

лагают

процесс

передачи

исполнения,

учиненного

изменений в отдельные законодательные акты Российской

должником.

Здесь

мы

можем

усмотреть

аналогию с

Федерации» речь сейчас идет только об утилитарных циф -

исполнением обязательства по передаче вещи без

ровых правах в отношении прав требования (с т. 8 Закона).

Что касается ближайшего будущего, то всилу Федераль-

обязательства

доставки, где

исполнение и

факти-

ного закона от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финан-

ческое поступление вещи во владение кредитору не

совых активах, цифровой валюте и о внесении изменений

являются одновременными событиями(п. 1 ст. 224,

в отдельные законодательные акты Российской Федера-

ции» с 1 января 2021 г. утилитарные цифровые права бу-

п. 2 ст. 458 ГК РФ), или с исполнением обязательства

дут сосуществовать с цифровыми финансовыми активами

по передаче вещи на условиях выборки, где такие со-

и цифровой валютой. Под первыми понимаются цифровые

бытия могут не совпадать (абз. 3 п. 1 ст. 458 ГК РФ).

права, включающие денежные требования, возможность

осуществления прав по эмиссионным ценным

бумагам, Во всех этих случаях, если фактического поступления

права участия

вкапитале непубличного

акционерного

не состоялось

по

причине, за

которую

не

отвечает

общества, право требовать передачи эмиссионных цен-

должник, последний будет считаться исполнившим

ных бумаг, которые предусмотрены решением о выпуске

цифровых финансовых активов в порядке, установлен-

обязательство5.

Следовательно,

исполнение

проис-

ном данным Законом, выпуск, учет и обращение которых

ходит до поступления материального объекта обяза-

возможны только путем внесения (изменения) записей в

тельства во владение кредитора. О том, что речь идет

информационную систему на основе распределенного ре-

естра, а также в иные информационные системы (п. 2 с т. 1

об исполнении, а не о «фикции исполнения», «способе

Закона). Под вторыми — совокупность электронных дан-

определения

момента

исполнения», «способе -рас

ных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в

пределения рисков», свидетельствует переход права

информационной системе, которые предлагаются и (или)

могут быть приняты в качестве средства платежа, не явля-

собственности на вещь до ее фактической передачи

ющегося денежной единицей Российской Федерации, де-

кредитору (п. 1 ст. 224 ГК РФ)6;

нежной единицей иностранного государства и(или) меж-

дународной денежной или расчетной единицей, и (или) в

качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует

Гражданское право: учеб. в 2 т. / под ред. Е.Е. Богдановой.

лицо, обязанное перед каждым обладателем таких элек-

тронных данных, за исключением оператора и (или) узлов

Т. 2. М., 2020. С. 221; Российское гражданское право: учеб.

информационной системы, обязанных только обеспечи-

в 2 т. Т. II: Обязательственное право / отв. ред. Е.А. Суха-

вать соответствие порядка выпуска этих электронных

нов. М., 2015. С. 183–184.

данных и осуществления в их отношении действий по вне-

О том, что речь идет именно об исполнении, а не о юриди-

сению (изменению) записей в такую информационную си-

ческом приеме, свидетельствует и судебная практика: см.,

стему ее правилам (п. 3 ст. 1 Закона).

напр., п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997

114

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

5) каково место исполнения обязательства, если				вдостижения баланса интересов, уже выработанные
ходе исполнения используются аппаратные средства				цивилистической мыслью.
должника, средства коммуникации, аппаратные сред-
ства кредитора;				Так, представляется, что ключевыми принципами
				для разрешения проблем исполнения обязательств с
6) каковы особенности исполнения кредиторских обя-				использованием цифровых технологий (включая циф-
занностей с учетом того, что кредитору			необходимо ровые средства коммуникации) являются следующие:
обеспечить	принятие	исполнения,	передаваемого
через цифровые средства коммуникации;				1) риски отсутствия полномочий при реализации сред -
				ства коммуникации должны распределяться на основе
7) как проверить качество исполнения (соответствие пе-				передачи соответствующего риска той стороне обяза-
реданного объекта права условиям обязательства), если				тельственного отношения, в сфере контроля которой
в ряде случаев отсутствуют сохраняемые доказатель-				находится данное средство коммуникации;
ства (следы) исполнения, что характерно, например, для
оказания услуг посредством цифровых каналов связи,				2) стороны обязательства должны прямо выразить
предоставления срочного доступа к объекту права;				согласие на исполнение обязательства с использова-
				нием цифровых средств коммуникации;

8)каков порядок оспаривания произведенного - ис

полнения, принимая во внимание необходимость3) если волеизъявление, имеющее значение для ис-

определить момент, место исполнения. Это особенно	полнения обязательства, поступило со средства ком-
актуально для случаев оспаривания исполнения обя-	муникации, находящегося в сфере контроля стороны,
зательств по мотиву оказания предпочтения в случае	то оно считается сделанным этой стороной (уполномо-
банкротства должника (ст. 61.1, 61.3 Федерального	ченным на это ею лицом);
закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве)»; далее —Законобанкротстве).Именно	4) отсутствие у кредитора средств принятия испол-
там необходимо определить момент исполнения, имея	нения с использованием цифровых средств комму-
в виду, что исполнение, произведенное за пределами	никации в тех случаях, когда стороны договорились
периода подозрительности, не может быть оспорено.	прямо о таком способе исполнения, следует квали-
	фицировать как нарушение кредиторской обязанно-

В данной статье мы предложим принципы для -раз сти и, следовательно, просрочку кредитора (ст. 406 решения правовых проблем в сфере исполненияГК РФ).

обязательств с использованием цифровых технологий и выскажем некоторые соображения относительноС учетом приведенных принципов опишем наше

правового регулирования процесса исполнения обя-	представление о способах разрешения некоторых
зательств в рамках смарт-контрактов.	проблем, возникающих при исполнении обяза-
	тельств с использованием цифровых средств ком-
1. Принципы разрешения правовых	муникации.
1. Принципы разрешения правовых
проблем в сфере исполнения	Исполнение обязательств с использованием цифро-
обязательств с использованием	вых средств коммуникации в ряде случаев ставит во-
цифровых технологий	прос о распределении рисков некорректной работы
	самих средств коммуникации (аппаратные средства
При ответе на ранее обозначенные вопросы в боль-	должника — сеть — аппаратные средства кредито-

шинстве случаев мы будем опираться на принципы ра), в том числе о просрочке в принятии исполнения по причине неполадок у кредитора. Представляется, что эти риски должны относиться на участника обя-


	№ 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением		зательства, в сфере контроля которого находятся
	Положений Гражданского кодекса Российской Федерации		зательства, в сфере контроля которого находятся
	о договоре поставки»; Определение ВАС РФ от 11.02.2014		соответствующие средства или который выбрал
	о договоре поставки»; Определение ВАС РФ от 11.02.2014		лицо, контролирующее их (contra proferentem).
	№ ВАС-771/14 по делу № А12-30613/2012.		лицо, контролирующее их (contra proferentem).

			115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

	Риск принятия исполнения ненадлежащим ли-		ча и т.п.) или утраты интереса к такому исполнению

	цом должен ложиться на кредитора, если при-		(приобретение аудиовизуального произведения для
	нятие осуществлено с использованием преду		торжественного мероприятия) должен приниматься
	смотренных условиями обязательства	средств	кредитором на себя (тс. 416, 405, 406 ГК РФ). Это
	и последние, очевидно, находятсяв	сфере	означает, что кредитор не будет вправе претендовать
	контроля кредитора.		и на возврат встречного предоставления, совершен-

			ного им в целях получения исполнения(п. 2 ст. 416
Если же такой контроль не имеет места, кредитор счи -			ГК РФ).
тается принявшим на себя риск поступления испол-
нения через согласованное с ним средство принятия.			Оспаривание исполнения обязательства, совершен-
Здесь уместно привести аналогию с совершением сде -			ного с использованием цифровых средств коммуни-
лок: в силу п. 65 Постановления Пленума Верховного			кации, предполагает установление факта и момента
Суда РФ от 23.06.2015№ 25 «О применении судами			исполнения. Как уже говорилось, при оспаривании
некоторых положений раздела I части первой Граж-			преимущественного удовлетворения, произведенного
данского кодекса Российской Федерации» если иное			должником по делу о банкротстве, в круг подлежащих
не установлено законом или договором и не следует			установлению обстоятельств входит дата совершения
из обычая или практики, установившейся во взаимо-			исполнения в	пределах периода подозрительности
отношениях сторон, юридически значимое сообщение			(п. 2 и 3 ст. 61.3	Закона о банкротстве). Кроме того,

может быть направлено в том числе посредствомподлежит установлению сам факт исполнения, т.е.

электронной почты, факсимильной и другой

связи,выбытия того или иного актива из конкурсной массы

осуществляться в иной форме, соответствующейдолжника.

характеру сообщения и отношени, информация о

которых содержится в таком сообщении, когда можно

Исполнение

обязательства

использованием

достоверно установить, от кого исходило сообщение и

цифровых

средств

коммуникации

является

кому оно адресовано (например, в форме размещения

особым способом исполнения

обязательства,

на саите хозяиственного общества в сети Интернет

на что должен выразить согласие кредитор (ex

информации для участников этого общества, в форме

ante

в сделке — основании для обязательства

размещения на специальном стенде информации об

(рамочном соглашении и т.п.), ex post — в виде

общем собрании собственников помещении в много-

отдельного согласия, если изначально такой

квартирном доме и т.п.). Как представляется, назван-

способ не предполагался).

ное разъяснение подтверждает, что использование

цифровых

средств коммуникации должно вытекать Прямое выражение согласия необходимо потому,

что

из закона

или договора, и связывает юридическиеданный способ исполнения нельзя считать подразуме-

последствия сообщения не столько с самим фактом

ваемым (по крайней мере, в большинстве случаев, где

его передачи, сколько с появлением такого сообщения

он является альтернативой иным способам)К. при-

на средствах коммуникации, находящихся в сферемеру,

оказание

образовательных

услуг

не

очным,

контроля сообщающего.

а дистанционным способом обычно не предполагается

и должно сопровождаться явным волеизъявлением

Отсутствие у кредитора средства приема циф-

заинтересованной стороны.

ровой коммуникации, если оно требуется по

условиям обязательства, является нарушением

Что же касается юридически значимых сообщений в

кредиторской обязанности и влечет просрочку

рамках заранее согласованного цифрового способа

кредитора.

коммуникации, то:

Кредитор при этом не может требовать исполнения

1) требование об исполнении обязательства с исполь-

обязательства иными способами. Более того, риск

зованием цифровых средств коммуникации может

невозможности исполнения (передача по цифро-

быть передано с использованием тех же оговоренных

вым каналам связи билета на прошедшее меропри-

средств

коммуникации

(претензионный

порядок).

ятие, прямая трансляция уже состоявшегося

мат-

Такое

решение

предопределено

общим предметом

116

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

коммуникации —	субъективным правом,	способправа должника на возложение исполнения, т.е. он
осуществления которого по общему правилу		может не будет способствовать организации технической
быть идентичным	исполнению корреспондирующей возможности исполнения у изъявившего его учинить
обязанности;			третьего лица. Произвольное исполнение третьим
			лицом иным способом, нежели предусмотренный по
2) полномочие на принятие исполнения с использова-			условиям обязательства, должно приводить к ква-
нием цифровых средств коммуникации (представи-			лификации такого исполнения как неосновательной
тельство в принятии исполнения, с т. 312 ГК РФ) может			передачи блага кредитору, в случае его обогащения

быть выдано с использованием тех же оговоренных (сбережения) — к требованию о возврате неоснова-

средств коммуникации;

тельного обогащения (ст. 1102 ГК РФ). Если же такое

благо не представляет интереса для кредитора, то и

сообщение

каузе предоставления исполнениятакого требования не должно

возникать,

обязатель-

(ст. 319.1 ГК РФ) может передаваться с использова-

ство во всех случаях должно квалифицироваться как

нием тех же оговоренных цифровых средств комму-

неисполненное;

никации.

3) исполнение обязательства с использованием циф-

В исполнении обязательства могут участвовать третьи

ровых средств коммуникации третьему лицу в силу

лица как на стороне кредитора (переадресация испол -

переадресации

предполагает

наличие

третьего

нения, исполнение в пользу третьего лица, исполнение

лица технической возможности принятия исполнения.

третьему лицу), так и на стороне должника (возложе-

Так, в соответствии сп. 1 ст. 312 ГК РФ если иное

ние исполнения обязательства, произвольное испол-

не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает

нение третьим лицом).

из обычаев или существа обязательства, должник

вправе при исполнении обязательства потребовать

Применительно к третьим лицам в рамках исполнения

доказательств того, что исполнение

принимается

обязательства с использованием цифровых средств

самим кредитором или управомоченным им на это

коммуникации:

лицом. Само по себе управомочивание на получение

исполнения может происходить в нескольких формах,

1)исполнениеобязательствасиспользованиемциф -

в частности: выдача доверенности третьему лицу,

ровых средств коммуникации третьим лицом в силу

переадресация исполнения (о которой сообщено

возложения является допустимым и предполагает кредитором непосредственно должнику).

То, что пе-

наличие у

такого

третьего

лица соответствующих реадресация является формой

управомочивания

на

технических возможностей. Право должника возло-

получение исполнения, подтверждается и на уровне

жить исполнение обязательства на третье лицо (п. 1

Верховного Суда РФ: согласноп. 19 Постановления

ст. 313 ГК РФ) и обязанность

кредитора

принятьПленума от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах

предложенное третьим лицом исполнение не могут

применения общих положений Гражданского кодекса

приводить

изменению

способа согласованногоРоссийской Федерации об обязательствах и их испол-

исполнения по тому мотиву, что такое третье лицо

нении» переадресация исполнения также возможна

не

обладает

техническими

возможностями

дляпутем письменного уполномочия, представленного

исполнения

использованием

цифровых

средств непосредственно

кредитором

должнику.

свою

коммуникации;

очередь, как следует из Постановления Президиума

ВАС РФ от 26.05.2009№ 730/09, переадресация ис-

2) произвольное исполнение обязательства третьим

полнения производится на основании одностороннего

лицом с использованием цифровых средств коммуни -

распоряжения кредитора; такое распоряжение упра-

кации, т.е. исполнение без возложения по инициативе

вомочивает получателя исполнения на его принятие.

самого третьего лица (п. 2 ст. 313 ГК РФ), допустимо,

Таким образом, в случае переадресации речь в ши-

только когда третье лицо располагает соответствую-

роком смысле идет о представительстве в принятии

щими техническими возможностями. Мотивы такого

исполнения: отсюда вытекает необходимость облада-

решения аналогичны предыдущей ситуации, но с од-

ния принимающим лицом теми техническими возмож -

ной особенностью: здесь речь не идет о реализации

ностями, которые обеспечат принятие исполнения от

117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

имени представляемого в соответствии с условиями

оказывается в пределах досягаемости и сферы

обязательства. Следовательно, кредитор

не может влияния контрагента»7. Как пишут Цвайгерт и Кётц,

переадресовать исполнение

без обеспечения

усло- «такое решение данной проблемы, действующее в

вий его принятия у третьего лица, если на это прямо

отношении не только акцепта оферты, но и вообще

не выразил согласие должник. Данные

замечаниялюбого волеизъявления, передаваемого с помощью

связаны с тем, что в большинстве случаев переасредств связи, призвано обеспечить справедливое

дресация — принятие исполнения одного обязатель-

распределение рисков волеизъявления между офе-

ства — для принимающего исполнение третьего лица

рентом и контрагентом»8.

является

одновременно

исполнением

обязательства

перед ним как кредитором в другом обязательстве,

Введение в отношении должника процедуры

где должником выступает переадресующий кредитор.

банкротства

должно

влечь

невозможность

То

есть

переадресация

исполнения

третьему

лицу

исполнения

использованием

цифровых

одного обязательства является одновременно фор-

средств коммуникации, если это технически

мой исполнения другого обязательства перед тем же

реализуемо, либо возврат исполненного, если

третьим лицом.

исполнение технически остановить невозможно

Исполнение обязательства по передаче реестрового

(смарт-контракт).

права ставит вопрос о распределении рисков девиа-

Речь идет о главном принципе банкротного права —

ции в поведении реестродержателя.

принципе равенства кредиторов (pari passu), не до-

пускающем получение исполнения в полном объеме

Представляется, что цифровой способ комму-

одним из кредиторов в то время, как иные кредиторы

никации с любым реестродержателем предпо-

в силу недостаточности имущества должника смогут

лагает ответственность должника за отсутствие

получить только часть. Этот принцип реализуется

изменений в реестре, имея в виду, что -компутем

запрета

на

индивидуальное

исполнение

муникация производится

между

должником и момента введения процедур банкротства (ст. 63, 126

реестродержателем. Иными словами, должник

Закона о банкротстве), оспаривания сделок с преи-

принимает на себя риск невозможности испол-

мущественным удовлетворением (ст. 61.3 Закона о

нения по причине неработоспособности средств

банкротстве)9. В судебной практике неоднократно

коммуникации у реестродержателя.

подтверждалась

невозможность

индивидуального

исполнения обязательства после введения процедур

Принятие исполнения обязательства с использо-

банкротства. Так, в соответствии сп. 16 Обзора су-

ванием

цифровых

средств

коммуникации

можетдебной практики Верховного Суда РФ№ 1 (2017)10

приводить к лишению права на последующреестровое требование кредитора

должнику

оспаривание сделки

—

основания

обязательства

понуждении к совершению предоставления в нату-

силу

принципа

непротиворечивого

поведенияральной

форме

неисполнимо и подлежит оценке и

(п. 2 ст. 166 ГК РФ). Это предопределено тем, что

трансформации в денежное требование путем его

принятие исполнения с использованием цифровых

включения в реестр

требований

кредиторов долж-

средств коммуникации в ряде случаев может неника. В противном случае кредитор получал бы

сопровождаться осведомленностью кредитора о та-	удовлетворение своих требований из конкурсной
ком принятии. Как уже говорилось выше, поступле-	массы предпочтительно перед иными кредиторами,
ние исполнения на находящееся в сфере контроля	что противоречит принципу очередности и пропорци -
кредитора средство коммуникации должно квали-
фицироваться именно как испо лнение — даже когда
	7	Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведе-
кредитор не располагает сведениями о нем. В опре-
деленном смысле это развитие идеи о моменте, с		ние в сфере частного права: в 2 т. Т. 2. М., 2000. С. 59.
	8	Там же.
которого оферент считается получившим акцепт. 9		Подробнее см., напр.: Суворов Е.Д. О правовой природе ос -
Кажется уместным сравнение с немецким опытом,		нований для оспаривания преимущественного удовлетво-
где «решающую роль… играет момент поступления		рения и возражений против такого оспаривания // Вестник
		экономического правосудия РФ. 2016. № 12. С. 127–141.
оферты, то есть тот временной отрезок, когда она
	10	Утвержден Президиумом ВС РФ 16.02.2017.

118

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

неуполномоченности получившего доступ к средству коммуникации должника.

THEORY AND PRACTICE

ональности удовлетворения требований кредиторов

(п. 2 и 3 ст. 142 Закона о банкротстве)11.


Кредитор может реализовывать секундарные права,					по2-. Значение цифровых технологий
направленные на исполнение обязательства,
средством цифровых средств коммуникации. Однако					при исполнении смарт-контрактов для
реализация секундарного права в противоречии с его					института исполнения обязательств
условиями должна влечь взыскание в пользу должни-
ка. Несмотря на то, что действие может быть непра-					В науке нет устоявшегося определения смарт-контрак -
вомерным, оно, как правило, приведет к реализации					та, на что уже неоднократно обращалось внимание
интереса кредитора (например, к списанию денежных					исследователями12.
средств со счета должника по одностороннему воле-
изъявлению кредитора). Участники соответствующей					Тем не менее представляется, что так или иначе речь
операции	(банк,	иные	операторы)	в большинствеидет о передаче актива во исполнение обязательства
случаев	проверяют	лишь	формальные	условия дляс использованием программных средств, алгоритм ко-
реализации подобных прав, в связи с чем такая воз-					торых предполагает зачисление актива кредитору при

можность кредитором будет осуществлена. Именно наступлении обстоятельств, заданных в программе.

поэтому следует вести речь о возврате списанного как

Находится ли такое обязательство за пределами по-

способе защиты интересов должника.

нятия «смарт-контракт», возникает ли оно именно из

него или же термин «смарт-контракт» означает имен-

Совершение

действий,

направленных

на - ис но процедуру исполнения обязательства, возникшего

полнение

обязательства

помощью

средствиз договора, не называемого «смарт-контрактом», не

коммуникации, находящихся в сфере контроля

имеет значения для главного: все авторы признают,

должника, должно считаться исполнением са-

что процесс исполнения обязательства предполагает

мого должника. Аналогичный подход долженреализацию определенного алгоритма, в процессе

применяться и к иным юридически значимым которой воля контрагентов не будет играть никакой

действиям в ходе исполнения обязательства.

роли. Здесь, таким образом, мы не даем определения

термину «смарт-контракт», а выделяем общее во всех

Выше уже говорилось о связанности каждого из контр-

случаях, когда такой термин используется.

агентов тем, что исходит от находящегося в их сфере

контроля средства коммуникации. По этой

причине Инымисловами,речьидетобавтоматизацииперехода

получение доступа к средству коммуникации долж-

актива от должника кредитору. Такая автоматизация

ника и реализация действий, приводящих к передаче

может занимать (1) весь процесс развития договор-

блага

кредитору,

не

могут служить

основанием

для ного отношения (стороны лишь соглашаются на вход

иска

к кредитору

возврате

полученного

по мотиву (это и есть основание возникновения обязательства),

а также, при сегрегации подлежащего передаче блага,

исполнение должником; далее процесс подчинен ал-

11 Соответствующая позиция ранее была высказана в Опре-

горитму, который

вручит

учиненное

исполнение кре-

делении

ВС

РФ

от

28.12.2016№ 308-ЭС16-12236. Ана

дитору) или (2) отдельные его части (на определенной

логичный подход см. также: п. 2 Обзора судебной практики

стадии происходит сегрегация блага для исполнения

ВС РФ № 4 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 20.12.2016),

п. 33 Обзора судебной практики ВС РФ№ 3 (2016) (утв.

по алгоритму). Как бы то ни было, общим является то,

Президиумом

ВС

РФ 19.10.2016);

Определения

СКЭС

ВС

РФ

от

18.08.2016№ 301-ЭС16-4180,

от

17.10.2017

что в определенный момент развития обязательствен -

ного (в широком смысле) отношения его реализация

№ 305-ЭС17-12927, от 20.03.2017№ 305-ЭС16-18237, от

20.02.2017 № 302-ЭС16-17715, от 26.12.2016 № 307-ЭС16-

происходит без

участия

субъекта

права, а за счет

18152,

от 24.11.2016№ 305-ЭС16-9798,

от

06.10.2016

№ 305-ЭС16-8204;

Постановления

Президиума

ВАС

РФ

от 17.06.2014 № 2826/14, от 11.03.2014 № 16768/13. Под-

робнее см., напр.:Суворов Е.Д. Реализация принципа

12 См.: Савельев А.И. Некоторые правовые аспекты исполь-

равенства кредиторов при исполнении обязательства по

зования смарт-контрактов и блокчейн-технологий по рос-

выполнению работ и передаче их результата в случае несо -

сийскому праву // Закон. 2017№. 5. С. 98;Гринь О.С.,

стоятельности подрядчика // Вестник МГОУ. 2019. № 2.

Гринь Е.С., Соловьев А.В. Указ. соч. С. 51–62.

119

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

программы. Есть и зеркальный общий критерий: во Кажется, что именно такое восприятие смарт-контрак-

всех случаях имеются области развития отношений,		та (как процесса автоматизации отдельных операций
где воля субъекта права не имеет значения.		в сфере исполнения обязательств) закреплено и в
		ч. 2 ст. 309 ГК РФ, в силу которой условиями сделки
	Сама по себе автоматизация исполнения обяза-	может быть предусмотрено исполнение ее сторонами
	Сама по себе автоматизация исполнения обяза-	может быть предусмотрено исполнение ее сторонами
	тельства не отменяет того, что мы имеем дело	возникающих из нее обязательств при наступлении
	именно с обязательством и его исполнением: определенных обстоятельств без направленного на
	вопрос только в том, что воля на исполнение вы -	исполнение обязательства отдельно выраженного
	ражается путем помещения блага под воздей-	дополнительного волеизъявления его сторон путем
	ствие алгоритма, т.е. путем сегрегации блага от	применения информационных технологий, определен-
	имущественной массы должника.	ных условиями сделки.

Можно даже сказать, что сегрегация блага станетНесмотря на то, что у нас имеется определенное

исполнением обязательства несмотря на то, что вру-	возражение	по	приведенному	законоположению
чение блага кредитору будет оторвано от нее по вре-	(см. далее), с самим местом смарт-контрактов мы
мени и произведено именно за счет реализации алго-	соглашаемся: речь идет об автоматизации процесса
ритма: мы уже приводили аналогию со сдачей товара	исполнения обязательства с использованием инфор-
перевозчику, рассматриваемой не тольков качестве	мационных технологий.

исполнения обязательства (ст. 458 ГК РФ) и момента для перераспределения рисков, но и в качестве моВозражение, о котором мы упомянули, касается при-

мента перехода права собственности (ст. 224 ГК РФ).	знания за действием программы статуса такого юри-
	дического поведения, как исполнение обязательств.
В связи с этим смарт-контракт представляется не бо-
леечемспособомавтоматизацииотдельныхопераций		Как представляется, ч. 2 тс. 309 ГК РФ может
леечемспособомавтоматизацииотдельныхопераций		Как представляется, ч. 2 тс. 309 ГК РФ может
в ходе исполнения обязательств. Связано это с тем,		быть истолкована таким образом, что програм-
что договором (сделкой), исполнением обязательства		ма осуществляет исполнение обязательства, с
именуются такие юридические факты, как действия,		чем мы не можем согласиться. Обязательство
иначе говоря — проявления активности субъектов		исполняется только субъектом права, и делает
права. Последнее предопределено прежде всего		он это в момент сегрегации блага и помещения
тем, что право регулирует отношения между людьми,		его под воздействие алгоритма.
тем, что право регулирует отношения между людьми,		его под воздействие алгоритма.
т.е. здесь исключается регулирование тех или иных
технических процессов: в любом случае адресатом Напомним,			что в науке существует дискуссия о том,
норм является субъект, имеющий волю и разум. При-	является ли исполнение обязательства сделкой (юри-
менительно же к договорному праву дополнительным	дическим		актом)	или же	юридическим поступком.
аргументом является принцип автономии воли(п. 1	О	сделочной		природе	исполнения обязательства
ст. 2 ГК РФ), предполагающий обращение к такому	говорит, например, С.В. Сарбаш13, на это же указыва-

самостоятельно действующему субъекту. Так как в ется в учебниках МГУ14 и МГЮА15, в последнем также

механизме правового регулирования воздействие на	приводится обзор альтернативных точек зрения.
		16
того или иного субъекта права предполагает предва-	В свою очередь, о том, что исполнение обязательства
рительную квалификацию фактической обстановки и	является не сделкой, а поступком, писал О.А. Кра-
действий, квалификации заслуживают именно дей-	савчиков: «…важнейшим юридическим поступком…
ствия субъектов права (сделки, юридические поступ-	является исполнение должником лежащей на нем по
ки), а не процессы в силу программы. Следовательно,	обязательству имущественной (а в определенных слу-
мы можем квалифицировать только такие действия

субъектов права, как: вход в смарт-контракт (воля на	13	Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.,
договорное правоотношение и (или) автоматизацию		2005.
процесса исполнения), сегрегация подлежащего пе-	14	Гражданское право: учеб. в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. М.,
редаче кредитору блага (воля на исполнение обяза-		2019. Т. 3. С. 394.
	15	Гражданское право: учеб. в 2 т. Т. 2. С. 197.
тельства).	16	Там же. С. 198.

120

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

чаях и неимущественной) обязанности.

Сюда

должсредств на счет кредитора — также за счет действия

ны быть отнесены не только действия по передачеалгоритма.

имущества должником кредитору, но также действия

Более того, смарт-контракт может не предусматри-

по выполнению работ и оказанию услуг». И далее:

«Не

будучи

направлены

на

достижение каких-либовать отдельного

от

сделки процесса исполнения

правовых

последствий,

юридические

поступки

темобязательства.

Науке

гражданского права такие

не менее должны иметь какую-то иную определенную

ситуации известны под именем реальных сделок,

направленность, поскольку они являются действиями

особенно заметной будет аналогия с реальным

людей»18.

договором дарения: в нем нет места исполнению

обязательства, он скорее представляет собой осно-

Мы склоняемся ко второй точке зрения, принимая во

вание для перехода права, на чем его значение за-

внимание, что эффект исполнения обязательства не

канчивается. В связи с этим смарт-контракты, пред-

зависит

от

направленности

воли исполняющего

наполагающие выражение воли сторонами единожды,

прекращение обязательства (им может быть вообще

должны толковаться как реальные сделки, в момент

третье

лицо,

судебный

пристав-исполнитель). Темсовершения которых уже подготовлены ресурсы для

не менее, какой бы позиции мы ни придерживались,

передачи оговоренного: только процесс передачи

общим является одно: исполнение обязательства в си-

может обусловливаться определенным алгоритмом,

стеме юридических фактов является именно действи-

за реализацией которого наблюдает соответствую-

ем субъекта права и, следовательно, предопределено

щая программа.

волей19.

Например,купля-продажасиспользованиемсмарт-кон -

Раз

право

может признавать характер исполнения тракта предполагает, что и продавец, и покупатель в

обязательства

только

за

действиями

субъектовдно и то же время заключают договор купли-продажи

права,

но

не

за автоматизированным

изменением (совпадение волеизъявлений) и предоставляют подле -

в сфере распределения благ, то в случаях, когдажащее передаче контрагенту благо. Будучи сегреги-

исполнение сопряжено с автоматизацией отдельных	рованным, такое предоставление зачисляется на счет
элементов (в большей или меньшей части), в каче-	конкретного контрагента в момент, обусловленный ал -
стве такового мы должны квалифицировать не сам	горитмом. Но единое действие по вхождению в сделку
автоматизированный процесс, а действия обязанно-	и передаче предоставления есть единственное осно-
го лица, направленные на то, чтобы будущий автома -	вание для квалификации отношения: это (несмотря
тизированный процесс завершился в соответствии с	на неизвестность российскому определению понятия
условиями обязательства: например, на счет списа-	«договор купли-продажи» в ст. 454 ГК РФ20) реальный

ния должника было зачислено то предоставление, договор купли-продажи. которое в силу алгоритма будет затем перечислено

на счет кредитора. Это и есть та сегрегация -подКак мы знаем, в реальной сделке передача вещи не

лежащего передаче блага, о которой мы говорили является		исполнением	обязательства, так как -обя
выше. К примеру, если смарт-контракт нужен для пе -	зательства еще никакого не возникло (до передачи
речисления средств на счет кредитора при загрузке	нет сделки), а, будучи совершенной, эта сделка не
кредитором определенных данных в программу, то	порождает	обязательства		(вещь	уже		передана).
исполнением обязательства будет сегрегация этих	В связи с этим мы не можем согласиться с тезисом
средств должником на своем счете и помещение их	А.И. Савельева, согласно которому «те автономные
под режим возможных к списанию за счет действия	смарт-контракты, которые предусматривают автома-
алгоритма, а вручением испо лнения — перечисление	тизированный порядок исполнения всех обязательств
	сторон договора, представляют собой					качественно

17 Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права //

Избранные труды в 2 т. Т. 2. М., 2017. С. 213.	20 Проблематика реальных		договоров купли-продажи уже
18 Там же. С. 216	разбиралась в литературе, см., напр.:Белов В.А. Понятие
19 Там же. С. 147. См. также: Гражданское право: учеб. в 4 т.	договора	купли-продажи	//	Коммерческое		право. 2015.
Т. 3. С. 385.	№ 2. С. 18–82.

							121

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

новое явление, бросающее вызов классическим док-		Возражение, что сдача вещи перевозчику есть лишь
тринам договорного права»21.		способ распределения рисков, выше нами уже разби-
		ралось как неверное: в момент сдачи вещи происходит
	По нашему мнению, благодаря понятию реаль-	переход права собственности (п. 1	ст. 224 ГК РФ),	а

	ных сделок можно поместить такие смарт-кон-	значит, мы говорим именно о состоявшемся исполне-
	тракты в лоно традиционной цивилистики.	нии. Несогласие с качеством исполнения, приводящее

		к его непринятию, является явлением второго поряд-
Возможно, автор имел в виду только консенсуальные		ка. Во-первых, качество может быть надлежащим и
договоры, но тогда речь явно идет не обо всех класси -		момент исполнения будет определен именно момен-
ческих доктринах договорного права.		том сдачи; во-вторых, претензии по качеству могут
		быть необоснованными, и тогда тот же момент будет
Конечно же, мы учитываем, что смарт-контракт -по иметь значение как момент исполнения обязатель-
зволяет передавать не вещи в классическом смысле,		ства. В-третьих, ненадлежащее	исполнение (в	том
а данные. Но эти данные так или иначе могут -опочисле сдача перевозчику ненадлежащего товара) не
средовать передачу благ: денежных средств, вещей,		является исполнением потому, что не соответствует
учитываемых в реестрах, ит.п. По этой причине		условиям обязательства, а не потому, что кредитор
аналогия с реальными сделками позволяет обосно-		его не принял.
вать типичность для договорного права совершения

сделки и передачи блага на основании этой сделки.				Наиболее яркой является аналогия с условным - де
Выше мы уже писали, что смарт-контракт есть лишь				понированием (эскроу): в силуп. 5 ст. 926.1 ГК РФ
способ автоматизации передачи блага и может по-обязательство депонента по передаче бенефициару
глощать все отношение или его часть, об аналогии с				имущества считается исполненным с момента переда-
реальными сделками мы говорим в большей степени				чи этого имущества эскроу-агенту22.
для тех случаев, когда смарт-контракт позволяет
автоматизировать все отношение, и в опровержение				Примерно в этом же ключе рассуждает и А.И. Саве-
тезиса о «качественно новом явлении». Возражение,				льев: «…в условиях, когда сторона не может повлиять
что реальная	сделка	связывает	с передачей вещина ход исполнения,			а операции по исполнению полно-
само свое совершение, а смарт-контракт опосредует				стью запрограммированы, сложно применять нормы,
передачу как	исполнение, не учитывает, что сам по которые				предполагают наличие у стороны				какои-то
себе смарт-контракт не есть исполнение, последнее				автономии воли и, соответственно, возможности нару -
производится в момент сегрегации подлежащего пе-				шить договор или исполнить его иным образом, отли-
редаче актива: если такая сегрегация производится в				чающимся от ожидании другои стороны. Фактически
момент входа в сделку, налицо реальная сделка, если				в таких смарт-контрактах воля сторон на заключение
позже — консенсуальная.				и на исполнение договора представляет собои единое
				целое»23. В связи с этим кажется противоречивым
Несовпадение	момента	передачи	блага с моментом утверждение автора овызове классическим доктри-
его принятия также не ново: классическим способом				нам договорного права24.
исполнения обязательства по передаче товара без
обязательства доставки является предоставление то-				Таким	образом,	мы	полагаем,	что	исполнение
вара продавцом первому перевозчику, а не вручение				смарт-контракта, реализуемое программой, не - яв
его покупателю (п. 2 ст. 458 ГК РФ). Кроме того, такое				ляется исполнением обязательства (юридическим
обязательство при продаже на условиях выборки счи-				поступком) с точки зрения юридических фактов.
тается исполненным в момент маркировки и обеспе-
чения кредитору возможности изъять маркированную

вещь своими односторонними действиями (абз. 3 п. 1				22 Сравнение смарт-контрактов			с эскроу мы	встречаем и в
ст. 458 ГК РФ).				иных публикациях: Гринь О.С., Гринь Е.С., Соловьев А.В.
				Указ. соч. С. 57.
				23 Савельев А.И. Некоторые правовые аспекты использова-
21 Савельев А.И. Некоторые правовые аспекты использова-				ния смарт-контрактов… С. 107–108.
ния смарт-контрактов… С. 101.				24 См. там же. С. 101.

122

		THEORY AND PRACTICE		ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

	Наш принципиальный тезис состоит в том, что			дельное внимание моменту исполнения обязательств
	Наш принципиальный тезис состоит в том, что			дельное внимание моменту исполнения обязательств
	за действием программы мы не можем усма-			(ст. 458 ГК РФ), имея в виду, что с этого момента обя-
	тривать	юридического	факта; единственнымзательство прекращается.
	фактом	является только	поведение человека,
	т.е. субъекта права.			Так как момент обеспечения будущего вручения
				блага с использованием информационных техноло-
Именно так и следует квалифицировать любое отно-				гий и момент самого вручения в большинстве слу-
шение, где программные средства позволяют авто-				чаев не совпадают, существуют две альтернативные
матизировать отдельные элементы, ранее выполняв-				модели:

шиеся человеком: только воля и поступки человека имеют значение для квалификации. Выше мы уже1) обязательство считается исполненным в момент

говорили, что исполнением будет сама сегрегацияобеспечения должником возможности такого исполне -

блага (предоставление возможности изъять благо без	ния (вхождение в алгоритм и сегрегация актива);
воли должника).
	2) обязательство считается исполненным в момент
В свете этого трактовка, предложенная в ч. 2 тс. 309	фактического вручения, т.е. поступления блага в
ГК РФ, нуждается в уточнении: речь не должна идти	сферу контроля кредитора (завершение реализации
об исполнении обязательства программой. В частно-	алгоритма).
сти, она могла бы быть уточнена следующим образом:
условиями сделки может быть предусмотрено, что ис-	Первая модель близка к продаже товара на условиях
полнение возникающих из нее обязательств осущест-	выборки (абз. 3 п. 1 ст. 458 ГК РФ): само обеспече-
вляется путем обеспечения должником возможности	ние возможности получить исполнение уже является
передачи кредитору предмета исполнения с использо-	исполнением. Выше мы уже рассуждали о значении
ванием информационных технологий, определенных	принятия исполнения кредитором в случаях, когда
условиями сделки.	моменты передачи (подготовки к выборке) и получе-
	ния вещи не совпадают, где попытались показать, что
Следует также иметь в виду, что данная норма может	исполнение производится не в момент принятия, а в
касаться таких случаев использования информацион-	момент надлежащей сдачи перевозчику (подготовки
ных технологий (смарт-контрактов), когда момент воле-	к выборке). Думается, что такая модель должна быть
изъявления должника на участие в обязательстве и во-	общей, за рядом исключений, о которых будет сказано
леизъявления должника на передачу блага кредитору	ниже. Связано данное решение с тем, что должник с
во исполнение такого обязательства не совпадают, т.е.	согласия кредитора помещает благо в сферу действия

имеет место исполнение обязательства из ранее соалгоритма, который уже не зависит от должника: со-

вершенной сделки (сегрегация актива происходит уже						гласившийся на подобный алгоритм кредитор должен
после вступления в консенсуальную сделку). Если речь						нести риск с момента помещения блага. В определен-
идет о реальной сделке, то о самом процессе исполне-						ном смысле обеспечение возможности получения есть
ния	с	использованием автоматизированных			средств депонирование передаваемого блага, имеющее место
(алгоритмов) говорить не приходится. В такой ситуации						при условном депонировании (глава 47.1 ГК РФ), с
осуществленная передача вещи (блага)					(реальнаяодним отличием: передача блага в эскроу обеспечи-
сделка) происходит в момент ее сегрегации, а вруче-						вается третьим лицом, имеющим собственную волю
ние блага отстоит по времени от момента сегрегации.						(эскроу-агент), в смарт-контрактах — реализацией
Смарт-контракт здесь не более, чем средство вручения						программы.
ранее переданной вещи, в связи с чем речь идет не
об	автоматизации		процесса исполнения	возникшего Исключением является ситуация, при которой долж-
обязательства, а об автоматизации передачи блага в						ник отвечает за реализацию алгоритма (является
подтверждение и совершение реальной сделки.						разработчиком, связанным лицом, гарантировал без-
						ошибочность алгоритма). Перенесение риска на кре-
Далее, для юридических фактов важен момент, когда						дитора в таком случае является лишенным основания:
такой		факт имеет	место. Законодатель	уделяет - от должник не утратил сферы контроля.

						123

Sukhanov, E.A. (ed.). Russian Civil Law: A Course Book in 2 vol. Vol. 2: Law of ObligationsRossiyskoye[ grazhdanskoye pravo: ucheb. v 2 t. T. 2: Obyazatel’stvennoye pravo]. Moscow, 2015. 1217 p.

Suvorov, E.D. “Onthe Legal Nature ofthe Grounds for the Avoidance of Preferential Transfer of Debtor’s Property and Objections to Such Avoidance”O pravovoy[ prirode osnovaniy dlya osparivaniya preimushchestvennogo udovletvoreniya i vozrazheniy protiv takogo osparivaniya]. Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii]. 2016. No. 12. P. 127–141.

Suvorov, E.D. “The Implementation of the Equality of Creditors Principle in Case of Contractor’s Insolvency to Perform Works and Transfer the Results” [Realizatsiya printsipa ravenstva kreditorov pri ispolnenii obyazatel’stva po vypolneniyu rabot i peredache ikh rezul’tata v sluchaye nesostoyatel’nosti podryadchika]. Bulletin of the Moscow State Region University [Vestnik MGOU]. 2019.

No. 2. P. 129–145.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020


Кроме того, стороны могут прямо предусмотреть от-	Krasavchikov, O.A. Categories of Science in Civil Law: Selected
ветственность должника до момента зачисления, что	Works in 2 vol. Vol. 2Kategorii[			nauki grazhdanskogo prava:
является давно известным способом отклонения от	Izbrannyye trudy v 2 t. T. 2]. 2nd ed. Moscow, 2017. 492 p.
общего правила (ст. 316, п. 1 ст. 458 ГК РФ). Так, в	Sarbash, S.V. Performance of Contractual Obligation [ Ispolneniye
силу п. 1 ст. 316 ГК РФ место исполнения денежного	dogovornogo obyazatel’stva]. Moscow, 2005. 636 p.
обязательства может не совпадать с местом банка		“Contract	Law		2.0: ‘Smart		Contracts’
кредитора (сфера контроля кредитора), а предоста-	Savelyev, A.I.
	the Beginning	of the End	of the		Classic	Contract Law”
вивший товар в распоряжение покупателя продавец	[Dogovornoye pravo 2.0: “umnyye”				kontrakty	kak	nachalo

тем не менее может нести риски до иного момента, kontsa klassicheskogo dogovornogo prava]. Civil Law Review

нежели маркировка товара. Другими словами, рас-

[Vestnik grazhdanskogo prava]. 2016. No. 3. P. 32–60.

пределение рисков относится к сфере автономии воли

Savelyev, A.I. “Some Legal Aspects of Implementation of Smart

сторон.

Contracts

and

Blockchain Technologies under

Russian

Law”

[Nekotoryye pravovyye aspekty ispol’zovaniya smart-kontraktov

i blokcheyn-tekhnologiy po rossiyskomu pravu]. Statute [Zakon].

Таким образом, каким бы

ни

был смарт--кон2017. No. 5. P. 94–117.

тракт, сам акт исполнения или передачи в ре-

альной сделке производится

момент, когдаSavelyev,

A.I.

“Some

Risks Related

Tokenisation

предоставляющий контрагент сегрегирует бла-

Blockchainisation

of Civil-Law Relations”Nekotoryye[

riski

tokenizatsii i blokcheynizatsii grazhdansko-pravovykh otnosheniy].

го и помещает его в сферу действия алгоритма.

Statute [Zakon]. 2018. No. 2. P. 36–51.

Это означает, что квалификация соответству-

Sukhanov,

E.A.

(ed.).

Civil Law:A Course

Book in

vol.

ющего поведения должника

определяется без

учета действия алгоритма.

[Grazhdanskoye pravo: ucheb. v 4 t.]. 2nd ed. Vol. 3. Moscow,

2019. 800 p.

Например, должник, сегрегировавший предмет исполнения ненадлежащим образом (не в том объеме или не того качества), будет отвечать за ненадлежащее исполнение. Адекватная сегрегация актива, подлежащего передаче, по общему правилу должна снимать вопрос об ответственности должника в случае, когда в силу специфики работы программы такой актив не дойдет в необходимом виде до кредитора. Исключени - ями могут быть ситуации прямой гарантии должника, а также нахождение алгоритма в сфере контроля такого должника.

and

REFERENCES

Belov,	V.A. “Sale-Purchase	Contract Definition”Ponyatiye[	Zweigert, K.	and	Koetz,	H. An Introduction to Comparative
dogovora	kupli-prodazhi]. Commerical Law Kommercheskoye[
			Law. Private	Law:	in 2 vol.	Vol. Vvedeniye2 [	v sravnitel’noye
pravo]. 2015. No. 2. P. 18–82.
			pravovedeniye v sfere chastnogo prava: v 2 t. T. 2]. Moscow,

Bogdanova, E.E. (ed.). Civil		Law:A Course Book in 2 vol. 2000. 512 p.
Vol. 2. [Grazhdanskoye pravo: ucheb. v 2 t. T. 2]. Moscow,
2020. 448 p.

Grin, O.S., Grin, E.S. and		Solovyov,	A.“TheV.	Legal	Design	INFORMATION ABOUT THE AUTHOR
Grin, O.S., Grin, E.S. and		Solovyov,	A.“TheV.	Legal	Design	ofEvgeny D. Suvorov
of the Smart	Contract: The	Legal	Nature	and	Scope	ofEvgeny D. Suvorov
Application”	[Pravovaya	konstruktsiya		smart-kontrakta: Associate Professor ofthe Civil Law Department			at Kutafin
yuridicheskaya priroda i sfera primeneniya]. Lex Russica. 2019.						Moscow State Law University (MSAL), PhD in	Law (e-mail:
No. 8. P. 51–62.						edsuvorov@gmail.com).

124

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

РАИЛЬ РАСЫХОВИЧ ВАЛИЕВ

соискатель кафедры гражданского права юридического факультета Казанского (Приволжского) федерального университета

НЕДОГОВОРНЫЕ ПРОЯВЛЕНИЯ ОБЪЕКТОСПОСОБНОСТИ ШАНСОВ И РИСКОВ ИЗ УСЛОВНООТЛАГАТЕЛЬНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Настоящая статья представляет собой развитие авторской концепции, согласно которой имущественное положение сторон услов- но-отлагательного обязательства следует рассматривать не только с точки зрения возможных будущих прав и обязанностей, но и с точки зрения уже наличествующих шансов/рисков, имеющих самостоятельную (независимую от наступления или ненаступления условия, оторванную от возможных будущих прав и обязанностей)

имущественную ценность и принципиально объектоспособных. В ней анализируются ситуации, в которых такие шансы и риски de lege ferenda могут проявлять илиde lege lata уже проявляют свою недоговорную объектоспособность. С точки зрения объектоспособности шансов и рисков рассматриваются, в частности, вопросы, связанные с недобросовестным воспрепятствованием наступлению отлагательного условия, банкротством и ликвидацией сторон условно-отлагательного обязательства, универсальным правопреемством в таком обязательстве, коллизией интересов предшествующего условного и последующего безусловного залогодержателей в случае, когда обращение взыскания по безу

словному требованию опережает наступление отлагательного условия. Обосновывается вывод, что политика и практика обраще - ния с шансами и рисками из условно-отлагательных обязательств должны быть направлены на расширение сферы недоговорных проявлений объектоспособности таких шансов и рисков.

Ключевые слова: условное обязательство, условное требование, условный долг, шанс, риск

Впредыдущей статье1 мы пришли к выводу, что имущественное положение сторон условно-отлагательного обязательства необходимо рассматривать

1См.: Валиев Р.Р. Имущественное положение сторон условно-отлагательного обязатель-

ства // Закон. 2020. № 7. С. 157–177.

125

RAIL R. VALIEV

PhD Candidate at

the Faculty of Law at Kazan (Volga Region) Federal

University

THEORY AND PRACTICE

NON-CONTRACTUAL MANIFESTATIONS OF OBJECTIVITY OF CHANCES AND RISKS FROM CONDITIONAL SUSPENSIVE OBLIGATIONS

Thisarticleis a developmentofth e author’sconcept,accordingtowhich the property status of th e parties to a conditional suspensive obligation should be considered not only in the light of possible future rights and duties, but also through prism of existing chances/risks, which have autonomous (i.e. independent of the occurrence or non-occurrence

of the condition, detached from possible future rights and duties) property value and are fundamentally objective. It analyses situations in which such chances and risksde lege ferenda may or de lege lata already manifest their non-contractual objectivity. From the point of view of objectivity of chances and risks, it considers, in particular, issues related to unfair obstruction of occurrence aofsuspensive condition, bankruptcy and liquidation of the parties to a conditional suspensive obligation, universal succession in such obligation, conflict

of interests of the previous conditional and subsequent unconditional chargeholders in case the foreclosure under an unconditional claim precedes the occurrence of a suspensive condition. The conclusion is grounded that the policy and practice of handling chances and risks from conditional suspensive obligations should be aimed at expanding the scope of non-contractual manifestations of objectivity of such chances and risks.

Keywords: conditional obligation, conditional claim, conditional debt, chance, risk

дифференцированно, с учетом характерной для него		пления условия, оторванную от возможных будущих
двойственности: не только с точки зрения возможных		прав и обязанностей) имущественную ценность.
будущих прав и обязанностей, но и с точки зрения уже
наличествующих шансов/рисков, имеющих самосто-		При этом бóльшая часть той статьи была посвящена
ятельную (независимую от наступления или ненасту-		договорным проявлениям объектоспособности таких

126

						ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
						№ 8 АВГУСТ 2020

шансов/рисков. С ними дело обстоит немного проще:						условия явно невыгодно другой, добросовестной,
в отношениях между собой стороны, учитывая общий						стороне»5. В таком случае А.Г. Карапетов предлагает:
принцип свободы договора, могут «сделать объектом»						а) применять соответствующую фикцию только по
практически все что угодно — разумеется, в пределах,						заявлению пострадавшей стороны; б) дать добросо-
допускаемых		законом. Сложнее		— с ситуациями,		вестной стороне возможность взыскивать убытки с
			2
в	которых	шансы/риски из		условно-отлагательныхнедобросовестной стороны6.
обязательств могут проявлять свою объектоспособ-
ность независимо от воли сторон. Далее мы как раз						Во-вторых, и это применительно к рассматриваемой
и попытаемся		найти такие недоговорные ситуации и				нами проблематике шансов/рисков из условно-отла-
«зарегистрировать» в них шансы/риски примерно так						гательных обязательств главное, при автоматическом
же, как физики по всему миру пытаются «зарегистри-						применении фикции наступления условия не учитыва-
ровать» нейтрино.						ется то простое обстоятельство, что условие могло бы
						не наступить и при отсутствии факта воспрепятствова-
			1			ния его наступлению. В этом смысле английский под-
						ход, позволяющий взыскивать с воспрепятствовавшей
						стороны убытки без применения фикции наступления
Мы	уже отмечали в		предыдущей статье		различия в условия, представляется нам куда более правильным.
романо-германском и английском подходах к вопро-						Так, в одном деле из английской судебной практики
су	о последствиях		(недобросовестного)		воспрепят-
						7

ствования наступлению условия стороной, которойрассматривался спор двух футбольных клубов, - за

наступление условия невыгодно. Романо-германское

ключивших между собой договор о трансфере игрока.

право исходит из необходимости применения в таких

В этом договоре в числе прочего был пункт, обязы-

случаях фикции наступления условия. Точно так же вающий

клуб-приобретатель

выплатить

клубу-от-

решает вопрос и российское право (абз. 1 п. 3 ст. 157

чуждателю дополнительное к основной цене договора

Гражданского

кодекса (ГК)

РФ.) Между

тем

столь

вознаграждение в размере 25 тыс. фунтов стерлингов

радикальное решение вопроса на практике далеко не

в том случае, если перешедший игрок забьет 20 голов

всегда оказывается справедливым.

в официальных матчах за первую команду клуба-при-

обретателя. Через несколько месяцев после заключе-

Во-первых, как справедливо отмечает А.Г. Карапетов,

ния указанного договора в руководстве клуба-приоб-

«могут быть ситуации, когда недобросовестное втор-

ретателя произошли изменения, вследствие которых

жение одной из сторон в естественный ход событий

было решено отказаться от услуг данного игрока,

имеет место, но применение фикции никак интересам

права на него были переданы третьему клубу до на-

другой

стороны

помочь

не

может

или

даже

можетступления отлагательного условия в виде 20 забитых

оказаться крайне нежелательным»4. И далее: «Иными

голов. Суд обязал клуб-приобретатель, осуществив-

словами,

когда

сторона

недобросовестно

вмешиший-

трансфер игрока в третий клуб и таким образом

вается

естественный

ход

событий

и способствует воспрепятствовавший

наступлению отлагательного

или препятствует наступлению условия,

абсолютно условия,

выплатить клубу-отчуждателю 22 тыс. фун-

неразумно применять нормы, предусмотренные в п. 3

тов стерлингов вместо оговоренных в договоре на

ст. 157

ГК РФ,

если включение фикции наступления

случай наступления условия 25 тыс. Уменьшение

присужденной суммы было мотивировано так: игрок

2 Видимо,

именно этим отчасти объясняется такое многооб-

мог

получить травму,

которая

не позволила

бы ему

достичь необходимого показателя и при отсутствии

разие существующих в доктрине теорий, связанных с проб

лематикой объектов гражданских правоотношений.

воспрепятствования наступлению условия. Добавим,

3 См. также: постановления АС Западно-Сибирского округа

что в данном конкретном деле договор между двумя

от 16.08.2018 № Ф04-3224/2018; ФАС Московского округа

от 22.07.2011 № КГ-А40/5666-11-1,2; Президиума ВАС РФ

от 29.04.1997 № 129/97.

Там же. С. 126.

4 Карапетов А.Г. Условные права и обязанности: обзор проб

лемных вопросов применения ст. 157 и 327 ГК РФ // Вест-

См. там же. С. 126–127.

ник экономического правосудия РФ. 2017. № 6. С. 125. При -

См.: Bournemouth and Boscombe Athletic FC Ltd v. Manchester

мер такой ситуации см. там же. С. 125–126.

United FC Ltd. The Times, May 22, 1980.

127

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

футбольными клубами не ограничивал			наступление тем больше ценность шанса в долях от цены полно-
условия каким-либо сроком, соответственно, веро-				ценного права. Чрезвычайно важно учитывать эту
ятность того, что игрок рано или поздно, но все-таки				вариативность при разрешении споров, подобных
забьет необходимое количество		голов,	была оченьуказанным выше. Правило об автоматическом приме-
высокой. Именно поэтому присужденная сумма (-чи				нении фикции наступления (по крайней мере, отлага-
тай: цена шанса, которым условный кредитор обладал				тельного) условия здесь явно неуместно. Нужен более
на момент воспрепятствования наступлению условия)				взвешенный, более гибкий подход.
была максимально приближена к номиналу условного
требования.					Имея в виду все вышесказанное, полагаем, что

					практика должна идти по пути толкования абз. 1
В связи с этим можно сослаться на другое английское					п. 3 ст. 157 ГК РФ как закрепляющего возмож-
дело8, в котором подрядчик заключил с заказчиком					ность, но не необходимость применения фикции
дополнительное	соглашение,	предусматривающее			наступления отлагательного условия при соот-
выплату подрядчику бонуса, если он успеет завер-					ветствующих обстоятельствах. Базовым сцена-
шить работы к определенному срокуacceleration(					рием в данном случае должно быть возмещение
agreement). Опуская различного рода нюансы, прису-					убытков. Их размер должен определяться иму-
щие практически каждому судебному делу, отметим,					щественной ценностью соответствующего шан-
что в данном случае суд признал заказчика воспре-					са, которая, в свою очередь, равняется произве-
пятствовавшим9	наступлению	указанного условия,			дению цены полноценного права на вероятность
но взыскал с него только половину от оговоренного					наступления отлагательного условия в момент
соглашением бонуса. При этом было разъяснено, что					воспрепятствования такому наступлению.

в результате такого воспрепятствования подрядчик

был лишен шанса на получение бонуса. Очевидно,При

этом

практические

сложности в

установлении

что в этом деле вероятность наступления условия на

точного размера убытков не могут служить основа-

момент воспрепятствования была значительно ниже,

нием для отказа в удовлетворении требования об их

чем в предыдущем. Соответственно, и присужденная

возмещении11. Другими словами, политика и практика

доля от номинала условного требования

оказаласьвозмещения убытков в данном случае должны исхо-

существенно меньшей. При желании можно приве-

дить из объектоспособности шансов/рисков сторон

сти примеры, в которых вероятность

наступленияусловно-отлагательного обязательства.

отлагательного условия на момент воспрепятствова-

ния такому наступлению была бы столь

низкой, что Отдельно стоит отметить,

что условный кредитор мо-

присуждение даже половины от номинала условного

жет лишиться своего шанса не только из-за действий

требования выглядело бы крайне несправедливым10.

условного должника, но и из-за действий какого-либо

третьего лица. Возникает вопрос: может ли условный

Каждому конкретному шансу в каждый

конкретный кредитор в связи с этим предъявить какие-либо требо -

момент времени соответствует определенная вероят-

вания к такому третьему лицу? Здесь мы упираемся

ность его реализации. И чем выше эта вероятность,

в проблему допустимости абсолютной защитыот

носительного права, которая не так однозначна, как

См.: John Barker Construction Ltd v. London Portman Hotel

может показаться на первый взгляд. Еще В.К. Райхер

Ltd. [1996] 83 BLR 31.

отмечал, что «обязательственное

право,

как и

вещ-

Правда, в данном случае, равно как и

предыдущем

деле, воспрепятствование не было недобросовестным, что

ное, может быть нарушено любым третьим лицом (а не

только должником), а в соответствии с этим защища-

не влияет, однако, на принципиальный вывод осамостоя-

ется и против нарушений со стороны третьих лиц».

тельной имущественной ценности шансов/рисков из услов-

но-отлагательных обязательств.

Гораздо сложнее, но, наверное, теоретически

тоже мож-

11 См.:

абз.

2 п. 12 Постановления

Пленума ВС

РФ от

но представить примеры, в которых возмещение убытков

оказывается более предпочтительным, чем фикция нена-

23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых поло-

ступления (именно отлагательного применительно к нашей

жений раздела I части первой Гражданского кодекса Рос-

теме) условия (абз. 2 п. 3 ст. 157 ГК РФ). В дальнейшем, од -

сийской Федерации».

нако, наши выводы будут касаться только абз. 1 п. 3 ст. 157

12 Райхер В.К. Абсолютные и относительные права. (К проб

ГК РФ и только отлагательного условия.

леме деления хозяйственных прав). В особенности приме-

128

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

В немецкой литературе то же утверждал, например, По этому поводу А.Г. Карапетов пишет: «В принципе

П. Эртманн13. О	принципиальной допустимости абсо-	взыскание убытков не с должника, нарушившего свое
лютной защиты	относительного права снова загово-	обязательство, а с „интервента“ может быть удачным
рили в последние годы14.		решением в тех случаях, когда должник банкрот и не
		способен отвечать по иску об убытках» . В ситуации
		15

В поддержку такой допустимости можно сослаться, банкротства должника (клуба-приобретателя) «было

например, на ст. VI.–2:211 Проекта общей системы

бы крайне несправедливым и неэффективным остав-

принципов, определений и модельных норм евролять

кредитора беззащитным в

условиях

наличия

пейского частного права(далее — DCFR), согласно

фигуры „интервента“, чье поведение с точки зрения

которой деликтный иск к третьему лицу, склонивше-

добросовестности упречно, а с точки зрения каузаль-

му должника к неисполнению обязательства передной

связи вполне может быть охарактеризовано как

кредитором, возможен, если это лицо имело умысел

причина возникновения убытков у кредитора»16.

именно на нарушение должником своего обязатель-

ства перед кредитором и действовало не для защиты

Требование к клубу-«интервенту»,

из-за

которого

собственных легитимных интересов.

клуб-отчуждатель лишился своего шанса на получе-

ние бонуса, принципиально не противоречит и абз. 1

Представим, что в нашем примере с двумя -футп. 1

ст. 1064 ГК РФ, поскольку шансы, как мы вы-

больными клубами и бонусом в случае достижения

яснили, тоже являются имуществом

. Мы, конечно,

перешедшим игроком определенного статистиче-

понимаем, что в современной российской практике

ского показателя клуб-приобретатель взял на себя

реализация такого требования, скорее всего, обрече -

обязательство не осуществлять трансфер игрока в

на на провал.

какой-то определенный третий клуб, который явля-

ется принципиальным соперником клуба-отчужда-

Мы хотим лишь сказать, что если абсолютная

теля. Затем этот третий клуб все-таки переманил

защита принципиально допустима для относи-

игрока (возможно, даже не нуждаясь в нем) к себе

тельного (обязательственного) права, то она

именно с целью навредить своему принципиальному

должна быть признана принципиально допусти-

сопернику. На основании вышеприведенной статьи

мой и в отношении шанса из условно-отлага-

DCFR требование клуба-отчуждателя

к третьему

тельного обязательства.

клубу («интервенту») в таком случае принципиально

допустимо.

Таким образом, первая ситуация, в которой

шансы/риски из условно-отлагательных обяза-

тельств могут проявлять свою недоговорную

объектоспособность, связана с недобросовест-

нительно к советскому праву // Вестник гражданского пра-

ным воспрепятствованием наступлению отлага-

ва. 2007. № 2. С. 183–184.

13 Эртманн П. Притязание

обязательственно-управомочен-

тельного условия стороной, которой наступле-

ного лица о возмещении

вреда // Вестник

гражданского

ние условия невыгодно, а также с причинением

права. 2008. № 1; СПС «КонсультантПлюс». Ученый хотя

вреда шансу третьим лицом.

и оспаривает применимость общего иска о возмещении

вреда из абз. 1 § 823 Германского гражданского уложения

(ГГУ) к третьему лицу, нарушившему интерес кредитора,

но вместе с тем указывает, что такой интерес может нахо-

дить защиту иным способом. В качестве одного из приме-

15 Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских прав… С. 39.

ров он приводит абз. 2 § 844 ГГУ. Похожая ст. 1088 есть и в

ГК РФ.

16 Там же.

14 См., напр.: Карапетов А.Г. Модели защиты гражданских

17 При этом под вредом обычно понимается всякое умаление

прав: экономический взгляд

// Вестник

экономическо-

блага (см., напр.: Гражданское право: учеб. в 4 т. Т. 1: Об-

го правосудия РФ. 2014.№ 12.

С. 37–40; Синицын С.А.

щая часть / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008. С. 601), т.е.

Абсолютная защита относительных прав: причины, -по

и лишение шанса в том числе: «одна только возможность

следствия и соотношение с принятой классификацией

наступления известных, выгодных для условно-управо-

субъективных прав // Вестник гражданского права. 2015.

моченного лица, юридических последствий представляет

№ 1. С. 7–44; Гутников О.В. Деликтная ответственность

собой ценное благо (курсив наш. — Р.В.), тем более цен-

за нарушение относительных прав: перспективы разви-

ное на практике, чем вероятнее, что условие исполнится»

тия в российском праве // Закон. 2017.№ 1; СПС «Кон-

(Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. Пособие для

сультантПлюс».

слушателей. СПб., 1914. С. 111).

129

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

2				На основании вышеуказанного разъяснения
2				На основании вышеуказанного разъяснения
				Пленума ВАС мы можем констатировать прин-
Перейдем теперь к проблеме условных требований в				ципиальную способность возможного будущего
банкротстве.				требования, в том числе условного, быть заяв-
				ленным в деле о банкротстве.
				ленным в деле о банкротстве.

Еще Г.Ф. Шершеневич по		этому	поводу	отмечал:
«Так как в законодательстве		нашем	не содержится При этом заявить такое требование можно уже на ста -
постановлений	относительно	порядка	удовлетворе-		дии наблюдения, так как временному управляющему
ния условных требований, то		необходимо признать, для выполнения своих обязанностей, в частности для
что такие претензии, хотя и заявляются конкурсному					полноценного анализа финансового состояния долж-
правлению, но удовлетворение могут получить только					ника, нужно иметь максимально полное представле-
по наступлении условия. Они, за молчанием закона,					ние об активах и пассивах последнего.
ни в коем случае не должны быть сравниваемы с
обязательствами	срочными» .	С сожалением		конОбязательство до наступления отлагательного усло-
	18
статируем, что действующий Федеральный закон от					вия еще не существует. Означает ли это, что согласно
26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкрот-					буквальному толкованию п. 1 ст. 5 Закона о банкрот-
стве)» (далее — Закон о банкротстве) также обходит					стве условное требование должно быть отнесено к

данную проблему стороной. Как следствие, даже счислу требований по текущим платежам? Думается,

заявлением условных требований в деле о банкрот-	что	нет.	Как	совершенно		справедливо		отмечает
стве кредиторы в отечественных реалиях могут испы-	Д.В. Новак, смысл законодательного выделения тре-
тывать серьезные проблемы19.	бований по текущим платежам «состоит в том, что для
	обеспечения минимальной хозяйственной деятельно-
Между тем совершенно очевидно, что с догматисти-		должника в той мере, в какой это требуется исходя
ческой точки зрения условное требование как иму-	из целей применяемых к нему процедур банкротства,
щественный актив условного кредитора и имуще-	необходимо стимулирование контрагентов должника
ственный пассив банкротящегося должника должно	к вступлению с ним в хозяйственные отношения (или
каким-то образом учитываться в рамках банкротного	продолжению с ним таковых) после принятия заявле-
дела. Косвенные подтверждения этому можно найти	ния о признании должника банкротом»20.						Условный
в судебной практике. Так, согласноабз. 2 п. 52 По-	же кредитор, вступая в хозяйственные отношения с
становления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012№ 42	должником (заключая с ним условный договор), по
«О некоторых вопросах разрешения споров, связан-	умолчанию не знает о его предстоящем банкротстве.
ных с поручительством»(далее — Постановление

№ 42) если требования кредитора к поручителю20 Новак Д.В. Текущие платежи по денежным обязательствам
удовлетворены решением суда, вступившим в закон-	в деле о банкротстве // Несостоятельность (банкротство):
ную силу, которое не исполнено, то поручитель при	научно-практический комментарий новелл законодатель-
определенных условиях имеет право заявить в деле	ства и практики			его	применения	/ под ред. В.В.		Витрян-
	ского. М., 2010. С. 8. И далее: «Очевидно, что если бы на
о банкротстве должника свое будущее требование,
	платежи по любым денежным обязательствам должника
которое может у него возникнуть после исполнения	независимо		от	момента их возникновения распростра-
судебного акта (п. 1 ст. 365 ГК РФ).	нялся общий режим				пропорционального удовлетворения
	требований кредиторов в соответствии с установленной

	законодательством о				несостоятельности		очередностью,
	то	контрагенты		должника в большинстве			случаев	никак
	не были бы мотивированы на продолжение с ним хозяй-
18 Шершеневич Г.Ф. Конкурсное право. Казань, 1898. С. 201.	ственных отношений после возбуждения дела о банкрот-
	стве, поскольку существовал бы значительный риск недо-
19 Такие проблемы возникают и с заявлением требований, по-	статочности имущества должника для удовлетворения их
добных условным. Например, для того, чтобы обосновать	требований. В свою очередь такая ситуация привела бы к
возможность заявления кредитором требования в деле о	тому, что во многих случаях деятельность должника была
банкротстве поручителя до наступления срока исполнения	бы парализована, а это не только исключало бы всякую
обеспечиваемого обязательства, приходится идти околь-	возможность восстановления его платежеспособности, но
ными путями (см. об этом: Сайфуллин Р.И. Поручительство	и существенно затруднило бы формирование конкурсной
и банкротство: взаимная связь правовых институтов: дис.	массы для справедливого удовлетворения требований кре-
… канд. юрид. наук. М., 2019. С. 72–83).	диторов» (Там же).

130

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Другими словами, он вступает с ним в хозяйственные

участвовать в них без права голоса(абз. 1 п. 1 ст. 12

отношения не потому, что простимулирован внеоче-

Закона о банкротстве)24.

редным удовлетворением своего возможного буду-

щего требования. Таким образом, в данном случае

Удовлетворению условное требование подле-

буквальное толкование п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве

жит по общему правилу только в случае насту-

должно

уступить

толкованию

телеологическому:

пления отлагательного условия

с точки зрения догмы права условное требование не

относится к числу требований по текущим платежам.

Условное требование должно быть учитываемо, разу-

меется, и в деле о банкротстве условного кредитора.

Другое дело, что и реестровым требованием назвать

условное требование проблематично. Да, абз. 3 п. 52

Немецкий законодатель более внимателен к пробле-

упомянутого

Постановления № 42

применительно к

ме условных требований в банкротстве. Так, согласно

будущему требованию поручителя говорит о включе-

абз. 1 § 191

немецкого

Закона о несостоятельности

нии его в реестр требований кредиторов. Видимо, это

(Insolvenzordnung) при предварительном распределе-

объясняется предусмотренной этим же абзацем воз-

нии конкурсной массы отлагательно обусловленное

можностью вступления в дело о банкротстве наряду с

требование кредитора учитывается в полной сумме;

поручителем и кредитора, у которого требование уже

приходящаяся

на

такое

требование часть

конкурс-

существует. Все-таки буквальное прочтение Закона о

ной массы пока удерживается. Согласноабз. 2 того

банкротстве приводит к выводу о включении в реестр

же параграфа при окончательном распределении

требований кредиторов только существующих (воз-

конкурсной массы отлагательно обусловленное тре-

никших) требований22.

бование кредитора не учитывается, если возможность

наступления условия представляется столь отдален-

Технически условное требование должно учитывать-

ной, что ко времени такого распределения требование

ся, видимо,

где-то

отдельно, вне

реестра, а

уже

не имеет никакой

имущественной

ценности;

в этом

после (в случае) наступления отлагательного условия

случае удерживаемая в соответствии сабз. 1 часть

включаться в реестр на основании дополнительного

становится свободной для распределения по осталь-

судебного акта, констатирующего такое наступление

ным требованиям.

и, как следствие, признающего соответствующее пра-

во (требование). То есть до наступления отлагательно -

Из приведенных норм видно, что немецкий законо-

го условия условный кредитор не должен иметь права

датель, оценивая имущественную ценность шанса,

голоса на

собраниях

кредиторов,

но,

видимо,

может которым условный кредитор обладает до наступления

отлагательного условия, ориентируется не на номинал

21 Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63 «О те-

возможного будущего требования, а на вероятность,

кущих платежах по денежным обязательствам в деле о

точнее даже — вероятное время наступления условия.

банкротстве» описывает множество других случаев, когда,

Другими словами,

условное требование номиналом

несмотря на формально-юридическое возникновение обя-

в 10 условных единиц

с близкой

перспективойна

зательства после даты принятия заявления о признании

ступления условия для него ценнее (т.е. заслуживает

должника банкротом, требование по такому обязательству

должно считаться реестровым, а не текущим.

внимания при окончательном распределении конкурс-

22Формулировки подзаконных нормативно-правовых актов, регулирующих ведение реестра требований кредиторов (см., напр.: Общие правила ведения арбитражным управ-

ляющим реестра требований кредиторов (утв. Постановле-	24 Также условный кредитор должен обладать правами, ука-
нием Правительства РФ от 09.07.2004 № 345; далее — Об-	занными в абз. 4 п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ
щие правила ведения реестра), Типовую форму реестра	от 23.07.2009 № 60 «О некоторых вопросах, связанных с
требований кредиторов (утв. приказом Минэкономразви-	принятием Федерального закона от 30.12.2008№ 296-ФЗ
тия России от 01.09.2004№ 233), Методические рекомен-	„О внесении изменений в Федеральный закон ‚О несостоя-
дации по заполнению типовой формы реестра требований	тельности (банкротстве)‘“».
кредиторов (утв. приказом Минэкономразвития России от	25 Так и согласно абз. 4 п. 52 Постановления № 42 выплата из
01.09.2004 № 234)), также не оставляют в нем места для	конкурсной массы в пользу поручителя, заявившего в дело
условных требований.	о банкротстве свое будущее требование, может быть про-
23 Наподобие того, как это предусмотрено в отношении тре-	изведена только после предоставления им доказательств
бований, заявленных после закрытия реестра (см. п. 9 Об-	перехода к нему прав кредитора на основаниип. 1 ст. 365
щих правил ведения реестра).	ГК РФ.

	131

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

ной массы), чем условное требование номиналом в единиц, если ее рыночная цена в течение указанного


1000 условных единиц, но с отдаленной перспективой	срока достигнет отметки в1 млн условных единиц.
наступления условия (внимания не заслуживаетЧерез).		два года после заключения данного договора
Очевидно, это сделано для того, чтобы не затягивать	выяснилось, что картина принадлежит кисти всемирно
и без того долгий процесс банкротства. Как отмеча-	известного художника эпохи Возрождения. Рыночная
ется в литературе, банкротное производство должно,	цена картины сразу же подскочила до 900 тыс. услов-
конечно не в ущерб основным его целям, быть	поных единиц, покупатель доплатил продавцу предусмо-
возможности быстрым, так как это в интересах и кре-	тренные в таком случае 30 тыс. условных единиц. Еще
диторов (составляющее конкурсную массу имущество	через три года покупатель подал заявление о своем

со временем теряет в цене), и должника (пока идет банкротстве. До окончательного распределения кон-

производство, его руки связаны), и государства (чем	курсной массы прошел еще один год. В этот момент
дольше процесс, тем больше административных из-	рыночная цена картины составляет 950 тыс. условных
держек)26.	единиц.
Но справедлив ли такой подход в отношении услов-	Если руководствоваться немецким Законом о несо-

ного кредитора, требование которого хотя и имеетстоятельности, условное требование продавца номи-

отдаленную перспективу возникновения, но по своему	налом в 300 тыс. условных единиц, заявленное в деле
номиналу огромно? Безусловно, нет. Как мы не устаем	о банкротстве покупателя, не имеет никакой имуще-
повторять, имущественная ценность шанса, которым	ственной ценности ввиду отдаленности возможного
обладает условный кредитор до разрешения отлага-	наступления отлагательного условия (ожидание его

тельного условия, определяется двумя факторами:разрешения может затянуться на оставшиеся от деона зависит не только от вероятности (или отдаленсятилетнего срока четыре года), а потому не учиты-

ности) наступления условия, но и от цены возможного							вается при окончательном распределении конкурсной
будущего требования. Последняя, в					свою очередь,массы. Соответственно, продавец при таком раскладе
зависит, несомненно, и от номинала такого требова-							останется ни с чем, хотя (а) его условное требование
ния. Поэтому формулировка немецкого закона (если							может быть самым большим по своему номиналу
возможность	наступления		условия представляетсясреди всех					кредиторов покупателя, (б) вероятность
столь отдаленной, что требование не имеет никакой							наступления отлагательного условия в виде роста
имущественной		ценности)	априори		порочна. Еслирыночной цены картины с 950 тыс. до 1 млн условных
возможность наступления отлагательного условия ма -							единиц в течение оставшихся четырех лет составляет
ловероятна или отдаленна, это еще не означает, что							примерно 50%, поскольку за предыдущие четыре года
условное требование не имеет никакой имуществен-							после установления авторства картины ее рыночная
ной ценности.							цена так же выросла на50 тыс. условных единиц.
							Вопрос о справедливости по отношению к продавцу
Для лучшего	понимания		представим			договор - купв данном случае приобретает риторический характер.
ли-продажи картины неизвестного художника. Допу-
стим, картина продается за 1000 условных единиц.Описанная								проблема с ущемлением прав условного
При этом в договоре есть пункты (на тот случай, если							кредитора возникает из-за несовместимости двух
впоследствии	выяснится,		что	картина	принадлежит постулатов.			Первый: банкротный процесс не должен
кисти какого-либо всемирно известного художника),							сильно затягиваться. Второй: условное требование
обязывающие покупателя выплатить продавцу допол-							подлежит	удовлетворению в деле о банкротстве
нительное вознаграждение (а) в размере30 тыс. ус-							только в случае наступления отлагательного условия
ловныхединиц,еслирыночнаяценакартинывтечение							(ожидание разрешения условия может занять долгие
последующих десяти лет достигнет отметки в 100 тыс.							годы). Отказываться от первого постулата вряд ли
условных единиц,		и (б) в размере300 тыс.				условных	уместно: неразумно продлевать и без того долгий
							банкротный процесс еще на несколько лет лишь ради
26 См.: Kauffman D. Procedures			for	Estimating		Contingent or	того, чтобы дождаться разрешения условия. При этом
							отлагательное условие может быть сформулировано
Unliquidated Claims in Bankruptcy // Stanford Law Review.
1982. № 1. P. 159–160.							так, что его разрешение не будет ограничиваться ка-

132

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ким-либо отрезком времени, т.е. ожидать разрешения			даже в том случае, если впоследствии отлагательное
условия можно бесконечно долго.			условие отпадет.
А вот от второго постулата можно отказаться. Ранее,			А.Г. Карапетов, рассуждая о риске вечной подвешен-
повторимся, мы пришли к выводу о том, что имуще-			ности, отмечает, что «разумные участники оборота ре-
ственное положение сторон условно-отлагательного			шают эту проблему, включая в договор (односторон-
обязательства нужно рассматривать не только с точ-			нюю сделку) механизм разрешения неопределенности
ки зрения возможного будущего требования, но и с			по прошествии четко зафиксированного срока»28. И в
точки зрения уже наличествующих шанса условного			примере с картиной стороны, в принципе, могли бы
кредитора и риска условного должника, имеющихса-			предусмотреть решение на случай банкротства поку-
мостоятельную имущественную ценность. Еще ранее			пателя (условного дол жника) — например, установить,
мы пришли к выводу опринципиальной объектоспо-			что в такой ситуации продавцу должна доплачиваться
собности шансов/рисков27. Такой подход позволяет не			одна треть от разницы между ценой картины на мо-
ждать неразумно долго разрешения условия и одно-			мент банкротства и первоначальной ценой (конечно,
временно избежать несправедливого ущемления прав			если эта разница положительна). «Если стороны не
условного кредитора в деле о банкротстве.			оказались столь дальновидными и не позаботились о
			том или ином варианте прекращения состояния под-
		Другими словами, если ожидание разрешения	вешенности, право должно вмешаться и, восполнив

		отлагательного условия может чрезмерно затя-	пробел в договоре, исключить вечную неопределен-
		нуть ведение банкротного дела, суд должен по	ность»29. И далее: «Механизм этого вмешательства
		заявлению условного кредитора и помимо воли	судов может быть разным»30. Выше мы как раз и пред -
		других заинтересованных лиц дать денежную	ложили механизм такого вмешательства на случай,
		оценку шансу условного кредитора (соответ-	когда ожидание разрешения отлагательного условия
		ственно, риску условного должника) и в соот-	может чрезмерно затянуть дело о банкротстве услов-
		ветствующей сумме учитывать уже безусловное	ного должника.
		требование некогда условного кредитора при
		распределении конкурсной массы.	Возможна и обратная ситуация, когда банкротится

			условный кредитор. При традиционном подходе здесь
Такая денежная оценка должна равняться произведе-			возникает та же дилемма: или ожидать бесконечно
нию номинала условного требования и вероятности			долго разрешения условия, тем самым затягивая и
наступления отлагательного условия (как ее опре-			без того долгий банкротный процесс, или оставить
делил суд на основании доводов заинтересованных банкротящегося				условного кредитора без удовлет-
лиц). Так, в примере с картиной шанс/риск долженворения по его				условному требованию, тем самым
быть оценен примерно в150 тыс. условных единиц.			недополучив столь нужное имущество в конкурсную
Аналогичное решение, пусть с поправкой на неравно-			массу. Согласно же предлагаемому нами подходу не-
значность англосаксонского contingent claim и россий-			обходимо произвести денежную оценку шанса банкро -
ского (романо-германского) «условное требование»,			тящегося условного кредитора (соответственно, риска
а также без упоминания шанса/риска, предусмотрено			условного должника). Однако в российских правовых
§ 502 (c) (1) раздела 11 «Банкротство» Свода законов			реалиях сделать это в ситуации с банкротящимся ус-
США (US Code). Важно понимать, что указанный под-			ловным кредитором гораздо сложнее, чем в ситуации
ход с денежной оценкой шанса/риска подразумевает			с банкротящимся условным должником.
удовлетворение (частичное ввиду банкротства) требо-
вания некогда условного кредитора независимо от по-			Дело в том, что условное требование к банкротяще-
следующего наступления или ненаступления условия,			муся условному должнику рассматривается судом,
т.е. такое удовлетворение должно оставаться в силе			ведущим дело о банкротстве и знающим все обстоя-

27 См.: Валиев Р.Р. Распоряжение потенциальными возмож-			28 Карапетов А.Г. Условные права и обязанности… С. 96.
	ностями (шансами), возникающими из условно-отлагатель -		29 Там же.
	ных сделок // Законодательство. 2012. № 2. С. 19–28.		30 Там же.

				133

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

тельства данного дела, в том числе то, что оно может

и сторонним судом в ситуации банкротства условного

чрезмерно затянуться, если ждать разрешения усло-

кредитора (по заявлению конкурсного управляющего

вия. В ситуации же с банкротящимся условным креди-

и независимо от воли условного должника на основе,

тором его условное требование к условному должнику

конечно, состязательности сторон).

рассматривается за рамками банкротного дела, в том

числе, возможно, судом общей юрисдикции. Если де-

Есть, правда, и альтернативный вариант. Так, А.Г. Ка-

нежную оценку условного требования в рамках дела

рапетов предлагает реализовывать с торгов принад-

о банкротстве, несмотря на отсутствие соответству-

лежащее банкротящемуся кредитору «условное пра-

ющего регулирования, еще можно представить

навопритязание с немедленным правовым эффектом»

практике, имея в виду в том числе иностранный опыт,

(в нашей терминологии — шанс)31. «Было бы стран-

то представить, что сторонний суд, даже если удастся

но, — отмечает автор, — не включать такое условное

убедить его в том, что (а) ожидание разрешения -ус

притязание в конкурсную массу и не продавать его с

ловия чрезмерно затянет банкротное дело, (б) шанс

торгов третьим лицам именно в режиме распоряжения

имеет самостоятельную (независимую от наступления

условным правом с немедленным распорядительным

или

ненаступления

условия)

имущественную

ценэффектом-

и заменой кредитора в правоотношении,

ность, взыщет с условного должника какую-то сумму

связанном с ожиданием наступления отлагательного

(пусть и намного меньшую, чем

номинал

условного условия. Видимо, возможно обращение взыскания на

требования) до наступления отлагательного условия,

такое особое имущественное право по долгам этого

крайне сложно.

кредитора и вне рамок дела о банкротстве»32.

Тем не менее мы сейчас говорим о политике рассма-

Что касается реализации шанса с торгов вообще,

триваемой проблемы, т.е. о том, каким регулирование

безотносительно к банкротству условного кредитора,

должно быть.

то она вряд ли уместна ввиду следующего. Если в от-

ношении условного кредитора возбуждается исполни-

De lege ferenda у суда, рассматривающего дело

тельное производство, реализации должно подлежать

о банкротстве

условного

должника, должноиное, помимо принадлежащего ему шанса, имеюще-

быть право дать денежную оценку шансу/риску,

еся у него имущество. Если же такого иного имуще-

т.е. преобразовать условное требование в безу

ства недостаточно для удовлетворения требований

словноеменьшегоразмера. А раз мы даем такое

кредиторов, кто-то из них может подать заявление о

право банкротному суду, совершенно нелогично

банкротстве условного кредитора. И тогда, если отла-

отказывать в таком праве суду стороннему.

гательное условие чрезмерно затягивает банкротное

дело, сторонний суд должен быть вправе преобразо-

Теоретически можно, конечно, представить законода-

вать условное требование в безусловное меньшего

тельную норму, предусматривающую, что если дело

размера (оценить шанс). Средства, вырученные от

касается условного требования, оно как в ситуации с

реализации такого безусловного требования, попа-

банкротящимся условным должником, так и в ситуа-

дают в конкурсную массу и удовлетворяют (частично)

ции с банкротящимся условным кредитором должно

требования кредиторов. Другими словами, недопусти-

рассматриваться судом, ведущим дело о банкротстве.

мость реализации шанса с торгов не ущемляет прав

Но

устанавливать такое

регулирование

только ради кредиторов условного кредитора, так как они в конеч-

условных требований,

довольно

редко

остающихсяном итоге получают имущественную ценность шанса

в подвешенном состоянии вплоть до распределения

через преобразование его в безусловное требование

конкурсной массы, вряд ли разумно, тем более что во

меньшего номинала.

второй ситуации это сильно ущемляет права условно-

го должника в плане территориальной подсудности.

Если рассуждать о реализации шанса с торгов в стро-

Поэтому de lege ferenda преобразование

условного

го единственном случае банкротства условного креди -

требования в безусловное меньшего размера — есте-

тора, то мы против даже такого осторожного решения.

ственно, только в случае, если ожидание разрешения

отлагательного условия

может

чрезмерно

затянуть31 Карапетов А.Г. Условные права и обязанности… С. 110–111.

ведение банкротного дела, — должно производиться

32 Там же. С. 111.

134

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Лучше оставить условное требование деломдвоих —

вания тех же прав, какие признаются за срочным тре-

условного кредитора и условного должника, не выводя

бованием»34. Соответственно, как и при банкротстве,

его за рамки их отношений. Торги же подразумевают

возникает дилемма: или бесконечно долгое ожидание

неопределенный круг третьих лиц и, следовательно,

разрешения отлагательного условия, или оставление

оставляют место для различного рода злоупотребле-

условного кредитора без какого-либо удовлетворения.

ний, учитывая в том числе ограниченную оборото-

способность шансов33. К тому же предлагаемый нами

Здесь нужно различать добровольную и принудитель-

вариант с преобразованием шанса в слбезуовное

ную ликвидацию. Добровольная ликвидация условно-

требование меньшего номинала легче в своей прак-

го должника до разрешения отлагательного условия и

тической осуществимости и потребует меньших изме-

без выплаты условному кредитору номинальной сто-

нений в законодательстве, чем вариант с реализацией

имости условного требования, несомненно, должна

шанса с торгов, пусть и только в том случае, если речь

признаваться незаконной35. Если условный должник

идет о банкротстве условного кредитора.

так сильно желает ликвидироваться, пусть тогда удов-

летворит условное требование по номиналу. Если же

Таким образом, вторая ситуация, в которой

он не желает платить по номиналу, пусть тогда и не

шансы/риски из условно-отлагательных обяза-

ликвидируется, а ждет разрешения условия, так как

тельств могут проявлять свою недоговорную

нужно было отдавать себе отчет в том, на каких усло-

объектоспособность,

связана

банкротством,

виях принимаешь на себя обязательство (что ожида-

причем как условного должника, так и условно-

ние разрешения условия может занять неопределенно

го кредитора.

долгое время).

Есть и другой вариант (впрочем, как и при банкротстве

и в других рассматриваемых в настоящей статье слу-

чаях): договориться с условным кредитором о новации

Ликвидация юридического лица не(в банкротном

условного требования в безусловное меньшего разме-

порядке),

так

же как и

банкротство,

является

некой ра или об отступном меньшей, чем номинал условного

конечной

станцией,

где

условный

кредитор

можетребования, стоимости. Но мы в рамках настоящей

получить имущественную ценность шанса, а потому

статьи исследуем только недоговорные проявления

логично проанализировать с этой точки зрения и ее.

объектоспособности шансов/рисков из условно-отла-

гательных обязательств.

Сначала рассмотрим вариант ликвидации условного

должника. Как и в случае с банкротством, регулирова -

В случае принудительной ликвидации условного

ние ликвидации касается лишь срочных обязательств

должника дело обстоит принципиально иначе. Не-

ликвидируемого лица: с момента принятия решения о

допустимо ждать разрешения отлагательного усло-

ликвидации срок исполнения его обязательств перед

вия, если условный должник был зарегистрирован

кредиторами считается наступившим(п. 4 ст. 61 ГК

с грубыми и неустранимыми нарушениями закона,

РФ). Фиктивно считать в этом случае условие насту-

либо осуществляет свою деятельность без лицен-

пившим,

конечно,

недопустимо.

Г.Ф.

Шершеневичзии, либо осуществляет деятельность, запрещенную

отмечал

по этому поводу (правда,

применительно к законом, или с другими неоднократными или грубы-

банкротству)

следующее:

«При

срочном

обязатель-

ми нарушениями закона (п. 3 ст. 61 ГК РФ). Но тем

стве кредитор имеет несомненное право в моментболее недопустимо оставлять условного кредитора установления его, вопрос только в том, когда это прабез какого бы то ни было удовлетворения. Поэтому, во осуществится. Такой уверенности не существует так же как и при банкротстве условного должника,

в условном обязательстве, осуществление	которого суд в том случае, если ожидание разрешения усло-
зависит от постороннего обстоятельства. Поэтому не-
возможно признать за обладателем условного требо-
возможно признать за обладателем условного требо-		34 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 200.
		34 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 200.
		35 Такая ликвидация вполне может быть квалифицирована по
33 См.: Валиев Р.Р. Имущественное положение	сторон… ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации, если
С. 174–175.		условие впоследствии наступит.

	135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

вия чрезмерно затягивает ликвидационный процесс,	тем, что предполагает достаточность имущества
должен дать денежную оценку шансу условного кре-	условного	кредитора для удовлетворения требова-
дитора, т.е. преобразовать его условное требование	ний своих кредиторов даже в случае, если условный
в безусловное меньшего размера. Правда, рассма-	кредитор не получит имущественную ценность своего
триваться такой преобразовательный иск условного	шанса. Другими словами, права кредиторов условного
кредитора будет не в том же деле, в котором рассма -	кредитора не нарушаются в случае его ликвидации.
тривается иск о ликвидации условного должника, что	В том числе поэтому при ликвидации условного кре-
создает дополнительные проблемы в плане практи-	дитора (в отличие от его банкротства) условное тре-
ческой реализации такого иска в российских право-	бование не должно преобразовываться в безусловное
вых реалиях. Однако de lege ferenda предъявление	меньшего размера.
и удовлетворение такого иска должно признаваться
возможным.	Мы видим, что из четырех случаев ликвидации (-до
	бровольная	и принудительная ликвидация условного

Теперь рассмотрим вариант ликвидации условногодолжника и добровольная и принудительная ликви-

кредитора.

Также разобьем

его на

два

подвариан-дация условного кредитора)

лишь в одном, а именно

та:

добровольную

и принудительную

ликвидациюпри. принудительной ликвидации условного должника,

В случае

добровольной ликвидацией все просто:суду de lege ferenda должно быть дано право произве-

условный

кредитор

ликвидируется по

собственному сти денежную оценку условного требования, т.е. пре-

желанию, понимая, что у него осталось нереализован-

образовать его в безусловное требование меньшего

ное условное требование. Значит, его это устраивает,

размера.

условное обязательство прекращается на основании

ст. 419 ГК РФ.

Таким образом, третья ситуация, в которой

шансы/риски из условно-отлагательных обя-

При принудительной ликвидации условного кредитора

зательств могут проявлять свою недоговорную

ситуация немного усложняется, но все же остается до -

объектоспособность, связана с принудитель-

вольно простой. Большинство случаев, предусмотрен-

ной

(небанкротной)

ликвидацией

условного

ных п. 3 ст. 61 ГК РФ, являются своего рода санкцией

должника.

за те или иные неправомерные действия. В них пре-

доставление

ликвидируемому

условному

кредитору

привилегии в виде возможности частичного удовлет-

ворения условного требования до наступления отла-

гательного условия вряд ли справедливо. Ведь право

Статья 3-810 (b) Единообразного наследственного

не должно поощрять неправомерное поведение. Что

кодекса

США

(Uniform

Probate

Code) предусма-

же касается подп. 5 п. 3 ст. 61 ГК РФ, под которым

тривает два варианта действий, если требование

понимаются, в частности, ситуации

корпоративного кредитора наследодателя

носит

условный харак-

конфликта или уклонения некоторых участников юри-

тер: либо кредитору наследодателя наследниками

дического лица от участия в нем36, то предоставление

или другими лицами предоставляется обеспечение

такой

привилегии

выглядит

неразумно,

посколькутого или иного рода (покрывающее номинал тако-

сами участники условного кредитора, пусть и не всег-

го требования) на случай возможного в будущем

да неправомерными действиями, довели ситуацию до

наступления отлагательного условия, либоесли,

ликвидации.

кредитор согласен, ему (независимо от наступле-

ния или ненаступления условия в будущем) может

Стоит также отметить, что небанкротная ликвидация

быть выплачена действительная (фактическая) или

условного

кредитора

отличается от его банкротства согласованная

стоимость

требования

(читай: шан-

са) с учетом неопределенности последнего (кото-

рая, очевидно, будет меньше номинала).В данном

36 См.: п. 29

Постановления Пленума ВС РФ от

23.06.2015

случае мы имеем дело с договорным проявлением

№ 25 «О применении судами некоторых положений разде-

объектоспособности шансов/рисков из условно-от-

ла I части первой Гражданского кодекса Российской Феде-

лагательных обязательств.

Стоит

ли

российскому

рации».

136

THEORY AND PRACTICE

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

законодателю заимствовать данную норму с - по

Если в случаях с банкротством и принудительной

правкой о возможности недоговорного (принуди-

ликвидацией

условного

должника

чрезмерное

тельного) преобразования условного требования

ожидание

разрешения

отлагательного

условия

кредитора наследодателя в безусловное меньшего

невозможно, в том числе из-за того, что это ко-

размера?

нечные станции, то в ситуации с наследованием

такое ожидание вполне допустимо, так как услов -

Чтобы ответить на этот вопрос, нужно понимать

ный долг наследодателя (условного должника)

принципиальную разницу между ликвидацией и бан-

никуда не исчезает, а переходит к правопреем-

кротством, с одной стороны, исмертью — с другой.

никам. К правопреемникам переходит и условное

Ликвидация юридического лица влечет его - пре

требование в случае смерти условного кредито-

кращение без перехода в порядке универсального

ра. Поэтому в обоих случаях наследования нет

правопреемства его прав и обязанностей к другим

необходимости во введении в российское зако-

лицам (п. 1 ст. 61 ГК РФ). Обязательство по общему

нодательство положения о возможности прину-

правилу

прекращается

ликвидацией

юридического

дительного (помимо воли как минимум одной из

лица (ст. 419 ГК РФ). При банкротстве же требова-

сторон) преобразования условного требования в

ния кредиторов, не удовлетворенные по причине

безусловное меньшего размера.

недостаточности имущества должника, считаются

погашенными (п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве).

Более того, учитывая возможность сколь угодно долго

Ликвидация и банкротство являются, как мы гово-

ожидать разрешения отлагательного условия, такое

рили, конечными станциями, на которых кредиторы

принудительное

преобразование

при наследовании

могут удовлетворить свои требования.

будет нарушать права условного кредитора (его пра-

вопреемников) в случае последующего наступления

Наследование, в свою очередь, подразумеваетусловия

или

условного должника (его

правопреем-

универсальное правопреемство.

Обязательство по ников) в

случае

последующего

отпадения

условия.

общему правилу не прекращается ни смертью долж-

Добровольное же преобразование допустимо и de

ника, ни смертью кредитора (ст. 418 ГК РФ). Наслед-

lege lata.

ники, принявшие наследство, отвечают по долгам

наследодателя солидарно — разумеется, в пределах

Аналогична наследованию ситуация с реорганизацией

стоимости перешедшего к ним наследственного иму-

юридического лица. Последняя также подразумевает

щества (п. 1 ст. 1175 ГК РФ). Даже если отсутствуют

универсальное правопреемство (ст. 58 ГК РФ). В слу-

наследники как по закону, так и по завещанию, либо

чае реорганизации в форме разделения и выделения

никто из наследников не имеет права наследовать передаточный

акт

должен

содержать

положения о

или все

наследники

отстранены

от

наследования,правопреемстве

по

всем обязательствам

реоргани-

либо никто из наследников не принял наследства,зованного юридического лица в отношении всех его

либо	все	наследники отказались	от наследства	кредиторов и должников, а также порядок определе-
при этом никто из них не указал,			что отказывается ния правопреемства в связи с в том числе возникно-
в пользу другого наследника, имущество умершего				вением прав и обязанностей реорганизуемого юриди-
считается выморочным и переходит в зависимости				ческого лица, которое может произойти после даты,
от его вида Российской Федерации или иным публич -				на которую составлен передаточный акт (п. 1 ст. 59 ГК
но-правовым образованиям (п. 1 и 2 ст. 1151 ГК РФ).				РФ). Таким образом, условное обязательство так же,
При этом каких-либо исключений в плане ответствен -				как и в случае с наследованием, никуда не исчезает,
ности по долгам наследодателя ни для Российской				а переходит к правопреемникам. Следовательно, и
Федерации, ни для иных публично-правовых образо-				при реорганизации вполне допустимо сколь угодно
ваний не сделано37.				долгое ожидание разрешения отлагательного усло-
				вия. Соответственно, в данном случае опять же нет
				необходимости во введении в российское законода-
37 См.:	абз.			тельство положения о возможности принудительного
		1 п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от
29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследо-				преобразования условного требования в безусловное
				меньшего размера.
вании».

				137

Второй способ основывается на обратном действии наступления отлагательного условия. Так в свое время поступал еще Р.Ж. Потье41. Статья 1179 дореформенного42 Гражданского кодекса Франции(далее — ФГК) также давала повод для такой логики: первое ее предложение было посвящено обратному действию

Таким образом, четвертая ситуация, в которой шансы/риски из условно-отлагательных обязательств не просто могут, а de lege lata проявляют свою недоговорную объектоспособность, связана с универсальным правопреемством — как на активной, так и на пассивной стороне условно-отлагательного обязательства.

наступления условия, второе — переходу к наследникам прав кредитора, умершего до наступления условия. С отменой в качестве общего правила принципа обратного действия наступления отлагательного условия ст. 1304-6 ФГК такой способ не годится даже

Общепризнано, что условно-отлагательные - обядля Франции. Для России он тем более неприменим в зательства переходят по наследству38. Для этого качестве общего правила.

существуют как минимум три способа обоснования.

Первый, самый древний и самый экстравагантный,Остается третий способ, который, собственно, и являприменялся в римском праве. Римские юристы обоется верным: признать, что по наследству переходит сновывали наследуемость условных обязательствне возможное будущее обязательство, а именно шан- (и обходили таким образом правило о недопустимости сы/риски, наличествующие у сторон условно-отлага- ab heredis persona incipere obligationem, согласно кототельной обязательственной сделки еще до наступлерому сделка, устанавливающая обязательство не для ния условия, так как не может перейти по наследству самого ее участника, а для его наследника, являлась то, чего еще нет. Обязательство возникает сразу на ничтожной), считая условную сделку совершеннойнаследнике из перешедшего к нему шанса/риска. только в момент наступления условия39. Не углубляясь излишне в данную довольно простую тему, отметим Все сказанное применимо и к реорганизации юриди-

лишь, что в настоящее время почти не осталось учеческого лица. ных, разделяющих позицию римских юристов в вопро - се момента совершения условной сделки40.

Тем не менее и в случае наследования, и в случае реорганизации шансы/риски из условно-от- лагательных обязательств de lege lata проявляют свою недоговорную объектоспособность.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

38 См., напр.: Барон Ю. Система римского гражданского пра-

ва: в 6 кн. СПб., 2005. С. 171;Виндшейд Б. Учебник пан-

Выше мы уже цитировали мнение А.Г. Карапетова

дектного права. Т. 1. Общая часть. СПб., 1874. С. 211;

Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. Часть -об

о необходимости вмешательства права для исклю-

щая. СПб., 1911. С. 766;Новицкий И.Б. Сделки. Исковая

чения вечной подвешенности сторон условно--от

давность / Курс советского гражданского права. М., 1954.

лагательного

обязательства.

Еще

одна

цитата:

С. 50.

Rechts.«Вечная договорная

связывающая

стороны

кон-

39 См.: Flume W.

Allgemeiner Teil des Bürgerlichen

Zweiter Band. Das Rechtsgeschäft. Berlin, 1975. S. 689–690.

струкция без права вырваться из такой связи (тем

40 Единственное

известное нам исключение — Д.О.

Тузов

более заставляющая стороны вечно находиться в

(см. об этом подробнее, в том числе критику такого под-

ожидании

наступления

условия

возникновения

хода: Громов С.А. Спорные аспекты учения об условных

правоотношения) — это абсолютная и противная

сделках // Сделки: проблемы теории и практики: сб.т.с/

отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2008. С. 256–258; Рудоквас А.Д.

праву

аномалия. Соответственно,

при отсутствии

Opus magnum: монографии Д.О. Тузова о недействитель-

каких-либо указаний на предельный срок ожидания

ности сделок в гражданском праве // Вестник гражданского

наступления условия суд должен вводить подразу-

права. 2009. № 2. С. 296–298). Содержащаяся в п. 2 ст. 61.1

Закона о банкротстве фикция предусмотрена только для

меваемое положение о разумном сроке»43. Действи-

целей этого закона (см. об этом:Карапетов А.Г. Условные

тельно

ли

этом

вопросе

нужно

быть настолько

права и обязанности… С. 78), а потому лишь подтверждает

категоричным?

господствующее мнение.

41Pothier R.J. A Treatise on the Law of Obligations, Or Contracts. Vol. I. London, 1806. P. 127.

42Имеется в виду реформа общей части обязательственного

права 2016 г.

43 Карапетов А.Г. Условные права и обязанности… С. 99.

138

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Нам представляется, что нет. Вернемся к примеру с

вскользь упоминали о преждевременном (до насту-

куплей-продажей картины неизвестного художника.

пления отлагательного условия) исполнении, которое

Особенности ценообразования в сфере искусствав определенном

случае

не

может быть

истребовано

таковы, что зачастую невозможно или по

крайнейобратно

по

правилам

неосновательном

обогаще-

мере очень сложно спрогнозировать, сколько будет нии44. Похожие

ситуации могут возникнуть в случае

стоить тот или иной предмет искусства через десять,

преждевременной выдачи задатка, преждевременно-

двадцать, тридцать и т.д. лет, тем более если его ав-

го внесения обеспечительного платежа. Тем более не

торство неизвестно. В такой ситуации вполне логично

может быть возвращено как неосновательное обога-

предусмотреть в договоре купли-продажи

доплату,щение заложенное условным должником или третьим

которая может быть на несколько порядков выше пер-

лицом до наступления отлагательного условия иму-

воначальной цены картины, на случай резкого повы-

щество. Стоит ли в таких ситуациях давать условному

шения ее цены в течение десяти, двадцати, тридцати

должнику или третьему лицу, предоставившему залог,

и т.д. лет. Логичным будет и условие о доплате в виде

право

требовать

принудительного преобразования

определенного процента от разницы между ценой, по

условного обязательства в безусловное меньшего

которой покупатель

перепродаст

картину

третьемуразмера для вызволения своего застрявшего надолго

лицу, и первоначальной ее ценой. Такая перепродажа

или навечно имущества? Думается, нет, поскольку

может случиться

течение

всей

жизни покупателя. имущество застряло по их собственной воле.

Можно также привести пример трансферного рынка

подающих надежды молодых талантов в том или ином

Но что делать, если имущество застревает в режиме

командном виде спорта. Через пять — семь лет такой

долгой или вечной подвешенности не по воле лица, у

талант может превратиться в звезду мирового спорта

которого есть права на такое имущество? Такая си-

с соответствующим увеличением его стоимости натуация может возникнуть в случае, если

обращение

трансферном рынке в сотни, а то и в тысячи раз. В этой

взыскания по безусловному требованию, обеспечен-

сфере договорные условия о вечной или как минимум

ному последующим залогом, опережает наступление

очень долгой подвешенности также представляются

отлагательного условия, т.е. возникновение требова-

вполне логичными. Так просто взять и объявить

нияв, обеспеченного предшествующим залогом.

подобных случаях отлагательное условие отпавшим

ввиду истечения разумного срока ожидания его раз-

Согласно п. 6 ст. 342.1 ГК РФ в случае обращения

решения –— крайне несправедливое по отношению к

взыскания на

заложенное

имущество

по

требова-

условному кредитору решение.

ниям, обеспеченным последующим залогом, пред-

шествующий

залогодержатель

вправе

потребовать

Поэтому сама по себе долгая или даже вечная подве-

одновременно досрочного исполнения обеспеченного

шенность не является «противной праву аномалией».

залогом обязательства и обращения взыскания на это

Другое дело, что такая ситуация, как мы

показалиимущество. Однако в нашем случае отлагательное ус-

выше, может осложняться другими факторами, напри -

ловие еще не наступило, обеспечиваемое требование

мер не терпящим долгого ожидания ликвидационным,

предшествующего залогодержателя еще не возникло.

в том числе банкротным, процессом, которые переве-

Он не вправе требовать досрочного исполнения обя-

шивают прямо выраженную волю сторон условно-от-

зательства, так как оно попросту не существует и мо-

лагательного обязательства на установление долгой

жет никогда и не возникнуть. Других непосредственно

или вечной

подвешенности.

Среди

таких факторовприменимых к нашему случаю статей в ГК РФ нет, из

могут быть и застрявшие в режиме долгой или вечной

чего складывается впечатление, что законодатель в

подвешенности третьи по отношению к условно-отла-

такой ситуации отдает преимущество последующим

гательному обязательству лица. В ситуации с банкрот -

залогодержателям.

ством это не терпящие долгого ожидания кредиторы

условного должника или условного кредитора.

Другой

вариант

решения

проблемы

предлагал в

свое время Л.В.

Гантовер,

который применительно к

Может ли быть еще одним таким фактором застряв-

шее в режиме долгой или вечной подвешенности44

См.: Валиев Р.Р. Имущественное

положение

сторон…

имущество?

предыдущей

нашей

статье

мы уже

С. 168.

139

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

кредитному залогу, т.е.

обеспечивающему

будущее щих залогодержателей ожидать, возможно бесконеч-

требование,

отмечал:

«…является

необходимостьно долго, разрешения отлагательного условия, учиты-

предусмотреть в законе, как поступать,

когда

треваятем более, что предмет залога с течением времени

бование еще не возникло, а между тем

имение, наможет сильно потерять в цене. Отдавая предпочтение

котором числится кредитный залог,

подвергнетсякакой-либо одной стороне,

мы неизбежно ущемляем

публичной продаже. Необходимость эта обязательна,

интересы другой. Получается, что необходимо более

очевидно, в одинаковой мере для всякого законода-

тонкое юридическое решение, учитывающее нюансы

тельства, все равно, строит ли оно свои постановле-

каждой конкретной ситуации.

ния, относящиеся к залоговому праву, на началах,

присущих ипотечной системе, или нет. Между темОчевидно, поиск такого решения

нужно начать с

наше законодательство проходит этот вопрос совер-

вопроса о добросовестности последующих залого-

шенным молчанием. В виду того, что в данном случае

держателей.

Согласно абз.

п.

ст.

342.1

ГК РФ

у кредитора еще нет требования, подлежащего удов-

независимо от момента возникновения залога, если

летворению из имения, хотя в то же время оно может

будет доказано, что залогодержатель на момент

возникнуть, необходимо оградить права кредитора, на

заключения

договора

или

на

момент

возникнове-

случай будущего возникновения требования, удержа-

ния обстоятельств, с которыми закон связывает

нием суммы, в которой кредитный залог установлен,

возникновение

залога,

знал

или

должен

был знать

из денег, вырученных за имение, и указать порядок

о наличии предшествующего залогодержателя, тре-

хранения этой суммы, впредь до наступления права

бования

такого

предшествующего

залогодержателя

на получение удовлетворения»45. Л.В. Гантовер, таким

удовлетворяются преимущественно. Не существует

образом,

отдает преимущество

предшествующемукаких-либо веских причин не толковать данную норму

залогодержателю.

расширительно: она должна покрывать и тот случай,

когда предшествующий

залогодержатель

является

Нам представляется, что категоричность (преимуще-

условным. Если залогодержатель, следующий по ран-

ство либо всегда независимо от нюансов конкретной

гу за условным залогодержателем, недобросовестен

ситуации за последующими залогодержателями, либо

по отношению к нему (знал или должен был знать о

всегда за предшествующим условным залогодерего наличии),

т.е. если

заложенное

имущество, на

жателем) в рассматриваемом нами случае явно неу-

которое он имеет права, застряло в риске долгой или

местна. С одной стороны, желание предшествующего

вечной подвешенности по его собственной воле, то

условного залогодержателя заранее обеспечить свое

требования

условного

залогодержателя независимо

возможное будущее требование, в том числе с целью

от остальных обстоятельств той или иной конкретной

получения приоритета, вполне естественно. С другой

ситуации должны иметь приоритет.

стороны, столь же естественно нежелание последую-

На данный приоритет не может повлиять даже то об-

45 Гантовер Л.В. Залоговое право. Объяснения к положени-

стоятельство, что следующие за первым безусловным

залогодержателем второй, третий и т.д. безусловные

ям главы IV раздела I проекта Вотчинного устава. СПб.,

залогодержатели являются добросовестными по отно-

1890. С. 439–440. Применительно непосредственно к ус-

ловному

обязательству

аналогичное

решение

находимшению к условному залогодержателю (не знали и не

у В. Голевинского: «В случае обеспечения(условного. —

должны были знать о его наличии), так как они в лю-

Р.В.) обязательства ипотекою, веритель может требовать,

бом случае не могут удовлетворить свои требования

чтобы при распределении суммы, вырученной за имение,

было признано старшинство за ожидаемым долговым его

раньше первого (недобросовестного по отношению к

требованием по порядку ипотечных статей, с назначением

условному) безусловного залогодержателя,

который,

в его пользу соответственной суммы из цены имения, для

произведения

уплаты по

обязательству,

на

случай

если в свою очередь, не может удовлетворить свои требо-

условие осуществится. Следующие ипотечные верители,

вания раньше условного залогодержателя. Другими

даже безусловные, будут удовлетворены только после

верителя, хотя и условного, но прежде их записанного по

словами, первым критерием в деле установления

ипотеке, и только в случае ненаступления условия, им бу-

приоритета в рассматриваемом нами случае является

дет принадлежать назначенная в пользу условного верите -

добросовестность или

недобросовестность именно

ля часть суммы, вырученной за имение» Голевинский(

В.

первого

следующего за условным

безусловного -за

О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872.

логодержателя. Если он недобросовестен, приоритет

С. 187–188).

140

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

в любом случае за условным залогодержателем, все				пленное подп. 1 п. 2 ст. 351 ГК РФ48, которое в случае
остальные безусловные залогодержатели ожидают,				с условным предшествующим залогодержателем не
возможно даже бесконечно долго, разрешения отла-				может быть реализовано. Таким образом, данный
гательного условия.				способ защиты никак не помогает предшествующе-
				му условному залогодержателю в закреплении его
	Кому отдать приоритет, если первый следую-			приоритета.

	щий за условным безусловный залогодержа-
	тель добросовестен, т.е. если заложенное иму-			Если в отношении заложенного имущества ведется
	щество,	на которое	он имеет права, застряло учет залогов, то		предшествующий	условный зало-
	в риске	долгой или	вечной подвешенности не годержатель может		застолбить за	собой приоритет
	по его воле? Для ответа на этот вопрос нужно			путем учета своего залога в соответствующем рее-
	сначала	понять, как вообще предшествующий		стре (п. 10 ст. 342.1 ГК РФ) — несмотря на то, что по
	условный залогодержатель может уберечь себя			общему правилу абз. 1 п. 1 ст. 342.1 ГК РФ очеред-
	от риска опережающего обращения взыскания			ность удовлетворения требований залогодержателей
	на заложенное имущество последующими зало-			устанавливается в зависимости от момента возник-
	годержателями.			новения каждого залога, а согласноп. 3 ст. 341 ГК

				РФ залог, обеспечивающий будущее (т.е. и условное)

Пункт 2 ст. 342 ГК РФ в дореформенной редакции обязательство,

возникает

не

ранее возникновения

предусматривал

возможность

запретить

последуэтого обязательства. Но этот способ защиты не имеет

ющий залог предшествующим договором о

залоге. универсального характера.

Судебная практика в итоге пришла к тому, что после-

дующий залог, установленный в нарушение

такогоУниверсальный способ защиты находим вабз. 2 п. 2

договорного

запрета,

является

действительным,. 342

ГК

РФ,

который позволяет

предусмотреть в

при этом предшествующий залогодержатель вправе

предшествующем договоре залога условия, на - ко

потребовать

досрочного

исполнения

обеспеченного торых

может быть

заключен

последующий договор

залогом обязательства, а если его требование не бу-

залога. При этом согласно п. 5 ст. 342 если последую-

дет удовлетворено, — обратить взыскание на предмет

щий договор залога заключен с нарушением условий,

залога (подп. 1 п. 2 ст. 351 ГК РФ в дореформенной

предусмотренных для него предшествующим догово-

редакции)46.

ром залога, о чем залогодержатель по последующему

договору знал или должен был знать 49, его требования

В литературе

высказывалась

точка

зрения,

чтокзалогодателю

удовлетворяются с

учетом условий

и послереформенная редакция ГК РФ позволяетпредшествующего

договора

залога.

Среди

таких

запретить

последующий

залог

предшествующимусловий может быть, например,

ограничение суммы,

договором о залоге, в том числе путем закрепления

на которую совокупно могут рассчитывать все после-

в таком договоре необходимости получения согласия

дующие залогодержатели при удовлетворении своих

предшествующего

залогодержателя

на

установтребований

из

стоимости

заложенного

имущества.

ление

залогодателем последующего

залога.

При

Подобное условие при определенных обстоятельствах

этом

и сейчас

последующий залог,

установленный может

уберечь

предшествующего

условного

зало-

в нарушение такого договорного запрета,

долженгодержателя от риска неполучения полного удовлет-

быть действительным, а единственной

защитойворения своего возможного будущего требования из

предшествующего

залогодержателя

—

помимо,

стоимости заложенного имущества. Нас, однако, ин-

конечно, возможности взыскания убытков с залого-

тересует риск опережающего обращения взыскания

дателя — остается

упомянутое

выше

право,

закре-

на заложенное имущество последующими залогодер-

48 См. там же. С. 454–455.

46 См.:

Постановление

Президиума

ВАС

РФ

от 08.12.200949 Добросовестность/недобросовестность в

данном случае,

№ 10683/09.

так же как и в абз. 2 п. 1 ст. 342.1 ГК РФ, должна понимать-

47 См. об этом подробнее: Бевзенко Р.С. Обеспечение обяза-

ся как знание или незнание самого факта наличия предше-

тельств (залог, поручительство, гарантия): сб. публикаций.

ствующего договора залога, а не его условий (см. об этом

М., 2015. С. 451–452.

подробнее там же. С. 453–454).

141

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

жателями. В связи с этим условный залогодержатель				В такой ситуации отдавать приоритет последующему
может включить в договор с залогодателем пункт о				безусловному залогодержателю, что следовало бы
том, что последующие залогодержатели не вправе				сделать исходя из буквы закона (п. 3 ст. 341, абз. 1
обращать взыскание на заложенное имущество ранее				п. 1 и п. 6 ст. 342.1 ГК РФ), не совсем справедливо,
разрешения отлагательного условия.				учитывая, что предшествующий условный залого-
				держатель предпринял все доступные ему меры для
	Как мы видим, у предшествующего условного			нивелирования		риска опережающего	обращения

	залогодержателя есть универсальный инстру-			взыскания последующими залогодержателями. Как
	мент для минимизации риска		опережающего справедливо			отмечает Е.А. Евдокимова, «смысл
	обращения взыскания последующими залого-			залога, обеспечивающего будущее требование, как
	держателями. Поэтому если он как разумный раз-таки и состоит в том, чтобы еще						до момента
	участник оборота не воспользовался этимвозникновения					обеспечиваемого	обязательства
	инструментом, то справедливым		решением в дать		возможность залогодержателю закрепить за
	ситуации добросовестности первого следующе-			собой	на будущее преимущественное положение
	го за условным безусловного залогодержателя						51
				по отношению к иным залогодержателям» . Не от-
	будет отдать приоритет такому добросовестно-			давать же приоритет последующему безусловному
	му безусловному	залогодержателю.		залогодержателю только потому, чтоde lege lata у

				предшествующего условного залогодержателя нет

Кто в такой ситуации будет вторым по рангу-, соуниверсального гарантированного

способа

закре-

ответственно,

зависит

от

добросовестности илипления приоритета за

собой. Но

не

совсем

спра-

недобросовестности по отношению к условномуведливо и

отдавать

приоритет

предшествующему

залогодержателю следующего за первым безуслов-

условному залогодержателю, так как последующий

ным залогодержателем второго безусловного зало-

безусловный залогодержатель является добросо-

годержателя. Если он добросовестен по отношению

вестным (т.е. заложенное имущество, на которое он

условному

залогодержателю

(добросовестностьимеет права, застряло

риске

долгой

или

вечной

или

недобросовестность

по

отношению

первомуподвешенности не по его воле),

а бесконечно дол-

безусловному залогодержателю не имеет значения),

гое ожидание им разрешения условия фактически

то он будет вторым по рангу, а условный залогодер-

сведет ценность его залогового права к нулю.

жатель — третьим. Если нет, то наоборот: второму

безусловному

залогодержателю

придется

ожидать

В такой патовой ситуации как раз и можно

разрешения отлагательного условия.

воспользоваться нашей концепцией о- са

мостоятельной

имущественной

ценности

Наконец, самая интересная ситуация возникает

объектоспособности шансов/рисков из

ус-

тогда, когда предшествующий условный зало-

ловно-отлагательных

обязательств. Другими

годержатель воспользовался

вышеуказанным

словами, de lege ferenda у последующего

универсальным инструментом

(предметом

безусловного залогодержателя должно быть

залога в нашем случае является имущество, в

право на предъявление и удовлетворение

отношении которого не ведется учет залогов50),

иска о денежной оценке условного требования

но следующий за ним безусловный залогодер-

предшествующего

залогодержателя, т.е.

жатель является добросовестным по отноше-

преобразовании его условного требования в

нию к нему.

безусловное меньшего размера (размер этот,

как и в других вышеперечисленных случаях,

равняется цене шанса/риска на данный кон-

50 Если предметом залога является имущество, в отношении

кретный

момент

времени и

определяется

на

основе состязательности сторон).

которого такой учет ведется, и при этом предшествующий

условный залогодержатель не воспользовался правом

преимущественно учесть свой залог, то приоритет, как и

в случае с вышеуказанным универсальным инструментом,

долженбыть,разумеется,упоследующего добросовестного

51 Евдокимова Е.А. Старшинство залогов

при

обеспечении

залогодержателя.

будущих обязательств // Закон. 2015. № 6. С. 72.

142

143

Karapetov, A.G. “Contingent Rights and Liabilities: Review

of Problems with Application of Articles 157 and 327 of

Karapetov, A.G. “Civil Remedies: An Economic Perspective” [Modeli zashchity grazhdanskikh prav: ekonomicheskiy vzglyad]. Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii]. 2014.

No. 12. P. 24–73.

Итак, мы показали пять ситуаций, в которых -шанGutnikov, O.V. “Tort Liability for Violation of

сы/риски из условно-отлагательных обязательств

Rights: Prospects for Development thein Russian Law”

проявляют de lege lata или могут проявлятьde lege [Deliktnaya otvetstvennost’ za narusheniye otnositel’nykh prav: ferenda свою недоговорную объектоспособность. Из perspektivy razvitiya v rossiyskom prave]. Statute [Zakon]. 2017.

этих пяти ситуаций такие шансы/риски проявляютNo. 1, available at “ConsultantPlus” Legal Reference System.

свою недоговорную объектоспособностьde lege lata только в одной ситуации. Исходя из этого, делаем вы-

вод, что политика и практика обращения с шансами

и рисками из условно-отлагательных обязательств должны быть направлены на расширение сферы недоговорных проявлений объектоспособности таких шансов и рисков.

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Такой преобразовательный иск должен быть удовлет-

ворен судом помимо воли залогодателя (условного

должника), поскольку ситуация сложилась подобным

REFERENCES

образом по его вине. Кроме того, такой иск по общему

правилу должен быть удовлетворен судом и помимо

Baron, Yu. The System

Roman

Civil

Law

6 vol.

воли предшествующего условного залогодержателя

[Sistema rimskogo grazhdanskogo prava: v 6 kn.].

Saint

(условного кредитора). Однако если он делает ставку

Petersburg, 2005. 1102 p.

на наступление отлагательного условия и рассчиты-

Bevzenko,

R.S.

Collateral

Obligations

(Pledge,

Surety,

вает, таким образом, получить полную номинальную

Guarantee): Collected Publications [Obespecheniye obyazatel’stv

стоимость своего условного требования от условного

(zalog, poruchitel’stvo, garantiya): sbornik publikatsiy]. Moscow,

должника, зная о платежеспособности последнего и

2015. 592 p.

без залога, ему ничто не мешает уступить приоритет

Ertmann,

“Creditor’s

Claim

Tort”

[Prityazani

последующему залогодержателю, оставив за собой

obyazatel’stvenno-upravomochennogo litsa o vozmeshchenii

целое условное требование.

Основанием для отказа

vreda]. Civil Law Review Vestnik[

grazhdanskogo prava].

2008.

в иске может также служить, например, то обстоятель -

No. 1, available at “ConsultantPlus” Legal Reference System.

ство, что стоимости заложенного имущества хватит на

Evdokimova, E.A. “Priority of Security Interests for Future

удовлетворение требований обоих залогодержателей.

Obligations” [Starshinstvo zalogov pri obespechenii budushchikh

Если такого или иного заслуживающего внимания об-

obyazatel’stv]. Statute [Zakon]. 2015. No. 6. P. 70–76.

стоятельства не имеется и при этом предшествующий

Flume, W. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts. Zweiter

условный залогодержатель

не желает добровольно Band. Das Rechtsgeschäft. Berlin, 1975. 985 p.

уступать свой приоритет, то его условное требование

Gambarov, Yu.S. The Course of Civil Law. Vol. 1. General Part

должно преобразовываться в безусловное меньшего

размера принудительно.

[Kurs grazhdanskogo prava. T. I. Chast’ obshchaya].

Saint

Petersburg, 1911. 780 p.

Таким образом, пятая ситуация, в которой шан-

Gantover,

L.V.

Mortgage

Law.

Explanations

ofthe

Provisions

of Chapter IV, Section I ofthe Draft Estate Code [Zalogovoye

сы/риски из условно-отлагательных обязательств

pravo. Ob”yasneniya k polozheniyam glavy IV razdela I

могут проявлять свою недоговорную объектоспо-

proyekta Votchinnogo ustava]. Saint Petersburg, 1890. 773 p.

собность, связана со столкновением предшеству-

Golevinskiy,

Origin

and

Division

Obligat

ющего условного залогодержателя, предприняв-

[O proiskhozhdenii i delenii obyazatel’stv]. Warsaw, 1872. 302 p.

шего все доступные ему меры для минимизации

Grimm, D.D. Lectures on the Dogma of Roman Law. A Handbook

риска опережающего обращения взыскания на

заложенное имущество

последующими зало-

for Listeners

[Lektsii

dogme rimskogo

prava. Posobiye

dlya slushateley]. Saint Petersburg, 1914. 421 p.

годержателями, и последующего безусловного

добросовестного залогодержателя.

Gromov,S.A.“ControversialAspectsof the DoctrineofConditional

Transactions” [Spornyye aspekty ucheniya ob uslovnykh

***

sdelkakh], in: Rozhkova, M.A. (ed.). Transactions: Problems of

Theory and Practice: Collected Papers Sdelki:[

problemy teorii i

praktiki: sb. st.]. Moscow, 2008. P. 255–297.

Relativ

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Rail R. Valiev

PhD Candidate at the Faculty of Law at Kazan (Volga Region) Federal University (e-mail: valievrail@mail.ru).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

the Civil Code ofthe Russian Federation” Uslovnyye[

prava i

bankrotstvo:

vzaimnaya

svyaz’

pravovykh institutov:

dis.

obyazannosti: obzor problemnykh voprosov primeneniya st. 157

na soiskanie uchenoy stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2019.

i 327 GK RF]. Herald of the Economic Justice of the Russian

268 p.

Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoy

Shershenevich, G.F. Competition Law [Konkursnoye pravo].

Federatsii]. 2017. No. 6. P. 71–128.

Kazan, 1898. 498 p.

Kauffman,

“Procedures

for

Estimating

Contingent

Unliquidated Claims in Bankruptcy”. Stanford Law Review. 1982.

Sinitsyn, S.A. “Peremptory Defense of Relative Rights: Causes,

No. 1. P. 153–174.

Consequences and Its Relationship to Conventional Classification

Novak, D.V. “Current Payments under Monetary Obligations in

of Subjective Rights” [Absolyutnaya zashchita otnositel’nykh prav:

prichiny, posledstviya i sootnosheniye s prinyatoy klassifikatsiyey

Bankruptcy

Proceedings” Tekushchiye[

platezhi po denezhnym

sub”yektivnykh prav]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo

obyazatel’stvam v dele o bankrotstve], in: Vitryanskiy, V.V. (ed.).

prava]. 2015. No. 1. P. 7–44.

Insolvency (Bankruptcy): Academic and Practical Commentary

the Novelties of Legislation

and

Practice of Its ApplicationSukhanov,

E.A.

(ed). Civil

Law

in 4 vol. Vol. 1: General Part:

[Nesostoyatel’nost’

(bankrotstvo):

Nauchno-prakticheskiy

A Course

Book Grazhdanskoye[

pravo: ucheb. v 4 t. T. 1:

kommentariy novell zakonodatel’stva i praktiki ego primeneniya].

Obshchaya chast’]. Moscow, 2008. 736 p.

Moscow, 2010. P. 7–26.

Valiev, R.R.

“Disposal of Potential Opportunities (Chances)

Novitskiy, I.B. Deals. Limitation Period /A Course of Soviet Civil

Arising

from

Conditional

Transactions”Rasporyazheniye[

Law [Sdelki. Iskovaya davnost’ / Kurs sovetskogo grazhdanskogo

potentsial’nymi vozmozhnostyami (shansami), voznikayushchimi

prava]. Moscow, 1954. 248 p.

iz uslovno-otlagatel’nykh sdelok]. Legislation [Zakonodatel’stvo].

Pothier, R.J. A Treatise on the Law of Obligations, Or Contracts.

2012. No. 2. P. 19–28.

Valiev, R.R. “Property Status of Parties to Conditional Suspensive

Vol. I. London, 1806. 578 p.

Raykher, V.K. “Absolute and Relative Rights. (Tothe Problem

Obligation” [Imushchestvennoye polozheniye storon uslovno-

otlagatel’nogo obyazatel’stva]. Statute [Zakon]. 2020.

No. 7.

Division

Economic Rights).

Especially with Regard

Soviet Law” [Absolyutnyye i otnositel’nyye prava. (K probleme

P. 157–177.

deleniya khozyaystvennykh prav). V osobennosti primenitel’no

Vindsheyd, B. The Coursebook of Pandect Law. Vol. 1. General

k sovetskomu pravu]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo

Part [Uchebnik

pandektnogo prava. T. 1. Obshchaya chast’].

prava]. 2007. No. 2. P. 144–204.

Saint Petersburg, 1874. 358 p.

Rudokvas, A.D. “Opus Magnum: Monographs by D.O. Tuzov on

InvalidityofTransactionsinCivilLaw”[ Opus magnum: monografii

D.O. Tuzova o nedeystvitel’nosti sdelok v grazhdanskom prave].

Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2009. No. 2.

P. 273–321.

Sayfullin, R.I. Surety and Bankruptcy:The Mutual Relationship

of Legal Institutions:A PhD Thesis in LawPoruchitel’stvo[

144

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

МАРИЯ ИГОРЕВНА НЕМОВА

аспирантка кафедры уголовного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»

КРИПТОВАЛЮТА КАК ПРЕДМЕТ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

В статье рассматриваются препятствия и перспективы признания криптовалюты предметом преступлений против собственности. Автор приходит к выводу, что криптовалюта должна признаваться предметом преступления вне зависимости от соблюдения или нарушения установленных правил ее оборота потерпевшим. Необходимо отказаться от физического признака предмета хищения и пересмотреть действующую систему норм об уголовной ответственности за имущественные преступления, чтобы эффективно охранять отношения по обороту криптовалюты и других неовеществленных имущественных благ. Для определения размера похищенного при отсутствии информации о стоимости похищенной криптовалюты следует руководствоваться заключением эксперта или специалиста

Ключевые слова: криптовалюта, альтернативные средства расчета, предмет хищения

Безвозмездное корыстное изъятие криптовалюты не укладывается в типичный шаблон квалификации хищений и других преступлений против собственности. Причина этому — специфика криптовалюты как предмета преступления. Не - смотря на часто появляющиеся в СМИ сообщения о преступлениях в отношении

криптовалюты, правоприменительная практика по делам о хищении криптовалют является крайне скудной.

145

MARIIA I. NEMOVA

PhD Candidate at the Chair of Criminal Law and Criminalistics at National Research University “Higher School of Economics”

THEORY AND PRACTICE

CRYPTOCURRENCY

AS AN OBJECT OF PROPERTY CRIMES

The article focuses on four points — criminal law protectiveness of cryptocurrency,thelackofstatutoryregulationforcryptocurrency,nonsubstantial goods as an object of property crimes and cryptocurrency valuation methods. The author concludes that criminal law should protect any assets if they are widespread, significant and positive. The absence of statutory regulation should not influence criminal law protection of property relations. It’s necessary to exclude tangeability

as an attribute of criminality and reform the current system of criminal liability to protect cryptocurrency and other intangibles. In the case of lack of information about cryptocurrency value, an expert assessment of its value at the moment of charge-off may be taken into account.

Keywords: cryptocurrency, alternative settlement means, object of embezzlement

1. Правовой режим криптовалюты и его	ровой валюте и о внесении изменений в отдельные
влияние на уголовно-правовую охрану	законодательные	акты	Российской	Федерации»
общественных отношений по обороту	(далее — Закон о ЦФА и цифровой валюте), вступаю-
криптовалюты	щего в силу с 1 января 2021 г., оборот криптовалюты
	не регулировался специальными нормами. В связи с
До принятия Федерального закона от 31.07.2020неопределенностью		правового режима		криптовалю-
№ 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, циф-	ты, которая сохраняется до начала действия указан-

146

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№ 8 АВГУСТ 2020

ного закона, сложились две противоположные точки

криптовалюты предметом преступлений против соб-

зрения о том, должно ли уголовное

право

охранятьственности, все же настаивает, что уголовное право ох -

общественные отношения по обороту криптовалюты.

раняет те отношения, которые уже есть и сложились на

практике, при этом не имеет особого значения, успели

Согласно одной из точек зрения неопределенностьли

цивилисты разработать для них соответствующие

правового режима оборота криптовалюты не позволя-

конструкции и придать им позитивный статус 4. Позиция

ет считать посягательства на нее преступными1. Более

о необходимости уголовно-правовой охраны оборота

того,

Банк

России неоднократно информировал, что криптовалют также получила свое развитие в право-

операции с криптовалютами расцениваются как подо-

применительной практике. В частности, в приговоре от

зрительные, поскольку согласно тс. 27 Федерального

25.04.2019 Кировский районный суд г. Казани признал

закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке

криптовалюту предметом мошенничества и грабежа5.

Российской Федерации (Банке России)» криптовалюты

являются

денежными суррогатами,

оборот

которых

Представляется, что верным является второй

на

территории Российской

Федерации

запрещен.

подход: отсутствие регулирования криптовалют

Позиция недопустимости уголовно-правовой охраны

не должно означать отсутствия их уголовно-пра -

общественных отношений по

обороту

криптовалюты

вовой охраны. Действующий Уголовный кодекс

в отсутствие специального регулирования отражена в

(УК) РФ не содержит каких-либо формальных

судебной практике. Например, Петроградский район-

ограничений, которые могут предопределить

ный суд г. Санкт-Петербурга в приговоре от 30.06.2020,

исключение отношений по обороту криптова-

сославшись на отсутствие правового статуса криптова -

лют из числа других охраняемых законом обще-

люты, исключил из объема обвинения вымогательство

ственных отношений.

криптовалюты в размере, эквивалентном55 млн руб.,

и признал подсудимых виновными лишь в вымогатель-

С принятием Закона о ЦФА и цифровой валюте оборот

стве наличных денежных средств в размере 5 млн руб.3

криптовалюты, которая соответствует понятию цифро-

вой

валюты, легализован. Следовательно, вышеопи-

Всоответствии с противоположной точкой зрениясанная дискуссия должна утратить свою актуальность

уголовно-правовая охрана общественных отношений							после вступления Закона в силу.
по обороту криптовалюты должна быть обеспечена
независимо от наличия или отсутствия специального							Вместе с тем Закон о ЦФА и цифровой валюте преду
регулирования		оборота	криптовалюты.			Напримерсматривает,		ограничения оборота цифровой валюты
В.В.	Хилюта,	не являясь		сторонником		признанияусловия судебной защиты требований, связанных с
							обладанием цифровой валютой. Если до его вступле-
							ния в силу была вероятность, что «хищение» крипто-

1 См., напр.: Быкова Е.Г., Казаков А.А. О правовой оценке							валюты может не признаваться преступлением из-за
противоправного		безвозмездного			изъятия	криптовалю-	неопределенного правового режима криптовалюты, то
ты // Уголовное право. 2018.№ 2.				С. 19; Перов В.А. Ква-			с 1 января 2021 г. перед правоприменителем встанет
лификация действий лиц, совершающих преступления с
							вопрос, является ли преступным «хищение» крипто-
использованием криптовалюты на территории Российской
Федерации // Российский следователь. 2018. № 4. С. 54–57;							валюты, которая находилась в обороте с нарушением
Сидоренко Э.Л. Криптовалюта как предмет хищения: проб							установленных правил и ограничений.
лемы квалификации // Мировой судья. 2018. № 6. С. 18.

2 Информация Банка России от 27.01.2014 «Об исполь-
зовании при совершении			сделок		„виртуальных валют“,Согласно ч. 3 ст. 1 Закона о ЦФА и цифровых валютах
в	частности,	Биткойн».	URL:		https://www.cbr.ru/press/
pr/?file=27012014_1825052.htm;от04.09.2017«Обиспользо -							функциями цифровых валют являются платеж и инве-
вании частных „виртуальных валют“ (криптовалют)». URL:
https://www.cbr.ru/press/pr/?file=04092017_183512if2017-09-
04t18_31_05.htm (дата обращения: 06.08.2020).							4 Хилюта В.В. Криптовалюта как предмет хищения (или к
3 Суд не посчитал криптовалюту предметом преступления, ис-							вопросу о переформатировании предмета преступлений
ключив ее хищение из обвинения. См.: приговор Петроград-							против собственности) // Библиотека уголовного права и
ского районного суда г. Санкт-Петербурга по делу № 1-95/2020							криминологии. 2018. № 2. С. 58–68. URL: https://elib.grsu.by/
(уникальный идентификатор дела 78RS0017-01-2019-007246-							doc/26045 (дата обращения: 06.08.2020).
02). Также об этом деле см.: http://rapsinews.ru/judicial_							5 ПриговорКировскогорайонногосуда г. Казаниот25.04.2019
news/20200630/305983859.html (дата обращения: 06.08.2020).							по делу № 1-37/2019.

147

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

стирование. Однако, как ни парадоксально, ч. 5 ст. 14	товар или услугу, которые планировал получить, не
Закона запрещает российским юридическим лицам,	осознавая обмана со стороны виновного лица.
российским филиалам и представительствам между-
народных организаций и иностранных юридических		Представляется, что уголовно-правовая охрана
народных организаций и иностранных юридических		Представляется, что уголовно-правовая охрана
лиц, физическим лицам — резидентам России исполь-		общественных отношений по обороту цифровой
зовать цифровую валюту для расчетов. Запрещено		валюты должна обеспечиваться вне зависимо-
также информирование о предложении расчетов циф-		сти от соблюдения или нарушения правил ее
ровой валютой (ч. 7 ст. 14). Лицам, занимающим госу-		оборота потерпевшим.
ровой валютой (ч. 7 ст. 14). Лицам, занимающим госу-		оборота потерпевшим.
дарственные должности и должности государственной
службы, запрещено обладать цифровыми финансо-	Иное толкование предоставило бы широкие возмож-
выми активами и цифровыми валютами (ст. 25).	ности противоправного завладения криптовалютой
	без несения ответственности за это. Посягая на
В силу ч. 6 ст. 14 Закона о ЦФА и цифровых валютах	криптовалюту, использовавшуюся в качестве сред-
условие предоставления судебной защиты россий-	ства платежа, виновное лицо в любом случае при-
ским юридическим лицам, российским филиалам и	чиняет вред общественным отношениям по обороту
представительствам международных организаций и	имущества. Кроме того, Закон о ЦФА и цифровых
иностранных юридических лиц, физическим лицам —	валютах и гражданское законодательство не преду
резидентам России по требованиям, связанным с об-	сматривают прекращение прав на цифровую валюту
ладанием цифровой валютой, — информирование о	в случае нарушения запрета на ее использование в
фактах обладания цифровой валютой и совершения	качестве встречного предоставления.
сделок и операций с цифровой валютой. Порядок де-
кларирования цифровой валюты должен быть опре-	Аналогичным образом ограничение права на судеб-
делен в законодательстве о налогах и сборах, однако	ную защиту вследствие нарушения требований об
в настоящее время еще не установлен.	информировании обладания цифровой валютой и о
	сделках и операциях с ней не следует толковать рас-
Таким образом, Закон о ЦФА и цифровых валютах ширительно.
предопределяет различный объем прав и обязанно-
стей обладателей цифровой валюты в зависимости		Потерпевший должен иметь право на уголов-
стей обладателей цифровой валюты в зависимости		Потерпевший должен иметь право на уголов-
от того, является ли российское право их личным за-		но-правовую защиту, даже если ранее он не
коном. Кроме того, в Законе о ЦФА и цифровых валю-		уведомил государство о наличии у него крипто-
тах фактически реализована позиция Банка России		валюты, поскольку противоправное посягатель-
о квалификации криптовалют как денежных суррога-		ство на криптовалюту нарушает публичный
тов, поскольку функция средства расчета цифровых		порядок.
тов, поскольку функция средства расчета цифровых		порядок.
валют констатируется, но ее использование запреще-
но юридическим и физическим лицам, чьим личным	Ограничение права на судебную защиту может иметь
законом является российское право. Следовательно,	гражданско-правовые, а не уголовно-правовые -по
криптовалюта легализована лишь как инвестицион-	следствия. Согласно буквальному толкованию ч. 6
ный, но не платежный инструмент. В такой ситуации	ст. 14 Закона о ЦФА и цифровых валютах правило об
становится актуальным вопрос, будет ли российское	условиях судебной защиты также распространяется
уголовное право охранять общественные отношения	на обязательства, вытекающие из причинения вреда

по обороту цифровой валюты, если потерпевшийили неосновательного обогащения. Данное установ-

получил цифровую валюту или же произвел ее отчуж -	ление представляется несправедливым, однако ос-
дение виновному с нарушением установленных огра-	нования для ограничительного толкования правовой

ничений ее оборота. Например, если потерпевшийнормы отсутствуют. Следовательно, при рассмотре-

занимает должность государственной службы, либо	нии уголовного дела об имущественном преступле-
если получил криптовалюту в качестве вознагражде-	нии в отношении криптовалюты гражданскому истцу
ния за свою работу, а затем лишился ее в результате	на основании ч. 6 ст. 14 Закона о ЦФА и цифровой

противоправных действий виновного лица, либо же валюте может быть отказано в удовлетворении треесли потерпевший рассчитался криптовалютой забований о возмещении имущественного вреда, при-

148

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

чиненного преступлением, если потерпевший ранее

совокупность электронных данных (цифрового кода

не задекларировал обладание цифровой валютой.

или обозначения), содержащихся в информационной

системе. Электронные данные, цифровой код или

В Законе о ЦФА и цифровой валюте регулированию

информация как таковые не поименованы в перечне

оборота цифровой валюты посвящена лишь одна ста -

объектов гражданских прав в тс. 128 Гражданского

тья, которая преимущественно содержит ограниче-

кодекса

(ГК)

РФ. Вместе

тем

соответствии

со

ния, а не правила оборота. По мнению специалистов

ст. 17, 19, 21, 22 Закона о ЦФА и цифровой валюте

в области криптоэкономики, принятое регулирование

цифровая валюта признается имуществом для целей

следует дополнить законом об обороте цифровой ва-

применения

законодательства

противодействии

люты6. Председатель Комитета по финансовому рын -

легализации

доходов,

полученных

преступным

ку Государственной Думы А.Г. Аксаков прогнозирует,

путем,

финансированию

терроризма,

законов

что специальный закон о цифровой валюте будетбанкротстве, об исполнительном производстве и

принят на осенней сессии 2020 г7. Вполне вероятно,

противодействии коррупции.

что новый закон будет содержать дополнительные

правила и ограничения, которые способны повлиять

Из имеющейся правоприменительной практики по

на уголовно-правовую охрану общественных отно-

делам о преступлениях в отношении криптовалюты

шений по обороту криптовалюты. В конце августатакже следует, что криптовалюта

рассматривается

2020 г. стало известно, что Министерством финансов

как имущество, поскольку преступления, связанные

РФ подготовлен пакет законопроектов о внесении из -

с ней, квалифицируются по статьям главы 21 УК РФ.

менений в Закон о ЦФА и цифровых валютах, а также

Неправомерное

посягательство

на

криптовалюту

изменений в УК, УПК и КоАП РФ. Положения законо-

обязательно

причиняет

имущественный

вред -

по

проекта Минфина фактически воспроизводят ранее

терпевшему, и основным объектом преступлений в

обсуждавшуюся версию законопроекта о цифровой

данном случае являются общественные отношения

валюте, в которой была

закреплена возможностьпо

обороту

имущества. Преступления

отношении

получения прав на криптовалюту лишь в процедурах

криптовалюты также могут посягать на обществен-

банкротства, исполнительного производства и уни-

ные отношения по защите компьютерной безопас-

версального правопреемства, а также предлагалось

ности, но только в случае, если способ совершения

введение административной и уголовной ответствен-

преступления

представляет

собой

вмешательство

ности за оборот криптовалюты8.

функционирование

информационных

систем

или

влечет

за

собой иные

последствия,

указанные

2. Криптовалюта как имущество

в ст. 159.6, 272, 273 УК РФ.

Однако констатация того, что криптовалюта является

Закон о ЦФА и цифровой валюте не поставил точку

имуществом, не разрешает основные трудности, ко-

в споре о правовой природе криптовалюты. Согласно

торые возникают при квалификации имущественных

легальному определению

цифровая валюта — это преступлений в отношении криптовалюты. Криптова-

люта не является типичным предметом преступления,

6 Закон о ЦФА следует дополнить законом о цифровой валю -

поскольку традиционно под предметом преступления

понимают вещь, посредством воздействия на которую

те — эксперты // Финмаркет. 2020. 4 авг. // URL: http://www.

причиняется вред объекту преступления. В доктрине

finmarket.ru/news/5288063 (дата обращения: 06.08.2020).

7 Закон о цифровой валюте могут принять осенью, заявили

уголовного права постепенно отходят от вещной

в Госдуме // РИА Новости. 2020. 19 июля. URL: https://ria.

трактовки,

признавая предметом

преступления, на-

ru/20200719/1574556773.html (дата обращения: 06.08.2020).

пример, интеллектуальные ценности9.

8 Проекты федеральных законов «О цифровой валюте и о

внесении изменений в отдельные законодательные акты

Российской Федерации», «О внесении изменений в Уго-

Среди

преступлений против

собственности

наибо-

ловный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уго-

лее жесткая привязка к традиционному пониманию

ловно-процессуального кодекса Российской Федерации»,

«О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации

об административных правонарушениях». URL: https://

ru.scribd.com/document/462402413/Законопроект (дата об-

9 См., напр.: Уголовное право. Общая часть: учеб. / отв. ред.

ращения: 06.08.2020).

А.И. Чучаев. М., 2018. С. 92.

149

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

предмета преступления сохранилась в составах

Таким образом, в настоящее время крипто-

хищения. Один из обязательных признаков пред-

валюты, не являясь вещью, не могут призна-

мета хищения — физический, т.е. посягательство

ваться предметом хищения в соответствии с

совершается именно в отношении вещи, а не иму-

традиционно устоявшимися в науке уголовного

щественных прав и прочих неовеществленных кате-

права позициями. Посягательства на криптова-

горий. Исходя из этого, к примеру, выделяются две

люту могут охватываться составами главы 21

разновидности мошенничества — мошенничество

УК РФ, не относящимся к хищениям (например,

в форме хищения, предметом которого является

ст. 159, 159.6, 163).

вещь, и мошенничество в форме

приобретения

права, совершенное в отношении права

на

чужое В немногочисленной судебной практике по рассматри-

имущество.

ваемой категории дел преимущественно встречается

квалификация корыстных посягательств на криптова-

Вещный подход к предмету хищения

постепеннолюту как мошенничества. Однако суды указывают на

подвергается пересмотру. Согласноп. 5 Поста-

форму мошенничества в виде хищения, а не приобре-

новления

Пленума

Верховного

Суда

(ВС)

РФ оттения права на чужое имущество.

30.11.2017 № 48 «О

судебной практике

по

делам

мошенничестве,

присвоении

растрате» - (даОктябрьским районным судом г. Тамбова Т. был при-

лее — Постановление № 48) в объем предмета мо-

знан виновным в совершении преступления, преду

шенничества в форме хищения также включаются

смотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ. Не намереваясь вы-

безналичные и электронные деньги, которые явно

полнять свои обязательства по оплате криптовалюты,

не отвечают физическому признаку предмета -хи

он вступил в переписку с потерпевшим и договорился

щения. Федеральный закон от 23.04.2018 № 111-ФЗ

о покупке у него криптовалюты. Т. направил потерпев-

дополнил ч. 3 ст. 158 УК РФ пунктом «г», который

шему СМС, полностью повторяющее по своему содер-

предусматривает ответственность за кражу с бан-

жанию СМС от сервиса «Мобильный банк». Получив

ковского счета, а равно в отношении электронных

сообщение, потерпевший был введен в заблуждение,

денежных средств. В доктрине также встречаются

что Т. исполнил свои обязательства по оплате крипто-

призывы расширить предмет хищения за счет вклю-

валюты, и перевел на биткойн-кошелек, принадлежа-

чения

него

неовеществленных благ

(энергии,

щий Т., криптовалюту на сумму 0.03875392 ВТС .

имущественных прав11 и т.д.). Однако в настоящее

время общее правило остается прежним: предметом

Представляется, что в этом случае суд использовал

хищения является вещь. Например, не рассматрива -

верную

формулу квалификации

деяния

с учетом

ются как хищение противоправные посягательства

способа совершения деяния, но ввиду имеющейся в

на электроэнергию или долю в уставном капитале

настоящее время невозможности признания крипто-

общества с ограниченной ответственностью. Исклю -

валюты предметом хищения в приговоре должно быть

чение, которое сформулировано в п. 5 Постановле-

указано на мошенничество в форме приобретения

ния № 48, в силу принципа законности в уголовном

права на чужое имущество.

праве не подлежит расширительному толкованию,

поскольку

это

фактически

расширяет

содержание В свою очередь, строгая убежденность в невозможно-

уголовно-правовой нормы.

сти квалификации безвозмездных корыстных посяга-

тельств как хищения может привести к недостаточной

10 См., напр.: Ботвин И.В. Уголовная ответственность за хи-

уголовно-правовой охране общественных отношений

по

обороту

криптовалюты. Корыстные

преступления

щение газа, электрической и тепловой энергии // Актуаль-

против

собственности,

не

являющиеся

хищением

ные проблемы борьбы с преступлениями и иными правона -

рушениями. 2016. № 14-2. С. 21–23; Хромов Е.В. К вопросу

(ст. 159–159.6, 163, 165 УК РФ), ограничены указани-

самовольном

потреблении

электрической

энергии

на

определенный способ

совершения преступле-

Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России.

ем

ния или предмет и цель преступления.

2013. № 2. С. 91.

11 См.,

напр.: Шульга А.В. Объект

и предмет

преступлений

против собственности в условиях рыночных отношений и

информационного общества : дис. … д-ра юрид. наук. Вол-

12 Приговор

Октябрьского

районного

суда

г.

Тамбова от

гоград, 2008. С. 48–92.

15.02.2019 № 1-134/2019.

150

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Фактически это может повлечь квалификацию всех претерпеть изменения, поскольку потребности уго-
корыстных	ненасильственных		посягательств		ловнона-правовой охраны неовеществленных благ не
криптовалюту как мошенничества, если деяние сопря -					могут игнорироваться, а точечные исключения из
жено с обманом и злоупотреблением доверием, или					правила о физическом признаке предмета хищения
как мошенничества в сфере компьютерной информа-					не позволят полноценно обеспечить уголовно-право-
ции — в остальных случаях. Криптовалюта не являет-					вую охрану.
ся электронным средством платежа, поэтому ст. 159.3
УК РФ не является специальной нормой для случаев						Реформирование системы преступлений про-

посягательства на нее.						тив собственности — это не механическое ис-
						ключение физического признака предмета хи-
Квалификации	посягательства	на криптовалюту по				щения, а изменение концептуального подхода к
ст. 165 УК РФ препятствуют особенности структуры						уголовной ответственности за имущественные
ущерба, предусмотренного данным составом: в ре-						посягательства.

зультате причинения имущественного ущерба путем
обмана или злоупотребления доверием потерпевший					В науке уголовного права неоднократно обращалось
недополучает	определенные	выгоды,		т.е. послед-внимание на то, что даже название главы 21 УК РФ
ствия деяния — не уменьшение имущественной мас-					«Преступления против собственности» не отражает ее
сы (как такового изъятия имущества не происходит),					фактического содержания, поскольку в ней идет речь
	13				об ответственности за посягательства не только на
а отсутствие ее прироста . В случае с посягатель-
ством на криптовалюту и ее выводом имущественная					собственность (вещь), но и на другие имущественные
масса потерпевшего однозначно уменьшается.					блага14.
С учетом невозможности квалификации корыстных					В тексте УК РФ не содержится ограничений для при-
насильственных посягательств			на	криптовалютузнания предметом хищения неовеществленных благ.
как грабежа или разбоя, являющихся формами хи-					Таким образом, расширение объема понятия хищения
щения, такие деяния могут быть квалифицированы					возможно как за счет изменения редакции статей
лишь по ст. 163 УК РФ как вымогательство. Однако					главы 21 УК РФ, так и посредством закрепления со-
диспозиция ст. 163 УК РФ не			охватывает случаи ответствующих разъяснений на уровне постановления
одновременного применения насилия и получения					Пленума ВС РФ, как это было сделано в отношении
криптовалюты,	поскольку		при	вымогательствебезналичных и электронных денежных средств. -Из

насилие или угроза его применения являются неменение понятия предмета хищения Пленумом ВС

способом изъятия имущества, а подкреплением тре-	РФ — это полумера, но в отсутствие законодательных
бований о передаче прав на криптовалюту посред-	изменений даже она может быть полезна в целях
ством ее перевода. Следовательно, имеется пробел	предоставления имущественным отношениям равной
уголовно-правовой охраны неовеществленных иму-	уголовно-правовой охраны вне зависимости от их
щественных благ в случае совершения насильствен -	формы.
ных посягательств.
	Еще один способ решения проблемы неприспо-
Таким образом, в настоящее время возможно при-	собленности уголовного закона к охране -неове
влечение к уголовной ответственности за посяга-	ществленных имущественных благ — дополнение

тельства на криптовалюту. Вместе с тем уголовный	законодательства специальными нормами. Напри-
закон, очевидно, не приспособлен к защите неовемер,		М.А.	Простосердов	предлагает	ввести новую
ществленных имущественных благ и не учитывает ст. 165.1			«Причинение	имущественного ущерба в
все способы посягательства на них. В связи с раз-
витием информационных технологий традиционная
витием информационных технологий традиционная
система преступлений против собственности должна	14 См.,	напр.: Безверхов А.Г.		О предмете	имущественных
	преступлений // Юридический вестник Самарского -уни
	верситета. 2017. № 4. С. 74–79; Хилюта В.В. Преступления
13 См.: Лопашенко Н.А. Преступления против собственности:	против собственности или имущественные преступления?
авторский курс: монография в 4 кн. Кн. 4. М., 2019. С. 93.	// Вестник ТГПУ. 2008. № 3. С. 109–112.

					151

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

По причине наличия у криптовалют собственной

сфере компьютерной информации» УК РФ . Однако

нецелесообразно

конструировать

самостоятельные

стоимости их нельзя рассматривать как легити-

уголовно-правовые запреты для охраны имуществен-

мационные знаки, удостоверяющие право на

ных благ в неовеществленной форме отдельно от

получение определенного блага, и квалифици-

вещей. Форма представления определенной ценно-

ровать посягательства на них как неоконченное

сти не меняет ее содержания: в частности, наличные

преступление (стадию преступления) в отноше-

и безналичные денежные средства выполняют одни

нии другого предмета, который можно приобре-

и те же функции и имеют одинаковую номинальную

сти при помощи криптовалюты.

стоимость.

В современном мире

функциональные

подходы к праву постепенно вытесняют сущностные,

Криптовалюты, являясь альтернативным средством

и для выбора того или иного варианта правового регу-

расчета, имеют собственный курс, подобно курсу

лирования и запрета первостепенное значение имеет

национальных валют. Стоимость криптовалюты по об-

не правовая природа явления, а функциональность и

щему правилу не обеспечена каким-либо другим иму-

эффективность того или иного правового решения.

ществом, является номинальной и формируется по

Следовательно, отсутствуют основания для диффе-

законам спроса и предложения. Исключением могут

ренциации ответственности в зависимости от нали-

быть централизованные криптовалюты, в системах ко-

чия у определенной ценности физической оболочки.

торых регулятор (эмитент) полномочен влиять на курс

Вместе

тем

способ

совершения

посягательствакриптовалюты и установить ее обеспечение другими

(например, неправомерный доступ

к компьютерной товарными ценностями.

Курс

децентрализованных

информации) может влиять на оценку общественной

большинства

необеспеченных

централизованных

опасности и выступать в качестве квалифицирующе-

криптовалют не имеет привязки к курсу какой-либо

го признака деяния.

национальной валюты. Вышеописанные обстоятель-

ства существенно затрудняют оценку стоимости

3. Стоимость криптовалюты

криптовалюты.

приговорах

по рассматриваемой

категории дел

Еще

один

обязательный

признак

предмета

хище-

суд преимущественно ограничивается сведениями о

ния

—

экономический:

предмет

хищения

долженсубъективном представлении виновного о стоимости

обладать

материальной

стоимостью.

Экономичекриптовалюты-

например

принимает

во внимание

ский признак характерен не только

для предметадоговоренность потерпевшего и виновного о стоимо-

хищения, но и для предмета (в

широком

смыслести)

сделки с криптовалютой или учитывает оценку

всех преступлений, предусмотренных главой 21 УК

стоимости криптовалюты, которая была озвучена по-

РФ. Посягательство на имущество, не обладающее

терпевшим виновному во время совершения престу-

меновой и потребительской стоимостью, не является

пления. Объективная оценка стоимости похищенной

имущественным преступлением. Например, хищение

криптовалюты в большинстве случаев не производит-

фотографии, которая имеет сугубо нематериальную

ся судом: не исследуются заключения эксперта или

ценность для потерпевшего, не является преступле-

специалиста, не принимаются во внимание сведения

нием, так как предмет посягательства не обладает

о курсах конвертации криптовалюты на различных

меновой стоимостью.

площадках обмена.

Криптовалюты обладают потребительской и меновой

В деле, рассмотренном Октябрьским районным су-

стоимостью: они способны удовлетворять

имущедом- г. Тамбова, потерпевший договорился с винов

ственные потребности и участвуют в

гражданскомным, что в результате конвертации 0.03875392 ВТС

обороте.

в рубли и с учетом стоимости услуг по конвертации

потерпевший должен получить на счет 20 тыс. руб.

Виновное лицо заранее не намеревалось исполнять

15 Простосердов М.А. Экономические преступления,

совер-

свои обязательства по конвертации и присвоило себе

шаемые в киберпространстве, и меры противодействия им:

0.03875392 ВТС. Размер ущерба, причиненный пре-

ступлением, был оценен судом в размере 20 тыс. руб.

дис. ... канд. юрид. наук. М., 2016. С. 102.

152

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

без обоснования, из чего именно сложилась данная

По общему правилу согласно п. 30 Постановления

сумма16.

№ 48 при отсутствии сведений о стоимости похи-

щенного имущества она может быть установлена

приговоре

Сургутского

городского

суда Хан-

на основании заключения специалиста или экс-

ты-Мансийского автономного округа — Югры ука-

перта. На возможность определения стоимости

зано, что согласно заключению эксперта рыночная

криптовалюты при помощи заключения эксперта

стоимость похищенного BTC-e кода

составляет

или специалиста ориентировал Пленум ВС РФ в

821 100 руб. 00 коп. Однако, как становится ясно

Постановлении от 07.07.2015№ 32 «О судебной

из фабулы, специальные знания эксперта исполь-

практике по делам о легализации (отмывании)

зовались не для установления стоимости биткойна.

денежных средств или иного имущества, приобре-

Потерпевший и виновные лица заранее обговорили,

тенных преступным путем, и о приобретении или

что стоимость BTC-e кода равна 10 тыс. долл. США,

сбыте имущества, заведомо добытого преступным

и эксперт при определении размера ущерба уста-

путем»,

посвященном

проблемам

применения

новил рублевый эквивалент этой суммы на момент

ст. 174 и 174.1 УК РФ.

совершения преступления17.

Требуется разработка экспертной методики по

В случае отсутствия доказанной договоренности меж-

определению стоимости криптовалюты. Такая

ду потерпевшим и виновными о стоимости криптова-

методика должна учесть высокую волатиль-

люты органы предварительного расследования и суд

ность курса криптовалют и их ограниченную

столкнулись бы с необходимостью подтверждения

ликвидность.

размера причиненного ущерба при помощи доказа-

тельств, дающих объективное знание о стоимостиПриоценкекриптовалютыможетиспользоватьсясрав-

криптовалюты.

нительный подход, при применении которого устанав-

ливается средняя цена криптовалюты, актуальная для

Среди прочих выделяется приговор Кировского рай-

одного и того же времени на различных площадках

онного суда г. Казани от 25.04.2019, в котором суд

обмена. В частности, подобным образом Российская

произвел оценку похищенных биткойнов по курсуассоциация

криптовалют

блокчейна

определяет

криптовалютной биржи Exmo.

Апелляционная

ин-

стоимость биткойна и других криптовалют, которые

станция поддержала данный подход18. Суд при опре-

торгуются в паре с биткойном: в течение суток с ин-

делении

стоимости

криптовалюты

не

использовал тервалом в

30 секунд

производится автоматический

специальные знания эксперта, а опирался на прото-

запрос котировок различных криптовалютных бирж.

кол

осмотра

нотариусом графиком курса

биткойна Полученная

информация анализируется в

конце дня

к доллару США с сайтаExmo, а также выпиской из

(23:59:40 по московскому времени) и определяется

Банка России о курсе доллара США к российскому

средневзвешенный курс биткойна, высчитывается его

рублю19.

отношение к доллару и рублю20.

В отсутствие официального курса криптовалют

4. Заключение

наиболее

достоверным

способом определения

их стоимости

является

заключение

эксперта

или специалиста.

принятием Закона

ЦФА

цифровых

валютах

стало очевидно, что общественные отношения по

обороту криптовалюты воспринимаются государством

16 Приговор

Октябрьского

районного

суда

г.

Тамбова

откак потенциальный объект уголовно-правовой охраны,

15.02.2019 № 1-134/2019.

городского

суда

поскольку криптовалюта

не была

полностью

запре-

17 Приговор

Сургутского

Ханты-Мансий-

ского автономного округа — Югры от 13.11.2017 по делу

№ 1-762/2017.

18 Апелляционное определение Верховного суда Республики

20 В РФ стали определять официальную цену биткоинов //

Татарстан от 18.10.2019 по делу № 22-7705/2019.

Ассоциация юристов России. 2019. 9 окт. URL: https://alrf.

19 Приговор

Кировского

районного

судаг. Казани

от

ru/news/v-rf-stali-opredelyat-ofitsialnuyu-tsenu-bitkoinov/ (дата

25.04.2019 по делу № 1-37/2019.

обращения: 06.08.2020).

153

Lopashenko, N.A. Crimes against Property: Author’s Course in 4 books. Book 4 [Prestupleniya protiv sobstvennosti: avtorskiy kurs v 4 kn. Kn. 4]. Moscow, 2019. 184 p.

Perov, V.A. “Classification of Actions of Persons Committing Crimes Using Cryptocurrency onthe Territory of the Russian Federation” [Kvalifikatsiya deystviy lits, sovershayushchih prestupleniya s ispol’zovaniem kriptovalyuty na territorii Rossiyskoy Federatsii]. Russian InvestigatorRossiyskiy[ sledovatel’]. 2018. No. 4. P. 54–57.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

щена. Однако появились новые вопросы, связанные

Khilyuta,

V.V.

“Cryptocurrency

Subject

Matter

Fraud”

с последствиями нарушения

установленных

правил

[Kriptovalyuta kak predmet khishcheniya], in: Ensuring National

оборота криптовалюты для определения того, являет-

Security —

a Priority

Area of

Criminal

Law,

Criminology

and

Criminal

Executive

Policy:

Proceedings theof XI

Russian

ся ли преступлением посягательство на криптовалюту,

Congress

of Criminal

Law, Dedicated tothe Memory of Doctor

которая использовалась потерпевшим с нарушением

Law,

Professor

Vladimir

Komissarov,

Held

31May—

запретов и ограничений, предусмотренных ст. 14 За-

June

2018

[Obespechenie

natsional’noy

bezopasnosti

—

prioritetnoe

napravlenie

ugolovno-pravovoy, kriminologicheskoy

кона о ЦФА и цифровых валютах. Кроме того, остается

i ugolovno-ispolnitel’noy politiki: materialy XI Rossiyskogo

актуальной проблема неприспособленности уголовно-

Kongressa

ugolovnogo

prava,

posvyashchennogo pamyati

го закона к охране неовеществленных благ,

к числу doktora yuridicheskih nauk, professora Vladimira Sergeevicha K

которых относятся криптовалюты. Требуется измене-

omissarova, sostoyavshegosya 31 maya — 1 iyunya 2018 g].

ние уголовного закона для предоставления

охраныMoscow, 2018. P. 279–282.

всем видам имущества вне зависимости от формы его

Khromov, E.V. “About Unauthorized Consumption of Electric

представления. Одним из возможных вариантов тако-

Energy”

[K voprosu o samovol’nom potreblenii elektricheskoy

го изменения является отказ от физического признака

energii]. Bulletin

ofthe St. Petersburg University ofthe MIA of

Russia [Vestnik Sankt-Peterburgskogo universiteta MVD Rossii].

предмета хищения, за счет

чего понятие

хищения

2013. No. 2. P. 87–91.

будет охватывать в том числе корыстные посягательства на имущество в неовеществленной форме. Для определения размера имущественного преступления в отношении криптовалюты целесообразно использовать заключение эксперта или специалиста.

Prostoserdov,

M.A.

Economic

Crimes

Committed

REFERENCES

Cyberspace

and

Measures

to Counter Them:A PhD Thesis

Law

[Ekonomicheskie

prestupleniya,

sovershaemye

Bezverhov, A.G. “About the Subject Matter of Property Crimes”

kiberprostranstve, i mery protivodeystviya im: dis. na soiskanie

[O predmete imushchestvennyh prestupleniy].

Legal

Bulletin

uchenoy stepenikand. yurid. nauk]. Moscow, 2016. 232 p.

of Samara

University

Yuridicheskiy[

vestnik

Samarskogo

Shul’ga, A.V. Object and Subject

Matter

Crimes against

universiteta]. 2017. No. 4. P. 74–79.

Property in the Conditions of Market Relations and Information

Botvin, I.V. “Criminal Liability for Theft of Gas, Electricity and Heat”

Society: A PhD Thesis in

LawObyekt[

i predmet prestupleniy

[Ugolovnaya otvetstvennost’ za hishchenie gaza, elektricheskoy i

protiv sobstvennosti v usloviyah rynochnyh otnosheniy i

teplovoy energii]. Actual Issues of Fight against Crimes and Other

informatsionnogo obshchestva:dis. na soiskanie uchenoy stepeni

Offenses

[Aktual’nye problemy bor’by s prestupleniyami i inymi

doktora yurid. nauk]. Volgograd, 2008. 422 p.

pravonarusheniyami]. 2016. No. 14-2. P. 21–23.

Sidorenko,

E.L.

“Cryptocurrency

as Subject

Matter

Bykova, E.G. and Kazakov, A.A. “About Legal Characterization

Fraud: Problems of Classification”Kriptovalyuta[

kak predmet

of Illegal Nonrepayable Cryptocurrency Seizure”[O

pravovoyhishcheniya: problemy kvalifikatsii]. Magistrate

[Mirovoy sudya].

otsenke protivopravnogo bezvozmezdnogo izyatiya kriptovalyuty].

2018. No. 6. P. 18–24.

Criminal Law [Ugolovnoe pravo]. 2018. No. 2. P. 16–19.

Chuchaev,

A.I.

(ed.). Criminal Law.

General

Part:A Textbook

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

[Ugolovnoe pravo. Obshchaya chast’: ucheb.]. Moscow,

2018.

464 p.

Mariia I. Nemova

Khilyuta,

V.V.

“Crimes

against Property or

Property Crimes?”PhD Candidate at the Chair of Criminal Law at National Research

[Prestupleniya protiv sobstvennosti ili imushchestvennye prestuple

University “Higher School of Economics” (e-mail: maria-nemova@

niya?]. Bulletin of TSPU [VestnikTGPU]. 2008. No. 3. P. 109–112.

mail.ru).

154

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ДЕНИС АНАТОЛЬЕВИЧ АРХИПОВ

партнер СанктПетербургского адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

ВЛАДИМИР

ВЛАДИМИРОВИЧ

КОНОВАЛОВ

адвокат Московской городской коллегии адвокатов

EXPERT SHOPPING, ИЛИ

«КТО ПРЕДЛОЖИЛ ЭКСПЕРТА, НАЗНАЧЕННОГО СУДОМ, ТОТ И ВЫИГРАЛ ДЕЛО»: МОЖНО ЛИ РЕШИТЬ ЭТУ ПРОБЛЕМУ?

В статье рассматривается проблема, за рубежом известная как expert shopping: практика подбора экспертов, которые поддерживают позицию сторон по спорным вопросам, с целью повлиять на содержание экспертного заключения и предрешить исход дела в суде. Авторы анализируют предпосылки проблемы, а также условия и способы ее возможного решения в контексте российского гражданского (арбитражного) процесса.

Ключевые слова: expert shopping, подбор экспертов, эксперт, экспертное заключение

1. Заключение эксперта де-факто предрешает исход дела

На сегодняшний день для разрешения гражданских дел все чаще требуется проведение исследований с использованием специальных познаний. Такие познания, как правило, выходят за рамки кругозора и опыта судьи1. Оптимальный

1«Вся сумма накопленных в течение нескольких тысячелетийзнаний — все это может составить интерес безграничного в своих желаниях человека, а значит, на все это может посягнуть другой и все это может быть привлечено на суд праву» (С.Г.Пределы оценки судом заключения сведущих людей // Вестник права. СПб., 1901. № 9. С. 162. URL: https://

155

DENIS A. ARKHIPOV

Partner at Egorov Puginsky

Afanasiev & Partners Law

Offices

VLADIMIR V. KONOVALOV

Attorney at the Moscow Bar Association

THEORY AND PRACTICE

EXPERT SHOPPING OR “THE ONE WHO NOMINATES

THE COURT-APPOINTED EXPERT WINS THE CASE”: IS THERE A WAY TO FIX THE PROBLEM?

The article addresses a problem that	is knownas expert shopping,
i.e. the practice of finding an expert	who supports ethparty’s case

in the matters in dispute in order to impact the contents of an expert opinion and foreclose the outcome of the case. The authors have reviewed the background of the issue, as well as potential solutions in the context of Russian civil (arbitrazh) proceedings.

Keywords: expert shopping, expert finding, expert, expert opinion

способ восполнить их недостаток — это привлечь ключения.Последнеенеимеетзаранееустановленной «сведущее лицо» (эксперта). силы, суд должен оценивать его в совокупности с другими доказательствами по делу (ст. 71 Арбитражного По закону эксперту не делегируются полномочия по процессуального кодекса (АПК), ст. 86 Гражданского

установлению фактических обстоятельств дела. Его процессуального кодекса (ГПК) РФ)2. задача — содействовать сторонам и суду в процессе доказывания путем представления экспертного -за

2			См.: п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014
			№ 23 «О некоторых вопросах практики применения ар-
naukaprava.ru/catalog/435/1272/2325/33677; дата обраще-			битражными судами законодательства об экспертизе»
ния: 19.08.2020).			(далее — Постановление ВАС РФ№ 23); п. 7 Поста-

156

	ЖУРНАЛ «ЗАКОН»
	№ 8 АВГУСТ 2020

Тем не менее на практике заключения экспертов при-	в остальных случаях суду по-прежнему будет сложно
обретают особое доказательственное значение. Это	оценить качество проведенного исследования.
объясняется тем, что эксперты склонны «узурпиро-
вать» полномочия судей, а судьи по изложенным ниже	Необходимо принимать во внимание основной вектор
причинам не могут и/или не хотят критично оценивать	развития современного гражданского (арбитражного)
экспертные заключения.	процесса — ускорение, упрощение и удешевление
	процедуры рассмотрения дел и, разумеется, снижение

Для того чтобы перепроверить и выразить мотиви-нагрузки на судей. Снижение нагрузки происходит, в

рованное	несогласие	с	выводами	эксперта, такжечастности, путем делегирования части судейских пол-
нужны специальные знания. Трудно ожидать от суда					номочий помощникам и иным лицам, содействующим
надлежащей оценки экспертного заключения, если он					правосудию, в том числе экспертам.
не обладает такими знаниями и сам ранее дистанци-
ровался от самостоятельного исследования спорного					Все это приводит к постепенному отходу от устоявше-
вопроса, назначив по делу судебную экспертизу.					гося (как у нас, так и за рубежом) правила, что эксперт
					невправеразрешатьвопросыправа( ultimate issue rule)
Все это на практике порождает особую стойкость про-					или вопросы, не требующие специальных знаний
веденных	исследований,		когда добиться повторной (common knowledge rule). Как результат,			заключение
экспертизы в суде крайне сложно, а выводы экспер-					эксперта приобретает все большее значение для рас-
тов, по сути, предопределяют решение суда.					смотрения дела и де-факто наделяется особой дока-
					зательственной силой (prima facie evidence).
Так, по статистике арбитражных судов Московско-
го региона за 2018 г., в 93% дел, где суд назначил					Судебная практика уже допускает делегирование
судебную	экспертизу,	суды первой		инстанции -ос эксперту вопросов применения норм российского пра-
новывали свои выводы на заключениях экспертов,					ва: абз. 2 п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от
которые по факту доказывали доводы истца или от-					08.10.2012 № 60 «О некоторых вопросах, возникших
ветчика, и лишь в 7% случаев назначали повторную					в связи с созданием в системе арбитражных судов
экспертизу3.					Суда по интеллектуальным правам» предусматривает
					право Суда по интеллектуальным правам направить
Разумеется, введение в российскую практику распро-					запрос в порядке ч. 1.1 ст. 16 АПК РФ лицам, которые
страненныхванглосаксонскихстранахстандартов(ру -					обладают специальными знаниями, чтобыподтвер-
ководств) по оценке экспертных заключений (reliability					дить (опровергнуть) правильность	применения
test4) и характерная для европейских правопорядков					норм права нижестоящим судом5.
помощь суду со стороны специалистов (тс. 188 ГПК,
ст. 87.1 АПК РФ) позволят поставить перед экспертом					Массовое назначение судебных экспертиз по вопро-
корректные вопросы и выявить откровенно спекуля-					сам, не требующим специальных знаний, вынуждает
тивные и ненаучные заключения (junk science), однако					вышестоящие суды время от времени издавать разъ-
					яснения об отсутствии в тех или иных случаях необхо-

димости привлекать экспертов6.

новления Пленума ВС РФ от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении».

3При анализе авторы использовали базу судебных определений арбитражных судов первой инстанции СПС «Кон- 5 См., в частности, постановление Суда по интеллектуаль-

сультантПлюс» и Картотеку арбитражных дел (https://kad. ным правам от 17.06.2015 по делу№ А40-29515/2014, где

arbitr.ru; дата обращения: 19.08.2020). В выборку попали		Суд поставил перед учеными вопрос «относительно воз-
дела, в которых (а) суд назначал экспертизу и (б) дело было		можности распространения норм пп. 2 п. 1 ст. 1244 и п. 3
рассмотрено по существу.		ст. 1263 ГК РФ на ретрансляцию аудиовизуальных произ-
4 Вопрос о содержании, сфере применения и разновидностях		ведений».
подобных стандартов (Frye test, Daubert test) выходит за рам-		6 См.: п. 98 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019
ки статьи, подробнее о нем см., напрIreland.:	Law Reform	№ 10 «О применении части четвертой Гражданского кодек -
Commission. Consultation paper: Expert evidence. Dublin, De-		са Российской Федерации»; п. 16 Постановления Пленума
cember 2008. P. 101–132. URL: https://www.lawreform.ie/_fileu-		ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах прак-
pload/consultation%20papers/cpExpertEvidence.pdf (дата обра-		тики применения арбитражными судами Федерального за-
щения: 19.08.2020).		кона „О рекламе“».

157

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

Как следствие, на практике мы имеем (а) упрощен-	детелями той стороны, которая их назначилаparty( -
ный подход судов к оценке экспертных заключений	appointed expert). Стороны оплачивают услуги экспер-
(суд проверяет документ на предмет соответствия	тов, поэтому последние склонны подгонять выводы

формальным требованиям, зачастую лишь про-под позицию «своей» стороны. бегает глазами оглавление документа и сразу

переходит к выводам) и (б) склонность юристовИ хотя на экспертах лежит процессуальная обязан-

маскировать свои доводы под выводы экспертного	ность перед судом давать правдивые		показания,
заключения, чтобы зацементировать свою позицию	которая в развитых правопорядках подкрепляется не
по делу (lawyers prefer expert’s opinion over common	только страхом уголовного наказания, как в России,
sense7).	но и высоким уровнем правовой культуры и соображе -
	ниями репутации, предвзятость таких экспертов в той
2. Две модели вовлечения экспертов	или иной степени предполагается9.
2. Две модели вовлечения экспертов
в орбиту судебного разбирательства	Корректность их выводов проверяется в ходе доволь-
	но жесткого опроса в судебном заседанииcross(-
В дополнение к вышеизложенному особые сложно-	examination), в рамках которого представители сторон
сти у суда и участвующих в деле лиц возникают при	стремятся максимально	дискредитировать	позицию
оценке заключения эксперта, выбранного и/или назна -	эксперта, назначенного оппонентом, и вывести его на
ченного самим судом, что характерно для российского	чистую воду.
процесса.
	Суд в англосаксонских	странах вправе	по своей

Несмотря на то, что в большинстве правопорядковинициативе назначить собственного эксперта, одна -

эксперты могут быть назначены как сторонами, так и	ко эта возможность используется им редко. К тому
судом, условно можно выделить два основных подхо-	же, как правило, задача такого эксперта — не под-
да к вовлечению экспертов в орбиту судебного разби-	готовка самостоятельного заключения, а лишь
рательства: англосаксонский и европейский8.	помощь суду в оценке заключений, представленных
	сторонами10.

Ванглосаксонских странах экспертов исторически

выбирают сами стороны, и эксперты выступают сви-

В европейских правопорядках эксперты, как правило,

назначаются судом из кандидатур, отобранных сторо-

нами (нередко из специального реестра экспертов, см.

7 См.: Schneider M.E.Technicalexpertsininternationalarbitration

об этом далее), и выступают в роли помощников суда

// ASA Bulletin. 1993. Vol. 11.№ 3. P. 446. URL: http://www.

(court-appointed expert).

lalive.ch/data/publications/mes_technical_experts.pdf (дата об-

ращения: 19.08.2020).

8 Подробный разбор преимуществ и недостатков той или

Такие

эксперты

рассматриваются

качестве

иной системы назначения

экспертов выходит

за - рам

ки статьи. Этот вопрос уже был детально исследован в

нейтральных, непредвзятых, а значит, даже если

зарубежной

литературе, см.,в частности: Jolowicz

J.A.

сторонам удастся убедить суд в необходимости

On Civil Procedure. Cambridge,

2000. P. 222–242;Langbe-

вызова эксперта для опроса в судебном заседании,

in J.H. The German Advantage in Civil Procedure //The Uni-

им придется сильно

постараться,

чтобы

развеять

versity of Chicago Law Review. 1985. Vol. 52P.. 835–841.

URL:

https://chicagounbound.uchicago.edu/uclrev/vol52/

iss4/1/; MacGregor Smith A. Using Impartial Experts in Valu-

В американской литературе о таких экспертах высказыва-

ations: A Forum-Specific Approach // William & Mary Law Re-

view. 1994. Vol. 35.P. 1241–1250. URL: https://scholarship.

ются весьма нелестно: их сравнивают с наемниками (hired

law.wm.edu/wmlr/vol35/iss3/10/;

Timmerbeil S. The Role of

gun), «саксофонами, играющими ту мелодию, которую им

Expert Witnesses in German and U.S. Civil Litigation // Annu-

закажут стороны», а то и вовсес «дамами легкого пове-

al Survey of International & Comparative Law. 2003. Vol. 79.

дения» (Langbein J.H. Op. cit. P. 835;Johnston P.L. Op. cit.

P. 163–187. URL: https://digitalcommons.law.ggu.edu/annl-

P. 249).

survey/vol9/iss1/8/; Johnston P.L. Court-Appointed Scientific

Lee T.V.

Court-Appointed Experts and

Judicial

Reluctance:

Expert Witnesses: Unfettering Expertise // Berkeley Technolo-

A Proposal to Amend Rule 706 of the Federal Rules of Evidence

gy Law Journal. 1987. Vol. 2. P. 263–264. URL: https://schol-

// Yale Law & Policy Review. 1988. Vol. 6. P. 497. URL: https://

arship.law.berkeley.edu/btlj/vol2/iss2/3/ (дата обращения:

digitalcommons.law.yale.edu/ylpr/vol6/iss2/15/ (дата обраще-

19.08.2020).

ния: 19.08.2020).

158

THEORY AND PRACTICE

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

3. Выбор эксперта предопределяет

его ауру непогрешимости. Сам же опрос будет

проходить

максимально неконфликтной

форме, результаты экспертизы

поскольку жесткая критика эксперта будет воспри-

ниматься как умаление авторитета судьи, который

Закономерен и сам по себе не составляет проблемы

его назначил11.

тот факт, что экспертное заключение фактически

предрешает исход спора. Проблема же в том, что

Стороны,

разумеется,

не

лишены

возможностиназначение

кандидатуры

конкретного

эксперта

по

представить собственные (внесудебные) экспертные

предложению той или иной стороны зачастую пред

заключения, но они будут иметь для суда заведомо определяет

содержание и

выводы экспертного

-за

меньшее

доказательственное

значение

и могутключения.

быть использованы лишь как повод для назначения

очередной

(повторной/дополнительной)

судебнойДело даже не в том, что отдельные эксперты имеют

экспертизы.

свой интерес

в исходе

спора либо

ангажированы

из-за личных связей, служебной зависимости или

На этот счет в отечественной литературе отмечалось,

коррупционной

составляющей personal(

bias) (хотя

что российские суды, особенно суды общей юрисдик-

этого также нельзя исключать, особенно в текущих

ции, обычно

негативно

воспринимают альтернативроссийских реалиях). И не в том, что отобранные сто-

ные (внесудебные) экспертные заключения и потому

ронами эксперты из-за когнитивных искажений порой

отказываются принимать их в качестве доказательств

склонны неосознанно корректировать свои выводы в

ошибочности выводов судебного эксперта12.

соответствии с позицией номинировавшей их стороны

(unconscious bias)14.

По статистике арбитражных судов Московского ре-

гиона за 2018 г., сторонам удавалось убедить суд в

Суть проблемы лежит в другой плоскости и имеет си-

необходимости допроса эксперта по подготовлен-

стемный характер: предлагая кандидатуру эксперта,

ному им заключению лишь в 26% случаев, при этом

сторона, как правило, уже заручилась его предвари-

в подавляющем большинстве дел такой опрос нетельным (непредвзятым) мнением либо изначально

приводил к назначению повторной (дополнительной)				знает его (беспристрастную) позицию по спорному во-
экспертизы13.				просу и потому не сомневается в результате судебной
				экспертизы, если этот эксперт будет назначен. Мнения
	С учетом изложенного в европейских правопо- же экспертов, которые сторонуне устраивают, в ор-

	рядках,кчислукоторыхотноситсяиРоссия,суду			биту судебного разбирательства просто не попадают
	проще и комфортнее принять на веру выводы (selection bias)15.
	эксперта, который был отобран и/или назначен
	самим судом и к тому же был предупрежден об			За рубежом данная проблема известна какexpert
	уголовной ответственности. Не случайно поэто-			shopping (недобросовестная практика		подбора
	му суждения эксперта, облеченные в процессу- экспертов, далее для лаконичности будем исполь-
	альную форму экспертного заключения, имеют
	решающее значение при рассмотрении спора,			14	Подробнее о психологической предвзятости и (или) анга-
	а во многих случаях и фактически предрешают				жированности экспертов по личным, финансовым и иным
	его исход.				жированности экспертов по личным, финансовым и иным
	его исход.				соображениям см.: Dwyer D. The Judicial Assessment of
					Expert Evidence. Cambridge, 2008. P. 166–175; Ireland Law
					Reform Commission. Op. cit. P. 197–215.
11 Reisinger K.B. Court-Appointed Expert Panels: A Comparison				15	Существует и противоположная тактика, когда сторона
					намеренно обращается к наиболее авторитетным экс-
of Two Models // Indiana Law Review. 1998. Vol. 32. P. 236.					пертам, поддерживающим не устраивающую ее точку
URL:		https://journals.iupui.edu/index.php/inlawrev/article/			зрения по спорному вопросу, чтобы «законфликтовать»
view/3340 (дата обращения: 19.08.2020); Timmerbeil S. Op.					их и иметь возможность заявить им отвод	в случае,
cit. P. 175.					если оппонент захочет представить их кандидатуры для
12 Подробнее по данной проблеме см., в частностиКамен:			-		проведения судебной экспертизы. Данный вопрос тесно
ков М.В. О процессуальном статусе внесудебных заключе-					связан с проблемой конфликта интересов и процедурой
ний экспертов // Закон. 2014. № 9. С. 150–155.					отвода экспертов, которые выходят за рамки данной
13 Подробнее о статистической выборке см. сноску 3.					статьи.

						159

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

зовать термин «подбор экспертов»). Еще в 1876 г.

Из действующего законодательства следует,

английский суд с сожалением отмечал негативные

что выбор эксперта относится к исключитель-

последствия

такой процессуальной практики

ной компетенции суда (ст. 79 ГПК, ст. 82 АПК

упоминал о ситуации, когда сторона обошла 68 (!)

РФ). Тем не менее закон никак не регламенти-

экспертов, прежде чем найти подходящую канди-

рует процесс отбора таких экспертов, поэтому

датуру16.

кандидатуры последних в подавляющем боль-

шинстве случаев предлагают сами стороны,

На наш взгляд, в зависимости от процессуальной

даже если вопрос о необходимости эксперти-

стадии можно выделить три способа подбора экс-

зы был поставлен судом.

пертов: когда (а) стороне из тех или иных источников

уже известна позиция эксперта по спорному вопросу

и ей не требуется проводить с ним предварительные

Отобранные таким образом эксперты обычно -де

консультации; (б) сторона узнает позицию

эксперта

лают заключение в

поддержку

стороны,

которая

в ходе предварительных консультаций, предшеству-

их номинировала, что подтверждают фактические

ющих его назначению для проведения судебнойданные19.

Так, по статистике арбитражных судов

экспертизы; (в) сторона ознакомилась с невыгодным

Московского региона

за 2018 гкогда.,

стороне

для нее проектом заключения эксперта,

которомуудавалось

добиться

назначения

кандидатуры

уже поручено

проведение экспертизы,

и потому«своего»

эксперта,

последний

75%

случаях

ставит перед судом вопрос о его замене на болееделал выводы, которые полностью отвечали ее

подходящего эксперта со ссылкой на якобы выявлен-

интересам и на которых потом строилось вынесен-

ную некомпетентность назначенного экспертаи пр.

ное судебное решение(о соблюдении/несоблюде-

(эта разновидность характерна для стран общего нии

технических требований,

предопределяющих

права, где эксперт выступает свидетелем стороны,

вывод о качестве поставленного товара; об оценке

имеющей возможность ознакомиться с проектомрыночной стоимости

объекта,

которая до запятой

заключения до его подачи в суд).

совпадала с оценкой, положеннойв основу иска/

отзыва на иск, и т.д.).

Эта проблема порождена состязательной природой

гражданского процесса и потому имеет объективный

Этот вопрос неоднократно поднимался в литерату-

и неотвратимый характер. Она опровергает расхоре20, однако анализ способов

решения проблемы

жую точку зрения, что судебные эксперты изначаль-

подбора экспертов в российском гражданском (ар-

но продажны, беспринципны и готовыс легкостью

битражном) процессе до сих пор не проводился.

обосновать любую позицию, которую им закажут

стороны. Напротив, зачастую именно принципиаль-

ность экспертов вынуждает стороны тратить время

на то, чтобы подбирать для себя подходящие канди-

19 При анализе авторы использовали базу судебных опре-

датуры17.

ведь

именно

такая репутация

судебных

делений арбитражных

судов первой инстанции

СПС

экспертов, по крайней мере за рубежом, отпугивает

«КонсультантПлюс» и Картотеку арбитражных дел. В вы-

достойных ученых и специалистов от участия в экс-

борку попали дела, в которых (а) суд назначал экспер-

пертной

работе, которую

последние рассматривают

тизу, (б) дело было рассмотрено по существу,(в) из су-

дебных актов четко следовало, чью именно кандидатуру

чуть ли

не

как

поход

на Голгофуwitness(

box as

предпочел суд (за исключением тех немногочисленных

a Golgotha)18.

случаев, когда суд сам отбирал эксперта), (г) суд согла-

сился с выводами эксперта и отказался назначить -по

Сказанное в полной мере применимо и к российскому

вторную (дополнительную) экспертизу.

20 См.:

Лазарев С.В. Вопросы независимости эксперта

гражданскому (арбитражному) процессу.

качества экспертного заключения в арбитражном про-

цессе // Вестник ВАС РФ. 2012.№ 8. С. 58–69; Жижи-

на М.В. Рецензирование экспертных заключений в

16 Thorn v. Worthing Skating Rink Co. (1876), 6 Ch. D. 415 at 416.

практике рассмотрения арбитражных дел // Вестник

арбитражной практики. 2014.№ 4. С. 51–58;Шарой-

17 Prichard F. Experts in Civil Cases: An Inside View. New York,

кин Ю.В. Правовая модель института независимой ме-

2005. P. 184–185.

дицинской экспертизы // Медицинское право. 2016. № 3.

18 MacGregor Smith A. Op. cit. P. 1248–1249.

С. 44–49.

160

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

4. Окончательное решение проблемы подбора экспертов пока недостижимо

но, вообще не могут прийти к консенсусу по спорному вопросу (good scientists often disagree)22.

Все способы решить	проблему	подбора	экспертов,Не вдаваясь подробно в вопросы философии науки,
которые приходят на ум, в действительности ее				нестоит отметить, что с точки зрения критического ра-
решают. Так, назначение судом двух экспертовционализма,					научное знание всегда приблизительно
номинированных обеими сторонами, не приведет				ки вероятностно, а значит, главным критерием науч-
желаемому результату,	поскольку	это поставит суд, ности полученных выводов является не столько воз-
не обладающий специальными знаниями, в ситуацию				можность их подтверждения (верификации), сколько
выбора между двумя потенциально противоречащими				принципиальная		возможность	их	опровержения
друг другу заключениями. Это		особенно критично(фальсификации)23.
при отсутствии в России процедуры перекрестного
допроса (cross examination) или ее		аналога,	а также В этом смысле плюрализм взглядов является неотъем-
соответствующих навыков у практикующих юристов.				лемой гарантией достоверности экспертного заключе-
				ния, особенно в нетехнических дисциплинах. А потому
Лишено практического	смысла	и предоставлениев состязательном процессе каждая сторона будет ста-
сторонами на одобрение суда сразу нескольких экс-				раться использовать эту особенность в своем интересе.
пертов с последующим выбиванием сторонами и/или
судом не устраивающих их кандидатур из итогового				Поэтому, на наш взгляд, единственный способ
списка. Если сторона смогла подобрать одного экс-				окончательно искоренить практику			подбора экспер-

перта, то, в принципе, нет препятствий и для того, тов — это не позволять сторонам предлагать суду

чтобы собрать целый пул подходящих экспертов,кандидатуры экспертов, т.е. передать этот							вопрос
каждый	из которых способен			поддержать позицию исключительно на усмотрение суда. Однако на сегод -
«своей» стороны.						няшний день этот вариант трудно реализуемпо сле-
						дующим причинам.
По-прежнему актуально			замечание		К.И. Малышева
о том, что «заключение экспертов основывается						вЗакрепление полномочий по отбору экспертов ис-
большей	части	случаев	на	теоретических сообраключительно за судом бессмысленно до тех пор, пока
жениях,	всегда	более или менее			несовершенных, иуровень судебной нагрузки не снизится до		такой
						24
сами эксперты, давая свое заключение, могут часто						степени, чтобы у суда появилось достаточно времени
сомневаться и не доверять своим выводам»21. Именно						и стимулов для погружения во все непростые вопросы,

поэтому единство мнения среди экспертов является связанные с назначением судебной экспертизы. При

недостижимым идеалом, а несогласие	с выводамиэтом дело не только в особенностях российских судей,
назначенного судом эксперта, выраженное, допустим,		поскольку инертность судов в отборе экспертов отме-
в ходе повторной экспертизы, еще не означает оши-		чают и зарубежные специалисты25.
бочности первого заключения.
		И если поиск эксперта для оценки рыночной стоимо-
И речь даже не о том, что каждый эксперт всегда в той		сти объекта либо для проведения почерковедческого
или иной мере предвзят, поскольку на его убеждения
влияет его научная школа, профессиональное окру-
влияет его научная школа, профессиональное окру-		22	Caudill D.S. «Dirty»Experts:EthicalChallengesConcerningand
жение и прочие факторы. Суть в том, что не исклю-		22	Caudill D.S. «Dirty»Experts:EthicalChallengesConcerningand
чены ситуации, когда выводы эксперта,	не являясь		a Comparative Perspective on the Use of Consulting Experts //
откровенно ошибочными или ненаучными, могут по			St. Mary’s Journal on Legal Malpractice & Ethics. 2018. Vol. 8.
откровенно ошибочными или ненаучными, могут по			P. 365. URL: https://commons.stmarytx.edu/cgi/viewcontent.
каким-либо причинам не разделяться научным (экс-			cgi?article=1008&context=lmej (дата обращения: 19.08.2020).
пертным) сообществом. Более того, существуют ситу-		23	Подробнее	см.: Notturno M.A.	Falsifiability	Revisited:
пертным) сообществом. Более того, существуют ситу-			Popper, Daubert,andKuhn// The JournalofPhilosophy,Science
ации, когда ученые (эксперты), действуя добросовест-			Popper, Daubert,andKuhn// The JournalofPhilosophy,Science
ации, когда ученые (эксперты), действуя добросовест-			& Law: Daubert Special Issue. 2015. Vol. 15. URL: http://jpsl.org/
			archives/falsifiability-revisited/ (дата обращения: 19.08.2020).
		24	Подсудная нагрузка. Эксперты ВШЭ зафиксировали серьез-
21 Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. СПб.,			ную переработку судей в России // РБК. 2018. 18 апр. С. 4–5.
1876. С. 234.		25	Langbein J.H. Op. cit. P. 841; Lee T.V. Op. cit. P. 499.

						161

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

исследования для суда не составит труда, поскольку	доступной	информации	мы	проанализировали
информация о них общедоступна и услуги распро-	эффективность наиболее очевидных и/или распро-
странены, то найти эксперта для определения причин	страненных способов.
крушения спутника, обрушения моста либо угольного
разреза уже намного сложнее.	Каждый из перечисленных ниже способов имеет свои
	преимущества и недостатки, и в целом они могут быть

Однако даже если у суда появится процессуальнаяскомбинированы друг с другом. В связи с этим их

обязанность по отбору кандидатур экспертов,

этонужно рассмотреть по отдельности (в порядке возрас-

будет

иметь

свои

неблагоприятные

последствиятания:

эффективности).

принцип

состязательности

диктует

необходимость

уважать право сторон полагаться на экспертов, кото-

рым они доверяют. Стороны могутне принять выбор

5.1. Запрет на досудебные контакты с экспертом

эксперта, который будет произвольно, на их взгляд,

и/или обязательное раскрытие информации

отобран судом, что негативно скажется на авторитете

о таких контактах

правосудия.

В российском процессе запрет на взаимодействие с

Не стоит забывать, что суд тоже может быть в опреде-

экспертом без контроля суда действует только после

ленной степени предвзят и при отборе ориентировать-

того,

как эксперту была поручена экспертиза (ч. 2

ся прежде всего на свой опыт успешного взаимодей-

ст. 85 ГПК РФ, п. 11 Постановления ВАС РФ№ 23).

ствия с конкретным экспертом, выводы которого могут

Однако действующее законодательство не запрещает

не отражать точку зрения, сложившуюся в экспертном

сторонам вести переговоры с экспертами до назначе-

сообществе. Такое может произойти, если ранее суд

ния экспертизы, если, конечно, это не образует состав

привлекал

его

для

решения

аналогичных

вопросовпреступления за дачу заведомо ложного заключения

при рассмотрении других дел26.

либо за подкуп или принуждение к даче ложного за-

ключения (ст. 307, 309 Уголовного кодекса (УК) РФ).

В свете этого на сегодняшний день подбор экс-

пертов не может быть исключен окончательно.

Поэтому наиболее очевидный способ борьбы с под-

По этой причине вместо того, чтобы бороться с

бором экспертов — это запрет на досудебные пере-

причинами проблемы, нужно сконцентрировать -

говоры с экспертом и/или обязанность раскрывать

ся на том, как устранить негативные послед-

сведения о наличии и содержании контактов с -экс

ствия такой практики.

пертом под угрозой наказания28. В случае выявления

фактов взаимодействия с экспертом, выходящего за

5. Промежуточные варианты решения

рамки формального уточнения сроков и стоимости

проведения экспертизы, суд может отвести эксперта

проблемы подбора экспертов

либо учесть эти сведения при оценке достоверности

экспертного заключения.

Многие

развитые

правопорядки

предлагают

тот

или

иной

способ

сгладить негативные послед- В зарубежных правопорядках, в которых существу-

ствия практики подбора экспертов27. На основании

ет процедура обязательного раскрытия доказа-

тельств (discovery/disclosure), по общему правилу

26 Langbein J.H. Op. cit. P. 838–839;Рындзюнский Г. Техника

коммуникации юриста и эксперта не подлежат рас-

крытию, однако в некоторых случаях суды делают

гражданского процесса. М., 1925. С. 138–139.

исключение.

27 Подробнее про порядок отбора (назначения) экспертов и

оценки экспертных заключений в Англии, США, Италии и

других европейских правопорядках см.:Dwyer D. Op. cit.

P. 184–197. См. также информацию с официального сайта

Европейскогоинститутаэкспертовиэкспертиз(EEEI).URL:

рядке отбора судебных экспертов и не регламентирован

https://experts-institute.eu/en/expertise-law-and-jurisprudence/

ни один из описанных ниже способов борьбы с подбором

(дата обращения: 19.08.2020). Однако есть и исключения.

экспертов.

Так,

гражданском

процессуальном

законодательстве

28 Ранее подобное решение предлагалось С.В. Лазаревым

Германии и Франции, как и в России, нет положений о по-

(Указ. соч. С. 58–69).

162

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Так, в английском процессе, если сторона ходатайству-			момент судебного разбирательства	будет	«в	тени»
ет о замене эксперта, которого она уже номинировала			(shadow expert)31.
перед судом для подготовки экспертного заключения,
ей необходимо обосновать наличие объективных при-			Наконец, последствия нарушения запрета или обязан-
чин,препятствующихпроведениюсудебнойэкспертизы			ности по раскрытию достаточно эфемерны. Риск отво-
(выявившаяся некомпетентность эксперта в спорных			да кандидатуры эксперта, номинированной стороной,
вопросах и пр.). В тех случаях, когда суд сочтет такое			как и иные меры процессуального воздействия, не
обоснование недостаточным, он вправе разрешить сто -			способен исключить переговоры сторон с экспертом,
роне заменить эксперта при условии (conditional order),			поскольку от результатов экспертизы, по сути, зависит
что она раскроет перед судом не устроивший ее проект			итог процесса. Процедура обязательного раскрытия
заключения предыдущего эксперта, чтобы суд мог оце-			доказательств в российском процессе из-за отсут-
нить наличие/отсутствие в действиях по замене экспер-			ствия реальных санкций за ее несоблюдение (суд
та признаков недобросовестного подбора эксперта29.			вправе лишь возложить на нарушителя все судебные
			расходы по делу) также фактически не работает, а по-
Простота подобного	решения	(достаточно внеститому стороны не будут раскрывать содержание своих
изменения в законодательство) не должна вводить в			контактов с экспертом. Что же касается уголовной
заблуждение: в действительности оно обладает суще-			ответственности, то в текущих условиях она также
ственными недостатками.			недостаточно эффективна32.
Прежде всего, это не решит поставленную проблему			Об эффективности запрета или обязанности по рас-
полностью. Как было сказано ранее, существует -не			крытию можно будет говорить только тогда, когда
сколько форм подбора экспертов. Когда стороне из тех			обязательства представителей и	экспертов		перед
или иных источников уже известна позиция эксперта			судом будут превалировать над их обязательствами
по спорному вопросу и у нее нет потребности в предва -			перед клиентами (overriding duty)33, а обязанность не
рительных консультациях, запрет и/или раскрытие ин-			допускать подбор экспертов будет вытекать не столь-
формации о досудебных контактах никак не помогут30.			ко из нормы закона, сколько из этических требований,
			предъявляемых к профессиональным представителям
Стоит также отметить, что обойти запрет на внепро-			и судебным экспертам, что, в свою очередь, предпола-
цессуальные контакты до момента назначения экспер -			гает введение монополии на их деятельность при суде.
та или скрыть следы нарушения можно путем устного
взаимодействия, что не оставляет подлежащего рас-			При таком подходе нарушение правил,		направлен-
крытию «бумажного следа». Либо же взаимодействие			ных на борьбу с подбором экспертов, может повлечь
между стороной и экспертом может осуществляться
через третье лицо	(другого	эксперта), которое
			на

29См., в частности, следующие дела: Vilca v. Xstrata Ltd. [2017] EWHC 1582 (QB); Burke v. Imperial Healthcare. [2019] EWHC 3719 (QB). Подобный способ эффективен лишь против одной из разновидностей подбора экспертов, когда сторона уже номинировала своего эксперта перед судом, но еще имеет возможность ознакомиться с проектом экспертного заключения до его подачи в суд. Для российского процесса, где контакт стороны с экспертом после его назначения возможен лишь под контролем суда, подобная практика нехарактерна, по этому далее данный способ не рассматривается.

30Отдельностоитвопросотом,какбыть,еслиэкспертужепроводил исследование либо тем или иным образом участвовал в рассмотрении другого дела, в котором участвовала хотя бы одна из сторон текущего спора (особенно актуально для корпоративных споров). Решение данного вопроса связано с рассмотрением вопроса о пределе действия преюдиции и потому выходит за рамки настоящей статьи.

31Lord Woolf. Access to Justice: Final Report. London, 1996. Сh. 13 at [31]. URL: https://webarchive.nationalarchives.gov. uk/20060214041428/; http://www.dca.gov.uk/civil/final/sec3c.

htm#c13); Friedland P., Brown de Vejar K. Discoverability

of Communications between Counsel and Party-Appointed Experts in International Arbitration // The Journal of the London Court of International Arbitration. 2012. Vol. 28. P. 16. URL: https://www.curtis.com (дата обращения: 19.08.2020).

32По статистике ВС РФ за 2019 г., к уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний

и/или дачу ложного заключения привлекли 482 человек, а по ст. 309 за подкуп или принуждение к даче ложных показаний и/или даче ложного заключения — 33 человек.

URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=5259 (дата обращения: 19.08.2020). При этом большая часть выявленных преступлений, по всей вероятности, касалась показаний свидетелей, а не заключений экспертов.

33Подробнее см.: Архипов Д.А. Адвокат в суде: отстаивание позиций перед судом или «борьба всех против всех» без правил // Судья. 2019. № 4. С. 22–27.

163

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

умаление профессиональной				репутации,	привестивечает идее процессуальной экономии. Оно приносит
к запрету практиковать в суде или быть квалифици-							сторонам материальную выгоду (расходы на экспер-
ровано как уклонение от проведения экспертизы							стизу делятся между ними пополам), а ее внедрение не
правом суда признать фактические обстоятельства,							требует от законодателя дополнительныхусилий —
требующие специальных знаний, установленными или							достаточно дать соответствующие разъяснения на
опровергнутыми, в зависимости от того, какое значе-							уровне Верховного Суда РФ.
ние они имеют для недобросовестной стороны (такое
последствие		уклонения	от	проведения	экспертизыПоложения о назначении общего эксперта содержа-
предусмотрено действующей редакцией ч. 3т.с79							лись еще в тс. 518 Устава гражданского судопроиз-
ГПК РФ).							водства 1864 г. Предполагалось, что каждая из сторон
							в течение установленного судом срока выберет своего
	Таким образом, запрет на внепроцессуальные						эксперта, а последние совместно выберут третьего

	контакты, а также обязанность раскрывать со-						нейтрального эксперта; если же стороны не могли до-
	держание переговоров с экспертами могут вво-						говориться, суд должен был назначить эксперта само-
	диться в отношении профессиональных пред-						стоятельно, в том числе из предложенных сторонами
	ставителей и судебных экспертов, если первые						кандидатур.
	и вторые получат монополию на деятельность
	при суде, где соответствующее				нарушениеАналогичное решение применяется и в			зарубежных
	может, в частности, являться основанием					для странах. Например, в английском процессе складыва-
	запрета на профессию.						ется тенденция назначения одного эксперта, кандида-

								34
							тура которого должна быть согласована сторонами .
							Считается, что такая практика не только сводит на нет
5.2. Назначение общего эксперта							разницу в материальном положении сторон и позволя -
							ет экономить время и деньги, но и в целом увеличива-
Не стоит забывать и про такой способ, как назначение							ет вероятность мирного урегулирования спора35.
общего эксперта (single joint expert). Такое решение
имеет сразу несколько преимуществ.							Закрепление наиболее рациональной модели поведе-
							ния в качестве диспозитивного правила увеличивает
Оно в полной мере отвечает требованиям принципа							36
							вероятность ее применения, поэтому можно толь-
состязательности, поскольку стороны не лишеныко поддержать прозвучавшее ранее								предложение
возможности		предлагать	и в	конечном счете		отби- о регламентации процедуры избрания		совместного

рать любого известного им эксперта. Обговариваяэксперта в российском гражданском (арбитражном)

кандидатуру эксперта, стороны будут вынужденыпроцессе37.
идти на компромисс и отбирать эксперта с наиболее
нейтральной (объективной) позицией, поскольку они в	Действующее	процессуальное	законода-
нейтральной (объективной) позицией, поскольку они в	Действующее	процессуальное	законода-
равной степени заинтересованы в том, чтобы эксперт	тельство формально не запрещает сторонам
не отдавал предпочтение одной из сторон.	избрать общего эксперта, однако на практике
	это происходит крайне редко. Стоит признать,
Как было отмечено выше, эксперт порой склонен	что назначение общего эксперта, несмотря на
имплицитно поддерживать позицию номинировавшей	целый ряд преимуществ,не может полностью
его стороны, а значит, эксперт, назначенный обеими	устранить риск подбора экспертов, а также яв-
сторонами, будет пытаться, в том числе из-за репута-	ляется трудновыполнимой задачей на практике.
сторонами, будет пытаться, в том числе из-за репута-	ляется трудновыполнимой задачей на практике.
ционных соображений, прийти к наиболее непредвзя-
тым и достоверным выводам.
тым и достоверным выводам.

В случае если речь идет о назначении одного общего эксперта, а не о распространенной в международном арбитраже дорогостоящей практике избрания общего эксперта экспертами сторон, подобное решение -от

34Iller M. Civil Evidence: The Essential Guide. Sweet & Maxwell, 2006. P. 402–404, 414.

35Lord Woolf. Op. cit. Ch. 13 at [21].

36	Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016.
	С. 95–96.
37	Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 1999. С. 137.

164

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Стороны, воспринимая суд как поле битвы до послед-

ющий специальными знаниями, перед выбором из

него патрона, отнюдь не всегда хотят (и могут) избрать

противоречащих экспертных заключений.

общего эксперта. По свидетельствам современников,

хотя Устав гражданского судопроизводства 1864 г. и

При таких обстоятельствах избрание общего эксперта

регламентировал соответствующую

процедуру, надопустимо при разрешении относительно несложных

практике стороны, «зная наперед,

что

полюбовноедел, однако не может быть универсальным и оконча-

соглашение не состоится», редко договаривались об

тельным решением проблемы подбора экспертов.

избрании общих экспертов38.

Зачастую в проведении экспертизы заинтересована

5.3. Сотрудничество экспертов

лишь одна из сторон, которая ссылается на некое об-

стоятельство, требующее специальных познаний в во-

Как было указано выше, англосаксонская модель

просе его установления, а вторая сторона ей активно

отбора экспертов построена на том, чтов ходе пере-

противодействует. В такой ситуации о выборе единой

крестного допроса нанимаемых сторонами экспертов

кандидатуры не может быть и речи.

правда так или иначе выплывет наружу.

Не исключены ситуации, когда стороны, избирающие

Такой подход вряд ли может быть полностью заим-

общего эксперта, на самом деле

преследуют

цельствован из стран, в которых отсутствует сложившаяся

подтвердить в суде выводы «своего» эксперта, чтобы

культура (навыки) перекрестного допроса (ярким при-

впоследствии

использовать

их против

третьих

лицмером такой страны является Россия). К тому же он

(решение суда по ранее рассмотренному делу может

обладает своими недостатками.

учитываться другим судом даже при формальном от-

сутствии преюдиции39).

Перекрестный допрос не всегда эффективен и

может быть использован для того, чтобы ввести

Наконец, в случае избрания общего эксперта риск

суд в заблуждение относительно содержания

подбора экспертов не устраняется, а лишь перехо-

той или иной области знаний. На практике опыт

дит в другую плоскость. Суд, по сути, переклады-

эксперта бескомпромиссно, умело и эффектно

вает на стороны риск того, что их процессуальный

отстаивать свою позицию в зале суда ценится

оппонент имел досудебные контакты с экспертом.

гораздо больше, чем его реальная компетент-

В этом случае стороны должны прикладывать до-

ность в спорных вопросах.

полнительные усилия для того,

чтобы

избежать

риска подбора общего эксперта оппонентом: кон-

Более того, суду даже после перекрестного допроса

сультироваться с иными экспертами и, при необхо-

может быть трудно оценить заключения экспертов,

димости, представлять суду дополнительные экс-

если последние используют разную методику, опира-

пертные заключения (как это иногда практикуется

ются на противоречащие друг другу факты и фокуси-

в английском процессе40).

руются на различных аспектах дела. При этом сторо-

ны, как правило, и не заинтересованы в том, чтобы их

Однако такие

манипуляции

сводят

на

нет

все -преэксперты шли на контакт с экспертами оппонентов в

имущества избрания общего эксперта:

расходы

нацелях сделать задачу суда более простой41.

дополнительных экспертов нивелируют экономию от

избрания общего эксперта, а представление

дополВпрочем, в последнее время ситуация постепенно ме-

нительных заключений вновь ставит суд,не облада-

няется и состязание экспертов уступает месту сотруд-

ничеству. Суд заставляет экспертов сторон до подго-

38 Красовский А.А. К реформе нашего гражданского процес-

товки заключений находить точки

соприкосновения

по фактам, применяемым методикам и поставленным

са // Вестник гражданского права. 1914. № 1. С. 46.

вопросам (pre-hearing meetings), вместе отвечать пе-

39 См.: Буйко О.И., Коновалов В.В. Проблемы

применения

преюдиции при разрешении корпоративных споров // Вест-

ник АС Московского округа. 2016. № 4. С. 80–81.

40 Daniels v. Walker. [2000] 1 WLR 1382 CA; Peet v. Mid-Kent 41 Gross S.R. Expert Evidence // Wisconsin

Law Review. 1991.

Healthcare Trust. [2002] 1 WLR 210 CA.

P. 1149–1150.

165

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

ред судом по своим экспертным заключениям (witness				Представляется, что подобный опыт заслуживает вни-
conferencing или hot tubbing) и, наконец, объединяться				мания и в целом может быть имплементирован в рос-
для	совместной работы	над единым заключением,сийский гражданский (арбитражный) процесс. Вместе
которое может дополняться с учетом			комментариев с тем и у него есть свои подводные камни.
сторон и суда (expert teaming)42.
				Судебный процесс с участием экспертов — само по
Последний способ, с небольшими отличиями, приме-				себе дело небыстрое и недешевое. Если процесс от-
няется и в правопорядках, в которых назначением экс -				бора и назначения экспертов, как в рассматриваемом
перта занимаются не стороны, а суд. В качестве при-				случае, сложен и требует дополнительных затрат, то
мера стоит кратко рассказать о процедуре назначения				менее обеспеченные стороны могут лишиться доступа
эксперта в итальянском гражданском процессе43.				к эффективному правосудию.
Здесь суд отбирает и назначает эксперта самостоя-				Поэтому, на наш взгляд, указанная модель сотрудни-
тельно, но в определении о назначении экспертизы				чества экспертов сторон и/или суда может быть приме-
он устанавливает для сторон срок, в течение кото-				нена лишь при рассмотрении сложных дел (например,
рого последние вправе представить в суд заявление				патентных, строительно-подрядных, иных технических
о назначении собственных экспертов.			Задача таких споров) и, возможно, только при согласии обеих сторон.
экспертов — оказать содействие судебному эксперту
при подготовке заключения, а также помочь суду при
его оценке.				5.4. Отбор экспертов из реестра
Под	угрозой признания	заключения	недействитель-	Для того чтобы выступить в роли эксперта, лицо долж -

ным эксперт обязан в установленные судом срокино обладать достаточной квалификацией, опытом и

направить проект заключения на рецензирование экс-

свободным временем, чтобы подготовить качествен-

пертам сторон, чтобы последние имели возможность

ное экспертное заключение. При прочих равных суд

заблаговременно представить эксперту свои замеча-

скорее выберет эксперта с более высокой квалифи-

ния. В итоге судебный эксперт направляет заключение

кацией, имеющего более длительный опыт исследо-

в суд уже с ответами и комментариями на полученные

вания аналогичных вопросов, способного провести

замечания и, в случае его вызова в суд, эксперты сто-

исследование в сжатые сроки и за меньшие деньги.

рон участвуют в его опросе.

Необходимо ли предъявлять к таким экспертам допол-

При таком подходе уже имеющееся в наличии «про-

нительные формальные требования, а именно стоит

тивоядие» против подбора экспертов (использование

ли ограничить пул доступных для сторон экспертов

нескольких экспертов) избавляется от своих ключевых

только теми, кто был сертифицирован (аккредитован)

недостатков: фокусирования экспертов на различных

в качестве судебных экспертов — сдал специальный

аспектах

дела,

применения отличающихся

методик экзамен и/или

был

включен в

специальный

реестр

и превалирования формы подачи материала над его

(общенациональный или при конкретном суде)?

содержанием.

В российском гражданском (арбитражном) процессе

подобные дополнительные требования предъявляют-

42 Sachs K. Protocol

on Expert

Teaming:A New Approach

ся лишь к экспертам из государственных экспертных

Expert Evidence

Arbitration

Advocacy in Changing Times, учреждений, при этом порядок аттестации экспертов

ICCA Congress Series No. 15. Kluwer, 2011 (with N. Schmidt-

зависит от того, в каком именно ведомственном

Ahrendts). P. 135–148. URL: https://www.lawlibrary.ie/Home.

aspx (дата обращения: 19.08.2020).

учреждении

числится

эксперт.

Отдельно

стоит

43 Grossi S.,

Pagni

M.C. Commentary onthe Italian Code of

Civil Procedure. Oxford University Press, 2010P.. 213–217;

Grossi S.

A Comparative Analysis Between

Italian

Civil

Proceedings and American Civil Proceedings Before Federal

44 См.: ст. 12, 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ

Courts // Indiana

International & Comparative Law Review.

«О государственной

судебно-экспертной деятельности

2010. Vol. 20. P. 226. URL: https://journals.iupui.edu/ (дата об-

в Российской Федерации»; приказы Минюста России от

ращения: 19.08.2020).

07.10.2014 № 207; ФТС России от 05.08.2010 № 1457 и т.д.

166

167

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

отметить

судебно-медицинские

экспертизы,

длявиду деятельности и постараются

забыть неудачный

подготовки которых необходимо иметь лицензию на

опыт в суде как страшный сон.

осуществление медицинской деятельности45. Единого

реестра государственных экспертов

на

данный

-мо В

свое время была предпринята

попытка исправить

мент нет, при этом суд не связан перечнем государ-

данную ситуацию. На рассмотрение в Государственную

ственных экспертных учреждений и вправе поручить

Думу был внесен законопроект, предусматривающий

проведение экспертизы частному лицу46.

среди прочего сертификацию экспертов и создание

единого реестра государственных экспертов48. Однако

К негосударственным экспертам, которые востребова-

его рассмотрение было отложено до лучших времен.

нынапрактикеиз-завысокойзагрузкигосударственных

экспертов,

особые требования не предъявляются, если

Принимая во внимание вышеизложенное, од-

только они не обязаны по закону состоять в саморегули -

ним из способов решения проблемы подбора

руемых организациях (как это сделано применительно

экспертов является позиционирование судеб-

к оценщикам47). Достаточно, чтобы они имели специ-

ной экспертной деятельности как самостоятель -

альные познания, что подтверждается профильным

ной профессии и создание механизма допуска

образованием и стажем практической деятельности,

к этой профессии только тех, кто прошел пред-

изредка рейтингами или иными внешними оценками.

варительный (независимый) отбор, регулярно

повышает свою квалификацию и обязан под

Что касается саморегулируемых организаций, то их

угрозой потери профессии соблюдать кодекс

деятельность не так эффективна, как кажется на пер-

этики и установленные специальным контроль-

вый взгляд: отсутствуют единые подходы к выработке

но-дисциплинарным органом правила проведе-

внутренних профессиональных стандартов, нет еди-

ния судебных экспертиз49.

ной сложившейся практики привлечения к дисципли-

нарной ответственности, функция защиты интересов

В этом случае можно рассчитывать на то, что среди

своих членов превалирует над функцией обеспечения

экспертов не будет случайных людей, а значит, заклю -

качества

их работы и т.д. В итоге на

сегодняшнийчения будут готовиться более качественно, объектив-

день членство в саморегулируемых

организацияхно, с подробным разбором применимых и непримени-

не останавливает экспертов (в том числе оценщиков)

мых методик и источников.

от участия в недобросовестной практике подбора кан-

дидатур, которая умаляет статус судебного эксперта.

Именно такой подход применяется во многих развитых

правопорядках. Так, в Испании ежегодно при каждом

В результате судебными экспертами по гражданским

суде формируется список экспертов, направляемый в

и арбитражным делам нередко становятся люди, ос-

суд профессиональными (саморегулируемыми) органи-

новной вид деятельности которых не связан с подго-

зациями экспертов, кандидатура эксперта, который бу-

товкой экспертных заключений. Интересы таких слу-

детготовитьзаключение,вкаждомслучаеопределяется

чайных лиц могут состоять не в представлении суду

по жребию. В случае отсутствия в реестре специалиста

результатов объективного экспертного исследования,

в требуемой области знаний допускается назначить экс-

а в продвижении интересов той стороны, которая их

перта не из реестра. Аналогичный порядок применяется

номинировала. Если суд признает их заключение не-

в Чехии, Австрии, Италии и других странах.

достоверным, они не понесут существенных репутаци-

онных рисков — просто вернутся к своему основному

48 Законопроект № 306504-6 «О судебно-экспертной деятель-

ности в Российской Федерации». URL: https://sozd.duma.

45 См.: Решение ВС РФ от 27.02.2019№ АКПИ18-1242, кото-

gov.ru/bill/306504-6 (дата обращения: 19.08.2020).

49 См.: Guide

to Good Practices in Civil Judicial Expertise in

рое подтвердило законность включения услуг по бумажной

the European

Union. URL: https://experts-institute.eu/wp-con-

судмедэкспертизе (т.е. без исследования пациентов, био-

tent/uploads/2018/03/2016-01-07-eeei-guide-to-good-pratices-

логических объектов и вещественных доказательств) в пе-

egle-en-brochure.pdf (дата обращения: 19.08.2020).

речень лицензируемой медицинской деятельности.

50 Turner B. Expert Opinion in Court:

Civil Law Jurisdictions

46 См.: п. 1 Постановления ВАС РФ № 23.

(France, Germany, Italy, and Spain). P. 3.URL: https://onlineli-

47 См.: ст. 4

Федерального закона от 29.07.1998№ 135-ФЗ

brary.wiley.com/doi/full/10.1002/9780470061589.fsa003.pub2

«Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

(дата обращения: 19.08.2020).

51 Подробнее см.: Dwyer D. Op. cit. P. 347–352;Ireland Law Reform Commission. Op. cit. P. 307–335.

168

Gross, S.R. “Expert Evidence”. Wisconsin Law Review. 1991.

P. 1113–1232.

Grossi, S. “A Comparative Analysis Between Italian Civil Proceedings and American Civil Proceedings Before Federal

— назначение общего эксперта (по несложным спорам);

Caudill, D.S. “‘Dirty’ Experts: Ethical Challenges Concerning and a Comparative Perspective onthe Use of Consulting Experts”. St. Mary’s Journal on Legal Malpractice & Ethics. 2018. Vol. 8,

available at: https://commons.stmarytx.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=1008&context=lmej (accessed 19 August 2020).

Конечно, можно оставить все как есть: стороны будут подбирать подходящие кандидатуры, а суд, как и рань - ше, будет назначать экспертов из перечня экспертов, предложенных сторонами, а далее самоустраняться от критичной оценки их выводов. Однако, на наш взгляд,

отсутствие возможности поставить окончательнуюDwyer,D. The JudicialAssessmentofExpertEvidence.Cambridge,

точку в борьбе с подбором экспертов не отменяет2008. 469 p.

необходимости хотя бы частично сглаживать ее -не Friedland, P. and Brown de Vejar, K. “Discoverability гативные последствия. Это может быть сделано при Communications between Counsel and Party-Appointed Experts комбинировании рассмотренных выше способов: in International Arbitration”. The Journal of the London Court of

International Arbitration. 2012. Vol. 28, available at: https://www. curtis.com (accessed 19 August 2020).

Buyko, O.I. and Konovalov, V.V. “Problems in Resolving Corporate Dispute Resolution with Prejudice” [ Problemy primeneniya preyuditsii pri razreshenii korporativnykh sporov]. Moscow District Commercial Court Bulletin Vestnik[ AS Moskovskogo okruga]. 2016. No. 4.

P. 75–82.

Проблема подбора экспертов, поддерживающих позицию сторон по спорным вопросам, имеет объективно сложившиеся предпосылки и вряд ли будет решена в ближайшем будущем.

Arkhipov, D.A. “Legal Attorney at Court: Defending Competing Interests in Court, Or ‘Fight Of All Against All’ Rules” [Advokat v sude: otstaivaniye pozitsiy pered sudom ili “bor’ba vsekh protiv vsekh” bez pravil]. The Judge [Sud’ya]. 2019. No. 4. P. 22–27.

6. Проблема подбора экспертов —

выводы

Однако важно отметить, что даже если аккредитация в качестве судебного эксперта в итоге так и не станет — создание (само)регулируемой экспертной среды

обязательной, нахождение в реестре будет своегои соответствующих реестров, чтобы гарантировать рода гарантией качества экспертного заключения и большую достоверность экспертных заключений и оббудет служить ориентиром для выбора кандидатуры легчить отбор экспертов как судом, так и сторонами; эксперта как для сторон, так и для суда. Поэтому, несмотря на сложности в практической реализации, в — наконец, в случае положительного решения вопро-

долгосрочной перспективе данный вариант принесет са с монополией на деятельность судебных экспертов свои плоды и будет способствовать большей досто- и профессиональных представителей (что, конечно, верности экспертных исследований. требует отдельного обсуждения) запрет практики до-

судебного подбора экспертов под угрозой применения В связи с этим подобное решение, на наш взгляддисциплинарных, санкций, в частности лишения возвполне может быть реализовано и в российском проможности практиковать в суде. цессе: необходимо сформировать (само)регулируемую экспертную среду и в перспективе рассмотреть вопрос о целесообразности введения ограничений на экспертную деятельность при суде.

REFERENCES

— сотрудничество судебного эксперта с экспертами сторон по сложным (техническим) спорам;

— выбор и назначение экспертов самим судом, когда он может определиться с наиболее профессиональной и авторитетной кандидатурой;

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

Разумеется, даже такой способ не лишен недостатков (возможна профессиональная деформация судебных экспертов, сохраняется проблема создания пула дружественных экспертов по всем требуемым на практике областям знаний и т.д.51).

Without

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Courts”. Indiana International & Comparative Law Review. 2010.

Notturno, M.A. “Falsifiability Revisited: Popper, Daubert, and

Vol. 20, available at: https://journals.iupui.edu/ (accessed

19Kuhn”. The Journal of Philosophy, Science & Law: Daubert

August 2020).

Special Issue. 2015. Vol. 15, available at: http://jpsl.org/archives/

Grossi, S. and Pagni, M.C. Commentary onthe Italian Code of

falsifiability-revisited/ (accessed 19 August 2020).

Civil Procedure. Oxford University Press, 2010. 556 p.

Prichard, F. Experts in Civil Cases: An Inside View. New York,

Guide to Good Practices in Civil Judicial Expertise in the European

2005. 190 p.

Union,

available

at:

https://experts-institute.eu/wp-content/Reisinger,

K.B. “Court-Appointed

Expert

Panels:A Comparison

uploads/2018/03/2016-01-07-eeei-guide-to-good-pratices-egle-

of Two Models”.Indiana Law Review. 1998. Vol. 32, available

en-brochure.pdf (accessed 19 August 2020).

at: https://journals.iupui.edu/index.php/inlawrev/article/view/3340

Iller, M. Civil Evidence:The Essential Guide. Sweet & Maxwell,

(accessed 19 August 2020).

2006. 593 p.

Ryndzyunskiy,

G. The

Technique

Civil

Process

[Tekhnika

Ireland Law Reform Commission. Consultation

Paper: ExpertGrazhdanskogo Protsessa]. Moscow, 1925. 392 p.

Evidence.

Dublin,

December

2008,

available

at:

https://S.G.“The Limits

of the Court’s

Assessment ofthe Opinion of

www.lawreform.ie/_fileupload/consultation%20papers/

People

in the

Know”

Predely[

otsenki

sudom zaklyucheniya

cpExpertEvidence.pdf (accessed 19 August 2020).

svedushchikh lyudey]. Legal Bulletin Vestnik[

Prava]. Saint Pe-

tersburg, 1901. No. 9, available at: https://naukaprava.ru/cata-

Johnston,

P.L. “Court-Appointed Scientific Expert

Witnesses:log/435/1272/2325/33677 (accessed 19 August 2020).

Unfettering Expertise”. Berkeley Technology Law Journal. 1987.

Sachs, K. “Protocol on Expert Teaming:A New Approach to

Vol. 2, available at: https://scholarship.law.berkeley.edu/btlj/vol2/

iss2/3/ (accessed 19 August 2020).

Expert

Evidence”.

Arbitration

Advocacy

Changing Times,

Jolowicz, J.A. On Civil Procedure. Cambridge, 2000. 426 p.

ICCA Congress

Series

No.

15.

Kluwer,

2011 (with

N. Schmidt-

Ahrendts),

available

at:

https://www.lawlibrary.ie/Home.aspx

Kamenkov, M.V. “Procedural Status of the Out-Of-Court Expert’s

(accessed 19 August 2020).

Opinion” [O protsessual’nom statuse vnesudebnykh zaklyucheniy

Sakhnova,

T.V.

Forensic

ExpertiseSudebnaya[

ekspertiza].

ekspertov]. Statute [Zakon]. 2014. No. 9. P. 150–155.

Moscow, 1999. 368 p.

Karapetov,

A.G.

Economic

Analysis

LawEkonomicheskiy[

Schneider,

M.E. “Technical

Experts

International

Arbitration”.

analiz prava]. Moscow, 2016. 528 p.

ASA Bulletin. 1993. Vol. 11.

No. 3, available at: http://www.

Krasovskiy,

A.A.

“Reforming

Our

Civil

Process”K

reforme[

lalive.ch/data/publications/mes_technical_experts.pdf

(accessed

19 August 2020).

nashego grazhdanskogo protsessa]. Civil Law

Review Vestnik[

grazhdanskogo prava]. 1914. No. 1. P. 56–102.

Sharoykin, Yu.V. “Legal Model ofthe Institute of Independent

Langbein,

J.H. “The German

Advantage

Civil

Procedure”.

Medical

Expertise”

[Pravovaya

model’

instituta

nezavisimoy

The University of Chicago Law Review. 1985. Vol. 52, available

meditsinskoy

ekspertizy]. Medical

Law

[Meditsinskoye

pravo].

2016. No. 3. P. 44–49.

at:

https://chicagounbound.uchicago.edu/uclrev/vol52/iss4/1/

(accessed 19 August 2020).

Timmerbeil, S. “The Role of Expert Witnesses in German and U.S.

Lazarev, S.V. “Issues

Independence

Experts

and

Quality

Civil Litigation”. Annual Survey of International & Comparative

Expert

Opinion

during

Arbitration

Proceedings”

Law. 2003. Vol. 79, available at: https://digitalcommons.law.ggu.

[Voprosy

nezavisimosti eksperta i kachestva ekspertnogo zaklyucheniya v

edu/annlsurvey/vol9/iss1/8/ (accessed 19 August 2020).

arbitrazhnom protsesse].

Herald

ofthe Supreme

Arbitrazh

Turner,

Expert

Opinion in

Court:

Civil

Law

Jurisdictions

Court of the Russian Federation [Vestnik VAS RF]. 2012. No. 8.

(France, Germany, Italy, and Spain), available at: https://onlineli-

P. 58–69.

brary.wiley.com/doi/full/10.1002/9780470061589.fsa003.pub2

Lee,

T.V.

“Court-Appointed

Experts

and

Judicial

(accessed 19 August 2020).

Reluctance:

A Proposal to Amend Rule 706 of the Federal Rules of Evidence”. Yale

Zhizhina, M.V. “Review of Expert Opinion in Commercial Disputes

Law&PolicyReview.1988.Vol.6,availableat:https://digitalcommons.

Proceedings” [Retsenzirovaniye ekspertnykh zaklyucheniy v praktike

law.yale.edu/ylpr/vol6/iss2/15/ (accessed 19 August 2020).

rassmotreniya

arbitrazhnykh

del].

Herald

Commercial

Courts

Lord Woolf. Access to Justice: Final Report. London, 1996, available at:

Practice [Vestnik arbitrazhnoy praktiki]. 2014. No. 4. P. 51–58.

https://webarchive.nationalarchives.gov.uk/20060214041428/,

http://

www.dca.gov.uk/civil/final/sec3c.htm#c13) (accessed 19 August 2020).

INFORMATION ABOUT THE AUTHORS

MacGregor

Smith,

“Using

Impartial

Experts

Valuations:Denis A. Arkhipov

A Forum-Specific Approach”. William & Mary Law Review. 1994.

Partner at Egorov Puginsky Afanasiev

Partners

Law

Offices

Vol. 35, available at: https://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol35/

(e-mail: denis_arkhipov@epam.ru).

iss3/10 (accessed 19 August 2020).

Vladimir V. Konovalov

Malyshev, K.I. A Course of Civil Litigation Kurs[

grazhdanskogo

Attorney

at the

Moscow

Bar

Association

(e-mail:

vladimir_

sudoproizvodstva]. Saint Petersburg, 1876.

konovalov@kvv-law-office.ru).

169

НИКИТА

ВЛАДИМИРОВИЧ

БУШТЕЦ

аспирант факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», главный специалист Центра нотариальных исследований

170

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРИВЛЕЧЕНИЕ ГРАЖДАН К УЧАСТИЮ В СУДЕ

ПРИСЯЖНЫХ ЗАСЕДАТЕЛЕЙ (НА ОСНОВЕ ДАННЫХ СОЦИАЛЬНОПРАВОВОГО ИССЛЕДОВАНИЯ)*

В статье представлены результаты комплексного социально-пра- вового исследования, посвященного вопросам привлечения граждан к участию в суде в качестве присяжных заседателей. Выявлены и проанализированы причины, по которым граждане уклоняются от явки в суд в случае получения повестки о вызове их

вкачестве кандидатов в присяжные заседатели. По итогам сформулированы предложения о том, как побудить граждан к участию

восуществлении правосудия. Предложены оптимальные формы взаимодействия аппаратов судов с кандидатами в присяжные заседатели при их приглашении в суд.

Ключевые слова: социально-правовое исследование, организация деятельности суда, суд присяжных, привлечение граждан к участию в правосудии

Вступление в силу Закона РФ от 16.07.1993№ 5451-1 «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР „О судоустройстве РСФСР“, Уго-

ловно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях» (далее — Закон 1993 г.) оз-

*Статья подготовлена при финансовой поддержке Фонда «Либеральная миссия» в рамках научно-исследовательского проекта «Суд наш» НП «Центр правовых программ Леонида Никитинского».

THEORY AND PRACTICE

NIKITA V. BUSHTETS

PhD Student at the Faculty of Law of the National Research University “Higher School of Economics”, Chief Specialist of the Center for Notary Research

INVOLVEMENT OF CITIZENS

IN PARTICIPATION IN JURY TRIALS (BASED ON SOCIAL AND LEGAL RESEARCH DATA)

This article presents the results of a comprehensive social and legal study on citizens’ involvement in court activities as jurors. It identifies and analyses the reasons why citizens avoid appearing in court if they receive summons as candidates for jurors. In the end, proposals were formulated as to how to involve citizens in the administration of justice. The optimal forms of interaction between courts’ offices and juror candidates are proposed.

Keywords: social and legal research, organisation of court activity, jury trial, involvement of citizens to participate in justice

наменовало возрождение суда с участием присяж-	Концепция судебной реформы, одобренная Вер-
ных заседателей в России, которое оказалось одним	ховным Советом РСФСР в октябре 1991 г., стала

из самых ярких и символичных событий судебной предтечей обсуждаемых законодательных измене-

реформы 1990-х гг.1		ний, запустив радикальные преобразования нашего
		правосудия. Как справедливо отметилИ.Л. Пе-
		трухин, в ней был поставлен диагноз российскому

1 См.: Судебная власть / под ред. И.Л. Петрухина. М., 2003.		правосудию — «кризис юстиции». Поэтому Концеп-
С. 441.		ция представляла собой документ-разоблачение,

		171

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

документ-анализ и одновременно программу				оксудьях и суде присяжных», пособие для судей «Суд
действию2.				присяжных», книга С.А. Пашина «Судебная реформа
				и суд присяжных». Также издавался информационный
После принятия Закона 1993 г. был проведен ряд орга -				бюллетень «Летопись суда присяжных (прецеденты и
низационных мероприятий, направленных на обеспе-				факты)», где публиковались сведения о работе судов
чение реформы. Одним из первых шагов к созданию				присяжных и о принципиальных решениях судей. Ге-
необходимых для нее условий стало подписание Пре-				неральной прокуратурой РФ было издано и разослано
зидентом Б.Н. Ельциным Распоряжений от 22.09.1992				во все краевые (областные) прокуратуры методиче-
№ 530-рп и от 26.09.1993№ 665-рп, которые преду				ское пособие «Прокурор в суде присяжных»5.
сматривали обязанность Государственно-правового
управления Президента, Минюста России во взаи-				ВцеляхреализациипорученийПрезидентаРФМежду -
модействии с Комитетом Верховного Совета по -за				народным комитетом содействия правовой реформе
конодательству	разработать	программу	проведения	совместно с Государственно-правовым управлением
в нескольких регионах России в 1992–1993 гг. экспе-				Президента6 был проведен мониторинг деятельности
римента по предварительной отработке на практике				судов присяжных. Задачами мониторинга в том числе
принципиально новых положений процессуального и				были:
судоустройственного законодательства,			подготовив
соответствующие нормативные акты3.				— сбор и анализ сведений об организационных -за
				труднениях в деятельности суда присяжных;
Первоначально суд присяжных вводился на уровне
судов среднего звена на территории девяти регионов				— определение состояния правосознания юристов;
России: в Саратовской, Московской, Ивановской, Ря-
занской областях — с 1 ноября 1993 г., в Ростовской и				— определение образа суда присяжных в обществен-
Ульяновской областях, Ставропольском, Алтайском и				ном мнении.
Краснодарском краях — с 1 января 1994 г.4 В каждом
из этих субъектов Федерации были созданы межве-				Таким образом, впервые архитектура судебной ре-
домственные координационные советы по оказанию				формы	предусматривала	социологический анализ
соответствующим судам помощи в работе при введе-				предполагаемых и уже внесенных законодательных
нии института присяжных заседателей.				изменений.
Одновременно велась работа по научно-методиче-				По итогам мониторинга выяснилось, что большинство
скому обеспечению судебной реформы. В частности,				опрошенныхюристоввыражалисомнениевготовности
подготовлен научно-практический сборник «Суд при-				и желании людей выполнять обязанности присяжных.
сяжных», изданы сборник «Нормативные материалы				Так, опасения об уклонении граждан от выполнения
				обязанности быть присяжным заседателем высказало

2 См.: Судебная власть. С. 443.				20% опрашиваемых, при этом 23% придерживались
3 Как пишет один из основных инициаторов внедрения ин-				мнения, что стремиться к выполнению обязанностей
ститута суда присяжных в России, «употребление термина				присяжных прежде всего будут люди с низким дохо-
„эксперимент“	в упомянутом	распоряжении Президента		дом или те, кто имеет возможность без ущерба для

России вовсе не означало, что исходом его может - ока
заться упразднение суда присяжных; суд присяжных — это				своих	интересов оставить	на	время пребывания в
конституционное условие существования в нашей стране				суде свои служебные или		профессиональные -обя
демократического правового государства, основанного на				занности. А при опросе судей было установлено, что
принципе народовластия. В связи с чем очень быстро слово
				организация вызова присяжных в суд, обеспечение их
„эксперимент“ применительно к суду присяжных перестало
употребляться, и реформаторы заговорили о „поэтапном				безопасности, подбор для них			помещения, создание
внедрении“ этого суда» Пашин(		С.А. Возможности совер-
шенствования российского суда с участием присяжных за-
седателей // Суд присяжных в России: совершенствование
процедур и расширение юрисдикции. М., 2010. С. 41–51).				5 Цит. по: Шахбанова Х.М. Исторические аспекты развития
4 Организация и деятельность судов общей юрисдикции: но-				суда присяжных в России // История государства и права.
веллы и перспективы: монография / отв. редВ. .П. Каше-				2015. № 23. С. 46–49.
пов. М., 2016. С. 85.				6 Пашин С.А. Суд присяжных: первый год работы. М., 1995.

172

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

надлежащих условий работы вызовут наибольшиебы оценить масштаб предстоящей работы по обеспетрудности при исполнении Закона 1993 г.7 чению деятельности судов при введении суда присяж-

ных на районный уровень.

	Как видим, основные проблемы организации		Иначе говоря, мы не имеем доказательств того,
	деятельности суда присяжных, решение - ко		Иначе говоря, мы не имеем доказательств того,
	торых актуально и в настоящий период, были		что, расширяя применение института присяж-
	определены еще на стадии его возрождения.		ных заседателей, законодатель провел объек-
			тивную оценку готовности граждан участвовать
1. Расширение применения института			в осуществлении правосудия.
			в осуществлении правосудия.

присяжных заседателей		Работа суда присяжных предполагает широкое во
		влечение общественности. В свете этого одной из
Рассматривая современный период развития инсти-		важнейших проблем сегодня остается неявка граж-

тута присяжных заседателей, нельзя не упомянутьдан, получивших приглашения из суда для участия

расширение его применения с 1 июня 2018 г. Сегодня		в качестве кандидатов в присяжные заседатели.
уголовные дела могут быть рассмотрены и в	судахВ таких условиях сформировать коллегию присяжных
первойстепени —районномилигарнизонномвоенном		представляется весьма затруднительным, что заметно
суде, а не только в судах второй степени (областных и		осложняет процесс осуществления правосудия.
приравненных к ним). Вместе с тем коллегия присяж-
ных заседателей, ранее состоящая из 12 человек, с Как			пишет	экс-председатель Саратовского област-
расширением применения института присяжных была		ного суда В.Н. Тарасов, для обеспечения явки в суд
сокращена до 8 человек8 при рассмотрении уголовно-		30–40 кандидатов в присяжные заседатели работники
го дела в суде областного уровня и до 6 человек при		аппарата суда в Саратовской области направляют от
рассмотрении дела в суде районного (гарнизонного)		1000 до 1500 приглашений. Так называемый коэффи-
уровня. В связи с этим представляется возможным на -		циент полезного действия аппарата по формированию
звать обсуждаемую реформу суда присяжных свиде-		пула присяжных составляет 3–5%. Со слов граждан,
тельством движения российского уголовного судопро-		основными причинами отказа от участия в качестве
изводства по пути демократических преобразований,		присяжного заседателя являются: трудовая занятость,
заложенных в Концепции судебной реформы 1991 г.9,		длительность процесса, состояние здоровья, нежела-
в то же время уровень гарантий прав граждан, опреде -		ние брать на себя ответственность за судьбу человека,
ленный Концепцией, все еще не достигнут.		опасения за свою жизнь10.
Необходимо обратить внимание на то, что поясни-		Теперь рассчитаем примерную сумму расходов, -по
тельная записка к проекту федерального	законакрываемых			из бюджетных средств, на подготовку и
«О внесении изменений в Уголовно-процессуальный		направление приглашений кандидатам в присяжные
кодекс Российской Федерации в связи с расширени-		заседатели. Согласно Правилам финансового обеспе-
ем применения института присяжных заседателей»		чения	переданных исполнительно-распорядительным

(далее — законопроект) не содержит сведений оборганам муниципальных образований государствен-

исследованиях, подтверждающих готовность граждан	ных полномочий по составлению списков кандидатов
принимать участие в работе судов в качестве присяж-	в присяжные заседатели федеральных судов общей

ных заседателей. Наличие	таких данных позволило юрисдикции в Российской Федерации норматив
	11
		финансовых затрат на одного кандидата составляет
		60 руб. (из них 10 руб. — на канцелярские и 50 руб. —
7 См. там же. С. 38–39.		60 руб. (из них 10 руб. — на канцелярские и 50 руб. —
7 См. там же. С. 38–39.		на почтовые расходы).

8См.: Федеральный закон от 23.06.2016№ 190-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с расширением применения

института присяжных заседателей».	10	Тарасов В.Н. Тенденции и проблемы развития института
9 См.: Судебная власть. С. 441; Постановление ВС РСФСР		суда присяжных в России // Судья. 2016. № 5. С. 15–19.
от 24.10.1991 № 1801-1 «О Концепции судебной реформы	11	Утверждены	Постановлением	Правительства	РФ	от
в РСФСР».		23.05.2005 № 320.

					173

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

Таким образом, рассылка 1000–1500				приглашенийсудьей, в производстве которого находится уголовное
требует в среднем 60–90 тыс. руб. И эти траты обе-						дело. Другими словами, судья и подсудимый должны
спечивают, по			данным В.Н. Тарасова,	всего	30–40иметь возможность отправиться в районный суд, где
кандидатов в присяжные.						собрано нужное количество присяжных. Однако в ус-
						ловиях отсутствия подобных процедур, предназначен-
Данная проблема не является новой и была прекрасно						ных для преодоления организационных трудностей,
известна управленцам, организующим работу судов.						правоприменитель попадает в достаточно сложную
Так, результаты исследования Фонда «Общественное						ситуацию. В связи с этим представляется необходи-
мнение», проведенного в 2006 г. в 44 регионах России,						мым		восполнить законодательство предлагаемыми
показали нежелание 78% россиян оказаться в числе						механизмами, которые позволят судьям выйти из
присяжных12.						подобных обстоятельств.
Об этом говорили и в научных кругах. Т.Г. Морщакова						Не останавливаясь на проблеме привлечения граждан
констатирует наличие такого негативного обществен-						к участию в правосудии в качестве присяжных, согла-
но значимого процесса, как отказ граждан от участия						симся с Л.В. Головко, отметившим недостатки методи-
в суде в качестве присяжных13. Л.В. Головко описыва-						ки реализации судебных реформ и отсутствие их кри-
ет случай, когда в некоторых районных судах приходи -						тического и социологического анализа post factum16.
лось продлевать срок содержания под стражей, пото-
му что не набирались присяжные. Так, судья одного из							Если сравнить нынешнюю реформу введения
регионов отметил, что в связи с невозможностью фор -							суда присяжных в районных судах с реформой
мирования коллегии присяжных он «четыре месяца							1993 г., то мы увидим отсутствие, во-первых,
вынужден продлевать ему [подсудимому] содержание							планомерности, а во-вторых, критического ана-
под стражей»14.							лиза внесенных изменений.

		Полагаем возможным в тех случаях, когда нуж-

		ное число	присяжных не набирается в		одном2. Социально-правовое исследование
		районе, предложить судье рассмотреть вопрос
		об обращении в соседние районы для оказания				2.1. Цели и задачи исследования
		содействия в поисках присяжных или в област-
		ной суд.				В связи с отсутствием комплексных социально-право-

						вых исследований, посвященных вопросам привлече-
Напомним, что для присяжных действующее-						зания граждан к участию в суде присяжных, по иници-
конодательство			предусматривает возмещение - коативе					Л.В. Никитинского и С.А. Пашина был поднят
мандировочных, а также транспортных расходов						квопрос о необходимости проведения такого исследо-
местонахождению суда и обратно15. Для удобства при-						вания, результаты которого позволили бы исправить
сяжных заседателей судья может принять решение о						неблагополучное положение. Благодаря финансовой
рассмотрении уголовного дела в другом районном или						поддержке Фонда «Либеральная миссия» Центр пра-
областном суде при условии размещения таких судов						вовых программ Леонида Никитинского в рамках реа-
на территории одного субъекта Федерации и тем же						лизации проекта «Суд наш» провел одно из первых в
						современной России социально-правовых исследова-
12 См.: Суд присяжных // База данных ФОМ. 2006. 6 апр. URL:						ний, направленных на выявление готовности граждан
						участвовать в суде в качестве присяжных заседателей.
	https://bd.fom.ru/report/cat/pow_jus/dd061423 (дата обраще-

	ния: 04.08.2020).
13 Морщакова Т.Г. Профессиональный или суд присяжных //						В целях получения объективных данных к работе при-
	Известия. 2017. 10 авг.					влекались специалисты Аналитического центра Юрия

14Головко Л.В. Это тупик, заложенный в законе // Медуза. 2018. 28 дек. URL: https://meduza.io/feature/2018/12/28/eto- tupik-zalozhennyy-v-zakone (дата обращения: 04.08.2020).

15 См.: ч. 2 т. с11 Федерального закона от 20.08.200416 Головко Л.В. Уголовное судопроизводство в условиях пер-

№ 113-ФЗ «О присяжных заседателях федеральных судов	манентной судебной реформы // Закон. 2019.№ 4. С. 67–
общей юрисдикции в Российской Федерации».	82.

174

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Левады («Левада-Центр»), которые много лет на профес -	из его основных задач является сведение к минимуму
сиональной основе работают над подготовкой и проведе -	своего влияния на содержание ответов респондентов 19.
нием крупнейших социологических исследований17. В на-
шем случае исследователи работали с фокус-группами,	При формировании фокус-групп исследователи ос-

состоящими из 8 российских граждан, в связи с чемновывались на следующих принципах. В каждом из

данное исследование является скорее качественным, а	городов, где проходили опросы, формировалось две
не статистическим. Географический охват исследования:	фокус-группы из числа граждан, которые теоретиче-
города Москва, Выборг, Кострома и Ярославль. Резуль-	ски могли получить из суда приглашение для исполне-
таты исследования публикуются впервые.	ния обязанностей присяжного заседателя в судебном
	заседании. Это лица в возрасте от 25 до 65 лет, пред-
Основные задачи исследования:	ставители самых разных социальных слоев и профес-
	сий: менеджеры, инженеры, пенсионеры, бизнесмены,
— выявить готовность граждан принимать участие в	секретари, педагогические работники и т.д. В каждой
суде в качестве присяжных;	из групп, состоящей из 8 человек, были представлены
	граждане разных возрастов, т.е. из каждого десятиле -
— проанализировать причины, по которым граждане	тия в диапазоне от 25 до 65 лет.
не хотят участвовать в работе суда присяжных;
	Еще один критерий предусматривал выявление отно-
— определить оптимальные формы взаимодействия с	шения гражданина к суду присяжных. В первую группу
кандидатами в присяжные заседатели при их пригла-	отбирались лица, которые в ходе предварительного
шении в суд.	анкетирования сообщили, что не отказались бы быть при -
	сяжным заседателем. Лица, вошедшие во вторую группу,
Исследование не претендует на статус фундаменталь -	ответили,чтонехотелибыбытьприсяжнымзаседателем.
ного. Изложенные в заключении работы выводы впол-
не могут иметь продолжение и дополнение в последу-	Для исследователей важно сравнить	отношение к
ющих научных трудах неравнодушных читателей.	суду присяжных граждан, готовых исполнять обязан-
	ности присяжного заседателя, и тех, кто предпочел
	уклониться от данной обязанности. Это позволит вы-
2.2. Организация и характер выполненных работ	работать оптимальные подходы работы с гражданами,
	по-разному относящимися к суду присяжных.
Прежде чем привести результаты социологического
исследования, расскажем подробнее о применяемом	Исследование со всеми фокус-группами велось по
методе. Фокус-группа как экспериментальный метод	одному и тому же заранее подготовленному сценарию
исследования сочетает в себе интервью, дискуссию и	(гайду), содержащему вопросы, подлежащие обсуж-
беседу. Обсуждение темы, представляющей интерес	дению с респондентами.
для исследования, ведется с группой респондентов из,
как правило, 7–9 человек . Модератор фокус-группы
18	3. Готовность граждан принимать
задает вопросы респондентам и внимательно слушает
	участие в суде в качестве присяжных
ответы,ноневедетактивногодиалога,невысказывает

своего мнения, не стремится кого-то в чем-то убедить и	3.1. Фокус-группы, состоящие из лиц, готовых
не демонстрирует своей личной оценки ответов. Одной
	быть присяжными заседателями

	3.1.1. Об отношении к суду
17 Модератор социологических опросов — Алексей Георгиевич

Левинсон, заведующий отделом социокультурных исследо-	Большинство ответов на вопрос о чувствах, испыты-
ваний «Левада-Центра», профессор факультета социологии
	ваемых при прохождении мимо здания	суда, носили
НИУ ВШЭ, член Европейского общества исследователей об -
щественного мнения и рынка (ESOMAR) с 1994 г.

18 Мальцева Т.В. Метод фокус-групп в академических иссле-

дованиях // Прикладная	юридическая психология. 2008.19 Белановский С.А. Глубокое интервью и фокус-группы. М.,
№ 3. С. 130.	2019. С. 163.

	175

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

негативный характер — даже у граждан,	готовыхможет подтверждать предположение автора о мень-
исполнить обязанности присяжного заседателя. Наи-		шем уровне доверия этих граждан вообще ко всем
более распространенными ответами были: чувство		судам, а не только к суду присяжных. То есть если че-
страха, тревоги, волнения. В редких случаях встреча-		ловек не готов быть присяжным, то причина со значи-
лись нейтральные ответы, такие как «спокойствие» и		тельной долей вероятности заключается в недоверии
«ответственность».		к судебной системе в целом, и, как следствие, суд при -
		сяжных, составляющий элемент судебной системы, по
Отвечая на вопрос о том, считают ли граждане судинерции вызывает недоверие человека.
справедливым, в большинстве случаев группы при-
ходили к мнению, что бывает по-разному,	оценивая Таким образом, неявка граждан в суд в качестве при-
справедливость суда примерно в 50%. В двух случаях		сяжных заседателей является показателем уровня
опрашиваемые дали более позитивную оценку суду,		доверия общества к судебной системе.
отметив уровень справедливости суда на уровне 70%.
				Повысив уровень доверия граждан к судам, ска -

3.1.2. Об отношении к суду присяжных				жем до 80–90%, мы добьемся большего количе-
				ства откликов на повестки об участии россиян в
На вопрос о том, следует ли доверять присяжным, ре-				правосудии. Положительный отклик на каждую
спонденты единогласно ответили утвердительно. При				вторую повестку мог бы решить проблему не-
этом около 60% опрашиваемых выразили мнение, что				своевременного формирования коллегии при-
роль присяжных в суде выше роли председательству-				сяжных заседателей.

ющего судьи, поскольку именно присяжные выносят
вердикт о виновности либо невиновности подсудимого		Примерно 60% опрашиваемых не уверены в справед-
вне зависимости от мнения заседающего с присяжны-		ливости суда. 20% считают суды несправедливыми.
ми судьи.
		3.2.2. Об отношении к суду присяжных
Представители опрашиваемых групп имели общее
представление о том, что присяжные более справед-		Приблизительно 90% представителей данных групп
ливы, чем судья, осознавая, что это граждане, не име-		убеждены в непрофессионализме присяжных заседа-
ющие юридического образования. Их рассуждения		телейиодновременносчитаютсудейболеекомпетент -
были основаны на том, что бывают обстоятельства, в		ными и профессиональными в вопросах рассмотрения
которых присяжные могут оправдать человека, если		уголовных дел. Причиной тому служит опыт судей в
он пусть и совершил преступление, но, что называет-		таких делах, как отмечают опрашиваемые.
ся, в благородных целях, например для защиты своей
семьи. Респонденты полагают, что в этом случае суд		4. Анализ причин, по которым граждане
присяжных является единственным инструментом до-
стижения справедливости.		не хотят участвовать в работе суда
		присяжных
3.2. Фокус-группы, состоящие из лиц, не готовых		Данный этап исследования состоял из двух частей.
быть присяжными заседателями		Первая заключалась в выяснении того, какие чувства
		испытали бы граждане, если бы к ним пришла повест-
3.2.1. Об отношении к суду		ка с просьбой явиться в суд для участия в качестве
		присяжного заседателя. Для этого опрашиваемым
Ответы этих фокус-групп на вопрос о чувствах, испы-		демонстрировалась типовая повестка, направляемая
тываемых при прохождении мимо здания суда, были		в настоящее время потенциальным присяжным20.
примерно схожими с ответами, полученными в резуль -
тате работы с первыми фокус-группами. Вместе с тем		20 Форма № 13 утверждена приказом Судебного департа-
респонденты дополняли свои эмоции такими словами,
			мента при Верховном Суде РФ от 15.12.2004№ 161 «Об
как «не зайду», «обойду стороной» или «тяжба», что
			утверждении Инструкции по судебному делопроизводству

176

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Вторая часть связана с выявлением мнения опраши-	— неясные основания, по которым гражданина вызы-
ваемых: почему граждане отказываются идти в при-	вают в суд.
сяжные?
	Перечисленные причины можно объяснить. К приме-
	ру, в повестке указано, что присяжного заседателя
4.1. Тестирование повестки	вызывают в соответствии с Конституцией РФ и на
	основании постановления судьи. Вместе с тем подав
Респондентов знакомили с повесткой, после чеголяющее,		большинство респондентов не знали содер-
убрав документ, просили рассказать о наиболее запо-	жание норм Конституции, и отсутствие в приглашении
минающихся ее положениях.	цитаты относящейся к делу нормы вызывало у них
	замешательство.
Основные ответы: «запомнились требования иметь

при себе паспорт», «упоминание о выплате», «надо Нынешняя форма повестки носит ярко выраженный

сообщить в случае неявки и указать причины», «при-	повелительный тон,	образуемый	использованием
глашаем вас в суд», «стихийное бедствие, болезнь»,	таких слов, как «Вы вызываетесь», «исполнение
«ответственность за неявку».	обязанностей», «просим Вас незамедлительно со-
	общить». Оплошность	заключается	в том, что быть

Ряд граждан отметили, что при прочтении повестки присяжным — конституционное право и гражданский

испытали чувство страха, некоторые — чувство вины.	долг, но не следует путать их с обязанностью. Граж-
Возможно,этосвязаносустоявшимсявобщественном	данский долг по своей правовой природе является
сознании стереотипом, что если человека вызывают в	совокупностью призывов и требований, адресован-
суд, то, значит, он в чем-то виновен. Такая установка	ных государством своему гражданину с целью его

вполне могла сохраниться с тех времен, когда судпривлечения к решению наиболее ответственных

использовался в качестве инструмента расправы и по -	государственных и социальных задач. Гражданский
давления населения. Это неизжитая психологическая	долг может быть сформулирован как в виде долга и
травма нескольких поколений, сродни памяти о 101-м	обязанности гражданина, каковой является, к приме-
километре, тройках НКВД и ГУЛАГе.	ру, защита Отечества (ч. 1 ст. 59 Конституции), так и
	в форме конституционного права человека и гражда-
Общее отношение к повестке было отрицательным по	нина. Участие граждан в отправлении правосудия в
следующим высказанным гражданами причинам:	качестве присяжных заседателей закреплено в тексте
	Основного закона как конституционное право, поэто-
— повелительный тон повестки;	му государство на сегодняшний день не может вме-
	нять в обязанность исполнение этого долга22. Поэтому
— недостаточно уважительное обращение к получа-	горизонталь отношений «суд — кандидат в присяж-
телю;	ные заседатели» следует выстраивать на условиях
	равенства взаимодействующих субъектов, а просьбу
— вызывающий беспокойство перечень уважитель-	суда выражать в уважительной форме. По словам
ных причин для неявки (стихийное бедствие, болезнь	респондентов, будущий присяжный, беря в руки при-
или смерть близкого человека, собственная болезнь,	глашение, должен испытывать гордость, искреннее
командировка, несвоевременное получение пригла-	уважение к суду, чувство собственной значимости и
шения в суд и т.п.)21;	нужности для государства, которое представляет суд.

— слишком официальный стиль приглашения;			Таким образом, как мы видим, нынешняя форма
— слишком официальный стиль приглашения;			Таким образом, как мы видим, нынешняя форма
			повестки имеет существенные изъяны, кроющи-
			еся в ее содержании.
в верховных судах республик, краевых и областных судах,			еся в ее содержании.
в верховных судах республик, краевых и областных судах,
судах городов федерального значения, судах автономной
области и автономных округов».
21 Приводятся причины, закрепленные в повестке, утверж-	22 Евстифеев Д.М. Конституционный долг личности в законо-
денной приказом Судебного департамента при Верховном		дательстве и судебной практике // Конституционное и муни-
Суде РФ от 15.12.2004 № 161.		ципальное право. 2018. № 7. С. 30–32.

	177

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

По результатам тестирования повестки А.Г. Левинсон

«Ну вот вы нам разъяснили, мы теперь по-другому

заключает: «Текст повестки составлен с точки зрения

будем относиться [к суду присяжных]». Собственно,

ее мотивирующей функции неудовлетворительно. Нет

удалось решить задачу, поставленную в исследова-

текста статьи Конституции и даже номера ее. Язык и

нии: нормой, решением большинства стало согласие

стиль жесткий, не вызывает чувства, чтоцель — де-

участвовать в отправлении правосудия, а те, кто со-

лать добро, помогать суду, помогать людям. Если это

хранил негативное

отношение к участию, оказались

юридически возможно, документ надо переделать»23.

в меньшинстве и были вынуждены оправдываться,

почему они не пойдут в присяжные заседатели.

Одновременно остается открытым вопрос об

использовании других

форм

взаимодействия Участники

групп

часто

ссылались на СМИ

и сеть

с кандидатами в присяжные.

Интернет как на главные источники информации и

главные агенты формирования их позиций. Соответ-

ственно, они в массе своей настаивали на том, что из-

4.2. Причины отказа граждан от участия в суде

менят свои позиции, если их будут убеждать фильмы

в качестве присяжных заседателей

и телепередачи, программы.

На вопрос «Почему граждане не хотят быть присяж-

Граждане

также

многократно высказывали

поже-

ными?» 80% респондентов ответили, что это связано,

лания, чтобы знания о присяжных преподавались в

прежде всего:

школах и вузах.

— с недоверием суду;

Таким образом, Центр правовых программ Леонида

Никитинского продолжит

исследовательскую работу

— длительностью судебного процесса;

на основе полученных результатов.

— боязнью судить человека;

5. Оптимальные формы взаимодействия

— неуверенностью в собственной безопасности;

с кандидатами в присяжные заседатели

при их приглашении в суд

— потерей дохода.

Итак, тестирование повестки показало, что она совер-

В связи с этим при информировании граждан о дея-

шенно несостоятельна как инструмент привлечения

тельности

суда

присяжных

следует

уделять особоеграждан к участию в суде присяжных. Полагаем,

при-

внимание разъяснению именно тех положений зако-

чина лежит в сформированном негативном отношении

нодательства, которые убедят граждан в отсутствии

к какой-либо из повесток, будь она прислана из суда

причин для беспокойства. Тем более что действующее

илижеиздругогогосударственногоучреждения.Пола -

законодательство предусматривает механизмы защи-

гаем, в большинстве случаев в подсознании граждан

ты присяжных.

словосочетание «повестка из суда» ассоциируется со

словом «виновен», поэтому мы видим закономерное

уклонение населения от явки в суд.

4.3. Иные результаты, полученные в ходе

исследования

Еще один момент, на который представляется важным

обратить внимание, — это отсутствие общих знаний

Проведенная работа с фокус-группами хотя

населения о суде присяжных и о том, как он работает.

имела цели рекламировать участие в коллегиях при-

Человек, не имеющий таких знаний, получая пригла-

сяжных, но фактически оказалась очень действенным

шение быть присяжным, скорее откажется от участия

средством

такой

рекламы/агитации.

Люди говорили:

в деле, в котором он ничего не смыслит или о котором

имеет весьма поверхностное представление (и в связи

Из доклада А.Г. Левинсона о результатах работы с

с этим руководствуется устоявшимися стереотипами о

фо-

кус-группами.

судебной системе в целом). Между тем, как показыва -

178

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ет исследование, отношение к суду и его решениям в настоящее время, к сожалению, недоверчивое. Этим объясняется нежелание граждан участвовать в том, в чем они сомневаются в принципе.

Учитывая изложенные обстоятельства, предлагаем, во-первых, разработать комплекс мер, направленных на формирование общих представлений об институте присяжных заседателей.

6. Обобщенные выводы

В настоящее время обычной реакцией гражданина на повестку с просьбой явиться в суд становится отказ. Согласие — это реакция в той или иной степени маргинализованных людей, или, к примеру, пенсионеров, или активных женщин вроде тех, кого раньше называли общественницами. Среднестатистический человек не готов быть присяжным.

Площадками		могут выступить: телевидение,	сетьВместе с тем законодатель, конечно, рассматривает
Интернет, газеты и журналы. Основная задача — по-				присяжного как носителя здравого смысла и социаль-
казать присяжного таким же человеком, как мы все,				ной нормы, представителя общественного мнения,
который выступает носителем морали и справедли-				который выносит вердикт именно в этом качестве.
вости. Формой подачи может выступить фильм или, к				Соответственно, наша задача состоит в том, чтобы
примеру, сериал.				сделать участие в коллегии заседателей нормой/дол-
				гом для обычных людей.
	Во-вторых, видится необходимым проводить с
	Во-вторых, видится необходимым проводить с
	кандидатами в присяжные групповые беседы,			В заключение отметим, что повышать мотивацию
	объясняя людям их права, функции и пр.			граждан к участию в суде в качестве присяжных засе-
	объясняя людям их права, функции и пр.			граждан к участию в суде в качестве присяжных засе-
				дателей следует не только за счет просветительских
Можно делать это на основе просмотра видеоматери-				мероприятий среди населения и оптимизации форм
алов, о которых мы говорили ранее, чтобы добиться				взаимодействия с гражданами при их приглашении
группового эффекта.				в суд для исполнения обязанностей присяжного засе-
				дателя. Представляется не менее важным предусмот-
	В-третьих, показавшую свою неэффективность			реть ответственность за уклонение граждан от явки
	В-третьих, показавшую свою неэффективность			реть ответственность за уклонение граждан от явки
	повестку следует заменить на приглашение к			в суд без уважительных причин. Наступление нега-
	беседе.			тивных последствий подкрепит мотивацию граждан
				надлежащим образом реагировать на приглашения,
Речь идет не		о направлении повесток, а, например, полученные из суда.
о телефонном		звонке гражданину с целью его	при-

глашения в суд для просвещения о суде присяжных Так, Программа привлечения к ответственности лиц,

заседателей. Можно было бы сделать такой звонок не

исполняющих обязанности

присяжных заседате-

первым этапом

формирования корпуса

кандидатов лей

(The Delinquent Juror Prosecution Program,

1996)

в присяжные заседатели, не имеющим юридической

(далее — Программа), реализованная в штате Масса-

силы. Ожидается, что после проведения беседы про-

чусетс Уполномоченным по присяжным (Office of Jury

цент отказов будет существенно ниже24.

Commissioner),

подтвердила

свою

эффективность.

В результате применения Программы в 2008 г. к ис-

Такой подход способен существенно снизить уже за-

полнению обязанностей присяжных

было

призвано

ложенные в бюджете средства на рассылку неэффек-

915 428 человек, из которых не ответили на извеще-

тивных повесток. Подчеркнем: речь идет не о новых

ние 58 830 граждан, т.е. лишь 6%25.

расходах, а о перераспределении уже имеющихся

средств на более эффективные методы привлечения

К достоинствам Программы следует отнести диффе-

граждан к участию в качестве присяжных заседателей

ренцированный подход к проблеме явки кандидатов

и их попутному правовому просвещению о деятельно-

в присяжные заседатели, заключающийся в возмож-

сти судов.

ности граждан

обратиться с

просьбой об

отсрочке

24 Из доклада А.Г.

Левинсона о результатах

работы с фо-25 Цит. по: Астафьев А.Ю. С чего начинается суд присяжных?

кус-группами.

// Российский судья. 2019. № 4. С. 42.

179

REFERENCES

“Russian and Post-Soviet Society, Its Changes”Rossiyskoye[ i

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 8 АВГУСТ 2020

исполнения обязанностей	присяжного (to postpone целесообразно	возложить	на сотрудников аппарата
the day of service). Другими	словами, граждане могли федеральных	судов общей	юрисдикции. Это позво-

заранее определить наиболее удобные им дни длялит не нагружать судей дополнительными задачами,

участия в судебном процессе в качестве присяжного	фактически не относящимися к их непосредственным
заседателя. Такая процедура положительно оценива-	обязанностям.
ется американскими юристами, поскольку облегчает
формирование коллегии присяжных при рассмотре-	В-третьих, процесс направления приглашений граж-
нии других дел26.	данам для участия в формировании коллегии присяж -
	ных заседателей следует автоматизировать. Напри-
При введении суда присяжных в России в 1993	г.мер, можно направлять приглашения посредством

Кодекс РСФСР об административных правонару-использования Единого портала государственных и

шениях был дополнен ст. 165.6, устанавливающей	муниципальных услуг или других средств связи, по-
ответственность за неявку гражданина без уважи-	зволяющих установить получение гражданином соот-

тельной причины по вызову в суд для исполнения ветствующего приглашения. Внедрение информаци-

обязанностей	присяжного	заседателя,	котораяонных технологий в процесс рассылки приглашений
влекла предупреждение или		наложение штрафа в позволит в автоматическом режиме выявлять лиц, не
размере до одного минимального размера оплаты				явившихся в суд, а также формировать постановле-
труда. Однако впоследствии такая ответственность				ния о привлечении лиц к административной ответ-
была упразднена27.				ственности, освободив сотрудников аппарата суда от
				рутинной работы.

Полагаем необходимым восстановить административную ответственность для лиц, не явившихся без уважительной причины по вызову в суд для исполнения обязанностей присяжного заседателя. При этом нужно соблюдать следующие условия.

Во-первых, размер санкции не должен быть слишком

postsovetskoye obshchestvo, ego izmeneniya], in: Zorkaya, N.A.

(ed.). Bulletin of

Public Opinion.

Data.

Analysis. Discussions

низким. Если это штраф, то он должен, с одной сторо-

[Vestnik obshchestvennogo mneniya. Dannyye. Analiz. Diskussii].

ны, мотивировать граждан исполнить установленную

2014. No. 3–4. P. 13–69.

законом обязанность, а с другой стороны, отвечать

“Russian Society: Legal and Political Culture”Rossiyskoye[

требованиям

соразмерности

учитывать реальную

obshchestvo: pravovaya i politicheskaya kul’tura], in: Dubin, B.V.

возможность

исполнения

наказания.

Примечатель-(ed.). Bulletin of

Public Opinion.

Data.

Analysis. Discussions

ным представляется опыт Испании: неявка без уважи-

[Vestnik obshchestvennogo mneniya. Dannyye. Analiz. Diskussii].

тельной причины в суд по первому вызову обойдется

2010. No. 4. P. 7–43.

испанскому присяжному в 150 евро, а по второму — от

Astafiev, A.Yu. “Where Doesa Jury Trial

Begin?” S[ chego

600 до 1500 евро (при средней годовой

заработной nachinayetsya sud prisyazhnykh?].

Russian

Judge Rossiyskiy[

плате по стране примерно 23,6 тыс. евро)28.

sud’ya]. 2019. No. 4. P. 40–43.

Во-вторых,

функцию по

возбуждению

дел

Belanovsky, S.A. Deep Interviews and Focus Groups [Glubokoye

обад

министративных

правонарушениях,

interv’yu i fokus-gruppy]. Moscow, 2019. 372 p.

предусматри-

вающих ответственность

за

неявку

граждан

Evstifeev,

D.M.

“Constitutional

Duty

theof Individual

в суд,

Legislation and Judicial Practice” [Konstitutsionnyy dolg lichnosti

v zakonodatel’stve i sudebnoy praktike].

Constitutional

and

26 См.: Астафьев А.Ю. Указ. соч. С. 43.

Municipal Law [Konstitutsionnoye i munitsipal’noye pravo]. 2018.

27 Пашин С.А. Возможности совершенствования российского

No. 7. P. 30–34.

суда с участием присяжных заседателей. С. 41–51.

Golovko, L.V. “Criminal Procedure inthe Context of Permanent

28 Юришина Е.А. Суд

присяжных

Испании:

историческая

ретроспектива, предпосылки возрождения и некоторые от-

Judicial

Reform”

[Ugolovnoye sudoproizvodstvo v usloviyakh

личительные особенности // Вопросы российского и между -

permanentnoy sudebnoy reformy]. Statute [Zakon]. 2019. No. 4.

народного права. 2020. Т.10. № 3А. С. 93.

P. 67–82.

180

THEORY AND PRACTICE	ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

Golovko, L.V. “This Isa Dead End Laid Down inthe Law” [Eto

Pashin, S.A. The Jury: The First Year of Work [Sud prisyazhnykh:

tupik,

zalozhennyy

zakone].

Meduza.

December

28,

2018, pervyy god raboty]. Moscow, 1995. 48 p.

available

at:

https://meduza.io/feature/2018/12/28/eto-tupik-

zalozhennyy-v-zakone, data obrashcheniya (accessed 4 August

Petrukhin, I.L. (ed.). The Judiciary [Sudebnaya vlast’]. Moscow,

2020).

2003. 720 p.

Shakhbanova,

H.M.

“Historical

Aspects

theof Development

Kashperov, V.P. (ed.). Organization and Activity of Courts of

General

Jurisdiction:

Novels

and

Prospects:A Monograph

of Jury Trials in Russia”Istoricheskiye[

aspekty razvitiya suda

[Organizatsiya i deyatel’nost’ sudov obshchey yurisdiktsii: novelly

prisyazhnykh v

Rossii]. History of State and Law [Istoriya

i perspektivy: monografiya]. Moscow, 2016. 240 p.

gosudarstva i prava]. 2015. No. 23. P. 46–49.

Maltseva, T.V. “Method of Focus Groups in Academic Research”

Tarasov,

V.N.

“Trends and Problems thein

Development of

[Metod fokus-grupp v akademicheskikh issledovaniyakh]. Applied

the Institute of Jury Trials in Russia” [ Tendentsii i problemy razvitiy

Legal

Psychology

[Prikladnaya

yuridicheskaya psikhologiya].

a instituta suda prisyazhnykh v Rossii]. The Judge [Sud’ya]. 2016.

2008. No. 3. P. 130–133.

No. 5. P. 15–19.

Morshchakova, T.G. “Professional or Jury Trial” [Professional’nyy

Yurishina, E.A. “Jury Trial in Spain: Historical Retrospective,

ili sud

prisyazhnykh]. Izvestia

Newspaper [Izvestiya]. August

Background of the Revival and Some Distinctive Features” Sud[

10,

2017,

available

at:

prisyazhnykh v Ispanii: istoricheskaya retrospektiva, predposylki

https://iz.ru/629352/marina-iurshina/

sud-prisiazhnykh-bolee-obektiven-chem-professionalnyi-sud

vozrozhdeniya i

nekotoryye

otlichitel’nyye osobennosti]. Issues

(accessed 2 August 2020).

Russian

and

International

Law

[Voprosy

rossiyskogo i

Pashin,

S.A.

“Opportunities

for

Improvingthe

Russian

mezhdunarodnogo prava]. 2020. Vol. 10. No. 3A. P. 87–98.

Court

with the

Participation

Jurors”Vozmozhnosti[

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

sovershenstvovaniya rossiyskogo suda s uchastiyem

prisyazhnykh

zasedateley],

in:

Jury

Russia:

Improving

Procedures

and

Expanding

JurisdictionSud[

prisyazhnykh

Nikita V. Bushtets

PhD

Student atthe

Faculty

Law

ofthe

National

Research

Rossii: sovershenstvovaniye protsedur i rasshireniye yurisdiktsii].

University

“Higher School

Economics”,

Chief

Specialist of

Moscow, 2010. P. 41–51.

the Center for Notary Research (e-mail: n.bushtets@mail.ru).

181

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 67 / 87 8 > Следующая >>>

Соседние файлы в папке Экзамен зачет учебный год 2023

#
21.12.20225.04 Mб17ЗАКОН №3 (2020).pdf
#
21.12.202221.81 Mб30ЗАКОН №4 (2020).pdf
#
21.12.202219.68 Mб17ЗАКОН №5 (2020).pdf
#
21.12.202216.06 Mб11ЗАКОН №6 (2020).pdf
#
21.12.202219.83 Mб41ЗАКОН №7 (2020).pdf
#
21.12.202220.39 Mб12ЗАКОН №8 (2020).pdf
#
23.12.2022237.54 Кб0Зачет 1.jpeg
#
23.12.2022339.25 Кб1Зачет 2.jpeg
#
23.12.2022290.38 Кб0Зачет 3.jpeg
#
23.12.202264.46 Кб9Зачёт Зенина-1.docx
#
23.12.202264.46 Кб11Зачёт Зенина.docx