ЕСАКОВ

ГЕННАДИЙ

АЛЕКСАНДРОВИЧ

заведующий кафедрой уголовного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», советник Адвокатского бюро «ЗКС», доктор юридических наук, профессор

108

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

РАЗМЕРНЫЕ ПРИЗНАКИ

ВУГОЛОВНОМ ЗАКОНЕ

Встатье освещаются размерные признаки в уголовном зако-

не, их историческое развитие и значимость сегодня. Данные признаки широко используются при определении экономических преступлений. Существует несколько общих проблемных вопросов в связи с их содержанием и методикой подсчета. По своей сути данные признаки используются как средство создания отягчающих наказание обстоятельств в экономических преступлениях, так что они предназначены для дифференциации наказания. Тем не менее статистика показывает, что имеет место или дисбаланс в правоприменении (когда число осужденных за преступление с таким отягчающим признаком превышает число осужденных за основное преступление), или дисбаланс в назначении наказания. На примере мошенничества

вособо крупном размере может быть выявлено, что размер похищенного не имеет какого-либо ярко выраженного влияния на назначение наказания. Исторический анализ показывает, что до революции размерные признаки не были широко распространены в уголовном законе. В советское время эти признаки стали использоваться все больше и больше. К концу 1980-х гг. некоторые из них были приблизительно определены

всудебной практике, однако бóльшая их часть не была определена ни в судебной практике, ни в теории уголовного права. Для улучшения ситуации предлагаются некоторые шаги de lege ferenda. Основным шагом могло бы стать исчисление размерных признаков соотносительно с экономическим положением потерпевшего, т.е. с использованием уменьшения активов организации в процентах как критерия. Вторым шагом могло бы стать сокращение случаев использования размерных признаков в уголовном законе.

Ключевые слова: мошенничество, ущерб, криминообразующий признак, размер наказания, преступления в сфере экономики, крупный размер

GENNADY A. ESAKOV

Head of Department of

Criminal Law of the Faculty

of Law at the National

Research University

“Higher School of

Economics”, Counsel at

ZKS Law Attorneys, LLD,

Professor

CALCULATING LOSSES’ ELEMENTS IN THE CRIMINAL CODE

The article discusses the calculating losses’ elements in the criminal code, their development and significance today. These elements are widespread practice in defining economic crimes. There are some general problems with defining their substance and methods of their calculation. Basically, they use as a tool for creating aggravating circumstances with regard to economic crimes, so they are designed as a workable mechanism of inflicting the punishment. However, the empirical data shows that there are either disbalance in penalisation (that is number of persons convicted for crime with aggravating element of such type is larger than number of those convicted for a “simple” crime) or disbalance in application of punishment. Using as an example a fraud in especially gross size, it may be shown that there is not any clear impact of size of stolen property on applied punishment. The historical research shows that in Empire’s era calculating losses’ elements were not widespread in the criminal code. In Soviet time, such elements were used more and more. Up to the late 1980s, some of such elements were approximately defined in case law; however, the most part of these elements were not clearly defined either in case law or in scholar publications. To improve the effectiveness of calculating losses’ elements, the author proposes some steps de lege ferenda. The main step would be calculating losses with regard to economic status of the victim that is using diminishing of company’s assets in percentage as a threshold. The second step would be limiting use of calculating losses’ elements in criminal legislation.

Keywords: fraud, damage, constituent element of crime, punishment, economic crimes, gross size

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№6 ИЮНЬ 2020

кст. 170.2 УК РФ), поскольку сложившаяся судебная практика по квалификации здесь достаточно хаотична1. Однако прежде чем принимать такое решение, следует изначально установить, выполняют ли размерные признаки в уголовном законе свою функцию дифференциации уголовной ответственности в зависимости от степени общественной опасности, связанной с таким признаком.

1Так, встречаются судебные решения, где существенный вред констатируется при сумме ущерба, не достигающей порогового значения, установленного примечанием к ст. 170.2 УК РФ (например, около 1,18 млн руб. (апелляционное определение Московского городского суда от 25.08.2017 по делу № 10-13517/2017) и около 1,67 млн руб. (апелляционное постановление Московского городского суда от 26.11.2014 по делу № 10-14796/2014)). В связи с тяжкими последствиями в ч. 2 ст. 201 УК РФ неопределенность в правоприменении только усиливается. С одной стороны, в теории уголовного права используется аналогия (на настоящий момент вполне приемлемая) с п. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»). Так, в комментарии к УК РФ (см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации в 4 т. Особенная часть. Разделы VII–VIII (постатейный) / отв. ред. В.М. Лебедев. Т. 2. М., 2018 (автор соответствующего комментария — А.В. Бриллиантов)) понятие тяжких последствий

применительно к ст. 201, по сути, раскрывается слово в слово с понятием тяжких последствий в ч. 3 ст. 285 УК РФ. В некоторых судебных решениях этот подход (тяжкие последствия — не просто материальный ущерб, но нечто качественно большее) воспроизводится (см., напр.: апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 18.02.2019 по делу № 22-1007/2019; апелляционное постановление Брянского областного суда от 28.01.2015 по делу № 22-72/2015). С другой стороны, иногда в судебной практике размер материального ущерба сам по себе становится достаточным основанием для квалификации по ч. 2 ст. 201 УК РФ, в особенности когда счет идет на сотни миллионов рублей (например, только из московской практики см.: апелляционные определения Московского городского суда от 02.09.2015 по делу № 10-11887/2015, от 07.12.2015 по делу № 10-16542/2015, от 16.03.2016 по делу

№10-2643/2016, от 14.11.2016 по делу № 10-18037/2016, от 08.12.2016 № 10-19601/2016, от 25.06.2018 по делу

№10-9123/2018, от 02.04.2019 по делу № 10-2716/2019). При этом в теории уголовного права для еще большей дестабилизации судебной практики (правда, вполне может быть, что незлоумышленно) высказываются предложения, во-первых, признавать существенным любой имущественный вред и, во-вторых, расширить содержательное наполнение последствий в ч. 1 ст. 201 УК РФ за пределы имущественного ущерба (из последних работ см.: Крылова А.В. Злоупотребление полномочиями в коммерческих и иных организациях: проблемы уголовно-правовой квалификации: дис. … канд. юрид. наук. М., 2017. С. 109–123; из последних работ, где высказывается противоположная позиция, см.: Кононов Д.А. Злоупотребление полномочиями и коммерческий подкуп: уголовно-правовая характеристика: дис. … канд. юрид. наук. М., 2016. С. 90–95).

Представляется, что ответ на этот вопрос будет положительным при условии соблюдения как минимум двух условий: 1) число квалификаций с возрастанием размерных признаков должно снижаться (упрощенно говоря, например, хищений в крупном и тем более особо крупном размере должно быть меньше, чем простых хищений); 2) назначаемое наказание должно находиться если не в жесткой, то хотя бы в прослеживаемой зависимости от размерного признака.

2. Общая характеристика размерных признаков

В первом приближении к ответу определимся вначале с тем, что такое размерные признаки2.

Под размерными признаками в уголовном законе следует понимать признаки крупного ущерба, крупного размера и подобные им, которые включаются законодателем в состав преступления для придания деянию преступного характера (криминообразующие размерные признаки) или создания квалифицированного состава преступления (квалифицирующие размерные признаки). Основная масса их сосредоточена в главах 21 и 22 УК РФ, хотя они встречаются и в ряде иных глав УК РФ (например, служебные, экологические преступления), так что делаемые далее выводы в принципе приложимы ко всему уголовному закону.

К числу основных проблем в связи с современными формулировками размерных признаков можно отнести следующие:

—многообразие используемой терминологии (например, значительный ущерб, в том числе со специальным выделением гражданина как особого потерпевшего от такого ущерба (в главе 21 УК РФ passim), крупный и особо крупный ущерб, крупный и особо крупный размер, доход в крупном и особо крупном размере и т.д.);

—все размерные признаки в уголовном законе формально определены, за исключением признака крупного ущерба в ст. 146 и 147 УК РФ. В исходной

2См. подробнее: Есаков Г.А. Экономическое уголовное право. Общая часть. М., 2019. С. 87–107.

редакции УК РФ законодатель часто пренебрегал формализацией размерных признаков, что вызывало и споры в теории уголовного права3, и неопределенность в практике применения уголовного закона. Начиная с 2003 г. с неопределенностью в этой области в основном покончено, хотя — и это следует подчерк­ нуть — стоимостное определение соответствующего признака оставляет с неизбежностью открытым вопрос о том, что включать в соответствующую сумму (классический пример дискуссии в этом свете — следует ли вычитать расходы на незаконную предпринимательскую деятельность для целей определения дохода в ст. 171 УК РФ?4);

—отставание законодательной корректировки размерных признаков от инфляции. При этом некоторые признаки (например, крупный и особо крупный размер в примечании 4 к ст. 158 УК РФ) с 2003 г. не пересматривались ни разу, некоторые изменялись неоднократно. Если выявить пропорцию повышений начиная с 2003 г. и до 2016–2017 гг., то наибольшее повышение имело место в 9–10 раз, наименьшее — в 1,5 раза;

—кратность разрыва между крупным и особо крупным размерами. Сама по себе практика дифференциации сумм на крупный и особо крупный размер не вызывает возражений: очевидно, что общественная опасность преступлений разнится в том числе в зависимости от масштаба, размаха преступного оборота. Однако разница между крупным и особо крупным размером должна быть в большей степени унифицирована, чем она есть сейчас. В действующей редакции УК РФ в главах 21 и 22 кратность разрыва между крупным и особо крупным размерами варьируется от 1,6 (в ст. 200.3 УК РФ) до 10 в ч. 5–6 ст. 171.1 и ст. 171.3 УК РФ со средней величиной коэффициента приблизительно 4,65.

Представляется, что эти проблемы как по отдельности, так и в совокупности непосредственно влияют на эффективность выполнения размерными признаками их функции дифференциации уголовной ответственности.

3См.: Гаухман Л. Соотношение крупного размера и крупного ущерба по УК РФ // Законность. 2001. № 1. С. 32–35; Кострова М. Крупный размер и крупный ущерб по УК РФ: языковой аспект // Законность. 2001. № 10. С. 25–28.

4См.: Есаков Г.А. Указ. соч. С. 158–181.

3. Статистические данные

Для начала обратимся к статистическим данным. Судебная статистика за 2018 г.5 показывает следующие отклонения в соотношении простых, квалифицированных и особо квалифицированных составов в главах 21 и 22 УК РФ6.

Статья 159 УК РФ: 4120 осужденных по ч. 1; 6685 — по ч. 2; 5157 — по ч. 3 и 4394 — по ч. 4. Отклонения наблюдаются в приросте осужденных по ч. 4 в сравнении с ч. 1 и сравнительно небольшом падении числа осужденных по ч. 4 в сравнении с ч. 2 и 3. Однако за неимением пунктов внутри частей этой статьи понять, на какие квалифицирующие признаки в ч. 2 и 3 приходится основной вес в числе осужденных, затруднительно.

Из специальных составов мошенничества проблемной является только ст. 159.2 УК РФ, где количество осужденных по частям распределяется следующим образом: 910, 90, 814 и 203. Объяснение этим цифрам достаточно простое: низкие цифры по ч. 2 связаны с личным характером преступления, т.е. индивидуальностью социальных выплат7; скачок в ч. 3, видимо,

5Данные с сайта Судебного департамента при ВС РФ: http:// www.cdep.ru/index.php?id=79&item=4894 (дата обращения: 04.06.2020). (Статья была написана до появления судебной статистики за 2019 г., однако ее беглый обзор как появившейся к моменту опубликования показывает, что основные тенденции те же.)

6Верифицируемо отклонения можно проследить только в тех составах преступлений, где крупный (особо крупный) размер, ущерб и т.п. либо образуют единственный квалифицирующий признак, либо вынесены законодателем в отдельный пункт соответствующей части. Крайне редко отклонения можно проследить и тогда, когда крупный (особо крупный) размер, ущерб и т.п. сочетаются с иными квалифицирующими признаками. Совершенно очевидно это можно сделать, например, в связи с ч. 4 ст. 159 УК РФ, так как три квалифицирующих признака в этой части, как показывает даже беглый анализ судебной практики, проведенный далее, в подавляющем большинстве случаев сочетаются и редко являются единственным основанием для квалификации по ч. 4 ст. 159 УК РФ. То есть мошенничество в особо крупном размере по общему правилу вменяется в сочетании либо с совершением преступления организованной группой, либо с лишением права гражданина на жилое помещение (поскольку стоимость жилого помещения обычно превышает 1 млн руб.).

7Единичные примеры осуждений по ч. 2 ст. 159.2 УК РФ иногда являются сомнительными в плане квалификации. Например, приговором Коптевского районного суда г. Москвы от 13.02.2017 по делу № 01-0007/2017 (оставленным без изменения последующими судебными инстанциями) двое лиц были признаны виновными в совершении пре-

111

в статистические данные11 и, во-вторых, влиянием на назначение наказания множества факторов.

Следует подчеркнуть, что назначаемое наказание не может и не должно находиться в жесткой зависимости от размерного признака, однако, по нашему мнению, связь все-таки должна прослеживаться, если считать, что размерный признак «является тем основным критерием, который определяет степень общественной опасности»12.

Поэтому в качестве примера мы ограничимся практикой назначения наказания по ч. 4 ст. 159 УК РФ. За основу обобщения взяты апелляционные определения Московского городского суда по делам, в которых осужденные признавались виновными (в общем порядке) по ч. 4 ст. 159 УК РФ (за период с 01.01.2019 по 01.01.2020). В выборку попали не все решения, поскольку во многих отсутствует указание либо на точный размер ущерба, либо на итоговое наказание, либо и на то, и на другое (по причинам, видимо, автоматизированного удаления из судебных решений персональных данных, что влечет иногда удаление информации, удалять которую нет необходимости). С целью максимального устранения влияния на наказание таких факторов, как совокупность с иными преступлениями, неоконченное преступление, из выборки исключены решения, где ч. 4 ст. 159 УК РФ вменялась как неоконченное преступление или в совокупности с другими частями этой же статьи, поскольку в этом случае затруднительно понять общее итоговое наказание именно за мошенничество в особо крупном размере; по той же причине взяты только одиночные дела, где ст. 159 УК РФ вменялась без совокупности с другими преступлениями13.

11И поскольку это вполне возможно сделать, то этот вопрос еще ждет своего исследователя.

12Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М., 1974. С. 233. См. также: Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теоретико-приклад- ное исследование. М., 2005. С. 313–314.

13Выборка проведена с помощью СПС «КонсультантПлюс» по следующим критериям: дата (между 01.01.2019 и 01.01.2020), принявший орган (Мосгорсуд), вид документа (определение), слово в названии («приговор» и «159»). На момент финализации выборки «КонсультантПлюс» показала 269 решений, из которых часть — гражданско-правовые апелляционные определения. После их удаления по критерию номера решения (номер начинается с обозначения 33-) «КонсультантПлюс» показала 261 решение. Из них в окончательную выборку по указанным критериям попало 66.

Соответственно, представляя вынесенные решения (апелляционные определения) в порядке возрастания сумм ущерба, получаем:

1 196 470 руб. 77 коп., 3 года лишения свободы условно (28.08.2019, дело № 10-14431/2019);

1 327 690 руб., 4 года 6 месяцев лишения свободы (02.10.2019, дело № 10-15897/2019);

1 349 000 руб., по 5 и 7 лет лишения свободы двум соучастникам (22.05.2019, дело № 10-6329/2019);

1 412 200 руб., 4 года лишения свободы (04.07.2019, дело № 10-11136/2019);

1 534 000 руб., 3 года лишения свободы (13.03.2019, дело № 10-3273/2019);

1 588 000 руб., 5 лет 11 месяцев лишения свободы (13.05.2019, дело № 10-8073/2019);

2 021 457 руб., три соучастника, 2 года 6 месяцев лишения свободы и по 2 года лишения свободы двум соучастникам (30.10.2019, дело № 10-18959/2019);

2 295 000 руб., 1 год лишения свободы (22.11.2019, дело № 10-20148/2019);

2 322 262 руб. 52 коп., 4 года лишения свободы условно (20.05.2019, дело № 10-8241/2019);

два эпизода на общую сумму 2 411 853 руб., 6 лет лишения свободы по совокупности преступлений (при этом за каждый эпизод было назначено по 4 года лишения свободы, суммы эпизодов делятся приблизительно поровну) (09.10.2019, дело № 10-17562/2019);

2 447 000 руб., 2 года лишения свободы условно (03.06.2019, дело № 10-8247/2019);

2 470 000 руб., 3 года 6 месяцев лишения свободы (05.12.2019, дело № 10-20738/2019);

2 674 150 руб. 84 коп., 4 года лишения свободы условно (17.07.2019, дело № 10-10797/2019);

2 707 434 руб. 60 коп., 4 года лишения свободы условно (08.10.2019, дело № 10-16774/2019);

два эпизода на общую сумму 4 473 900 руб., 3 года 6 месяцев лишения свободы условно по совокупно-

113

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

сти преступлений (при этом за каждый эпизод было назначено по 2 года 6 месяцев лишения свободы, суммы эпизодов составили 2 млн и 2,4739 млн руб.) (29.07.2019, дело № 10-7532/2019);

5 551 000 руб., 3 года 10 месяцев лишения свободы (17.04.2019, дело № 10-4015/2019);

5 627 582 руб. 14 коп., 2 года лишения свободы условно (09.12.2019, дело № 10-22318/2019);

5 767 852 руб. 44 коп., 4 года лишения свободы реально и условно двум соучастникам (18.04.2019, дело № 103927/2019);

6 млн руб., по 4 года 9 месяцев и 3 года 9 месяцев лишения свободы двум соучастникам (09.04.2019, дело № 10-4051/2019);

7 млн руб., 5 лет лишения свободы (28.08.2019, дело № 10-15935/2019);

два эпизода на общую сумму 7 429 100 руб., 4 года лишения свободы по совокупности преступлений (13.03.2019, дело № 10-3623/2019);

8,2 млн руб., 3 года лишения свободы (22.08.2019, дело № 10-14807/2019);

8 863 975 руб. 06 коп., 4 года лишения свободы (06.08.2019, дело № 10-11451/2019);

9 078 810 руб., 3 года лишения свободы (11.04.2019, дело № 10-2617/2019);

9 662 671 руб. 71 коп., 4 года лишения свободы (15.10.2019, дело № 10-14774/2019);

два эпизода на общую сумму 10 079 000 руб., 4 года лишения свободы (при этом за каждый эпизод было назначено по 3 года 6 месяцев лишения свободы, сумма делится приблизительно поровну) (05.06.2019, дело № 10-8602/2019);

11 698 534 руб. 48 коп., 4 года лишения свободы (04.04.2019, дело № 10-4227/2019);

12 253 028 руб. 29 коп., 2 года лишения свободы (09.04.2019, дело № 10-4835/2019);

13 004 920 руб. 22 коп., 5 лет лишения свободы (13.11.2019, дело № 10-19089/2019)

14 500 000 руб. 60 коп., 3 года лишения свободы (24.04.2019, дело № 10-6690/2019);

15 243 395 руб., 5 лет лишения свободы (23.05.2019, дело № 10-7161/2019);

16,2 млн руб., 2 года 6 месяцев лишения свободы (15.02.2019, дело № 10-266/2019);

два эпизода на общую сумму 23 584 175 руб. 22 коп., 3 года лишения свободы (при этом за каждый эпизод было назначено по 2 года лишения свободы, хотя суммы составили соответственно 19 129 597 руб. 13 коп. и 4 454 578 руб. 09 коп.) (12.08.2019, дело № 1012081/2019);

24 720 000 руб., 4 года лишения свободы (06.11.2019, дело № 10-18783/2019);

три эпизода на общую сумму 30 млн руб., 5 лет лишения свободы за каждый эпизод и 6 лет лишения свободы по совокупности преступлений (16.05.2019, дело № 10-7428/2019);

три эпизода на общую сумму 38 885 000 руб., 7 лет лишения свободы (при этом за каждый эпизод было назначено по 6 лет лишения свободы, хотя суммы составили соответственно 22 694 000, 7 394 000 и 8 797 000 руб.) (05.11.2019, дело № 10-20714/2019);

39 218 048 руб. 76 коп., 4 осужденных, 3 года 6 месяцев, 4 года 8 месяцев, 5 и 6 лет лишения свободы соответственно (05.12.2019, дело № 10-21403/2019);

45 млн руб., 3 года лишения свободы (24.10.2019, дело № 10-18142/2019);

45 млн руб., 8 осужденных, 6, 5 лет, 4 года 6 месяцев (двое соучастников), 4 года (трое соучастников), 3 года 6 месяцев лишения свободы (27.03.2019, дело № 102838/2019);

51 672 205 руб. 57 коп., по 5 и 6 лет лишения свободы условно двум соучастникам (18.04.2019, дело № 105200/2019);

71 806 529 руб. 25 коп., 5 лет лишения свободы (29.07.2019, дело № 10-12461/2019);

73 029 436 руб. 90 коп., 5 лет лишения свободы (04.12.2019, дело № 10-19382/2019);

89 379 868 руб. 08 коп., 6 лет и 5 лет 6 месяцев лишения свободы двум соучастникам, 3 года лишения свободы условно третьему соучастнику (23.05.2019, дело № 108045/2019);

106 404 281 руб. 45 коп., 7 лет 6 месяцев лишения свободы одному соучастнику, по 7 лет лишения свободы четырем соучастникам и 6 лет 9 месяцев лишения свободы шестому соучастнику (18.04.2019, дело № 104121/2019);

140 737 807 руб. 63 коп., восемь осужденных, 6 лет 9 месяцев лишения свободы трем соучастникам, 6 лет 8 месяцев и 5 лет 9 месяцев лишения свободы еще двум соответственно и по 2 года 9 месяцев лишения свободы еще трем соучастникам (25.04.2019, дело № 10-6075/2019);

246 087 258 руб., 5 лет лишения свободы (19.03.2019, дело № 10-3785/2019);

313 695 942 руб. 85 коп., 3 года 2 месяца лишения свободы (11.09.2019, дело № 10-17063/2019);

1 302 729 888 руб., 5 лет лишения свободы (27.03.2019, дело № 10-3415/2019).

Если ограничиться хищениями на сумму до 25 млн руб. и представить назначенные наказания в виде диаграммы, то получится следующее (рис. 1).

Рис. 1. Соотношение сроков лишения свободы (вертикальная ось14)

с размером хищения (горизонтальная ось)

14 Отрицательные цифры означают условное осуждение.

Диаграмма очевидно не оправдывает ожиданий отсутствием сколько-нибудь видимого общего тренда на повышение сроков лишения свободы с повышением размера хищения; наоборот, наблюдается уменьшение сроков лишения свободы, превышающих 4 года (всего 3 против 12), по мере превышения размером хищения суммы в 6 млн руб. (т.е. чем больше хищение — тем меньше срок?!15). Приговоры к условному лишению свободы вообще выбиваются из какой-либо логики, поскольку им противостоят бóльшие реальные сроки за меньшие суммы. Справедливости ради надо отметить, что с увеличением размера хищения вновь появляются сроки, начиная с 5 лет и до 7 лет 6 месяцев лишения свободы, хотя в целом картина напоминает синусоиду, где пики в сроках достигаются на малых (до 6 млн) и средних (30–250 млн) суммах, а провалы в сроках — на промежуточных и сверхкрупных суммах.

При этом рассмотрение дела в особом порядке или с признанием вины не влияет существенно на суровость приговора16 (выборка по тем же источникам и правилам, что и выше):

1,4 млн руб., 2 года 6 месяцев лишения свободы (17.04.2019, дело № 10-6316/2019);

1 511 140 руб., 3 года 6 месяцев лишения свободы (23.07.2019, дело № 10-11710/2019);

15Несмотря на всю парадоксальность этого вывода, он имеет под собой своего рода эмоциональную основу. Скорее всего, хищения на небольшие суммы связаны с причинением ущерба гражданам, где последствия, скажем так, осязаемы

вплане наличия конкретного потерпевшего, чье материальное благосостояние существенно ухудшилось. Наоборот, с увеличением суммы ущерб скорее всего причиняется юридическому лицу, которое само по себе испытывать те же нравственные страдания в связи с совершением преступления не может, да и причиняемый хищением ущерб не ухудшает существенно материальное благосостояние юридического лица.

16Важное замечание: скорее всего, рассмотрение дела в особом порядке или с признанием вины дает намного большее число приговоров к условному лишению свободы, чем при рассмотрении дела в общем порядке. По апелляционной практике Московского городского суда это отследить нельзя, так как очевидно, что приговоры к условному лишению свободы обжалуются в единичных случаях. Это предположение, возможно, истинно постольку, поскольку судебная статистика показывает, что из 4184 лиц, осужденных в 2018 г. по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по основной квалификации), 2336 (55,8%) были осуждены к реальному лишению свободы и 1776 (42,4%) — к условному. Возникает ощущение, что

вособом порядке к условному лишению свободы должно приговариваться большее число осужденных, чем в общем.

115

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

2 069 100 руб., 1 год 10 месяцев лишения свободы условно (26.02.2019, дело № 10-3850/2019);

3 049 501 руб., 3 года лишения свободы (02.09.2019, дело № 10-16673/2019);

два эпизода на общую сумму 4 537 110 руб. 5 коп., 5 лет лишения свободы (за каждый эпизод с примерно равной суммой ущерба было назначено по 3 года лишения свободы) (12.08.2019, дело № 10-14971/2019);

4 650 000 руб., 3 года 6 месяцев лишения свободы (16.07.2019, дело № 10-13515/2019);

5 694 267 руб. 36 коп., 3 года лишения свободы (23.04.2019, дело № 10-7722/2019);

5 870 000 руб., 5 лет лишения свободы (13.02.2019, дело № 10-1099/2019);

7 840 961 руб., 3 года лишения свободы (16.07.2019, дело № 10-13518/2019);

8,4 млн руб., 5 лет лишения свободы условно (14.03.2019, дело № 10-4009/2019);

два эпизода на общую сумму 9 765 964 руб. 77 коп. (вину признал частично), 3 года 6 месяцев лишения свободы (23.07.2019, дело № 10-12944/2019);

два эпизода на общую сумму 13 542 000 руб. 26 коп., 3 года 6 месяцев лишения свободы (при этом за эпизод в отношении 11 200 000 руб. 26 коп. было назначено 3 года лишения свободы, а за эпизод в отношении 2 342 000 руб. — 2 года 6 месяцев) (20.03.2019, дело № 10-4375/2019);

31 345 886 руб. 42 коп., 4 года лишения свободы (25.02.2019, дело № 10-2596/2019);

131 099 489 руб., 2 года лишения свободы (12.02.2019, дело № 10-2383/2019);

634 726 760 руб. 92 коп., 3 года лишения свободы (08.08.2019, дело № 10-14456/2019)17;

17Не совсем корректный пример, так как осужденный был ранее судим также по ч. 4 ст. 159 УК РФ; на основании ст. 70

1 302 729 888 руб., 4 года 6 месяцев лишения свободы (14.02.2019 № 10-2304/2019)18;

2 404 471 609 руб. 55 коп., 3 года 6 месяцев лишения свободы (22.07.2019, дело № 10-13380/2019);

УК РФ ему окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы.

18По этому же делу был вынесен упомянутый ранее приговор в общем порядке к 5 годам лишения свободы (апелляцион-

ное определение от 27.03.2019 по делу № 10-3415/2019). На приговор, вынесенный в особом порядке, была подана апелляционная жалоба как на чрезмерно суровый, однако апелляционная инстанция ее не удовлетворила, указав следующее: «При назначении наказания З. суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, смягчающие наказание обстоятельства: полное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, наличие несовершеннолетнего ребенка и матери пенсионного возраста, имеющей заболевания. Назначенное осужденному наказание суд апелляционной инстанции находит справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по делу не установлено, в связи с чем суд не нашел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ; условий для применения ст. 73 УК РФ по делу не имеется». По сути, это напоминает мотивировку обоснованности назначенного наказания в апелляционном определении, вынесенном по делу, рассмотренному в общем порядке: «Наказание Г.Н.П. назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, фактических обстоятельств дела, всех данных о личности осужденной, в том числе возраста, состояния здоровья, семейного положения. Вывод суда о возможности исправления осужденной Г.Н.П. только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения к осужденной положений ст. 73 УК РФ судом мотивирован совокупностью фактических обстоятельств дела и данных о личности виновной, указанных в приговоре, и не согласиться с ними оснований не имеется. Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое отвечает требованиям ст. 6, 60, 61 УК РФ. С учетом изложенного, судебная коллегия находит назначенное Г.Н.П. наказание справедливым. С учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденной оснований для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкую и применения к Г.Н.П. положений ст. 73 УК РФ судебная коллегия не находит». В обоих случаях о размере хищения суды не сказали ни слова (не считая обычной ссылки на «характер и степень общественной опасности содеянного»), так что судить о том, повлиял ли он на назначенное наказание и если да, то насколько, затруднительно.

5 562 025 640 руб. 86 коп., 4 года 6 месяцев лишения свободы (20.05.2019, дело № 10-6918/2019).

Если ограничиться хищениями на сумму до 32 млн руб. и представить назначенные наказания в виде диаграммы, то получится следующее (рис. 2).

Рис. 2. Соотношение сроков лишения свободы (вертикальная ось19) с размером хищения (при рассмотрении дела в особом порядке или с признанием вины)

Диаграмма не позволяет сделать какого-либо определенного вывода, разве что о большей предсказуемости наказания: независимо от размера хищения, в особом порядке в большинстве случаев20 назначенное наказание будет варьироваться от 3 до 5 лет реального лишения свободы. Четыре оставшихся хищения (на сумму, превышающую 32 млн руб.) это в целом подтверждают.

Таким образом, на практике эффективность выполнения размерными признаками их функции дифференциации уголовной ответственности может быть поставлена под сомнение.

19По вертикальной оси приведены сроки лишения свободы (отрицательные цифры означают условное осуждение), по горизонтальной оси — размер хищения.

20С учетом ранее сделанной оговорки о том, что в особом порядке предположительно чаще назначается условное лишение свободы и такое решение суда не обжалуется. То есть более точной была бы такая формулировка: «в особом порядке в большинстве случаев назначения реального лишения свободы, вызывающего недовольство осужденного и подачу им как следствие апелляционной жалобы».

5. История размерных признаков в уголовном законе

Интересно то, что размерные признаки — достаточно поздняя новация российского уголовного права, которая в очень ограниченной степени была известна дооктябрьскому законодательству и получила широкое распространение лишь в 1990-х гг.

Не углубляясь далеко в историю, в качестве отправной точки возьмем Уголовное уложение 1903 г.

Вкачестве квалифицирующего признака Уложение в связи с современным хищением использовало сумму в 500 руб.21 (ст. 581, 591). Мелкое воровство, мошенничество на сумму до 50 коп. (уравнивавшееся в правовых последствиях с воровством по крайности или с последующим возмещением ущерба) наказывалось мягче. При этом в Уложении было представлено также несколько квалифицирующих признаков, связанных с особенными характеристиками похищаемого имущества (воровство лошади, религиозные предметы, средства, необходимые для пропитания22).

Вряде других норм Уложения также использовался размерный признак, а именно: необъявление о находке и умышленное удержание (растрата) считались наказуемыми в случае, если стоимость находки превышала 3 руб. (ст. 571–572; однако те же действия

21Для сопоставления этой суммы с ныне установленным крупным и особо крупным размером хищения можно сделать примерные прикидки стоимости царского и современного рубля в конце XIX — начале XX в. Годовое жалованье ординарного профессора Императорского Санкт-Петербургского университета по Университетскому уставу 1884 г. (ПСЗ. Т. 4. № 2404) составляло 3000 руб.; годовой оклад профессора в одном крупном университете составляет 960 тыс. руб., т.е. соотношение 1 к 320. Стоимость проезда 1-м классом в поезде Санкт-Петербург — Москва в начале XX в. составляла 16 руб.; в случайно выбранный заблаговременно поезд «Сапсан» по тому же маршруту предлагается билет в 1-й класс за 11 298 руб, т.е. соотношение 1 к 706. Бутылка водки (чуть больше, чем современные 0,5 л) «при царе» стоила 38–40 коп., однако эта же бутылка лучшего качества стоила уже около 60 коп.; при сопоставлении со средней ценой приемлемой водки сегодня (500 руб.) соотношение будет 1 к 833. Медианное значение между тремя соотношениями составляет 1 к 620. Соответственно, 500 руб. Уголовного уложения 1903 г. соответствует 310 тыс. современных рублей, т.е. почти современный крупный размер.

22Понятие средств, необходимых для пропитания, включало не столько продукты питания, сколько рабочие инструменты разного рода (см.: Таганцев Н.С. Уголовное уложение 22 марта 1903 г. С мотивами… СПб., 1904. С. 860).

117

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№6 ИЮНЬ 2020

вотношении пригульного скота наказывались независимо от суммы); ответственность за присвоение вверенного повышалась при сумме в 500 руб. (ст. 574; ответственность смягчалась при сумме до 50 коп.). В ст. 578 Уложения ответственность за злоупотребление полномочиями наступала при условии причинения вреда и повышалась при условии наступления важного ущерба казне, расстройства или упадка дел кредитного установления, разорения многих лиц. Эти же последствия являлись квалифицированным составом для уголовно наказуемого банкротства (ст. 600–601). Ростовщичество не наказывалось при условии непревышения процентной ставки 12% (ст. 608).

В 1923 г. в УК РСФСР 1922 г. была введена ст. 180а о хищении из государственных и общественных складов, вагонов, судов и других хранилищ, при особо крупных размерах похищенного было предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не менее трех лет, а при отягчающих вину обстоятельствах — высшая мера наказания. Особо крупный размер не был определен в законе. Исходно ответственность за кражу не дифференцировалась в зависимости от стоимости похищенного, однако ст. 180 Кодекса специально выделяла в квалифицированную кражу случай, «когда похищенное было заведомо необходимым средством существования потерпевшего», а также кражу «лошадей или крупного рогатого скота у трудового земледельческого населения». Оба квалифицирующих признака с незначительными изменениями сохранились и в ст. 162, 166, 166а (в этой норме — недолгое время) УК РСФСР 1926 г. В ст. 162 УК 1926 г. изначально выделялась кража материалов и орудий, совершенная на фабрике и заводе рабочим или служащим в пределах своего предприятия в первый раз и при стоимости похищенного не свыше 15 руб., которая влекла дисциплинарное взыскание; однако Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 16.08.1940 «О внесении изменений в статьи 74 и 162 Уголовного кодекса РСФСР» такая кража стала, исходя из санкции, по сути, квалифицированным составом простой кражи («мелкая кража, независимо от ее размеров, совершенная на предприятии или в учреждении…»).

Крупный размер похищенного (без указания на сумму) появляется в советском законодательстве с принятием Указа Президиума Верховного Совета СССР от 04.06.1947 «Об уголовной ответственности за хищение государственного и общественного имущества».

Что примечательно, в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 04.06.1947 «Об усилении охраны личной собственности граждан» этот признак отсутствовал.

УК РСФСР 1960 г. широко использовал крупный размер (ущерб) (без указания на сумму) в качестве или квалифицирующего, или криминообразующего признака (в главе о хозяйственных преступлениях и

вст. 78 о контрабанде, ст. 88 о нарушении правил о валютных операциях23) (ст. 89–93, 100, 152, 153 (особо крупный размер уже как квалифицирующий признак), 154.1, 156, 156.2, 157). В связи с преступлениями против личной собственности граждан использовался оценочный признак причинения значительного ущерба потерпевшему (ст. 144–145, 147). Законом РСФСР от 25.07.1962 «О внесении изменений и дополнений

вУголовный кодекс РСФСР» Кодекс был дополнен ст. 93.1, установившей уголовную ответственность за хищение государственного или общественного имущества в особо крупных размерах независимо от способа хищения. Эта одна из наиболее суровых норм уголовного закона советской эпохи допускала применение смертной казни (и факты вынесения смертных приговоров по ней известны).

Оценочность размерных признаков в целом положительно оценивалась в литературе24 (со ссылкой на авторитет В.И. Ленина25), хотя иногда отмечались трудности применения соответствующих признаков на практике26. В некоторых случаях использовались выработанные практикой ориентиры крупного (особо крупного) размера в твердых суммах, как то: 100 руб.

23Печально известное дело Рокотова — Файбишенко — Яковлева рассматривалось как раз по этому признаку ст. 88 УК РСФСР 1960 г. (точнее, по Указу Президиума Верховного Совета СССР от 01.07.1961 «Об усилении уголовной ответственности за нарушение правил о валютных операциях», хотя в этом документе было еще указание на промысел как на квалифицирующий признак, влекущий возможное применение смертной казни наравне с крупным размером, так что ввиду недоступности текста приговора в открытых источниках установить, какой признак — или оба — был вменен осужденным, не представляется возможным).

24См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификация преступлений. М., 1972. С. 136–137.

25«Не стеснять судью чрезмерно формальными определениями, предоставлять ему известный простор — это, конечно, очень разумное правило» (см.: Ленин В.И. Полное собрание сочинений. В 55 т. Т. 4. М., 1967. С. 405).

26См.: Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4 / отв. ред. Н.А. Беляев. Л., 1978. С. 78.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

Предложенная привязка возможна, например, в банкротных составах, где крупный размер можно поставить в зависимость от процентного уменьшения балансовой стоимости активов организации (или в целом банкрота, помня о возможности банкротства граждан и индивидуальных предпринимателей), определенной по данным ее бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату перед временем совершения преступления (или на 31 декабря предшествующего года). То же самое можно сделать и применительно к ст. 201 УК РФ, заменив, допустим, существенный вред на крупный ущерб, а тяжкие последствия — на особо крупный ущерб (или как минимум добавив эти последствия в качестве альтернативных) и привязав крупный и особо крупный ущерб к утрате, скажем, 10 и 50% соответственно балансовой стоимости активов организации.

Там, где предложенная привязка невозможна (например, в ст. 171 и 172 УК РФ, поскольку здесь «неоформление» предпринимательства исключает возможность оценки по балансовой стоимости активов организации), можно отказаться от признаков особо крупного ущерба или размера, сохранив в качестве криминообразующего (по общему правилу отграничивающего преступление от административного правонарушения) признак крупного размера (ущерба)30.

Несколько видоизменить предлагаемый подход можно в связи с преступлениями против собственности. Следует сохранить хищение с причинением значительного ущерба гражданину, поскольку этот размерный признак является относительно-опреде- ленным и следует традиции российского уголовного права (здесь квалификация фактически обусловлена прямым влиянием причиненного ущерба на пропитание виновного); то же самое следует сказать и о признаке лишения права гражданина на жилое помещение (ч. 4 ст. 159 УК РФ) — дифференциация ответственности в зависимости от характеристик предмета хищения вполне и исторически, и уголов- но-политически приемлема. Мелкое хищение также оправданная норма. Что же касается хищения в

30Вопрос о том, как определять такой размер (ущерб), требует уже самостоятельного анализа. В этом направлении можно посмотреть уже упоминавшуюся работу Ю.В. Трунцевского и И.В. Осипова (сноска 28).

крупном и особо крупном размере, то как минимум существующие конструкции продолжаемого преступления при множественности потерпевших не позволяют поставить крупный и особо крупный размер в зависимость от активов потерпевшего. Поэтому с сохранением исторически традиционного крупного размера от признака особо крупного размера стоит все-таки отказаться; для дифференциации ответственности достаточно имеющихся объективных признаков хищений, связанных с соучастием31 и способами совершения преступления.

7. Заключение

Заглавие статьи можно было бы дополнить словами «удалить нельзя оставить» и предложить читателям поставить в нужном месте запятую. Но нюанс как раз и заключается в том, что единственно верным образом поставить запятую здесь нельзя. А потому обсуждение подходов к дифференциации уголовной ответственности в этих ситуациях следует продолжить.

REFERENCES

Belyaev, N.A. (ed.). The Course of Soviet Criminal Law. Special Part. Vol. 2 [Kurs sovetskogo ugolovnogo prava. Chast’ Osobennaya. T. 2]. Leningrad, Izdatelstvo LGU, 1978. 558 p.

Esakov, G.A. Economic Criminal Law. The General Part [Ekonomicheskoe ugolovnoe pravo. Obshchaya chast’]. Moscow, 2019. 360 p.

Gaukhman, L. “The Correlation between Gross Size and Gross Damage in the Criminal Code” [Sootnoshenie krupnogo razmera i krupnogo ushcherba po UK RF]. Legality [Zakonnost’]. 2001. No. 1. P. 32–35.

Kononov, D.A. Abuse of Authority and Commercial Bribery: A PhD Thesis in Law [Zloupotreblenie polnomochiyami i kommercheskiy podkup: ugolovno-pravovaya kharakteristika: dis. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2016. 184 p.

31Достаточно напомнить, что в мошенничестве признак организованной группы почти всегда сопутствует особо крупному размеру в ч. 4 ст. 159 УК РФ; это же, как было показано выше, характерно и для некоторых других преступлений в сфере экономики.

Kostrova, M. “Gross Size and Gross Damage in the Criminal Code: The Linguistic Aspect” [Krupnyy razmer i krupnyy ushcherb po UK RF: yazykovoy aspekt]. Legality [Zakonnost’]. 2001. No. 10. P. 25–28.

Kriger, G.A. Qualification of Larcenies of Socialistic Property [Kvalifikatsiya khishcheniy sotsialisticheskogo imushchestva]. 1974. 336 p.

Krylova,A.V.AbuseofAuthority:ProblemsofCriminalQualification: A PhD Thesis in Law [Zloupotreblenie polnomochiyami v kommercheskikh i inykh organizatsiyakh: problemy ugolovnopravovoy kvalifikatsii: dis. na soiskanie uchenoi stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2017. 266 p.

Kudryavtsev, V.N. The General Theory of Crime’s Qualification [Obshchaya teoriya kvalifikatsiya prestupleniy]. Moscow, 1972. 352 p.

Lebedev, V.M. (ed.). Commentary to the Criminal Code of the Russian Federation. Vol. 2 [Kommentariy k Ugolovnomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii. T. 2]. Moscow, 2018. 371 p.

Lopashenko, N.A. Crimes against Property [Prestupleniya protiv sobstvennosti: teoretiko-prikladnoe issledovanie]. Moscow, 2005. 408 p.

Piontkovskiy, A.A., Romashkin P.S. and Chkhikvadze, V.M. (eds.). The Course of Soviet Criminal Law. Special Part. Vol. 4 [Kurs sovetskogo ugolovnogo prava. Chast’ Osobennaya. T. 4]. Moscow, 1970. 432 p.

Tagantzev, N.S. Criminal Code of 22 March 1903 [Ugolovnoe ulozhenie 22 marta 1903 g. S motivami…]. Saint Petersburg, 1904. 1122 p.

Truntsevskiy, Yu.V. and Osipov, I.V. “Consolidation in the Law of Quantitative Parameters Cost Criteria of Crimes in Sphere of Economic Activity: Regularities and Calculation Methods” [Zakonodatel’noe zakreplenie kolichestvennykh parametrov stoimostnykh kriteriev prestupleniy v sfere ekonomicheskoy deyatel’nosti: zakonomernosti i metodika podscheta]. Law. The Herald of the Higher School of Economics [Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki]. 2018. No. 3. P. 122–148.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Gennady A. Esakov

Head of Department of Criminal Law of the Faculty of Law at the National Research University “Higher School of Economics”, Counsel at ZKS Law Attorneys, LLD, Professor (109028, Russia, Moscow, Bolshoy Tryohsvyatitelskiy pereulok, 3; e-mail: gesakov@hse.ru).

121

ФРЕНКЕЛЬ

АЛЕКСАНДР

ДМИТРИЕВИЧ

стажер адвоката Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и Партнеры»

122

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ИСКЛЮЧЕНИЯ УЧАСТНИКА ИЗ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ:

ЯВЛЯЕТСЯ ЛИ ВИНА УЧАСТНИКА ОБЯЗАТЕЛЬНЫМ КРИТЕРИЕМ ДЛЯ ИСКЛЮЧЕНИЯ?*

В статье исследуется проблема правовой природы исключения участника из общества с ограниченной ответственностью. Делается вывод о том, что вина не должна входить в предмет доказывания по искам об исключении участника. При этом отмечается, что исключение направлено на защиту интересов общества и по­ этому не может быть квалифицировано в качестве меры виновной ответственности.

Ключевые слова: исключение из общества с ограниченной ответственностью, участник, вина, мера защиты, мера ответственности

Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью является специальным корпоративным способом защиты, применяемым в отношении участника, который, согласно ст. 10 Закона об ООО1, грубо нарушает свои обязанности либо своими действиями (бездействием) делает невозможной дея-

тельность общества или существенно ее затрудняет.

Грубое нарушение обязанностей является формальным составом правонарушения, но при этом не содержит признаков, по которым можно было бы отграничить его от негрубого нарушения. Единственным разумным критерием, позволяющим

*Правовые позиции, приводимые в настоящей публикации, являются частным мнением автора и не отражают позицию адвокатского образования, в котором он состоит, а также не могут использоваться как предпосылки для составления представления о возможных правовых позициях такого адвокатского образования в будущем.

1Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

ALEXANDER D. FRENKEL

Trainee at Egorov,

Puginsky, Afanasiev and

Partners Law Offices

LEGAL NATURE OF EXPULSION OF LLC MEMBER:

IS FAULT REQUIRED

FOR EXPULSION?

провести такое разграничение, является масштаб последствий. Иными словами, состав правонарушения по своей сути становится материальным и полностью сливается со вторым основанием для исключения участника из общества (затруднение деятельности общества), так как для ответа на вопрос, грубое ли нарушение своих обязанностей допустил участник, необходимо выявить, существенны ли последствия рассматриваемого нарушения.

Совместное Постановление Верховного (ВС) и Высшего Арбитражного судов РФ2 разрешает проб­

2См.: подп. «в» п. 17 Постановления от 09.12.1999 Пленума ВС РФ, Пленума ВАС РФ № 90/14 «О некоторых вопросах

лему отсутствия критериев разграничения тяжести нарушений, указывая на необходимость принимать в таких случаях во внимание степень вины исключаемого участника.

В подп. «б» п. 17 этого же Постановления высшие судебные инстанции уточняют, что под действиями (бездействием) участника, которые делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют, следует среди прочего понимать систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников общества,

применения Федерального закона „Об обществах с ограниченной ответственностью“».

123

лишающее общество возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников.

Таким образом, вина стала входить в предмет доказывания по искам об исключении участника и по причине совершения им грубого нарушения, и по причине затруднения им деятельности общества, поскольку уважительная причина уклонения от участия в общих собраниях подразумевает отсутствие вины участника в своей неявке.

В Обзоре практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью3, термин «заведомо» используется в 6 из его 11 пунктов4.

Норма об исключении участника из хозяйственного товарищества или общества, введенная Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ в абз. 4 п. 1 ст. 67 Гражданского кодекса (ГК) РФ, перестала выделять в качестве самостоятельного основания для исключения участника из общества совершение им грубого нарушения своих обязанностей, приравняв подобное нарушение, наряду с причинением вреда обществу, к частному случаю существенного затруднения деятельности общества. Однако это не повлияло на предмет доказывания по искам об исключении.

Так, ВС РФ указал5, что при рассмотрении дел об исключении участника из хозяйственного товарищества или общества суд дает оценку степени нарушения участником своих обязанностей, а также устанавливает факт совершения участником конкретных действий или уклонения от их совершения и наступления (возможности наступления) негативных для общества последствий.

3Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 № 151 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью» (далее по тексту — Обзор).

4Пункты 1–3, 5–6 и, опосредованно, п. 9, где используется формулировка «знал или должен был знать».

5См.: абз. 3 п. 35 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Вхождение в предмет доказывания по искам об исключении участника, помимо факта причинения действиями участника вреда обществу и причин- но-следственной связи между его действиями и причиненными убытками, также и вины фактически приравнивает предмет исключения участника к предмету исков о взыскании убытков.

При этом согласно п. 2 ст. 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Следовательно, для целей исключения участника его нарушения в отношении общества можно разделить на следующие: (1) виновное причинение обществу (a) существенного вреда или (б) несущественного вреда и (2) невиновное причинение обществу (a) существенного вреда или (б) несущественного вреда.

Виновное причинение существенного вреда (1a) является классическим и общепринятым основанием для исключения участника.

Ситуации, когда действия участника не привели и не могли привести к существенному вреду обществу (1б, 2б), не могут стать основанием иска об исключении участника вне зависимости от его вины. Как справедливо заметил А.А. Кузнецов, «мелкое воровство канцелярских принадлежностей вряд ли можно положить в основу исключения участника крупного общества»6.

Применительно к настоящей работе интерес представляет возможность исключения участника за безвиновное причинение существенного вреда обществу (2a).

Такая ситуация возникает, например, когда участник, имеющий уважительные причины для неявки на общие собрания, своим неучастием в голосовании существенно затрудняет деятельность общества7 или когда участник своими действиями причиняет

6Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью. М., 2014. С. 44.

7Невозможность в предусмотренном уставом общества порядке одобрить сделку, реорганизацию и т.п. может даже привести к фактической остановке деятельности общества.

обществу убытки по причине своей неспособности к разумному ведению дел.

В настоящий момент суды отказывают в исключении участника за безвиновное причинение вреда обществу, фактически отождествляя возможность исключения из общества с возможностью взыскания с такого участника убытков, причиненных его действиями обществу.

Во многом такая практика возникла из-за признания исключения участника не только способом корпоративной защиты, но и санкцией в отношении исключаемого участника. Иначе говоря, суды квалифицируют исключение участника из общества как меру ответственности в отношении исключаемого8.

Это соответствует господствующей в данное время в российской науке позиции о том, что исключение участника является одновременно и мерой защиты, и мерой ответственности9.

Полагаем необходимым подробно исследовать правовую природу исключения участника из общества. Признание или непризнание исключения участника из общества мерой ответственности не является сугубо теоретическим вопросом, так как от ответа на него зависит допустимость применения к институту исключения участника норм ГК РФ, посвященных мерам ответственности, в первую очередь вопросам доказывания вины10. Если исключение участника является мерой ответственности, то участник, в отношении которого имеется основание для исключения, не может быть исключен при своей невиновности11.

8См., напр.: Определения ВС РФ от 07.05.2018 № 307-ЭС18- 4057, от 16.03.2018 № 310-ЭС18-717, от 17.11.2017 № 305- ЭС17-16509, от 21.08.2017 № 309-ЭС17-10371.

9Стоит отметить, что в современной доктрине существует точка зрения и о том, что прекращение правоотношения нельзя квалифицировать ни как меру защиты, ни как меру ответственности. См., напр.: Филиппова С.Ю. Лишение права как частноправовой феномен: природа, основания, функции // Известия вузов. Правоведение. 2013. № 5. С. 142.

10Так, согласно ст. 401 ГК РФ должник не несет ответственности в случае, если нарушение произошло в связи с обстоятельствами непреодолимой силы.

11Вопрос о возможности безвиновной ответственности оставлен за рамками настоящего исследования как не противоречащий возможности исключения участника за его безвиновные действия.

В частности, Л.В. Кузнецова указывает, что исключение участника, в разных своих аспектах, выступает одновременно и способом защиты гражданских (корпоративных) прав (законных интересов), и мерой гражданско-правовой ответственности. Разделять эти два его проявления недопустимо12.

Во многом идея двойственности правовой природы исключения участника является продолжением общеправовой идеи С.Н. Братуся о том, что способ защиты права пострадавшего всегда является мерой ответственности для нарушителя13.

При этом под ответственностью С.Н. Братусь признавал опосредствованное государственным принуждением исполнение обязанности14.

Однако, учитывая, что меры защиты и меры ответственности равно обеспечиваются силой государственного принуждения, такое определение мер ответственности фактически не предоставляет критериев для их разграничения.

Решая вопрос о том, является ли исключение участника из корпорации мерой ответственности, необходимо определиться с терминологией понятий «меры защиты» и «меры ответственности», а также с разграничивающими их критериями.

Д.В. Ломакин под средствами защиты прав понимает предусмотренные законом правоохранительные меры, посредством которых производится предупреждение нарушения права или устранение последствий его нарушения15.

О.С. Иоффе определял меры ответственности через возложение на должника новых или дополнительных обязанностей, а также лишение нарушителя определенных субъективных прав16.

12Кузнецова Л.В. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью: практика применения действующего законодательства. М., 2008. С. 24.

13Цит. по: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 97.

14Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. Очерк теории. М., 1976. С. 85.

15Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 421.

16Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 97.

125

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

О.В. Гутников полагает, что по своей сути любое исключение участника из корпоративной организации представляет собой не только меру защиты, но и санкцию в виде лишения участника корпоративных прав против его воли. Такая санкция может рассматриваться лишь в порядке применения мер ответственности за допущенные участником самые серьезные нарушения своих корпоративных обязанностей17.

Действительно, исключение участника из общества применяется в ответ на нарушение им своих обязанностей и лишает его определенных субъективных корпоративных прав, предоставленных ему в силу участия в обществе, что является конкретным негативным последствием и тем самым указывает на исключение как на меру ответственности. Однако в некоторых случаях компенсация теряемого объема прав, происходящая за счет выплаты исключаемому действительной стоимости доли, может вполне устраивать участника и не нести негативного характера.

Возражая против принципиальной возможности удовлетворения имущественных интересов исключаемого участника за счет выплаты действительной стоимости, Г.В. Цепов исходит из невозможности объективно оценить реальную стоимость доли, подлежащую выплате. При этом Г.В. Цепов приходит к неоднозначному заключению, что участник всегда оценивает свою долю дороже оценки общества, так как в противном случае он бы сам ее продал. Из этого, в свою очередь, делается вывод, что раз участник оценивает свою долю дороже, то для него в субъективном смысле исключение является мерой ответственности, так как лишение его корпоративных прав означает для него некомпенсируемые потери в виде разницы между его субъективной оценкой и оценкой, установленной обществом или судом18.

17Юридические лица в российском гражданском праве: монография в 3 т. Т. 1. Общие положения о юридических лицах / отв. ред. А.В. Габов, О.В. Гутников, С.А. Синицын. М., 2015. С. 101 (автор соответствующей главы — О.В. Гутников).

18Цепов Г.В. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью как принудительное расторжение «корпоративного контракта» // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 10. С. 102.

Однако подобная логика неизбежно наводит на мысль о том, что исключение участника является и мерой ответственности для самого общества. Так, участник общества (в отношениях по выплате действительной стоимости доли — фактически третье лицо), добившись исключения из общества другого участника, возлагает на само общество обязанность выплатить исключаемому действительную стоимость его доли. При этом интересы общества, представленные остальными участниками общества, могут быть направлены на сохранение всех активов общества, что ставит их в конфликт с интересами истца, требующего исключения ответчика.

Следует заметить, что в российской науке последних лет, по свидетельству А.Г. Карапетова19, принято выделять в качестве мер гражданско-правовой ответственности убытки и неустойку. Некоторые авторы относят к ним также проценты в соответствии со ст. 395 ГК РФ20, потерю и истребование двойного размера задатка21, меры конфискационного характера22. Указанные виды гражданско-правовой ответственности представляют собой имущественное взыскание, т.е. возлагают на должника дополнительные имущественные обязанности (возмещение убытков, выплата неустойки, процентов по ст. 395 ГК РФ) либо лишают его определенного имущества (потеря задатка, конфискация). В любом случае ответственность представляет собой некое дополнительное имущественное обременение: нарушитель несет конкретные имущественные потери в качестве наказания за нарушение.

Как указывает С.А. Муратова, при применении мер ответственности виновный правонарушитель лишается субъективного права и претерпевает дополнительные неблагоприятные имущественные последствия, а при применении мер защиты правонарушитель часто принуждается к исполнению обязанности лишь в том объеме, в котором он не выполнил ее добровольно23.

19Карапетов А.Г. Основные тенденции правового регулирования расторжения нарушенного договора в зарубежном и российском праве: дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 120–122.

20Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 2003. С. 636.

21Иоффе О.С. Указ. соч. С. 98–99.

22Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 141.

23Муратова С.А. Семейное право: учеб. М., 2010. С. 67.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

рий будет освобожден от ответственности за свои действия, что нарушает в том числе и принцип равенства всех перед законом.

Таким образом, признание исключения участника мерой ответственности не соответствует общепринятой в российской цивилистике концепции разграничения мер защиты и мер ответственности и не может быть оправдано спецификой корпоративного права.

В отсутствие квалификации исключения участника как меры ответственности всякое теоретическое обоснование для включения вины в предмет доказывания по искам об исключении участника отпадает.

Как уже упоминалось ранее, российская цивилистическая наука исходит из того, что для применения к нарушителю мер защиты необходимость установления его вины отсутствует28. Буквальный текст ст. 10 Закона об ООО и ст. 67 ГК РФ также не требует доказанности вины участника для его исключения.

В отсутствие оснований считать исключение из общества санкцией полагаем, что для исключения участника не требуется доказывания вины, так как исключение направлено, по смыслу абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ, на устранение препятствий к осуществлению нормальной деятельности общества, в связи с чем виновность исключаемого не должна иметь значения. Схожей логике, по словам А.А. Кузнецова, следуют правопорядки Германии и Испании29.

Соответственно, при создании существенных затруднений в деятельности общества участник может быть исключен и при невиновности.

Интересный подход к необходимости доказывать вину при исключении участника демонстрирует А.А. Кузнецов: «…если установлено нарушение со стороны участника обязанности действовать в интересах общества добросовестно и разумно, то одно-

28Алексеев С.С. Общая теория права. Т. I. М., 1981. С. 272– 273; Красавчиков О.А. Ответственность, меры защиты и санкции в советском гражданском праве // Проблемы граж- данско-правовой ответственности и защиты гражданских прав. Свердловск, 1973. Вып. 27. С. 11.

29Кузнецов А.А. Указ. соч. С. 16, 51.

временно установлена вина участника в понимании п. 2 ст. 401 ГК РФ»30.

Полагаем, что А.А. Кузнецов предложил подобную конструкцию, пытаясь удалить из предмета по искам об исключении вину, сохранив при этом правовую квалификацию исключения в качестве меры ответственности.

Между тем допущение вины при любом нарушении обязанности не несет практической пользы для определения оснований и пределов исключения участника, так как фактически отсутствует разница между предложенной А.А. Кузнецовым концепцией априорного наличия вины при нарушении участником своих обязанностей, которое повлекло затруднения в деятельности общества, и концепцией достаточности факта создания препятствий в деятельности общества действиями участника в результате нарушения им своих обязанностей без необходимости доказывать его вину.

Доказывание виновности необходимо не для исключения участника, а для привлечения к такой мере ответственности, как взыскание убытков, за вред, причиненный обществу, что, в свою очередь, может послужить основанием для исключения участника, но не предопределить его.

Как указано в п. 1 Обзора, основанием для исключения участника является утрата доверия между участниками общества. Подобное доверие может быть утрачено в результате не только злонамеренных, но и безвиновных действий исключаемого, которые тем не менее будут свидетельствовать о невозможности продолжения совместной деятельности участников общества.

В связи с изложенным полагаем, что исключение участника по своей правовой природе является способом защиты общества от существенного затруднения своей деятельности; следовательно, при допущении подобных затруднений участник может быть исключен и без наличия в его действиях вины.

30 Там же. С. 52.

REFERENCES

Alekseyev, S.S. General Theory of Law. Vol. I [Obshchaya teoriya prava. T. I]. Moscow, 1981. 355 p.

Braginskiy, M.I. and Vitryanskiy, V.V. Contract Law. Book 1: General Provisions [Dogovornoye pravo. Kn. 1: Obshchiye polozheniya]. Moscow, 2003. 848 p.

Bratus’, S.N. Legal Liability and Legality (Essay on Theory) [Yuridicheskaya otvetstvennost’ i zakonnost’ (Ocherk teorii)]. Moscow, 1976. 215 p.

Filippova, S.Yu. “Forfeiture of Right as a Phenomenon of Private Law: Nature, Foundations, Functions” [Lisheniye prava kak chastnopravovoy fenomen: priroda, osnovaniya, funktsii]. Proceedings of Higher Educational Institutions. Pravovedenie [Izvestiya vuzov. Pravovedeniye]. 2013. No. 5. P. 124–142.

Gabov, A.V., Gutnikov, O.V. and Sinitsyn, S.A. (eds.). Legal Entities under Russian Civil Law: A Monograph in 3 vol. Vol. 1: General Provisions on Legal Entities [Yuridicheskiye litsa v rossiyskom grazhdanskom prave: monografiya v 3 t. T. 1: Obshchiye polozheniya o yuridicheskikh litsakh]. Moscow, 2015. 384 p.

Ioffe, O.S. Law of Obligations [Obyazatel’stvennoye pravo]. Moscow, 1975. 880 p.

Karapetov, A.G Main Trends in Legal Regulation of the Termination of the Violated Contract in Foreign and Russian Law: An LLD Thesis [Osnovnyye tendentsii pravovogo regulirovaniya rastorzheniya narushennogo dogovora v zarubezhnom i rossiyskom prave: dis. na soiskaniye uchenoy stepeni d-ra yurid. nauk]. Moscow, 2011. 499 p.

Khokhlov, V.A. Liability for Violation of a Contract under Civil Law [Otvetstvennost’ za narusheniye dogovora po grazhdanskomu pravu]. Tolyatti, 1997. 320 p.

Krasavchikov, O.A. “Liability, Remedies and Sanctions under Soviet Civil Law” [Otvetstvennost’, mery zashchity i sanktsii v sovetskom grazhdanskom prave], in: Problems of Civil Liability

and Protection of Civil Rights [Problemy grazhdansko-pravovoy otvetstvennosti i zashchity grazhdanskikh prav]. Sverdlovsk, 1973. Iss. 27. P. 5–16.

Kuznetsov, A.A. Expulsion of a Shareholder from a Limited Liability Company [Isklyucheniye uchastnika iz obshchestva s ogranichennoy otvetstvennost’yu]. Moscow, 2014. 141 p.

Kuznetsova, L.V. Expulsion of a Shareholder from a Limited Liability Company: Application of Current Legislation [Isklyucheniye uchastnika iz obshchestva s ogranichennoy otvetstvennost’yu: praktika primeneniya deystvuyushchego zakonodatel’stva]. Moscow, 2008. 220 p.

Lomakin, D.V. Corporate Relations: General Theory and Its Application in Business Entities [Korporativnyye pravootnosheniya: obshchaya teoriya i praktika eye primeneniya v khozyaystvennykh obshchestvakh]. Moscow, 2008. 468 p.

Muratova, S.A. Family Law: a Course Book [Semeynoye pravo: ucheb.]. 5th ed. Moscow, 2010. 375 p.

Puginskiy, B.I. Civil Remedies in Business Relations [Grazhdansko-pravovyye sredstva v khozyaystvennykh otnosheniyakh]. Moscow, 1984. 224 p.

Sukhanov, E.A. “The Law on Limited Liability Companies” [Zakon ob obshchestvakh s ogranichennoy otvetstvennost’yu]. Business and Law [Khozyaystvo i pravo]. 1998. No. 5. P. 38–47.

Tsepov, G.V. “Shareholder Expulsion in a Limited Liability Company as Rescission of ‘Corporate Contract’” [Isklyucheniye uchastnika iz obshchestva s ogranichennoy otvetstvennost’yu kak prinuditel’noye rastorzheniye korporativnogo kontrakta]. Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya RF]. 2017. No. 10. P. 96–113.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Alexander D. Frenkel

Trainee at Egorov, Puginsky, Afanasiev and Partners Law Offices (e-mail: alex.frenkel@bk.ru).

129

ДАВЫДЕНКО

ДМИТРИЙ

ЛЕОНИДОВИЧ

доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО МИД России, арбитр МКАС и МАК при ТПП РФ, директор CIS Arbitration Forum, кандидат юридических наук

130

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА

ПРАКТИКА РАССМОТРЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ДЕЛ ОБ ОСПАРИВАНИИ ТРЕТЕЙСКИХ РЕШЕНИЙ

Настоящая статья содержит обзор правового регулирования и практики российских арбитражных судов по делам об оспаривании решений третейских судов. В статье изложены правовые основания и порядок оспаривания решений третейских судов в России, приведены характерные доводы заявителей при оспаривании таких решений. Выявлена тенденция к отмене судами решений третейских судов, приведена соответствующая статистика. Отдельно проанализировано применение судами оговорки о публичном порядке. Также в статье на конкретных примерах рассмотрено влияние отмены решений третейских судов в России на возможность их последующего приведения в исполнение за границей. Сделан вывод о целесообразности более последовательного признания судами важности арбитража как метода разрешения споров, в том числе в сфере международной торговли.

Ключевые слова: третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, отмена решения третейского суда, публичный порядок России

1. Введение

Как известно, порядок оспаривания арбитражных (третейских) решений, в том числе международных коммерческих арбитражных решений с местом арбитража на территории России (далее — решения третейских судов, арбитражные решения), регулируется § 1 главы 30 Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ и ст. 34 Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон об МКА). Российскими судами уже накоплен немалый опыт рассмотрения такого рода дел.

Сторона, против которой вынесено решение третейского суда (как, впрочем, и государственного суда), далеко не всегда исполняет его добровольно. Зачастую

DMITRY L. DAVYDENKO

Associate Professor of

the Department of Private

International and Civil

Law at Moscow State

Institute of International

Relations (MGIMO

University), Arbitrator

of the International

Commercial Arbitration

Court and of Maritime

Arbitration Commission at

the Chamber of Commerce

and Industry of the Russian

Federation, Director of the

CIS Arbitration Forum, PhD

in Law

CONSIDERATION BY ARBITRAZH COURTS OF CASES ON CHALLENGING ARBITRAL AWARDS

This paper provides an overview of the legal regulation and practice of Russian state arbitrazh (commercial) courts in cases of challenging arbitral awards. The paper specifies legal grounds and procedure for challenging arbitral awards in Russia, the typical arguments of the applicants in contesting such awards. A tendency towards the setting aside by the state courts of the arbitral awards has been identified, the relevant statistical data are provided. Separately, the application by the courts of a public policy clause is analysed. Also, the paper examines the specific examples of the effect of setting aside the arbitral awards in Russia on the possibility of their subsequent enforcement internationally. The author argues for a more consistent recognition by the Russian courts of the importance and value of arbitration as a widely used method for resolving disputes, including those arising in international trade.

Keywords: arbitral proceedings, international commercial arbitration, challenging arbitral awards, public policy of Russia

Еще один распространенный довод в пользу отмены решения третейского суда состоял в том, что решение касается вопросов, входящих в исключительную компетенцию арбитражных судов в России (например, о правах на недвижимое имущество или корпоративных отношений). Конституционный Суд РФ в 2011 г. разъяснил, что споры о правах на недвижимое имущество могут быть рассмотрены в третейском суде23. В ходе законодательной реформы в 2016 г. корпоративные споры были, как известно, разграничены, и некоторые категории из них были признаны условно или полностью арбитрабильными.

Заявители также нередко ссылались на то, что примененная третейским судом неустойка как мера ответственности за нарушение гражданско-правового договора носит карательный, а не компенсационный характер. Однако суды не раз признавали этот довод несостоятельным, особенно если третейский суд учел явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств и сумме основной задолженности и снизил ее размер24.

В последние годы в рейтинге наиболее типичных доводов заявителей лидирует утверждение о нарушении арбитрами принципов состязательности и равенства сторон как части публичного порядка России. Например, они указывают, что третейский суд не дал в решении оценку тому или иному доводу ответчика или же представленному им доказательству; что ответчику не было предоставлено последнее слово или был предоставлен меньший срок для ответа на доводы истца, чем срок, который ранее был предоставлен истцу для ответа на доводы ответчика. Иными словами, наиболее типичной является претензия к арбитражной процедуре с точки зрения необеспечения равного подхода арбитров к сторонам.

Это вынуждает арбитров детально, а то и дословно, излагать позиции сторон и стараться дать ответы на все доводы и ходатайства, которых в деле зачастую бывает великое множество. Также арбитрам приходится многократно откладывать слушания, чтобы избежать риска отмены из-за ссылки стороны на невозможность представить свою позицию. Поэтому

23 Постановление КС РФ от 26.05.2011 № 10-П.

24 Постановление Президиума ВАС РФ от 20.03.2007 № 15421/06.

процедура арбитражного разбирательства становится более длительной и сложной, что не соответствует интересам добросовестных сторон и смыслу законодательства об арбитраже.

4. Тенденция к отмене судами решений третейских судов

Наиболее ясно прослеживается тенденция к отмене судами третейских решений, если их выводы в чем-либо противоречат ранее вынесенному акту государственного суда, вступившему в законную силу, в том числе в отношении установленных в нем обстоятельств. Суды при этом ссылаются на общеобязательность актов российских судов и их преюдициальное значение25.

Другая явно выраженная закономерность — признание судами неарбитрабельными споров, в которых существенно затронуты публичные интересы. Это касается, например, споров из госконтрактов: суды обосновывают такое решение необходимостью соблюдения открытости и прозрачности соответствующих процедур. Суды полагают, что принципы третейского разбирательства (конфиденциальность, закрытость процесса, неформальный характер разбирательства, упрощенный порядок сбора и представления доказательств, отсутствие у третьих лиц информации о принятых решениях, а также невозможность их проверки и пересмотра по существу) не позволяют обеспечить цели, для достижения которых вводилась система размещения госзаказов26. Вместе с тем Верховный Суд РФ признал, что третейские суды вправе рассмотреть спор из договора субподряда, даже если он связан с госконтрактом27, а также спор из закупок госкомпаний28.

Кроме того, судьи обращают пристальное внимание на порядок ведения арбитрами разбирательства, когда ответчик заявляет о нарушении третейским судом принципа равенства сторон. Однако представ-

25 Постановления Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 № 12523/2009, от 05.02.2013 № 11606/2012.

26Постановление АС Московского округа от 30.08.2018 по делу № А40-181540/2017.

27Определение ВС РФ от 10.12.2018 по делу № А1239725/2017.

28Определение ВС РФ от 11.07.2018 по делу № А40165680/2016.

135

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

ляется, что у судей сегодня есть основания доверять арбитрам, если процедуру администрирует постоянно действующее арбитражное учреждение. Каждое третейское разбирательство — это динамичный процесс, который имеет определенные присущие только ему уникальные характеристики. Поэтому процедура его ведения во многом зависит от обстоятельств дела и действий сторон. Не могут существовать единые правила о сроках и порядке ведения разбирательства: многие вопросы арбитры решают, руководствуясь внутренним убеждением и исходя из особенностей конкретного дела. Именно поэтому у стороны нередко есть зацепки, позволяющие заявить, что отношение к ней было менее благоприятным, чем к другой стороне. Тем не менее вполне нормально, что любой суд, в том числе третейский, может по-разному оценивать ходатайства, доводы и доказательства сторон. Это входит в его полномочия, и в этом отношении третейские судьи заслуживают более высокой степени доверия.

4.1. Статистика отмен

Приходится констатировать, что российские суды отменяют третейские решения не так уж и редко. Так,

в2015 г. из оспоренных 490 третейских решений были отменены 115, т.е. каждое четвертое29. В 2016 г. было рассмотрено около 580 таких дел, из них примерно 100 решений (т.е. каждое пятое) отменено30. В 2017 г. было рассмотрено чуть больше 400 дел об оспаривании третейских решений. Из них примерно в 90 делах, т.е. в каждом третьем случае, заявление об отмене арбитражного решения было удовлетворено31. В 2018 г. такое заявление было удовлетворено судами

вкаждом четвертом случае: отменено 78 решений из 25632. За первое полугодие 2019 г. рассмотрено 47 дел об оспаривании третейских решений. В 17 из них,

29Сводный отчет о работе арбитражных судов субъектов Российской Федерации за 2015 год. URL: http://www.cdep.ru/ index.php?id=79&item=3423 (дата обращения: 25.06.2020).

30Сводный отчет о работе арбитражных судов субъектов Российской Федерации за 2016 год. URL: http://www.cdep.ru/ index.php?id=79&item=3833 (дата обращения: 25.06.2020).

31Сводный отчет о работе арбитражных судов субъектов Российской Федерации за 2017 год. URL: http://www.cdep.ru/ index.php?id=79&item=4430 (дата обращения: 25.06.2020).

32Сводные статистические сведения о деятельности федеральных арбитражных судов за 2018 год. URL: http:// www.cdep.ru/index.php?id=79&item=4890 (дата обращения: 25.06.2020).

т.е. в каждом третьем случае, заявление об отмене арбитражного решения было удовлетворено33. Как видно, процент отмен судами третейских решений очень высок и не снижается. При этом само количество дел об оспаривании третейских решений едва ли объясняется стремлением сторон исполнять их добровольно. Скорее оно означает, что третейских разбирательств в России становится меньше. Такая тенденция крайне нежелательна, учитывая, что третейский суд является институтом гражданского общества, наделенным пуб­ лично значимыми функциями34.

Не секрет, что в России давно происходят различные злоупотребления третейским разбирательством, например с целью создания видимости законных оснований для перехода имущества, вывода активов и денежных средств. Представляется, что высокий процент отмен судами арбитражных решений отчасти объясняется этой практикой.

И действительно, если рассматривать известные российские институциональные арбитражные центры, то статистика будет существенно иной. Так, решения, вынесенные МАК при ТПП РФ за период 2006–2017 гг., суды отменили лишь в 10% случаев35.

Вместе с тем нередко суды отменяют третейские решения по основаниям, которые трудно признать убедительными.

Некоторые примеры этого приведены далее.

4.2. Применение оговорки о публичном порядке

В ряде случаев суды толкуют оговорку о публичном порядке (п. 2 ч. 4 ст. 233 АПК РФ) крайне расширительно и фактически пересматривают третейские решения по существу, ссылаясь на публичный порядок.

33Сводные статистические сведения о деятельности федеральных арбитражных судов за 1 полугодие 2019 года. URL: http://www.cdep.ru/index.php?id=79&item=5082 (дата обращения: 25.06.2020).

34Постановление КС РФ от 26.05.2011 № 10-П.

35Подробнее см.: Давыденко Д.Л., Леваева Л.А. Вопросы судебной практики по делам об оспаривании решений Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ // Закон. 2018. № 11. С. 158.

Также бывает, что суды толкуют принципы равного отношения арбитров к сторонам и состязательности процессов таким образом, что в результате допускают вмешательство в деятельность третейского суда, подменяя собой его полномочия по определению допустимости и оценке доказательств.

В частности, суды отменяли решение третейского суда на том основании, что в нем не дана оценка какому-либо из представленных заявителем доказательств или не содержится указание на рассмотрение или мотивы отклонения третейским судом какого-либо из его доводов. В этом случае суды применяли к третейским решениям повышенные стандарты, а именно то, что в них должен быть прямо рассмотрен каждый из документов и доводов, представленных стороной. При этом суды фактически входили в оценку правомерности принятия или отказа в принятии арбитрами конкретных доказательств, представленных стороной в ходе третейского разбирательства.

Примером такого подхода служит определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2018 по делу № А40- 201837/17-83-1397 об оспаривании решения МАК при ТПП РФ. Суд, в частности, оценивает правомерность отказа арбитрами в рассмотрении представленного стороной доказательства — протокола допроса свидетеля. Также суд не принимает во внимание постановление третейского суда о толковании решения на этот счет.

Применяя оговорку о публичном порядке для отмены решения МАК, суд среди прочего ссылается на так называемый принцип законности, выводя его из ч. 2 ст. 15 Конституции РФ и полагая, что он позволяет пересматривать решения третейских судов по существу, в том числе входить в оценку действий арбитров по принятию или непринятию конкретных доказательств, представленных сторонами.

Однако разрешение вопросов о принятии или непринятии представленных сторонами доказательств в силу п. 2 ст. 19 Закона об МКА является дискреционным полномочием третейского суда. Третейский суд разрешает такие вопросы самостоятельно, с учетом обстоятельств дела, учитывая также относимость доказательства, стадию третейского разбирательства и установленный им порядок его ведения.

Также Арбитражный суд г. Москвы усмотрел нарушение принципов равного отношения к сторонам в том, что «состав арбитража в арбитражном решении основывается на анализе позиции и доказательств представленной одной из сторон, не исследует доводы и доказательства, представленные другой стороной, что, по мнению суда, является нарушением принципа равноправия спорящих сторон, а также принципа состязательности процесса».

При этом в некотором противоречии со сформулированным им самим подходом суд подробно изложил исключительно доводы заявителя и не дал оценку конкретным объяснениям другой стороны.

Представляется, что как судебное, так и третейское разбирательство по своей природе подразумевают, что суд / третейский суд может по-разному оценивать относимость и значимость представленных сторонами доводов и доказательств. Какое-либо нарушение принципа равного отношения к сторонам в этом едва ли имеется. В финальном решении по делу может быть и не отражено прямо каждое без исключения доказательство, число которых нередко бывает весьма значительным.

Отметим, что определение Арбитражного суда г. Москвы было оставлено без изменения вышестоящими судами, в том числе Арбитражным судом Московского округа, который только лишь (практически дословно) воспроизвел текст указанного определения, но не дал ему оценку.

Арбитражный суд г. Москвы ссылался на принцип законности в обоснование отмены решения МАК при ТПП РФ в еще одном деле36. Между тем в ст. 233 АПК РФ и ст. 34 Закона об МКА установлен исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых суд может вынести определение об отмене решения третейского суда. Решение третейского суда не может быть отменено по основаниям, не предусмотренным требованиями АПК РФ, поскольку проверка законности и обоснованности решения третейского суда не входит в перечень оснований, предусмотренных указанными положениями закона.

36Определение АС города Москвы от 25.09.2015 № А4099932/2015.

137

не признал для себя обязательными сами судебные акты об их отмене, усомнившись в независимости суда при рассмотрении этих дел41.

Другим примером является дело Soinco v. Novokuznetsk Aluminium Plant, рассмотренное Апелляционным судом Англии в 1997 г. Третейский суд по Регламенту Швейцарской торговой палаты вынес решение в пользу истца, взыскав с ответчика (Новокузнецкого алюминиевого завода) денежную сумму по договору купли-продажи акций. Арбитражный суд Кемеровской области по иску российского прокурора признал договор ничтожной сделкой по основанию нарушения российского законодательства о валютном регулировании и валютном контроле. Ответчик ссылался на то, что российский государственный суд вынес решение о признании сделки ничтожной.

Однако Апелляционный суд Англии привел арбитражное решение в исполнение. Суд счел, что публичный порядок Англии не будет нарушен вследствие признания вынесенного в Швейцарии арбитражного решения, так как вопрос о возможной недействительности договора был рассмотрен арбитрами. Кроме того, английский суд пришел к выводу, что в любом случае, если уплата денег в соответствии с решением третейского суда приведет к тому, что завод совершит правонарушение по российскому праву (в чем суд сомневался), такие последствия будут очевидным результатом его собственного поведения, выразившегося в несоблюдении российского валютного законодательства. Английский публичный порядок был бы нарушен, если бы такое несоблюдение законодательства со стороны завода привело к его освобождению от обязанности уплатить присужденную в решении третейского суда сумму42.

Таким образом, английский суд привел в исполнение решение третейского суда о взыскании денежных средств по договору, который был признан недействи-

41Подробнее см.: Дело Yukos ожило и победило. Yukos Capital S.a.r.l. выиграл 13 млрд руб. у «Роснефти» в Нидерландах // Коммерсант. 2019. 29 апр. URL: https://www.kommersant.ru/ doc/1163356 (дата обращения: 25.06.2020).

42Дандэс X. Сибирский вклад в английское право: публичный порядок, незаконность и принудительное исполнение решений международных арбитражей. Дело Soinco S.A.C.I. против Новокузнецкого алюминиевого завода и последующие дела // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 3. С. 57–58.

тельным решением российского государственного суда.

Как видно, отмена решения третейского суда в России сама по себе не исключает возможности его принудительного исполнения за границей.

6. Заключение

Не секрет, что во многих внешнеэкономических контрактах, особенно на значительные суммы, стороны намеренно предусматривают место арбитража за пределами территории России. Это связано с нежеланием стороны нести риски отмены решения российским судом в результате непредсказуемого или чрезмерно широкого толкования закона.

В свете арбитражной реформы в России суды могли бы больше доверять решениям третейских судов по делам, администрируемым постоянно действующими арбитражными учреждениями (как российскими, так и авторитетными зарубежными), а также третейские разбирательства ad hoc, если арбитром выступает лицо с репутацией.

Меньшая восприимчивость судей к доводам проигравшей стороны о том, что третейский суд не изложил в решении мотивы отказа в одном из ее многочисленных ходатайств или не дал оценку представленному ею доказательству, позитивно отразилась бы на характере процедуры третейского разбирательства: она становилась бы менее громоздкой и более эффективной, соответствующей интересам добросовестных сторон.

Предлагаемый подход судов предотвратил бы затягивание третейского разбирательства сторонами, а также намеренное создание ими базы для последующего оспаривания решения. Наконец, он способствовал бы конструктивному характеру разбирательства, который изначально присущ арбитражу как договорному и дружественному способу урегулирования споров.

Представляется, что если бы суды более последовательно исходили из признания важности арбитража как широко применяемого метода разрешения спо-

139

ров, в том числе возникающих в сфере международной торговли, как это предусмотрено в преамбуле Закона об МКА, то отмена арбитражных решений стала бы исключительным случаем. Это способствовало бы большей правовой определенности в гражданском обороте. Для этого важно конструктивное взаимодействие государственных и третейских судов.

Dundas, H. “A Siberian Contribution to English Law: Public Policy, Illegality and the Enforcement of International Arbitration Awards: Soinco S.A.C.I. v. Novokuznetsk Aluminium Plant and Subsequent Cases” [Sibirskiy vklad v angliyskoye pravo: publichnyy poryadok, nezakonnost’ i prinuditel’noye ispolneniye resheniy mezhdunarodnykh arbitrazhey. Delo Soinco S.A.C.I. protiv Novokuznetskogo alyuminiyevogo zavoda i posleduyushchiye dela]. International Commercial Arbitration [Mezhdunarodnyy kommercheskiy arbitrazh]. 2004. No. 3. P. 53–79.

REFERENCES

Davydenko, D.L. and Levayeva, L.A. “An Overview of Court Decisions on Challenges to Maritime Arbitration Commission Awards” [Voprosy sudebnoy praktiki po delam ob osparivanii resheniy Morskoy arbitrazhnoy komissii pri TPP RF]. Statute [Zakon]. 2018. No. 11. P. 155–161.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Dmitry L. Davydenko

Associate Professor of the Department of Private International and Civil Law at Moscow State Institute of International Relations (MGIMO University), Arbitrator of the International Commercial Arbitration Court and of Maritime Arbitration Commission at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, Director of the CIS Arbitration Forum, PhD in Law (e-mail: dmitridavydenko@gmail.com).

Главный редактор:

А.Г. Карапетов

(karapetov@igzakon.ru)

www.igzakon.ru

107078, г. Москва, а/я 94, «Издательская группа «Закон»

Тел.: (495) 927-01-62

ПОДПИСКА

на II полугодие 2020 года

Журнал распространяется по подписке и в розницу.

ПОДПИСКУ НА ЖУРНАЛ МОЖНО ОФОРМИТЬ

в любом отделении Почты России:

•подписной индекс 70040 в каталоге группы компаний «Урал-пресс»;

•подписной индекс П4314 в каталоге российской прессы «Почта России»

через редакцию:

стоимость подписки

на II полугодие 2020 г. — 5100 руб.

Более подробную информацию об условиях подписки можно получить в редакции

+7 (495) 927-01-62 podpiska@igzakon.ru