ТЕМА НОМЕРА: Правовые коллизии и средства их разрешения

ГОЛОВКО

ЛЕОНИД

ВИТАЛЬЕВИЧ

заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор

ЗАКРЕПЛЕНИЕ ОТРАСЛЕВЫХ ПРИНЦИПОВ

В КОДИФИЦИРОВАННЫХ АКТАХ: ПЕДАГОГИЧЕСКИЙ ПРИЕМ ИЛИ ПРАВОВОЙ ИНСТРУМЕНТ?

Фактически все принятые в постсоветский период российские кодексы содержат положения о принципах той или иной отрасли права. Имеют ли данные принципы нормативный или декларативный характер? Если они нормативны, то каково их место в системе норм данной отрасли права? Возникает ли формальная иерархия между нормами-принципами и остальными нормами кодекса? Можно ли считать закрепление в кодексе принципов одним из новейших способов преодоления гипотетических нормативных коллизий, т.е. противоречий между одновременно действующими нормами законодательного уровня? На эти и связанные с ними вопросы не только нет ответа, но они пока в российской литературе даже серьезно не поставлены. Периодически подобные проб­ лемы возникают и в западном правоведении, свидетельством чему является новейшая французская дискуссия по поводу юридического значения статьи-преамбулы к УПК Франции, введенной законодателем в июне 2000 г. и перечисляющей принципы французского уголовного процесса.

Ключевые слова: принципы, кодекс, отрасль права, норма права, иерархия, уголовный процесс

Классические методы преодоления неизбежных в любой правовой системе технических коллизий, а иногда и концептуальных расхождений между нормами права одного уровня известны с незапамятных времен. Это и правило о том, что специальная норма превалирует над общей (lex specialis derogat legi generali)1, и не менее традиционное правило о том, что более поздняя норма имеет приоритет пе-

LEONID V. GOLOVKO

Chairholder of the Chair of Criminal Procedure, Justice and Supervision by Public Prosecutor of the Faculty of Law at Lomonosov Moscow State University, LLD, Professor

TOPIC OF THE ISSUE: Conflict of Laws and Means to Resolve It

BRANCH PRINCIPLES IN CODES: A PEDAGOGICAL TOOL OR

A LEGAL INSTRUMENT?

All post-Soviet Russian codes contain principles of the corresponding branch of law. Are these principles normative or declarative? If they are normative, what is their place in the system of norms regulating this branch of law? Is there a formal hierarchy between the principles and other norms of the code? Is it possible to consider consolidation of principles in the code as one of the newest ways to overcome hypothetical regulatory conflicts, i.e. contradictions between simultaneously acting legislative norms? These and related questions neither have their answers nor have been seriously posed in Russian doctrine. Periodically similar problems arise also in the Western legal science, which is proved by recent French discussion concerning the legal meaning of the preamble to the Criminal Procedure Code of France, introduced in June 2000 and listing the principles of the French criminal process.

Keywords: principles, code, branch of law, rule of law, hierarchy, criminal procedure

ред ранее принятой (если обе действуют и между ними обнаруживается противоречие), и разнообразные правила толкования права: от ортодоксального систематического до выделяемого скорее в рамках «психосоциологического» анализа судебной практики правила о том, что новые законы всегда должны толковаться строго ограничительно (novissima restringenda) — расширительное толкование для них исключено, оно явля-

ется прерогативой только давно действующих, проверенных временем законов2.

Все эти правила, с одной стороны, хрестоматийны, но, с другой — сугубо доктринальны, трудно формализуе-

2Cornu G. Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens. Paris, 2003. P. 161.

мы, абсолютно неиерархизированы и не подлежат «машинному считыванию», представляя собой в большей мере концептуализированные способы аргументации (легитимации) той или иной верной, на чей-то взгляд, в конкретном случае правовой позиции, нежели «коллизионные нормы» в строгом смысле. Видимо, нечто подобное и имел в виду Г.Ф. Шершеневич, когда писал, что толкование права есть искусство, а не наука, ничего научного в нем нет3. В конце концов, summum jus, summa injuria, как гласит знаменитая латинская максима, возведенная французской доктриной и судебной практикой в ранг одного из фундаментальных общих принципов права, восходящих едва ли не к естественному праву и связывающих даже законодателя4, по крайней мере когда мы применяем принятые им законы. Иначе говоря, механически применяемое право, в том числе с точки зрения приемов преодоления коллизий между правовыми нормами, часто есть высшая несправедливость, немедленно превращающая право в «неправо», что отнюдь не означает порочность каждого из этих приемов на абстрактном юридико-техническом уровне.

На фоне данного вполне традиционного анализа ситуации, лежащего в плоскости обзора хорошо известных методов преодоления противоречий между одновременно действующими правовыми нормами и понимания невозможности выстраивания строго юридически иерархизированной системы этих методов, обращает на себя внимание любопытная тенденция. Она связана с очевидными попытками создать два новых дополнительных метода (приема) преодоления нормативных коллизий. Первый направлен на придание особой силы кодексам (иногда просто системообразующим законам), которые должны получить приоритет перед остальными законами в регулировании соответствующих отношений, а второй — на закрепление фактически во всех российских кодексах, принятых в постсоветский период, особых разделов, глав, статей о принципах, которые должны служить для нас своеобразным маяком при толковании норм права, в том числе, разумеется, в ситуации их возможного противоречия друг другу. Нельзя также не

3Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Рига, 1924. С. 724.

4См. об этом, напр.: Casorla F. Les principes directeurs du procès pénal, principes généraux du droit? Essai de clarification // Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire. Mélanges offerts à Jean Pradel. Paris, 2006. P. 57.

отметить, что в первом случае (особая роль кодексов) мы имеем дело с попыткой априорного снятия потенциальных противоречий между кодифицированными

инекодифицированными правовыми нормами, т.е. нормами, содержащимися в разных законодательных актах (внешние противоречия), причем «коллизионный характер» соответствующих положений кодексов об их приоритете перед остальными законами здесь сомнений не вызывает — налицо очевидное и осознанное конструирование нового метода преодоления коллизий между правовыми нормами. Во втором случае (закрепление принципов) все не совсем так. Во-первых, речь идет о создании дополнительного механизма снятия противоречий между нормами одного

итого же законодательного акта (кодекса), иначе говоря, противоречий внутренних. Во-вторых, закрепляя в кодексе принципы той или иной отрасли права, законодатель часто руководствуется совершенно иными соображениями, иногда весьма высокого порядка и далекими от приземленных «коллизионных» нужд, т.е. здесь мы сталкиваемся с инструментом скорее гипотетическим, который может стать реальным инструментом при соответствующем понимании норм-прин- ципов, концептуализации их особого места в иерархии источников права и придании им специального практического значения в строгой юридико-технической плоскости. Есть и еще одно отличие.

Положения о приоритете кодексов перед остальными законами — явление все-таки чисто российское, в крайнем случае постсоветское, общей тенденцией его считать нельзя.

В то же время появление в кодексах особых норм о внутриотраслевых принципах и связанное с этим осмысление их места в системе источников права характерны и для других правопорядков, в том числе западных, что мы увидим на примере Франции — родины современной кодификации. В данной ситуации уже трудно говорить о каких-то сугубо доморощенных веяниях, что придает проблеме более широкий доктринальный контекст, который неправильно не учитывать.

Поскольку свой взгляд — надо признать, весьма скептический — на попытки российского законодателя создать особый нормативный механизм преодоления противоречий между кодексами и остальными закона-

О «принципах» позволяли себе нормативно рассуждать только разработчики Основ соответствующего законодательства Союза ССР, да и то главным образом на излете советской эпохи13.

Каково юридическое значение появления в законодательных актах (кодексах) специальных норм о принципах? Какое место занимают они в системе права? Являются они исключительно декларативными или полноценно нормативными? Можно ли с их помощью решать проблемы, связанные с преодолением коллизий правовых норм? Как быть, если норме-принципу не соответствует одно из конкретных положений кодекса? Возникает ли вообще между кодифицированными нормами законодательного уровня ка- кая-либо новая иерархия? Вправе ли гражданский, административный, уголовный суд контролировать при рассмотрении конкретных дел соответствие специальных норм закона провозглашенным в нем нормам-принципам, отказываясь, допустим, применять первые в силу их порочности по отношению ко вторым? Список важнейших вопросов можно было бы продолжить.

Но самое удивительное то, что российская доктрина вовсе не заинтересовалась всеми этими вопросами, которые, строго говоря, только и имеют значение для юристов, всегда анализирующих явления через призму их нормативности и способности разрешать правовые конфликты. Вместо этого она продолжила рассуждать о принципах как о чем-то сугубо доктринальном — неких «руководящих идеях», «правовых аксиомах», «базовых идеологических ценностях», «мировоззренческих идеях»14 и т.п.

Мысль о «руководящих идеях» хрестоматийна, с ней невозможно спорить. Но что из нее вытекает в нормативной плоскости? Каковы правовые последствия закрепления данных «руководящих идей» в том или ином кодексе?

Этот вопрос не только не получил ответа, но даже не был мало-мальски серьезно поставлен. Более того, сам факт нормативного закрепления, допустим, в главе 2 УПК РФ определенного набора принципов уголовного судопроизводства не произвел на правоведов должного впечатления.

Они не только не увидели в этом никакой правовой революции, но продолжили старые споры о системе принципов, их перечне, количестве и т.д.15, строго говоря, не обращая большого внимания на текст главы 2 УПК. Такой подход возможен, если не придавать главе 2 никакой специальной нормативности, но для него надо все-таки сначала сформулировать концептуальную позицию, связанную с ответом на некоторые неизбежные и a priori возникающие вопросы.

Интересно, что совсем иначе подошла к анализу возникшей ситуации французская доктрина, столкнувшаяся с теми же самыми проб­ лемами приблизительно в то же самое время, по крайней мере применительно к уголовному процессу.

Напомним, что Закон от 15.06.2000, существенно реформировавший уголовное судопроизводство, помимо прочего, дополнил действующий УПК Франции 1958 г. статьей-преамбулой, где впервые в истории французского уголовно-процессуального законодательства были обозначены фундаментальные принципы уголовного процесса (справедливость, презумпция невиновности, защита прав потерпевших, состязательность и др.)16, причем главным образом путем перечисления и без уточнения содержания большинства из них. Событие, надо признать, беспрецедентное, поскольку до того французский уголов- но-процессуальный законодатель всегда стремился быть максимально конкретным и отвергал чрезмерно абстрактные идеи декларативного характера, считая формулирование принципов уделом доктрины, политических воззваний, международных актов в сфере

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

прав человека или, на худой конец, судебной практики, но не закона.

Многие французские процессуалисты откликнулись на статью-преамбулу весьма скептически, не преминув заметить, что она в основном является всего лишь «аккуратным переписыванием»17 положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., не неся ровным счетом ничего нового, поскольку Конвенция и без того действует во французском праве. Откровенно говоря, так оно и есть. Даже Министерство юстиции Франции в своей инструкции от 20.12.2000 о порядке применения нового закона вынуждено было отметить, что «включение в закон основных принципов уголовного процесса само по себе не имеет никаких юридических последствий в том смысле, что эти принципы действовали и до Закона от 15.06.2000, т.е. целью новой статьи-преамбулы к Уголовно-процессуально- му кодексу является только сделать их более доступными для обозрения»18.

Но и на этом фоне, когда речь идет исключительно о кодификации ранее действовавших положений, которые к тому же никак дополнительно не определены и не разъяснены, а сама новая статья не имеет даже номера, будучи всего лишь «статьей-преамбулой», французские правоведы немедленно начали бурно обсуждать ее нормативное значение. Некоторые, в том числе большинство членов Государственного совета, заявили, что статья-преамбула является про- сто-напросто избыточной, на чем можно поставить точку19. Другие возразили им, настаивая в духе, близком к российской правовой доктрине, что закрепление принципов в специальной статье полезно «в педагогических целях и для придания концептуальной целостности каждому из наших кодексов»20. Но наиболее радикально прозвучала позиция Дэниэль Майер, высказанная в ее нашумевшей статье «К контролю

17Casorla F. Op. cit. P. 59.

18Цит. по: Commaret D.N. L’article préliminaire du Code de procédure pénale, simple rappel des principes directeurs du procès pénal, disposition créatrice de droit ou moyen de contrôle de la légalité de la loi? // Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire. Mélanges offerts à Jean Pradel. Paris, 2006. P. 71.

19Ibid.

20Lazerges C. Le renforcement de la protection de la présomption d’innocence et des droits des victimes: histoire d’une navette parlementaire // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 2001. № 1. Р. 7.

за законодателем со стороны судьи, рассматривающего уголовное дело?»21, которую в какой-то мере можно даже назвать «теорией Майер» по вопросу о месте принципов в системе источников французского уголовно-процессуального права. По мнению Д. Майер, при включении в кодекс положений о принципах последние приобретают более высокую юридическую силу по сравнению с остальными нормами кодекса, вследствие чего рассматривающий уголовное дело судья наделяется особыми полномочиями по нормоконтролю (его новая форма), оценивая каждую конкретную норму на предмет соответствия тому или иному принципу и отказываясь ее применять при обнаружении противоречий между ней и соответствующим принципом.

Статья Д. Майер вызвала немалый интерес во французской уголовно-процессуальной доктрине, породив одну из самых ярких полемик последних десятилетий.

Резонанс идеи Д. Майер оказался столь заметен, в том числе в судебных кругах, что спустя какое-то время специалисты бросились подводить итоги, пытаясь понять, осуществляют ли французские судьи новый вид нормоконтроля в духе «теории Майер». Реальность оказалась противоречивой. С одной стороны, нет никаких сомнений, что Кассационный суд Франции придал статье-преамбуле нормативное значение, сославшись на нее, как подсчитали скрупулезные аналитики, только за период с 1 января 2001 г. (момент вступления статьи-преамбулы в силу) по 8 июля 2004 г., т.е. за три с половиной года, в 265 своих решениях, причем иногда по собственной инициативе — когда указание на статью-преамбулу не фигурировало среди аргументов сторон22. С другой стороны, во всех случаях ни о каком реальном нормоконтроле речь не шла, поскольку статья-преамбула использовалась сторонами и Кассационным судом лишь в качестве дополнительного подтверждения положений либо Европейской конвенции, либо УПК Франции23. Иначе говоря, если бы статьи-преамбулы не было, то в плане рассмотрения конкретных дел это абсолютно ничего бы не изменило.

21Mayer D. Vers un contrôle du législateur par le juge pénal? // Recueil Dalloz. 2001. Chronique. P. 1643–1645.

22Commaret D.N. Op. cit. P. 74.

23Casorla F. Op. cit. P. 63.

В результате уже несколько лет спустя даже те из французских процессуалистов, а иногда и судей, кто относился к «теории Майер» с нескрываемой симпатией, вынуждены были признать, что «статья-преамбула не призвана блокировать применение ясных законодательных положений» и что она не имеет никакого нормативного приоритета перед остальными законодательными нормами, не говоря уже о «месте суда в институциональном балансе», которое ни одна законодательная норма, в том числе статья-преамбула, менять не должна24.

Как видно, никакого реального воплощения «теория Майер» не получила, и вскоре о ней благополучно забыли.

Был ли у этой теории хотя бы гипотетический шанс на успех? Откровенно говоря, ни малейшего. Даже если абстрагироваться от проблемы «институционального баланса», крайне важной для французов, прекрасно понимающих ее конституционно-правовой уровень — за пределами компетенции ординарного законодателя, то как статья-преамбула могла нести потенциал для «внутриотраслевого» нормоконтроля, не обладая никакой содержательной автономией и слово в слово повторяя положения Европейской конвенции 1950 г.? Поскольку ничего, выходящего за рамки Конвенции, в статье-преамбуле нет, то любое противоречие того или иного положения французского УПК одному из принципов, изложенных в данной статье, автоматически означает противоречие Европейской конвенции. В то же время рассматривающий уголовные дела французский суд вправе напрямую применить в случае необходимости Европейскую конвенцию, что делает статью-преамбулу действительно полностью нормативно излишней и не оставляет ей ни малейшего пространства для реального использования. Если бы такого права у национального французского суда не было, тогда другое дело: статья-преамбула открывала бы перед ним новые возможности по применению тех принципов, которые содержатся в Европейской конвенции, но по каким-то причинам заблокированы для прямого действия во французском уголовном судопроизводстве. Однако ничего подобного во Франции нет, по крайней мере применительно к Европейской

24 Commaret D.N. Op. cit. P. 83–84.

конвенции25. В итоге чистый внутриотраслевой нормоконтроль нельзя себе в такой ситуации представить даже на абстрактном уровне, поскольку он в любом случае будет полностью совпадать с конвенционным нормоконтролем (с точки зрения соответствия норм УПК принципам, закрепленным в Европейской конвенции 1950 г.), отнесенным к компетенции любого французского суда общей юрисдикции или административного суда26.

Французский эпизод примечателен скорее другим: попыткой осмыслить нормативное значение статьи о принципах в силу самого факта ее появления в законе, пусть и в отсутствие какого-либо нового содержания, привнесенного этой статьей в уголовно-процессуальное право.

В то же время в России, где проблема стоит много более остро, как минимум в уголовном судопроизводстве, поскольку глава 2 УПК содержит многочисленные положения, которые нельзя обнаружить ни в российской Конституции, ни в Европейской конвенции, ни

25Именно по этой причине в ходе полемики по вопросу о юридическом значении статьи-преамбулы упоминалась только Европейская конвенция 1950 г., но не французская Конституция, которая также содержит некоторые принципы, воспроизведенные в статье-преамбуле (например, презумпцию невиновности). Однако французские суды не вправе напрямую применять Конституцию: до 2008 г. она для них в ходе рассмотрения конкретных дел вовсе не существовала; с 2008 г. они получили право при возникновении сомнений в конституционности тех или иных положений закона обращаться в Конституционный совет в рамках процедуры рассмотрения «приоритетных вопросов о конституционности». Иначе говоря, осуществление контроля за конституционностью законов — это в любом случае исключительная прерогатива Конституционного совета, что подчеркивает более высокую юридическую силу французской Конституции по сравнению с международно-правовыми нормами, в частности Европейской конвенции, контроль за соблюдением которых отнесен к компетенции не особого органа, а ординарных судов. Поэтому если бы речь шла о дублировании в статье-преамбуле положений только Конституции, то такое решение имело бы правовой смысл: оно давало бы судам возможность контролировать соблюдение соответствующих принципов, опираясь не на закрытую для них Конституцию, а на статью-преамбулу, т.е. непосредственно на уголовно-процессуальный закон. Но применительно к Европейской конвенции подобная логика не действует.

26О контроле французских судов при рассмотрении конкретных дел за соблюдением Конвенции 1950 г., в том числе при возникновении конфликтов между содержащимися в ней принципами и национальным законодательством, см., напр.: Pradel J., Corstens G. Droit pénal européen. Paris, 2002. P. 30.

Иначе говоря, если привести в качестве примера УПК, то нормы, закрепленные законодателем в его главе 2 («Принципы уголовного судопроизводства»), ничем по юридической силе не отличаются от норм, содержащихся в главах 3, 4, 5 и др. того же УПК. Строго говоря, российская судебная практика, да и имплицитно (поскольку открыто вопрос не обсуждается) доктрина, исходят именно из этого.

Что из такого подхода вытекает юридически? Во-пер- вых, кодификация принципов определенной отрасли права в отдельной главе (разделе, статье) кодекса становится не более чем педагогическим приемом, призванным напоминать самому законодателю и правоприменителю о необходимости принимать во внимание не просто норму, а некую стоящую за ней принципиальную идею, показавшуюся разработчикам кодекса особенно важной. Никакого иного значения, помимо сугубо педагогического, выделение принципов не имеет. Во-вторых, монополии на педагогическую деятельность ни у кого нет и быть не может. Другими словами, никакая педагогика, в том числе законодательная, не имеет самодостаточного характера. Если законодатель решил стать педагогом и напомнить правоприменителю (а также себе самому, гражданам и т.п.) о неких правовых аксиомах, сгруппировав их в отдельной части кодекса, то что мешает сделать то же самое доктрине или судебной практике, напоминая о других правовых аксиомах? Как результат, перечень принципов, указанный в кодексе, a priori не имеет исчерпывающего характера, позволяя, допустим, доктрине его дополнять или уточнять28. Действительно, если все нормы, например, УПК имеют одинаковую юридическую силу, то что мешает считать принципами не только положения, содержащиеся в его ст. 6–19, но и какие-то иные, расположенные в других статьях Кодекса, эксплицитно выводимые из их совокупности или имплицитно где-то подразумеваемые, а иногда, быть может, даже упущенные (критика закона с точки зрения важных, но нормативно проигнорированных правовых принципов)? Отсюда споры о системе принципов, их разный перечень в разных доктринальных

определяется их закреплением не в кодексе, а в Конституции или международно-правовом акте. Кодекс здесь как раз никакой роли не играет, так как речь идет о конституционных или международно-правовых принципах.

28Именно такой подход отражен в нашем Курсе уголовного процесса (под ред. Л.В. Головко. М., 2017. С. 262–311 (автор главы 7 — С.В. Романов)).

источниках и т.п. Иначе говоря, все закрепленные в законе нормы равны, а педагогические усилия законодателя по обозначению некоторых из них в качестве «принципов» нормативных последствий не имеют (такой молекулы, как принцип, в нормативной ткани позитивного права нет) и не связывают никого из представителей доктрины при творческом конструировании собственной авторской номенклатуры принципов.

Такой подход при всей его хрестоматийности влечет один неизбежный правовой парадокс. Принцип — это, как мы помним, «руководящая идея», т.е. всегда по определению lex generalis (общая норма). Все остальные нормы опять-таки по определению являются по отношению к нему специальными (lex specialis). Следовательно, в реальном правоприменении они автоматически дезавуируют принцип, так как положение lex specialis derogat legi generali (специальная норма отменяет общую) в праве непоколебимо, аннулировать его невозможно. Получается, что как только мы объявляем то или иное положение принципом, официально закрепляя в кодексе в качестве общей нормы, то тем самым не повышаем, а понижаем его уровень, пусть не столько de jure, сколько de facto, поскольку все остальные нормы, скромно оставаясь специальными, начинают данный принцип заглушать. Это явно не тот результат, которого ожидают сторонники придания каким-либо важным положениям статуса принципа и, наверное, не тот результат, к которому стремится законодатель. Но логика правоприменения с ее неустранимым lex specialis derogat legi generali к

такому результату неизбежно приводит.

Согласно второму подходу (условно говоря, революционному) включение в кодекс норм-прин- ципов придает этим нормам особую юридическую силу, превышающую силу остальных кодифицированных законодательных норм.

Иначе говоря, здесь возникает внутренняя иерархия норм закона, где норма-принцип выше любой рядовой нормы. Это позволяет преодолеть проблему lex specialis derogat legi generali и уйти от отмеченного парадокса, так как нормы более высокой юридической силы (пусть даже общие) не могут быть дезавуированы при их применении нормами с меньшей юридической силой (пусть даже специальными). Напротив, приоритет всегда отдается вышестоящей норме, что

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

выводит принципы на новый уровень и требует от правоприменителя всегда действовать в их пользу.

При таком подходе выделение отраслевых принципов в отдельную статью или главу кодекса перестает быть мероприятием сугубо педагогическим, приобретая реальное юридическое значение. Ясно, что сам перечень принципов становится строго исчерпывающим: доктрина может выделять какие угодно принципы, но большей юридической силой обладают только те, которые обозначены в качестве принципов законодателем и никем другим. Для дополнения номенклатуры принципов требуется внести изменения в соответствующую главу или статью кодекса, в силу чего хорошо известные в юридической науке и часто формулируемые в диссертациях предложения de lege ferenda расширить перечень принципов соответствующей отрасли права за счет какого-то нового принципа, включив его в кодекс или переместив норму о нем в главу кодекса о принципах, наполняются действительным практическим смыслом.

Однако при всех достоинствах данный подход имеет и очевидные недостатки, причем некоторые из них выглядят непреодолимыми. Во-первых, совершенно непонятна его конституционно-правовая легитимность. Иерархия между конституционными, между- народно-правовыми, законодательными (ФКЗ и ФЗ), подзаконными и другими нормами очевидна и базируется на Конституции, разделении властей, процедуре принятия того или иного акта и т.п. Но на каком основании мы выстроим иерархию между нормами одного законодательного акта, принятого в рамках единой демократической процедуры, даже если некоторые из статей данного акта обозначены в качестве «принципов» или «основных начал»? Здесь мы рискуем столк­ нуться с теми же проблемами, с которыми столкнулся Конституционный Суд РФ, оценивая конституционность законодательных положений о приоритете кодексов перед остальными федеральными законами29, если не больше.

Во-вторых, все, кроме самих принципов, кодифицированные законодательные нормы приходят в такой ситуации в крайнюю нестабильность, поскольку пра-

29Постановление КС РФ от 29.06.2004 № 13-П. См. подробнее: Головко Л.В. Место кодекса в системе источников уго- ловно-процессуального права. С. 38.

воприменитель в любой момент может отказаться какие-то из них применять, поскольку они, на его взгляд, противоречат тому или иному принципу. Это отдаленно напоминает, если вспомнить историю, например, уголовно-процессуального права, советские идеи 1920-х гг. о превращении УПК в необязательную инструкцию по расследованию и рассмотрению уголовных дел или даже полном его упразднении с заменой на некий «наказ по производству уголовных дел», т.е. набор официальных комментариев к Основам уголовного судопроизводства Союза ССР, которые можно было бы достаточно свободно модифицировать, но «без изменения принципов судопроизводства»30. Допустима ли в современных условиях такого рода дестабилизация уголовно-процессуаль- ного (да и любого другого) законодательства, пусть даже ради повышения роли принципов в правовом регулировании? Вопрос риторический. Это будет шагом скорее назад (в сторону большевистского радикализма первых лет советской власти), нежели вперед.

Иногда речь идет не только о нестабильности законодательства, превращаемого едва ли не в инструкцию, но и о еще более глубоких проб­ лемах, связанных со спецификой некоторых конкретных отраслей права.

Например, в уголовном праве уголовный закон по понятным причинам повсеместно признается «актом строгого толкования»31. Во Франции данное положение даже прямо закреплено в ст. 111-4 действующего УК, причем, что примечательно, в главе I, которая называется «Общие принципы». Но нет сомнений, что действует оно и в других правопорядках, в том числе в России. Ни о каком свободном, плавающем толковании уголовно-правовых норм со ссылкой на принципы как некие маяки говорить в такой ситуации не приходится. Это прекрасно понимали в свое время инициаторы включения в отечественное уголовное законодательство норм-принципов, отмечавшие, что целью данной инновации, реализованной mutatis mutandis затем в ст. 3–7 УК РФ, является «воспитание

30Тезисы о реформе УПК. Постановление коллегии Народного комиссариата юстиции РСФСР // Строгович М.С., Карницкий Д.А. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Постатейный комментарий с приложением проекта УПК. М., 1928. С. 500.

31Bonfils P., Giacopelli M. Droit pénal général. Paris, 2018. P. 58.

граждан», «формирование правосознания»32, т.е. что угодно, кроме внутриотраслевого правоприменительного контроля. Исключен он, разумеется, и в уголовном праве Франции, о чем, собственно, и гласит один из провозглашенных французским законодателем «принципов» уголовного законодательства, поэтому все дискуссии о месте принципов в системе источников права велись там в свое время вокруг УПК (ста- тья-преамбула), но не УК.

В-третьих, если даже не вдаваться в дискуссию о балансе законодательной и судебной властей и не выражать тревоги по поводу явной маргинализации первой из них при придании отраслевым принципам высшей по отношению к остальным законодательным нормам юридической силы, такого рода дополнительный нормоконтроль в любом случае выглядит искусственным и неэффективным. Понятно, когда речь идет о конституционном контроле за соответствием Конституции законодательных положений или судебном контроле за соответствием подзаконных актов законам. Но какой смысл контролировать законодателя, если в его власти находится принятие не только контролируемой, но и референсной нормы (в данной ситуации нормы-принципа)? Ведь законодатель свободен в изменении референсных норм-принципов, что он, скорее всего, и будет делать, беспрерывно их уточняя и дополняя, если окажется недоволен блокировкой судьями каких-либо формально рядовых из принятых им норм. В результате крайне нестабильными окажутся уже главы и статьи о принципах, рискуя разрастаться до бесконечности, пока наконец раздраженный законодатель не превратит весь кодекс в один большой «принцип». Кому нужны такие нормативные войны?

Законодателя способно по-настоящему ограничить лишь конституционное и иногда меж- дународно-правовое регулирование, но оно к проблеме появления в кодексах отраслевых принципов отношения не имеет.

В-четвертых, изначальной целью выделения отраслевых правовых принципов или, по крайней мере, одной из них являлось, как мы помним, создание дополнительного инструмента преодоления норма-

32Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / отв. ред. В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келина. М., 1987. С. 16–17.

тивных конфликтов, когда принцип становится критерием разрешения противоречий между разными нормами одного (законодательного) уровня. Однако, придавая принципам особую юридическую силу и выстраивая очередную иерархию правовых норм, мы не столько снимаем существующие или гипотетические правовые коллизии, сколько продуцируем новые, фактически сталкивая принципы с остальными кодифицированными нормами, заставляя судью каждый раз разбираться, соответствует ли та или иная норма принципам или не соответствует. В итоге нормативных конфликтов становится не меньше, но больше, что явно выходит за рамки ожидаемых нами результатов.

В целом ясно, что у идеи придания нор- мам-принципам большей по отношению к остальным нормам юридической силы оказывается столь много негативных побочных эффектов, что она вряд ли может рассматриваться как плодотворная даже в стратегической перспективе.

Поэтому с начавшими появляться в российской литературе, пусть очень редко и с двадцатилетним опозданием (по сравнению с той же Францией), высказываниями, что «в случае несоответствия нормы-правила норме-принципу должна применяться последняя»33, вряд ли следует согласиться. Такой подход заведет только в тупик.

Что остается делать? Признать, что нормы-принци- пы — это всегда либо законодательные (рядовые), либо конституционные или международно-правовые (если они воспроизводят текст Конституции или международно-правового акта) нормы, а сам факт их включения в отдельную статью или главу кодекса с соответствующим наименованием ни к каким юридическим (в строгом смысле) последствиям не приводит. Это не более чем педагогический прием со стороны законодателя. Насколько такой прием нужен? Вопрос остается открытым. Ясно одно: с точки зрения разрешения правовых коллизий (противоречий между нормами) он ничего нам не дает.

33Некрасов С., Сильнов М. Практическое значение уголов- но-процессуальных норм-принципов // Законность. 2019. № 2. С. 53.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

Здесь, пожалуй, как и в случае с кодексами в их соотношении с иными законами, мы сталкиваемся с очередной неудачной попыткой создать дополнительные нормативные иерархии, хотя в плане принципов такая попытка выглядит менее очевидной.

Если же ее вовсе не было, т.е. законодатель формулировал главы и статьи о принципах, ничуть не задумываясь о реальных правовых смыслах своих действий, то это тем более странно. Право не терпит декларативного прекраснодушия (дескать, чем больше красивых слов, тем лучше), в нем все имеет последствия, часто расходящиеся с добрыми помыслами. Даже если такие последствия иногда не наступают, то мы в лучшем случае получаем избыточное правовое регулирование, особенно когда речь идет о положениях объективных, т.е. от нашей воли не зависящих, на чем часто настаивают российские исследователи34. Зачем их тогда вообще закреплять? Мы же не возводим в ранг нормы права закон всемирного тяготения или Периодическую систему элементов Д.И. Менделеева.

Законодатель всегда должен оставаться в своих нормативных устремлениях максимально конкретным и реалистичным, избегая чрезмерно абстрактных идей и помня о правиле lex specialis derogat legi generali.

Формулирование правовых принципов — это все-таки удел доктрины, чью роль (вместе с судебной практикой) в преодолении гипотетических или действительных противоречий между правовыми нормами не могут заменить никакие инновационные коллизионные механизмы, часто не имеющие ни теоретических, ни исторических оснований.

REFERENCES

Alekseev, S.S. Problems of Theory of State and Law [Problemy teorii gosudarstva i prava]. Moscow, 1987. 448 p.

Alekseyev, N.S., Dayev, V.G., Kokorev, L.D. “Essay on the Development of Science of the Soviet Criminal Process” [Ocherk

34 См., напр.: Газетдинов Н.И. Указ. соч. С. 19.

razvitiya nauki sovetskogo ugolovnogo protsessa], in: Panyushkin, V.A. (ed.). Problems of the Theory and Practice of the Criminal Process: History and Modernity [Problemy teorii i praktiki ugolovnogo protsessa: istoriya i sovremennost’]. Voronezh, 2006. P. 73–244.

Alyokhin, A.P. and Karmolitskiy, A.A. Administrative Law of Russia. Part One [Administrativnoye pravo Rossii. Pervaya chast’]. 2nd ed. Moscow, 2009. 501 p.

Bezrukov, S.S. Theoretical and Legal Problems of the System and Content of the Principles of Criminal Proceedings [Teoretikopravovyye problemy sistemy i soderzhaniya printsipov ugolovnogo protsessa]. Moscow, 2016. 560 p.

Bonfils, P. and Giacopelli, M. Droit pénal général. Paris, 2018. 415 p.

Casorla, F. “Les principes directeurs du procès pénal, principes généraux du droit? Essai de clarification”. Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire. Mélanges offerts à Jean Pradel. Paris, 2006. P. 53–69.

Commaret, D.N. “L’article préliminaire du Code de procédure pénale, simple rappel des principes directeurs du procès pénal, disposition créatrice de droit ou moyen de contrôle de la légalité de la loi?”. Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire. Mélanges offerts à Jean Pradel. Paris, 2006. P. 71–84.

Cornu, G. Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens. 11th ed. Paris, 2003. 726 p.

Dobrovolskaya, T.N. Principles of Soviet Criminal Process. Issues of Theory and Practice [Printsipy sovetskogo ugolovnogo protsessa. Voprosy teorii i praktiki]. Moscow, 1971. 200 p.

Gazetdinov, N.I. Realisation of the Principles of Criminal Litigation [Realizatsiya printsipov ugolovnogo sudoproizvodstva]. Moscow, 2007. 432 p.

Golovko, L.V. (ed.). A Course of Criminal Process [Kurs ugolovnogo protsessa]. 2nd ed. Moscow, 2017. 1280 p.

Golovko, L.V. “The Place of the Code in the System of Sources of Criminal and Procedural Law” [Mesto kodeksa v sisteme istochnikov ugolovno-protsessual’nogo prava]. State and Law [Gosudarstvo i pravo]. 2007. No. 1. P. 38–45. P. 38–45.

Golovko, L.V. “The Reform of Criminal Process in France” [Reforma ugolovnogo protsessa vo Frantsii]. State and Law [Gosudarstvo i pravo]. 2001. No. 8. P. 89–98.

Kruglikov, A.P. and Biryukova, I.A. “Procedural Management of Criminal Prosecution by a Public Prosecutor on Behalf of the State — A Principle of Criminal Proceedings” [Protsessual’noye rukovodstvo prokurorom ugolovnym presledovaniyem ot imeni gosudarstva — printsip ugolovnogo sudoproizvodstva]. Legality [Zakonnost’]. 2019. No. 2. P. 38–42.

Kudryavtsev, V.N. and Kelina, S.G. (eds.). Criminal Law. Experience in Theoretical Modelling [Ugolovnyy zakon. Opyt teoreticheskogo modelirovaniya]. Moscow, 1987. 276 p.

Kuznetsova, N.F. and Tyazhkova, I.I. (eds.). A Cource of Criminal Law. General Part. Vol. 1: A Crime [Kurs ugolovnogo prava. Obshchaya chast’. T. 1: Ucheniye o prestuplenii]. Moscow, 1999. 578 p.

Lazerges, C. “Le renforcement de la protection de la présomption d’innocence et des droits des victimes: histoire d’une navette parlementaire”. Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 2001. No. 1. P. 7–23.

Manova, N.S. (ed.). Principles of Russian Criminal Litigation: Content and Problems of Realisation [Printsipy rossiyskogo ugolovnogo sudoproizvodstva: soderzhaniye i problemy realizatsii]. Moscow, 2019. 360 p.

Mayer, D. “Vers un contrôle du législateur par le juge pénal?”. Recueil Dalloz. 2001. Chronique. P. 1643–1645.

Nekrasov, S.V. and Silnov, M.A. “Practical Meaning of Criminal Procedural Rules and Principles” [Prakticheskoye znacheniye ugolovno-protsessual’nykh norm-printsipov]. Legality [Zakonnost’]. 2019. No. 2. P. 53–54.

Pikalov, I.A. Principles of Domestic Criminal Process [Printsipy otechestvennogo ugolovnogo protsessa]. Moscow, 2012. 256 p.

Pradel, J. and Corstens, G. Droit pénal européen. 2nd ed. Paris, 2002. 609 p.

Shershenevich, G.F. General Theory of Law [Obshchaya teoriya prava]. Riga, 1924. 805 p.

Strogovich, M.S. and Karnitskiy, D.A. Criminal Procedural Code of the RSFSR: Annotated Commentary and Draft CPC [Ugolovnoprotsessual’nyy kodeks RSFSR. Postateynyy kommentariy s prilozheniyem proyekta UPK]. Moscow, 1928. 536 p.

Vasilyev, O.L. Justice at the Pre-Trial Stages of Russian Criminal Proceedings [Spravedlivost’ na dosudebnykh stadiyakh ugolovnogo protsessa Rossii]. Moscow, 2017. 344 p.

Vitruk, N.N. Constitutional Justice [Konstitutsionnoye pravosudiye]. 3rd ed. Moscow, 2010. 592 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Leonid V. Golovko

Chairholder of the Chair of Criminal Procedure, Justice and Supervision by Public Prosecutor of the Faculty of Law at Lomonosov Moscow State University, LLD, Professor (119991, Russia, Moscow, Leninskie gory, 1, bld. 13 (4th Academic Block), room 406A, 407A; Municipal Post Office-1; e-mail: office@law.msu.ru).

БАХИН

СЕРГЕЙ

ВЛАДИМИРОВИЧ

заведующий кафедрой международного права, профессор СПбГУ, доктор юридических наук

ИГНАТЬЕВ

АЛЕКСАНДР

СЕРГЕЕВИЧ

преподаватель СПбГУ, кандидат юридических наук

ТЕМА НОМЕРА: Правовые коллизии и средства их разрешения

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ: КОЛЛИЗИОННОЕ ИЗМЕРЕНИЕ

Одними из самых сложных применительно к международному праву (публичному и частному) являются коллизии между положениями различных международных договоров. С увеличением числа международных соглашений и детализацией содержащихся в них постановлений конфликты между международными договорами становятся все многочисленнее и разностороннее. Правоположения относительно разрешения таких коллизий предусмотрены как в нормах международного права, так и в национальном законодательстве. В правовой системе Российской Федерации регламентация конкуренции международных договоров не всегда носит последовательный характер. Предлагается включить специальные положения на этот счет в Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации». При этом особо должен быть оговорен статус в правовой системе Российской Федерации соглашений, заключенных от имени Евразийского экономического союза с третьими государствами.

Ключевые слова: международное публичное право, международное частное право, иностранное право, международный договор, многосторонний международный договор, двусторонний международный договор, конкуренция (конфликт) международных договоров

Сколь бы ни был широк и разнообразен спектр коллизий в рамках той или иной системы национального права, их число кратно возрастает, когда национальное право соприкасается с международным правом и системами права иностранных государств. В подобных ситуациях юристам приходится решать самые настоящие головоломки, ибо не все из этих коллизий имеют внятное правовое решение. И тогда говорят о коллизии (или конкуренции), но не отдельных

правовых норм, а различных правовых систем.

При этом существенно различаются коллизии, возникающие применительно к международному публичному и международному частному праву. В первом слу-

SERGEY V. BAKHIN

Head of the Department

of International Law,

Professor at Saint

Petersburg State

University, LLD

ALEXANDR S. IGNATEV

Lecturer at Saint

Petersburg State

University, PhD in Law

INTERNATIONAL TREATIES: MEASUREMENT OF CONFLICTS

One of the most difficult issues of international law (both public and private) is the conflict between the provisions of various international treaties. With the increasing number of international agreements and the level of details they contain, conflicts between them are becoming more numerous and diverse. Rules on the resolution of such conflicts are provided for in both international law and national legislation. In the legal system of the Russian Federation, the regulation of conflicts between international agreements is not always consistent. It is, therefore, proposed that special provisions regarding the matter be included in the Russian Federation Law “On International Treaties of the Russian Federation”. It is noted that the status of treaties concluded on behalf of the Eurasian Economic Union with third states be specifically addressed in the Russian Federation legal system.

Keywords: public international law, private international law, foreign law, international treaty, multilateral international treaty, bilateral international treaty, collision (conflict) of international treaties

чае речь идет о соотношении национального и международного права, во вторых — о коллизиях между национальными правопорядками различных государств. Международное частное право в этом отношении вообще стоит особняком, так как его существование и назначение обусловлено именно этой основополагающей коллизией, в связи с чем оно во многих государствах даже именуется не международным частным, а коллизионным (или конфликтным) правом (conflict of laws). Совершенно особое место в череде этих колли-

зий занимают случаи конкуренции юрисдикции, когда приходится решать вопрос о том, суд какого именно государства правомочен рассмотреть дело, в которое вовлечены лица и обстоятельства, относящиеся к разным правовым системам.

Однако и в сфере международного публичного, и в сфере международного частного права довольно часто приходится сталкиваться с еще одной весьма специфической категорией коллизий — конкурен-

коллизии между различными договорами невозможно в принципе. Они, во-первых, весьма лаконичны, а во-вторых, носят слишком общий характер и не решают всех возможных коллизий. Более того, во многих случаях разрешение вопроса о конкуренции международных договоров осуществляется не на основе норм международного права, а при посредстве специальных правил, установленных на этот счет в национальном законодательстве, или, если такие правила в законодательстве отсутствуют, на основе общих доктринальных построений.

Парадоксально, но в доктрине вопросы преодоления коллизий между международными договорами чаще всего предлагается решать по аналогии с тем, как регламентируется соотношение между национальными актами (чаще всего законами). В этом отношении главным считается принцип «lex posterior derogat priori» — «позднейший закон отменяет более ранний». С ним конкурирует принцип «lex specialis derogat generali» — «специальный закон отменяет общий».

Интересно отметить, что на Дипломатической конференции в Вене при обсуждении текста Венской конвенции 1969 г. советской делегацией предлагалось закрепить в конвенции еще один принцип соотнесения договоров — принцип более благоприятного режима регулирования. Эти предложения не были приняты, но по-прежнему поддерживаются ведущими отечественными специалистами2.

Обратимся к наиболее важным положениям, направленным на разрешение коллизий между международными договорами.

Как уже отмечалось, в некоторых международных договорах содержатся прямые указания на их соотношение с другими международными соглашениями. В таком случае возможные коллизии разрешаются этими договорными положениями. Например, в ст. 103

2См.: Каламкарян Р.А. Право международных договоров. Применение международных договоров во времени и пространстве. М., 2015. С. 72; Лукашук И.И. Современное право международных договоров: в 2 т. Т. 2: Действие международных договоров. М., 2006. С. 52 и след.; Талалаев А.Н. Право международных договоров: в 2 т. Т. 2: Действие и применение договоров. Договоры с участием международных организаций. М., 2011. С. 51.

Устава ООН предусмотрено: «…когда обязательства Членов Организации по настоящему Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по настоящему Уставу». Иными словами, Устав ООН занимает высшую ступень в иерархии международных договоров и имеет приоритет перед всеми другими договорами (естественно, для государств — членов ООН).

Однако положения Устава ООН, касающиеся его соотношения с другими международными договорами, — явление уникальное, как и сам этот документ.

Вданном случае регламентировано соотношение одного международного соглашения со всеми иными международными договорами. Более распространена ситуация, когда в договоре устанавливается его соотношение с несколькими тесно связанными с ним соглашениями.

Впоследние годы нередки случаи, когда по одному и тому же вопросу действуют сразу и универсальный, и региональный, и двусторонние договоры, а порой целая серия соглашений.

К примеру, детальная система взаимосвязи установлена между Парижской конвенцией об охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее — Парижская конвенция 1883 г.), Договором о патентной кооперации от 19.06.1970 (далее — Договор 1970 г.) и Евразийской патентной конвенцией от 09.09.1994 (далее — Евразийская конвенция 1994 г.). В преамбуле Евразийской конвенции 1994 г. определено, что она представляет собой специальное соглашение в соответствии со ст. 19 Парижской конвенции 1883 г.3 и договор о региональном патенте согласно ст. 45 Договора 1970 г.4 В ч. 2 ст. 1 Евразийской конвенции 1994 г. установлено, что никакое ее положение не должно пониматься как ограничение прав, предусмотренных Парижской конвенцией 1883 г. Согласно ст. 8

3В ст. 19 Парижской конвенции предусмотрено: «Подразумевается, что страны Союза оставляют за собой право заключать отдельно между собой специальные соглашения по охране промышленной собственности, если эти соглашения не противоречат положениям настоящей Конвенции».

4В ст. 45 Договора 1970 г. упоминается о том, что может существовать договор, предусматривающий выдачу регио­ нальных патентов (договор о региональном патенте). Евразийская конвенция 1994 г., предусматривающая выдачу евразийского патента, относится к числу таких договоров.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

Евразийской конвенции 1994 г. право приоритета признается в рамках Евразийской патентной системы в соответствии с Парижской конвенцией 1883 г. Как предусмотрено в ст. 20, Договор 1970 г. и Инструкция к нему применяются в рамках Евразийской патентной системы, а в случае расхождения между ними, Евразийской конвенцией 1994 г. и Инструкцией к ней применяются первые. Наконец, в соответствии со ст. 26 Евразийской конвенции 1994 г. членство в ней открыто лишь для государств, участвующих в Парижской конвенции 1883 г. и Договоре 1970 г.

Не претендуя на исчерпывающее изложение вопроса, обратим внимание на сложную систему соподчинения, установленную в Договоре Всемирной организации интеллектуальной собственности об авторском праве от 20.12.1996 (далее — Договор ВОИС 1996 г.) по отношению к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (далее — Бернская конвенция 1886 г.).

Статья 1 Договора ВОИС 1996 г., озаглавленная «Отношение к Бернской конвенции», устанавливает, что Договор ВОИС 1996 г. является специальным соглашением по смыслу ст. 20 Бернской конвенции 1886 г.5 Далее говорится: «Ничто в настоящем Договоре не затрагивает существующих обязательств, которые Договаривающиеся стороны имеют в отношениях между собой по Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений... Договаривающиеся стороны подчиняются требованиям статей 1–21 и Приложения к Бернской конвенции». Наконец, ст. 3 предусматривает, что договаривающиеся стороны применяют mutatis mutandis положения ст. 2–6 Бернской конвенции 1886 г. в отношении охраны, предусмотренной Договором ВОИС 1996 г.

Особая система соотношения с другими международными договорами содержится в Конвенции ООН о международных смешанных перевозках грузов от 24.05.1980. Перед разработчиками встала задача

5В ст. 20 Бернской конвенции 1886 г. говорится: «Правительства стран Союза оставляют за собой право вступать между собой в специальные соглашения, которые предоставляют авторам более широкие права по сравнению с настоящей Конвенцией или содержат другие положения, не противоречащие настоящей Конвенции. Продолжают применяться положения действующих соглашений, удовлетворяющие этим требованиям».

соотнести положения об ответственности оператора смешанной перевозки с уровнем ответственности, установленным в международных соглашениях, касающихся отдельных видов перевозок, а также с национальным правом. Поэтому в ст. 30, озаглавленной «Другие конвенции», содержится довольно сложная система соотношения и соподчинения с 8 другими конвенциями и национальным законодательством государств-участников.

В последние годы приходится нередко обращаться к разграничению положений различных конвенций, так как все чаще сферы действия международных договоров соприкасаются или пересекаются.

Так, например, в Конвенцию о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования от 16.11.2001 (далее — Кейптаунская конвенция 2001 г.) включена специальная статья, озаглавленная «Связь с Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге» (ст. 46). В ней предусмотрено, что соотношение между Кейптаунской конвенцией 2001 г. и Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге от 28.05.1988 может быть установлено в протоколе, дополняющем Конвенцию.

Один из таких протоколов был принят одновременно с Кейптаунской конвенцией 2001 г., это Протокол по авиационному оборудованию. В его ст. XXV «Связь с Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге» регламентировано: «Настоящая Конвенция (Кейптаунская конвенция 2001 г. — С.Б., А.И.) заменяет Конвенцию УНИДРУА о международном финансовом лизинге, подписанную в Оттаве 28 мая 1988 года, в части, касающейся авиационных объектов».

Регламентировано в Кейптаунской конвенции 2001 г. и ее соотношение с другим международным договором — Конвенцией ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле от 12.12.2001 (далее — Конвенция о дебиторской задолженности 2001 г.). В ст. 45-bis предусмотрено, что Кейптаунская конвенция 2001 г. имеет преимущественную силу в части, «касающейся уступки дебиторской задолженности, имеющей отношение в качестве связанных с объектом прав к международным гарантиям на авиационные объекты, железнодорожный подвижной состав и космические средства».

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.06.1999 № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» (далее — Постановление ВАС 1999 г.).

В п. 3 Постановления ВАС 1999 г. было предусмотрено: «Суд учитывает, что двусторонний международный договор является специальным нормативным актом по отношению к многосторонним международным договорам регионального и всеобщего характера». Это правило, базирующееся на количестве участников договора, соответствует мировой практике, поскольку вполне очевидно, что в двустороннем режиме государства могут установить более детальное регулирование, нежели при большем количестве участников.

Исходя из названия и содержания Постановления ВАС 1999 г., можно предположить, что установленное в нем правило относительно конкуренции международных договоров касается лишь договоров по вопросам арбитражного процесса. Однако, во-первых, большинство стран не знает используемого в Российской Федерации разграничения процесса на гражданский и арбитражный (посему используется термин «гражданский процесс»), а во-вторых, получается, что применительно к международным договорам по другим вопросам в каждом случае необходимы отдельные постановления. Поскольку таковых не последовало, суды на практике руководствуются позицией, изложенной в п. 3 Постановления ВАС 1999 г., и для решения иных коллизий договоров с различным числом участников.

Кроме того, необходимо признать, что правило, включенное в п. 3 Постановления ВАС 1999 г., имеет не совсем удачную формулировку. Прежде всего, если его понимать буквально, то получается, что любой двусторонний договор является специальным по отношению к любому многостороннему вне зависимости от их содержания. В анализируемом пункте не было оговорено, что разграничение общего и специального договоров возможно лишь в тех случаях, когда они имеют один и тот же предмет регулирования. Далее, в п. 3 речь идет о «специальном» договоре, а на самом деле в расчет предложено принимать количество участников. Представляется, что это все же разные критерии. Наконец, в п. 3 использовано словосочетание «договор регионального характера».

Под таковыми обычно понимаются международные договоры с континентальной сферой действия, в наименовании которых используются термины «европейское», «евразийское», «американское» (или «межамериканское), «африканское» соглашение (договор, конвенция) или иные словосочетания, ограничивающие сферу действия договора11. С этой точки зрения СНГ не является ни регионом, ни даже субрегионом. Правильнее вести речь об интеграционном объединении, в рамках которого заключены соответствующие договоры.

К тому же ситуация с многосторонними и двусторонними договорами не столь проста, как кажется. Все дело в том, что Российская Федерация помимо Минской конвенции 1993 г., заключенной в рамках СНГ, участвует в ряде универсальных международных договоров о правовой помощи. К числу таких договоров относятся: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса от 01.03.1954 (далее — Конвенция 1954 г.), Конвенция о вручении за границей судебных

ивнесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965 (далее — Конвенция 1965 г.)

иКонвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам от 18.03.1970 (далее — Конвенция 1970 г.).

Три указанные Конвенции имеют сложную систему соподчинения. Конвенции 1965 и 1970 гг. не отменяют действия Конвенции 1954 г., а лишь заменяют для участвующих в них государств соответствующие положения Конвенции 1954 г.12 Конвенция 1965 г. заме-

11Например, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 21.04.1961, Евразийская патентная конвенция от 09.09.1994, Межамериканская конвенция об экстерриториальном действии иностранных судебных и арбитражных решений от 08.05.1979, Африканская хартия прав человека и народов от 26.06.1981 и т.д. В некоторых случаях заключение подобного регионального соглашения не исключает возможности присоединения к нему государств из других географических регионов. Подчас территориальная сфера действия международного договора может быть обозначена иначе, см., напр.: Конвенция о признании квалификаций, относящихся к высшему образованию в Европейском регионе, от 11.04.1997, Международная конвенция о признании учебных курсов, дипломов о высшем образовании и ученых степеней в арабских и европейских государствах бассейна Средиземного моря от 17.12.1976.

12Выяснение того, какой именно из указанных договоров применяется, имеет принципиальное значение. Дело в том, что просьбы об оказании правовой помощи по Конвенциям

нила действие ст. 1–7, а Конвенция 1970 г. — ст. 8–15 Конвенции 1954 г.13

Однако Конвенция 1954 г., с одной стороны, и Конвенции 1965 и 1970 гг. — с другой, могут конкурировать не только между собой, но и с иными соглашениями о правовой помощи, прежде всего с двусторонними договорами о правовой помощи. Дело в том, что в двусторонних договорах находят разрешение вопросы как вручения документов за границей (т.е. вопросы, урегулированные в Конвенциях 1954 и 1965 гг.), так и вопросы исполнения иностранных судебных поручений (что урегулировано в Конвенциях 1954 и 1970 гг.). Каким образом должна разрешаться конкуренция между этими международными договорами?

В Конвенциях 1954, 1965 и 1970 гг. не преду­ смотрено никаких специальных постановлений относительно их конкуренции с двусторонними договорами о правовой помощи14; в последних также нет правил на этот счет. Если руководствоваться п. 3 Постановления ВАС 1999 г., то применяться должны двусторонние договоры.

1965 и 1970 гг. направляются в соответствии с их положениями через центральный орган (т.е. Министерство юстиции РФ), а по Конвенции 1954 г. — через МИД России, поскольку СССР в свое время сделал оговорку, что применительно к Конвенции 1954 г. будет использовать исключительно дипломатические каналы для направления поручений. Эта оговорка не снята до сих пор.

13Республики Армения, Беларусь, Казахстан, Российская Федерация и Украина, будучи участниками Конвенции 1954 г., одновременно присоединились к Конвенции 1970 г., которая, согласно ее ст. 29, заменяет действие ст. 8–16 Конвенции 1954 г. Вместе с тем Конвенция 1970 г. (абз. 4 ст. 39) при присоединении к ней начинает применяться лишь в отношениях между присоединяющимся государством и теми ее участниками, которые заявят о своем согласии на такое присоединение. Это условие среди членов СНГ выполнено только между Республиками Армения и Беларусь. Таким образом, двусторонние отношения пяти упомянутых государств — участников СНГ, кроме отношений между Арменией и Беларусью, по всей видимости, по-прежнему регулируются Конвенцией 1954 г., а не Конвенцией 1970 г.

14В Конвенциях 1965 и 1970 гг. лишь предусмотрено, что го- сударства-участники могут в двустороннем формате или по соглашению между несколькими участниками договориться о неприменении отдельных (специально оговоренных) статей этих Конвенций. В то же время в них установлено, что эти Конвенции не затрагивают конвенций, участниками которых являются или станут договаривающиеся государства и которые содержат положения по вопросам, регулируемым Конвенциями 1965 и 1970 гг.

Между тем 9 июля 2019 г. было принято Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» (далее — Постановление 2019 г.). В нем установлен совершенно иной подход к соотношению международных договоров: «По общему правилу, специальные нормы международного договора подлежат приоритетному применению по отношению к общим нормам другого международного договора независимо от количества участников соответствующих международных договоров и дат их принятия, если нормами таких международных договоров не установлено иное» (абз. 3 п. 4).

Комментируя эту новацию российской правовой системы, следует обратить внимание на ряд обстоятельств.

Во-первых, сделана оговорка «по общему правилу». Раз существует общее правило, значит, параллельно должны существовать либо исключения, либо специальные правила. Поскольку никакие специальные правила при этом не формулируются, нужно, видимо, считать, что оговорено только исключение, содержащееся во фразе «если нормами таких международных договоров не установлено иное». Другими словами, положения Постановления 2019 г. действуют, лишь если в самих договорах правила разграничения сферы их действия отсутствуют.

Во-вторых, в отличие от принимавшихся ранее актов, в Постановлении 2019 г. речь идет не о конкуренции международных договоров в целом, а о коллизии включенных в них норм. Надо полагать, что признание какой-либо нормы одного международного договора специальной по отношению к норме другого договора должно вести к применению в целом договора, содержащего специальную норму, а не этой нормы в отдельности. Однако такая трактовка абз. 3 п. 4 Постановления 2019 г. не является единственно возможной. Мыслима интерпретация, предполагающая допустимость параллельного применения специальных норм из нескольких договоров одновременно.

Формально-юридически такая ситуация на сегодняшний день маловероятна. Если суд одного государства направляет просьбу о правовой помощи суду другого государства, то в обращении будет содержаться

договорах) договоры в нашей стране могут быть заключены от имени Российской Федерации (меж­ государственные договоры), от имени Правительства (межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти или уполномоченных организаций (договоры межведомственного характера).

Иерархия этих договоров в Законе о международных договорах никак не регламентирована, между тем статус договора в зависимости от положения органа, который от имени Российской Федерации давал согласие на его обязательность для России, представляет особую сложность. С одной стороны, любой международный договор, кто бы его ни принимал, — это международное обязательство России (а не органа, заключившего договор). С другой стороны, установленное Законом о международных договорах распределение компетенции на заключение международных договоров само по себе представляет соотношение определенных проблем по степени их значимости.

Вместе с тем логика, на которой строятся нормы Закона о международных договорах, подсказывает, что положения договора, согласие на обязательность которого дано Российской Федерацией в форме федерального закона, должны иметь приоритет перед положениями договора, не проходившего процедуру утверждения парламентом.

Все изложенное выше с очевидностью свидетельствует, что в обозримом будущем в Российской Федерации следовало бы разработать и принять новый закон о международных договорах. Это позволило бы однозначно разрешить в числе прочего вопросы конкуренции международных договоров, участницей которых является Российская Федерация.

Необходимость принятия нового закона предопределена и тем, что в недалекой перспективе в правовой системе Российской Федерации могут появиться международные договоры особого рода. В соответствии со ст. 6 Договора о Евразийском экономическом союзе (ЕАЭС) от 29.05.2014 в право Союза входят не только договоры, заключенные государствами — членами ЕАЭС, но и договоры самого Союза с третьей стороной. Во исполнение этого положения было

разработано и принято Соглашение о международных договорах Евразийского экономического союза с третьими государствами, международными организациями или международными интеграционными объединениями от 14.05.2018 (далее — Соглашение 2018 г.).

Согласно ст. 11 Соглашения 2018 г. решение о выражении согласия Союза на обязательность для него международного договора или о намерении не становиться участником подписанного международного договора принимается Высшим советом ЕАЭС после выполнения всеми государствами-членами необходимых внутригосударственных процедур. Какие именно «необходимые внутригосударственные процедуры» должен пройти договор при его утверждении, не уточняется. Но даже если он, предположим, пройдет процедуру ратификации в РФ, он будет являться не договором Российской Федерации, а договором ЕАЭС. Каков будет его юридический статус в правовой системе России? Юридическая ловушка в данном случае состоит в том, что в Конституции РФ (прежде всего, в ч. 4 ст. 15), Законе о международных договорах, других нормативных актах регламентировано правовое положение и соотношение с российским законодательством международных договоров Российской Федерации, но нет ни слова о международных договорах ЕАЭС.

Было бы весьма наивно думать, что указанная коллизия может быть разрешена простым росчерком пера или разъяснениями какого бы то ни было органа, в том числе Суда Евразийского экономического союза. С аналогичными проблемами при выстраивании единого правового пространства в рамках интеграционного объединения столкнулся на определенном этапе Европейский союз (ЕС). В частности, государствам-членам пришлось устанавливать, что обязательства в рамках ЕС превалируют перед обязательствами, взятыми по международным договорам с третьими государствами17. Не предлагая копировать эти юридические решения, авторы полагают, что опыт ЕС должен быть исследован и учтен — в том числе и в

17Бахин С.В. Право интеграционных образований: вопросы конкуренции систем права // Международные отношения и право: взгляд в ХХI век / International Relations and Law: A Look into XXI Century. Материалы конференции в честь профессора Л.Н. Галенской / под ред. С.В. Бахина. СПб., 2009. С. 90–145.

той части, которая касается действия международных договоров интеграционного объединения. Если Российская Федерация намерена развивать полноценную интеграцию в рамках ЕАЭС, ей с неизбежностью нужно будет решить данный вопрос посредством специального регулирования.

REFERENCES

Bakhin, S.V. “The Law of Integration Formations: the Issue of Conflicting Systems of Law” [Pravo integratsionnyh obrazovaniy: voprosy konkurentsii sistem prava], in: Bakhin, S.V. (ed.). International Relations and Law: A Look into XXI Century. Materials of the Сonference in Honor of Professor L.N. Galenskaya [Mezhdunarodnye otnosheniya i pravo: vzglyad v XXI vek. Materialy konferentsii v chest’ professora L.N. Galenskoy]. Saint Petersburg, 2009. Р. 90–145.

Bakhin, S.V. and Ignatiev, A.S. “Legal Assistance and Legal Relations in Civil and Family Matters: Amendments to the Regu­ lation within the CIS (2002 Kishinev Convention)” [Pravovaya pomoshch’ i pravovye otnosheniya po grazhdanskim i semeynym delam: korrektirovka reglamentatsii v ramkah SNG (Kishinyovskaya konventsiya 2002)]. Journal of International

Private Law [Zhurnal mezhdunarodnogo chastnogo prava]. 2005. No. 4. P. 3–20.

Kalamkaryan, R.A. Law of International Treaties. Application of International Treaties in Time and Space [Pravo mezhdunarodnyh dogovorov. Primeneniya mezhdunarodnyh dogovorov vo vremeni i prostranstve]. Moscow, 2015. 277 p.

Lukashuk, I.I. Modern Law of International Treaties: Effect of International Treaties: in 2 vol. Vol. 2 [Sovremennoe pravo mezhdunarodnyh dogovorov: v 2 t. T. 2]. Moscow, 2006. 496 p.

Talalaev, A.N. Law of Treaties. Book 2: Operation and Application of Treaties. Treaties Involving International Organizations [Pravo mezhdunarodnyh dogovorov: v 2 t. T. 2. Deystvie i primenenie dogovorov. Dogovory s uchastiem mezhdunarodnyh organizatsiy]. Moscow, 2011. 504 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHORS

Sergey V. Bakhin

Head of the Department of International Law, Professor at Saint Petersburg State University, LLD (199026, Russia, Saint Petersburg, 22-ya liniya, 7; e-mail: intlaw@jurfak.spb.ru).

Alexandr S. Ignatev

Lecturer at Saint Petersburg State University, PhD in Law (199026, Russia, Saint Petersburg, 22-ya liniya, 7; e-mail: intlaw@jurfak. spb.ru).

СОБОЛЕВ

СТАНИСЛАВ

ИГОРЕВИЧ

адвокат юридической компании «Щекин и партнеры», магистр права (УрГЮУ)

КОЛЛИЗИЯ ПРАВИЛ ОБ ОЧЕРЕДНОСТИ ИСПОЛНЕНИЯ

ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ДОЛЖНИКОМ

ВПОЛЬЗУ НЕСКОЛЬКИХ КРЕДИТОРОВ И СПОСОБЫ ЕЕ РАЗРЕШЕНИЯ*

Вроссийском праве существуют нормы, предоставляющие при-

оритет по получению исполнения по обязательству в пользу того или иного кредитора. Такие правила поведения рассредоточены по различным нормативным актам, а их содержание противоречит друг другу. В результате применения этих норм (в отсутствие универсального правила об очередности удовлетворения прав кредиторов) обнаруживаются проблемы в правоприменительной практике. Ряд из них, а также вариант решения коллизии представлены автором в настоящей статье.

Ключевые слова: очередность исполнения обязательств, приоритет требований кредиторов

1. Введение

Влитературе отмечается, что «вся сфера юридических отношений по имуществу делится по предметам на два главных отдела: права вещные и права личные»1.

Внашем исследовании нас интересует институт обязательств, вернее, та его часть, которая посвящена исполнению обязательства.

Ученые выражают мнение, что главной целью обязательства является его исполнение, само оно стремится к прекращению, а должным основанием для его

*Автор выражает благодарность И.А. Ястржембскому за ценные замечания, высказанные при подготовке статьи.

1 Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 1. М., 2003. С. 1.

STANISLAV I. SOBOLEV

Trial Lawyer at Moscow

Bar Association

Schekin & Partners,

LLM (Ural State Law

University)

TOPIC OF THE ISSUE: Conflict of Laws and Means to Resolve It

CONFLICT OF RULES ON

THE SEQUENCE OF FULFILLMENT OF OBLIGATIONS IN FAVOR

OF SEVERAL CREDITORS AND THE WAY OF CONFLICT RESOLUTION

Russian law contains rules that give a lender priority in obtaining performance under an obligation. Such rules can be found in various regulatory acts, and they contradict each other. As a result, in the absence of a universal rule on the priority in creditors’ rights satisfaction problems are discovered in law enforcement practice. The author discovers a number of them and offers a way how to resolve the conflict.

Keywords: order of priorities, priority

прекращения является надлежащее исполнение2. Аналогичным образом высказывались дореволюционные классики, отмечая, что «сущность всякого обязательства состоит в вере и ожидании, в кредите, который и составляет связь между лицом, имеющим требование, и лицом обязанным»3. Иными словами, «ценность обязательства — в его исполнении»4.

2Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств: учеб. пособие. М., 2017. С. 36.

3Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 4.

4Голубцов В.Г. Реформа обязательственного права: теоретический и практический эффект состоявшихся изменений

Однако реальность жизни такова, что зачастую кредитору в ожидании причитающегося ему исполнения остается только верить5 в добросовестность своего контрагента, а в конечном счете, убедившись в обратном, — пользоваться механизмами защиты своих прав, установленными законом.

Одной из юридических конструкций, позволяющих повысить вероятность получения обещанного по

// Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. № 3; СПС «КонсультантПлюс».

5Примечательно, что слово «кредитор» в переводе с латинского языка (credo) означает «верить».

обязательству, является очередность исполнения обязательств должником в пользу нескольких кредиторов — точнее, тот приоритет, который предоставляется определенной категории кредиторов.

Его особенностью, по крайней мере для российского правопорядка, является тот факт, что очередность устанавливается не применительно к исполнению должником обязательств перед своими кредиторами вообще (в качестве общего правила), а в отдельных случаях, прямо предусмотренных законом.

Более того, иногда можно обнаружить, что нормы об очередности противоречат друг другу, хотя они зачастую регулируют схожие общественные отношения, что в правоприменительной практике создает правовую неопределенность, с одной стороны, и позволяет говорить о нарушении принципа равенства — с другой. В связи с этим представляется целесообразным исследовать и обобщить правовые коллизии в области очередности и предложить способ их разрешения.

Некоторые нормы сосредоточены непосредственно в Гражданском кодексе (ГК) РФ: очередность удовлетворения требований кредиторов ликвидируемого юридического лица (ст. 64), очередность списания денежных средств со счета (ст. 855). Другие же содержатся в иных законодательных актах и устанавливают материальные и процессуальные особенности распределения имущества должника в счет погашения требований нескольких кредиторов: очередность удовлетворения требований кредиторов при несостоятельности должника (см., например, ст. 134 Закона о банкротстве6), очередность исполнения исполнительных документов (ст. 111 Закона об исполнительном производстве7).

Известно, что обязательства могут исполняться добровольно и принудительно. Причем принудительное исполнение обладает определенной спецификой8. Известно также, что нормы позитивного российского права не устанавливают правила об очередности, когда обязательства исполняются волей самого долж-

6Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

7Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве».

8Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005; СПС «КонсультантПлюс».

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

ника9. Исключением выступает ст. 855 ГК РФ, которая применяется как при волеизъявлении самого должника на совершение платежа (расчеты платежными поручениями), так и в рамках принудительного исполнения обязательств. Во всяком случае мы исходим из того, что выводы, сформулированные в настоящей статье, потенциально применимы как для добровольного, так и для принудительного исполнения обязательств должником в пользу нескольких кредиторов10. Мы основываемся на том, что в рамках принудительного исполнения обязательств воля должника замещается действиями других лиц, на которых законом возложены соответствующие полномочия. Результатом таких действий (как и при добровольном погашении самим должником) является полное или частичное исполнение обязательства.

В литературе существует мнение, что принудительное взыскание долга представляет собой ответственность по обязательству, и добровольно не исполненное обязательство в результате подачи требования в суд трансформируется в ответственность11. В то же время мы придерживаемся позиции, что требование об исполнении денежного обязательства в натуре12, заявленное в судебном порядке и впоследствии исполняемое принудительно, не является ответственностью, поскольку оно не возлагает на должника никаких дополнительных имущественных обязанностей (в денежном выражении) по сравнению с теми, что он должен был осуществить добровольно по обязательству13.

9Вопрос о необходимости установления правил об очередности для тех случаев, когда должник самостоятельно исполняет обязательства перед несколькими кредиторами и при этом его имущества недостаточно для полного погашения требований всех них, является дискуссионным (вполне мыслимо отстаивать идею о том, что и для добровольного погашения обязательств необходимо предусмотреть правила очередности) и должен быть предметом для самостоятельного исследования.

10Поэтому тема статьи сформулирована общим образом и не ограничивается изучением исключительно принудительного исполнения обязательств должником в пользу нескольких кредиторов.

11Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 83.

12В данном случае имеются в виду не требования о взыскании неустойки или убытков, а лишь основной долг. Указанные категории, очевидно, относятся к институту ответственности.

13Такой подход можно обнаружить в литературе. См., в частности: Кривцов А.С. Общее учение об убытках // Вестник гражданского права. 2015. № 5. С. 157–203, № 6. С. 139– 184; 2016. № 1. С. 175–221; Гражданское право: учеб. в 2 т. Т. 2 / под ред. Б.М. Гонгало. М., 2018 (автор § 4 главы 30 —

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

Возможность установления приоритета удовлетворения известна и зарубежному праву. Так, применительно к законодательству США авторы пишут, что приоритет может быть установлен в соглашении14: первоначальный кредитор может установить, что кредиторы по всем следующим обязательствам будут иметь меньший приоритет по сравнению с ним. Однако подобное условие может быть отвергнуто судом, если оно противоречит основным принципам приоритета15. Другие ученые доказывают, что по законодательству Китая приоритетом обладают требования, вытекающие из причинения вреда окружающей среде16.

Применительно к несостоятельности В. Финч пишет, что обычным правилом для процедуры банкротства юридических лиц является равенство кредиторов (принцип pari passu): кредитор получает долю в конкурсной массе, соответствующую ранее имеющемуся (до начала процедуры банкротства) приоритету или величине его требований17. Принцип pari passu является «главнейшем в банкротном праве во всем мире»18.

Данный принцип, по мнению Р. Мокал, отвечает на вопрос, «каким образом законодательство о банк­ ротстве разрешает столкновение различных типов кредиторов», и отражает «формальное равенство в банкротном праве»19.

Б.М. Гонгало); Символоков О.А. Ответственность за нарушение договорных обязательств в сфере электроэнергетики // Журнал российского права. 2018. № 5. С. 63–74 (в указанной работе также имеется ссылка на О.С. Иоффе, который придерживается аналогичного мнения). См. также немецкий подход: Пшеничников М.А. Правовая природа договора гарантии // Опыты цивилистического исследования: сб. ст. Вып. 2 / отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2018; СПС «КонсультантПлюс».

14Аналогичная норма появилась и в ст. 309.1 ГК РФ.

15Yang S.A., Birge J.R. Trade Credit in Supply Chains: Multiple Creditors and Priority Rules. 2011. P. 2. URL: https://ssrn.com/ abstract=1840663 (дата обращения: 09.06.2020). Автор не ссылается на конкретный законодательный акт.

16Qu Dongmei. Low Carbon Economy and the Priority of Environmental Tort liability in Bankrupt Enterprises // Energy Procedia. 2011. Vol. 5. P. 1814 1819. URL: http://www.sciencedirect.com/ science/article/pii/S1876610211012458 (дата обращения: 09.06.2020).

17Finch V. Security, insolvency and risk. 1999. Цит. по: Mokal R. Priority as Pathology: The Pari Passu Myth. Cambridge Law Journal. 2001. Vol. 60. Part 3. P. 1. URL: https://ssrn.com/ab- stract=303739 (дата обращения: 09.06.2020).

18Keay A., Walton P. The preferential debts regime in liquidation law: in the public interest? Цит. по: Mokal R. Op. cit. P. 2.

19Mokal R. Op. cit. P. 3.

Однако проблема очередности и определение оптимального регулирования ситуации столкновения кредиторов актуальна не только для процедуры банкротства, поскольку, как будет показано далее, российской правопорядок богат многочисленными примерами внеконкурсной очередности.

Спектр расстановки приоритетов в пользу тех или иных кредиторов дифференцирован и обосновывается различными причинами. Например, по мнению Е.Ю. Пустоваловой, предоставление приоритетной очередности требованиям работников «имеет социальный аспект»20. Законодательство Китая о банкротстве основано на принципе справедливого удовлетворения требований кредиторов. При этом, по мнению автора, справедливость не означает, что каждый кредитор должен получить удовлетворение соразмерно своим требованиям, что может привести лишь к «достижению формальной справедливости»21.

Далее автор убеждает (данная мысль красной нитью проходит через всю работу), что принцип pari passu является лишь правилом на бумаге, а в действительности ситуация является прямо противоположной: существует большое количество исключений для кредиторов, которые имеют приоритет перед другими22.

Такие исключения широко представлены и в российском праве. Отметим, что частые обращения в нашем исследовании к регулированию вопросов очередности в процедурах банкротства вызваны недостаточной разработанностью соответствующей темы для ситуации внеконкурсного столкновения кредиторов.

Так или иначе, все правопорядки исходят из того, что некоторым кредиторам отдается приоритет в попытке повысить их шанс на получение удовлетворения по обязательству.

Различаться могут лишь категории кредиторов, у которых имеется преимущество, но существование такого явления в праве признается необходимым.

20Пустовалова Е.Ю. Очередность удовлетворения требований кредиторов при банкротстве должника // Правоведение. Известия высших учебных заведений. 2002. № 1. С. 64.

21Qu Doтgmei. Op. cit. P. 1816.

22Mokal R. Op. cit.

В российском праве существует достаточно большое количество норм, посвященных регулированию вопросов, связанных с исполнением обязательства должником в пользу нескольких кредиторов. Обозначенное многообразие порождает ряд проблем в правоприменительной практике, требующих разрешения.

Рассмотрим некоторые из них.

2. Модели очередности исполнения обязательств должником в пользу нескольких кредиторов

Временное старшинство. Для рассмотрения вопросов предоставления преимущества одному кредитору перед другим в первую очередь целесообразно разобрать возможные правила игры, в рамках которых такой приоритет может устанавливаться.

Представим несколько возможных моделей, по которым мыслимо распределение имущества должника между его кредиторами.

В рамках обозначенной модели кредитор, для которого закон устанавливает возможность получения приоритета в зависимости от временнóго критерия, вправе потребовать полного исполнения обязательства за счет всего имущества должника (принцип «prior in tempore — potior in jure»23) преимущественно перед иными кредиторами.

Временной критерий имеет два проявления. Первое возникает и защищается законом на этапе возникновения регулятивных правоотношений24, когда лица находятся еще на стадии установления правоотношений. В качестве примеров, известных российскому праву, можно указать очередность удовлетворения требований залогодержателей (ст. 342.1 ГК РФ)25, в рамках

23Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С. 261.

24Понятие регулятивных правоотношений см.: Теория государства и права: учеб. и практикум для бакалавриата и специалитета / под ред. В.Д. Перевалова. М., 2019. С. 156.

25См. также: Егоров А.В. Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы. В России и за рубежом // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 9; СПС «КонсультантПлюс».

которой приоритет устанавливается применительно к моменту возникновения залога, очередность удовлетворения требований по ипотеке, залогодержателем по которой является одно лицо (п. 5 ст. 46 Закона об ипотеке26)27. В последнем случае очередность коррелирует со сроком исполнения соответствующих обязательств.

Вторым проявлением временнóго старшинства является возможность применения правил об очередности к охранительным правоотношениям28: ст. 855 ГК РФ, регулирующая очередность списания денежных средств с банковского счета29, ст. 134 Закона о банк­ ротстве30.

При реализации данного варианта временнóго старшинства на практике может возникнуть ситуация, при которой очередность исполнения будет зависеть от случайных факторов. Например, требования кредиторов к должнику, рассматриваемые в судебном

26Федеральный закон от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

27На первый взгляд кажется, что данная норма не относится к рассматриваемой проблеме, поскольку кредитором по всем обязательствам является одно лицо. Однако Верховный Суд (ВС) РФ истолковал ее таким образом, что даже при последующей уступке прав по нескольким обеспеченным договорам различным лицам сложившаяся очередность сохраняется. См.: Определение ВС РФ от 26.03.2018 № 310-ЭС16-6059 по делу № А36-3505/2012

//СПС «КонсультантПлюс». Противоречиво данная проблема решалась Высшим Арбитражным Судом (ВАС) РФ, который, с одной стороны, ссылался на диспозицию п. 5 ст. 46 Закона об ипотеке, а с другой стороны, указывал, что кредиторы-залогодержатели должны удовлетворяться пропорционально размеру своих требований. См.: п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке».

28Понятие охранительных правоотношений см.: Теория государства и права: учеб. и практикум для бакалавриата и специалитета. С. 156.

29См. также: Чупахин И.М. Повышение эффективности ареста денежных средств за счет применения правил о залоге прав по договору банковского счета // Вестник арбитражной практики. 2018. № 6; Шварц М.З. К вопросу о так называемом арестантском залоге // Арбитражные споры. 2017. № 2. Некоторые авторы рассматривают данную модель как общее правило. См.: Кулаков В.В. Межкредиторское соглашение как новый вид гражданско-правового договора

//Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 2; СПС «КонсультантПлюс».

30Стоит отметить, что указанные нормы могут применяться и к регулятивным правоотношениям, например, когда списание денежных средств осуществляется по волеизъявлению должника, в том числе в части текущих платежей.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

порядке (и впоследствии получающие возможность принудительного исполнения), заявлены в один день. Однако одно дело может быть рассмотрено быстрее и тем самым кредитор, получивший исполнительный документ первым, приобретет право на первоочередное исполнение: для органов, осуществляющих принудительное исполнение, просто не будет существовать иных кредиторов, поскольку их требования еще не приобретут форму принудительного исполнения.

В контексте изложенной модели уместно привести высказывание Г.Ф. Шершеневича, с некоторой иронией охарактеризовавшего действия «расторопных кредиторов»: «…если являются еще другие кредиторы, опоздавшие­ со своими требованиями, они найдут лишь разоренное хозяйство, неспособное уже удовлетворить их. Кредитор, начавший, благодаря счастливой случайности, первым взыскание или находившийся случайно ближе по месту или по отношениям к должнику, постарается получить полное удовлетворение, нисколько не стесняясь судьбой других верителей»31.

Пропорциональное распределение. Вторая модель предполагает, что все кредиторы должны получить удовлетворение своих требований пропорционально их размеру (принцип pro rata32). В рамках данной модели все имущество должника, на которое может обращено взыскание, распределяется между кредиторами с учетом размера их требований применительно к общей массе притязаний кредиторов.

В качестве примеров, известных российскому праву, можно привести ст. 111 Закона об исполнительном производстве, ст. 64 ГК РФ и ст. 134 Закона о банкротстве (применительно к распределению имущества должника в рамках одной очереди).

Приоритет отдельных кредиторов. Наконец, в рамках третьей модели отдельные категории кредиторов получат преимущественное исполнение своих требований перед иными кредиторами. Предполагается, что существуют определенные обязательства, характеризующиеся особенностями содержания либо субъектного состава, которые в любом случае удовлетворяются приоритетно, остальные же кредиторы смогут получить причитающееся им исполнение из

31Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 87.

32Мейер Д.И. Русское гражданское право: в 2 ч. Ч. 1. С. 262.

оставшегося имущества должника (см. распределение по очередям в соответствии со ст. 64, 855 ГК РФ, ст. 111 Закона об исполнительном производстве, ст. 134 Закона о банкротстве).

Можно заметить, что все три модели исполнения обязательств должником в пользу нескольких кредиторов, применяемые как по отдельности, так и в сочетании, релевантны для российского правопорядка. На наш взгляд, такой подход приводит к возникновению проблем в области правоприменительной практики, решить которые, пользуясь исключительно инструментарием действующего закона, весьма затруднительно.

Оставляя за скобками вопрос о справедливости применения той или иной модели как господствующей, остановимся на проблеме, лежащей на поверхности и являющейся, по нашему мнению, более значимой с точки зрения ее исследования33.

В качестве гипотезы сформулируем тезис, что текущие правила об очередности, содержащиеся в российском праве, противоречивы и обладают потенциалом для ущемления прав кредиторов в зависимости от нормы, подлежащей применению.

3. Постановка проблемы

Проблема объема приоритета. Российское законодательство, посвященное установлению очередности исполнения обязательств должником в пользу нескольких кредиторов, построено на идее установления такой очередности применительно к отдельным случаям.

Российский правопорядок в настоящее время не знает универсального правила об очередности вне конкурсной процедуры.

По нашему мнению, применение данного подхода привело к противоречию содержания одних норм другим,

33О справедливости установления приоритета для обеспеченного кредитора см.: Бевзенко Р.С. Оправданность приоритета, предоставляемого кредитору вещным обеспечением: очерк догмы, теории и политики права // Вестник гражданского права. 2017. № 4. С. 10–44.

а также к дифференциации прав кредиторов, которым законодатель (исходя из целей закрепления соответствующих положений закона) предоставляет преимущество перед другими кредиторами в зависимости от конкретной ситуации установления приоритета.

Обратимся к содержанию ст. 855 ГК РФ — к той ее части, что посвящена требованиям кредиторов, которые входят в первую очередь. Согласно названной статье списание денежных средств с банковского счета в первую очередь осуществляется по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения (1) требований о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, а также (2) требований о взыскании алиментов.

Нетрудно заметить, что в данной норме речь идет, во-первых, о двух видах требований, а во-вторых, о том, что эти требования приобрели форму принудительного исполнения, или, как говорит А.В. Демкина, «бесспорный» характер34, о чем свидетельствует указание на исполнительный документ как на основание для списания денежных средств с банковского счета.

В то же время ст. 855 ГК РФ является не единственной нормой, регулирующей принудительное исполнение требований кредитора-взыскателя. В данной сфере существует специальный Закон об исполнительном производстве, в котором также существует правило об очередности удовлетворения требований взыскателей.

Так, согласно ч. 1 ст. 111 Закона об исполнительном производстве в первую очередь удовлетворяются требования по (1) взысканию алиментов, (2) возмещению вреда, причиненного здоровью, (3) возмещению вреда в связи со смертью кормильца, (4) возмещению ущерба, причиненного преступлением, а также (5) требования о компенсации морального вреда.

Сопоставив две указанные нормы, можно увидеть, что в ст. 111 Закона об исполнительном произ-

34Гражданский кодекс Российской Федерации. Финансовые сделки. Постатейный комментарий к главам 42–46 и 47.1. М., 2018 (автор комментария к ст. 855 ГК РФ — А.В. Демкина); СПС «КонсультантПлюс».

водстве перечень требований, входящих в первую очередь, значительно шире по сравнению со ст. 855 ГК РФ35.

Можно было бы предположить, что упомянутая дифференциация вызвана различными стадиями, на которых кредиторы конкурируют между собой и претендуют на получение исполнения по обязательству. Однако, как было указано выше, и в том и другом случае речь идет о принудительном исполнении требований кредиторов, т.е. о ситуации, когда кредитор в установленном законом порядке получил исполнительный документ, позволяющий требовать исполнения обязательства вне зависимости от воли должника36. Требования кредиторов в этом случае следует рассматривать как «уже получившие юрисдикционное, как правило судебное, подтверждение»37.

Очевидно, что указанные нормы коллидируют между собой, так как потенциально применимы к одним и тем же общественным отношениям — принудительному исполнению требований нескольких взыскателей к должнику.

Должен ли банк при поступлении к нему исполнительного документа о компенсации морального вреда учитывать его как первоочередное требование наравне с имеющимся требованием, например, о возмещении вреда жизни и здоровью? Ответ на данный вопрос можно обнаружить в ч. 4 ст. 111 Закона об исполнительном производстве, согласно которой в случае исполнения требований, содержащихся в исполнительных документах, банком или иной кредитной организацией очередность списания денежных средств со счетов должника определяется ст. 855 ГК РФ. И в этом смысле обозначенная проблема становится еще более острой. На четкое разграничение указанных

35Изложенное отмечается и в литературе. См.: Комментарий к Федеральному закону «Об исполнительном производстве» / отв. ред. И.В. Решетникова. М., 2018 (автор комментария к ст. 111 — А.В. Закарлюка); СПС «КонсультантПлюс».

36В данном случае воля должника рассматривается в узком смысле: исключая действия иных лиц (банка, арбитражного управляющего и т.д.). Вполне допустимо предположить, что в действиях банка или судебного пристава-исполните- ля также выражается воля должника, поскольку они приводят к гражданско-правовым последствиям — полному или частичному погашению обязательства.

37Шварц М.З. Указ. соч.

Еще более парадоксальна ситуация, когда одни кредиторы предъявляют исполнительные документы в банк, а другие — в службу судебных приставов-ис- полнителей. В этом случае возникает полный хаос, при котором судебный пристав при распределении имущества должника руководствуется одной нормой права, а банк — другой. В результате кредиторы, имеющие приоритет, который различается в зависимости от применяемой нормы, остаются без удовлетворения своих требований.

Ни законодательство, ни судебная практика не разъясняют, почему один кредитор, имеющий равный приоритет с другим по одной норме права, утрачивает его при применении иной нормы. Причем объем приоритета зависит от случайного фактора — лица, которому был предъявлен исполнительный документ.

Что же касается процедуры банкротства должни- ка-гражданина, то здесь можно обнаружить тождественное регулирование со ст. 855 ГК РФ (см. п. 3 ст. 213.27 Закона о банкротстве).

Применительно к банкротству должника — юридического лица ситуация является более сложной. Так, в соответствии с п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, а также расчеты по иным установленным данным Законом требованиям.

Как показывает анализ Закона о банкротстве, «иных» правил предусмотрено достаточно много43. Нетрудно заметить, что в случае открытия процедуры банкротства должника-организации перечень требований, относящихся к первой очереди, существенно расширяется. «Иной» объем приоритетов установлен также в ст. 64 ГК РФ, в том числе в части соотношения требований залоговых и ординарных кредиторов44.

Все вышеизложенное показывает, что законодателем избраны различные подходы в зависимости от того, кем и в рамках какого режима осуществляется исполнение обязательств.

Подобный законодательный прием может быть обусловлен несколькими причинами. Во-первых, некоторые разночтения (например, относительно требования о компенсации морального вреда) вызваны очевидной недоработкой законодателя, который для тождественных случаев предусмотрел дифференцированное регулирование (ст. 855 ГК РФ и ст. 111 Закона об исполнительном производстве).

Во-вторых, при добровольной ликвидации должника, а также таких процедурах банкротства должника, которые предполагают его принудительную ликвидацию, очевидно, что после завершения процедуры ликвидации должник как субъект права перестанет существовать.

Предвосхищая потенциальное оставление ряда требований без удовлетворения (поскольку имущества должника недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, а сам он в перспективе будет ликвидирован), законодатель предоставляет им особый приоритет. В случаях, когда должник продолжает существовать как субъект гражданского права, по мысли законодателя, предоставление дополнительного приоритета является излишним, поскольку после распределения имущества в рамках ст. 855 ГК РФ и ст. 111 Закона об исполнительном производстве кредитор не утрачивает ни право, ни фактическую возможность получения обещанного по обязательству.

Однако высказанная гипотеза подлежит критике. Очередность исполнения обязательств должником в пользу нескольких кредиторов необходима и может быть применена только тогда, когда имущества должника недостаточно для погашения всех предъявленных к нему требований45. По этой причине вне зависимости от того, что должник продолжает существовать для

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

права, налицо ситуация недостаточности имущества, появление которого впоследствии вызывает большие вопросы.

Далее обратимся к регулированию вопросов очередности удовлетворения требований кредиторов в рамках добровольной ликвидации должника. В соответствии с п. 1 ст. 64 ГК РФ требования кредиторов о возмещении убытков в виде упущенной выгоды, о взыскании неустойки (штрафа, пеней) удовлетворяются после удовлетворения требований кредиторов первой, второй, третьей и четвертой очереди и представляют собой «де-факто пятую, последнюю — очередь»46. В то же время в Законе об исполнительном производстве подобные ограничения отсутствуют, а для ст. 64 ГК РФ введение данных норм является следствием аналогии с положениями Закона о банкротстве, осуществленной в рамках реформирования гражданского законодательства47.

На наш взгляд, дифференцированный режим удовлетворения требований кредиторов в исполнительном производстве и при ликвидации юридического лица в совокупности с возможностью принятия добровольного решения о ликвидации создает предпосылки для манипулирования должником приоритетами, установленными в законе, предоставляя ему возможность, прикрываясь нормой права, осуществить исполнение по обязательствам, предпочтительным для него самого. На возможность маневров для злоупотребления должником указывается и в литературе48.

Календарная очередность и соразмерность. В п. 2 ст. 855 ГК РФ содержится правило, согласно которому

46Белов В.А. Что изменилось в Гражданском кодексе?: практич. пособие. М., 2014; СПС «КонсультантПлюс». Ана­ логичное мнение см. также: Юридические лица в российском гражданском праве: монография в 3 т. Т. 3: Создание, реорганизация и ликвидация юридических лиц / отв. ред. А.В. Габов. М., 2015 (автор главы 2 — А.В. Габов); Пахаруков А.А., Тюкавкин-Плотников А.А. Удовлетворение требований кредиторов ликвидируемого юридического лица: унификация или дифференциация правового регулирования? // Закон. 2016. № 6; СПС «КонсультантПлюс».

47Борисов А.Н. Комментарий к главе 4 части первой Гражданского кодекса РФ «Юридические лица» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс», 2014.

48Габов А.В. Реорганизация и ликвидация юридических лиц: научно-практический комментарий к статьям 57–65 Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2014; СПС «КонсультантПлюс».

списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления платежных документов.

Обратившись к содержанию ч. 3 ст. 111 Закона об исполнительном производстве, можно обнаружить иное регулирование: принцип pro rata (соразмерность также применяется при ликвидации (п. 3 ст. 64 ГК РФ) и в рамках процедуры банкротства (п. 3 ст. 142 Закона о банкротстве))49.

Таким образом, распределение имущества должника в порядке, предусмотренном ГК РФ, осуществляется по принципу календарной очередности, а в соответствии со ст. 111 Закона об исполнительном производстве — по соразмерности.

Повторимся, что и та и другая норма права применяются на стадии принудительного исполнения требований кредитора, а выбор применимой нормы права зависит от лица, к которому поступил исполнительный документ (банк либо судебный пристав-исполнитель).

Изложенный тезис наталкивает на вывод о том, что права кредиторов (взыскателей) будут различны в зависимости от лица, которому законом предписано исполнить требования, содержащиеся в исполнительном документе. На наш взгляд, подобный подход законодателя является достаточно спорным, поскольку, как уже было обозначено, выбор применяемой нормы права зависит исключительно от категории лица, осуществляющего исполнение платежного или исполнительного документа.

Применение различного правового регулирования может быть оправдано, только если оно зависит от особенностей правоотношения, заключающихся в его субъекте, объекте либо содержании. Отметим, что необходимо учитывать не правоотношения, складывающиеся между взыскателем с одной стороны и банком или службой судебных приставов-исполнителей с другой, а именно правоотношения, которые возникли между кредиторами и должником.

49На принцип пропорциональности при распределении денежных средств в исполнительном производстве указывается и в литературе: Гуреев В.А., Гущин В.В. Исполнительное производство: учеб. М., 2014; СПС «КонсультантПлюс».

Очевидно, что кредиторы, не получившие исполнение своих требований из-за необусловленных различий правового режима их удовлетворения, вполне обоснованно могут ставить вопрос о нарушении своих прав. Потенциальное ущемление прав кредиторов становится еще более заметным при одновременном использовании двух режимов в ситуации, когда один кредитор обратился с исполнительным документом в банк, а другой — к судебному приставу-исполнителю.

Обозначенные нами опасения о возможном нарушении прав кредиторов не являются сугубо теоретическими. Так, в правоприменительной практике поднимался вопрос о том, какой нормой следует руководствоваться при распределении имущества должника: принципом соразмерности или календарной очередностью50.

На непоследовательность законодателя в свете обозначенной нами проблемы обращается внимание и в литературе. М.З. Шварц приходит к выводу, что «будучи частным случаем предоставления преимущества в зависимости от степени активности реализации процессуальных прав, этот пример ставит более общую проблему допустимости существования таких приоритетов»51.

Предъявление исполнительных документов к разным счетам как нарушение принципа очередности.

Судебный пристав-исполнитель в силу п. 1, 10 ч. 1 ст. 64 Закона об исполнительном производстве вправе осуществлять поиск имущества должника, направляя для этого необходимые запросы и требования.

Важнейшим признаком государственного органа (в число которых, несомненно, входит служба судебных приставов-исполнителей52) является наличие у

50Постановление Девятого ААС от 17.09.2018 № 09АП39330/2018 по делу № А40-68222/18 // СПС «КонсультантПлюс».

51Шварц М.З. Указ. соч. Доводы в поддержку тезиса о возможности предоставления преимущества в зависимости от процессуальной активности кредитора (речь идет о так называемом залоге из ареста) см.: Бевзенко Р.С. Эффект залога из ареста в банкротстве собственника арестованной вещи. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 27.02.2017 № 301-ЭС16- 16279 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. № 4. С. 9–17; Егоров А.В. Указ. соч.

52См.: Указ Президента РФ от 15.05.2018 № 215. «О структуре федеральных органов исполнительной власти» // СЗ РФ. 2018. № 21. Ст. 2981; Указ Президента РФ от 13.10.2004

него компетенции, представляющей собой совокупность прав и обязанностей определенного содержания и объема; реализация органом государства своей компетенции — это не только его право, но и обязанность53.

Таким образом, можно презюмировать, что судебный пристав-исполнитель осуществляет поиск всех банковских счетов должника и обращает на них взыскание. В то же время мы увидим обратную тенденцию, если рассмотрим порядок исполнения исполнительных документов банком или иной кредитной организацией.

Исполнительный документ, который, как правило, изготавливается в единственном экземпляре (про исполнительные листы см. ч. 4 ст. 319 Арбитражного, ч. 1 ст. 429 Гражданского процессуальных кодеков, ч. 6 ст. 353 Кодекса административного судопроизводства РФ), может быть предъявлен только в одну кредитную организацию, где, по мнению взыскателя, имеется банковский счет должника. Даже «при наличии нескольких счетов плательщика в одном и том же банке очередность платежей, установленная ст. 855 ГК РФ, применяется по каждому счету в отдельности»54.

Полагаем, что подобная ситуация противоречит идее защиты определенных кредиторов, заложенной в ст. 855 ГК РФ, поскольку разрозненное, а не совокупное применение данной нормы потенциально приводит не к соблюдению, а к нарушению установленных

вней приоритетов. Иными словами, взыскатели с разным уровнем приоритета, предъявив исполнительные документы в различные банки, могут быть ущемлены

вправах (по крайней мере один из них)55.

Проблема проверки содержания исполняемого обязательства. Пунктом 1 ст. 848 ГК РФ установлено, что банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида. Лицо, на имя которого открыт банковский счет, может распоря-

№ 1316 «Вопросы Федеральной службы судебных приставов» // СЗ РФ. 2004. № 42. Ст. 4111.

53Теория государства и права: учеб. и практикум для бакалавриата и специалитета. С. 83.

54Ефимова Л.Г. Договоры банковского вклада и банковского счета: монография. М., 2018; СПС «КонсультантПлюс».

55При принятии подобного подхода открывается путь и для злоупотреблений должника, который может сообщить дружественному ему кредитору сведения о счете, на котором имеются денежные средства.

78Mokal R. Op. cit. P. 28.

79Концепция развития законодательства о юридических лицах (проект) // Вестник гражданского права. 2009. № 2; СПС «КонсультантПлюс».

80Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11.

Далее, целесообразно распространить принцип календарной очередности на расходы, необходимые для ликвидации юридического лица (аналог текущих платежей при добровольной ликвидации юридическо-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

го лица)81. Как кредиторы должника-банкрота, так и кредиторы ликвидируемого юридического лица будут в большей степени готовы вступить с ним в правоотношения, зная о возможности приоритетного исполнения своих требований.

Отметим, что в литературе (со ссылкой на различные подходы судебной практики) обсуждается вопрос об отнесении исполнительского сбора (который можно рассматривать как расходы, необходимые на принудительное исполнение судебного акта) к текущим платежам82, несмотря на высказанный Конституционным Судом РФ подход, согласно которому исполнительский сбор представляет собой штрафную санкцию83.

Коллизия двух режимов принудительного исполнения судебных актов (банком и службой судебных приставов-исполнителей) может быть разрешена возможностью блокировки списания денежных средств с банковского счета в порядке ст. 855 ГК РФ при наличии хотя бы одного возбужденного исполнительного производства.

Такое решение может быть реализовано как по заявлению взыскателя, так и по собственной инициативе судебного пристава-исполнителя. Для уведомления банка о наличии возбужденного исполнительного производства может быть использован механизм прямого извещения после поступления в службу судебных при- ставов-исполнителей сведений об открытых банковских счетах должника или публикации уведомления в открытом доступе (например, в системе нотариата, газете «Коммерсант», Едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности). Подобный подход с той или иной степенью коррек-

81В настоящее время ГК РФ умалчивает об очередности расходов, необходимых для ликвидации юридического лица.

82Григорьев А. Как приставы и налоговая лишают шанса реестровых кредиторов // Исполнительский сбор как текущие платежи в деле о банкротстве // Закон.ру. 2019. 21 июня. URL: https://zakon.ru/blog/2019/6/21/kak_pristavy_i_nalogo- vaya_lishayut_shansa_reestrovyh_kreditorov__ispolnitelskij_ sbor_kak_tekuschie_p (дата обращения: 09.06.2020).

83Постановление КС РФ от 30.07.2001 № 13-П // СПС «КонсультантПлюс».

тировки может быть использован и в случае смерти должника.

Разрешение поднятой проблемы de lege lata представляется затруднительным, поскольку суд должен применить ту норму, гипотеза которой соответствует спорному правоотношению. Если таких норм несколько — суд может руководствоваться принципом lex specialis derogat generali, применив специальную норму. Другим способом разрешения коллизии является принцип lex posterior derogat legi priori, позволяющий суду применить более новую норму, в которой правила об очередности уже скорректированы. Если же суд при рассмотрении конкретного дела установит, что две отдельные нормы по-разному регулируют сходные общественные отношения, то вполне обоснованным было бы поставить вопрос о соответствии таких норм Конституции РФ.

Резюмируя, отметим и положительные тенденции в регулировании. Так, в российском законодательстве разрешена коллизия добровольного и принудительного исполнения обязательств должником в пользу нескольких кредиторов.

Как известно, денежные средства с банковского счета должника могут списываться как по требованию самого лица, на имя которого открыт счет, так и в принудительном порядке. В добровольном порядке (по заявлению должника) денежные средства списываются не позже следующего операционного дня после получения соответствующего платежного документа84. В то же время если денежные средства списываются в принудительном порядке, то банк вправе приостановить исполнение, но не более чем на семь дней85.

Мыслима ситуация, при которой в процессе проверки подлинности исполнительного документа банк будет производить операции по счету по требованию клиента (должника), что впоследствии может нарушить права кредиторов, предъявивших свои требования (более приоритетные или претендующие на удовлетворение по соразмерности) в банк.

84См.: ст. 31 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности».

85См.: ч. 6 ст. 70 Закона об исполнительном производстве.

Однако в законе данная проблема уже решена. Так, в соответствии с ч. 6 ст. 70 Закона об исполнительном производстве при проведении проверки исполнительного документа банк или кредитная организация незамедлительно приостанавливают операции с денежными средствами на счетах должника в пределах суммы денежных средств, подлежащей взысканию86. Остается надеяться, что и для разрешения всех обозначенных нами проблем законодателем и судебной практикой будут приняты соответствующие меры.

REFERENCES

Belov, V.A. What Has Changed in the Civil Code? A Practical Guide [Chto izmenilos’ v Grazhdanskom kodekse? Prakticheskoe posobie]. Moscow, 2014. 183 p.

Bevzenko, R.S. “The Justification of the Priority Provided by the Real Security: The Essay on the Dogma, Theory and Politics of the Secured Credit” [Opravdannost’ prioriteta, predostavlyaemogo kreditoru veshchnym obespecheniem: Ocherk dogmy, teorii i politiki prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 4. P. 10–44.

Borisov, A.N. Annotated Commentary to the Chapter 4 of the Part One of the Civil Code of the Russian Federation “Legal Entites” [Kommentarii k glave 4 chasti pervoi Grazhdanskogo kodeksa RF “Yuridicheskie litsa” (postateinyi)], available at “ConsultantPlus” Legal Reference System.

Bratus’, S.N. Legal Liability and Legality (Essay on Theory) [Yuridicheskaya otvetstvennost’ i zakonnost’ (Ocherk teorii)]. Moscow, 1976. 215 p.

Bratus’, S.N. Subjects of the Civil Law [Sub”ekty grazhdanskogo prava]. Moscow, 1950. 367 p.

Chupakhin, I.M. “Improving the Efficiency of the Distraint of Funds through the Application of the Rules on the Pledge of Rights under a Bank Account Agreement” [Povyshenie effektivnosti aresta denezhnykh sredstv za schet primeneniya pravil o zaloge prav po dogovoru bankovskogo scheta]. Herald of the Arbitration Law Enforcement Practice [Vestnik arbitrazhnoy praktiki]. 2018. No. 6. P. 29–34.

Demkina, A.V. Civil Code of the Russian Federation. Finance Transactions. Annotated Commentary to Chapters 42–46 and 47.1 [Grazhdanskii kodeks Rossiiskoi Federatsii. Finansovye

86Указанная норма изменена при принятии Федерального закона от 03.12.2011 № 389-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

sdelki. Postateinyi kommentarii k glavam 42–46 i 47.1]. Moscow, 2018. 400 p.

Efimova, L.G. Bank Deposit Contract and Bank Account Agreement: A Monograph [Dogovory bankovskogo vklada i bankovskogo scheta: monografiya]. Moscow, 2018. 432 p.

Egorov, A.V. “Charge by Court Order: Theoretical and Practical Problems. In Russia and Abroad” [Zalog v silu aresta: teoreticheskie i prakticheskie problemy. V Rossii i za rubezhom]. Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya RF]. 2016. No. 9. P. 84–103.

Evdokimova, E.A. “Correlation between Pledger’s Rights snd Preferential Unsecured Creditors’ Rights” [K voprosu o sootnoshenii prav zalogoderzhatelya i privilegirovannykh nezalogovykh kreditorov]. Statute [Zakon]. 2017. No. 9. P. 139–149.

Fleishits, E.A. “The Difference between Legal Capacity and Legal Rights” [Sootnoshenie pravosposobnosti i sub”ektivnykh prav]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2009. No. 2. P. 209–230.

Gabov, A.V. (ed.) Legal Entities According to Russian Civil Law: A Monograph in 3 vol. Vol. 3 [Yuridicheskie litsa v rossiiskom grazhdanskom prave: monografiya: v 3 t. T. 3]. Moscow, 2015. 280 p.

Gabov, A.V. Readjustment and Liquidation: Annotated Scientific and Practical Commentary to the Art. 57–65 of the Civil Code of the Russian Federation [Reorganizatsiya i likvidatsiya yuridicheskikh lits: nauchno-prakticheskii kommentarii k stat’yam 57–65 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii (postateinyi)]. Moscow, 2014. 203 p.

Golubtsov, V.G. “The Reform of the Law of Obligations: theoretical and practical effect of the changes introduced” [Reforma obyazatel’stvennogo prava: teoreticheskij i prakticheskij effekt sostoyavshihsya izmenenij]. Perm University Herald. Juridical Sciences [Vestnik Permskogo universiteta. Yuridicheskie nauki]. 2018. No. 3. P. 396–419.

Gongalo, B.M. (ed.). Civil Law: A Textbook in 2 vol. Vol. 1 [Grazhdanskoe pravo: ucheb. v 2 t. T. 1]. Moscow, 2018. 528 p.

Gongalo, B.M. (ed.). Civil Law: A Textbook in 2 vol. Vol. 2 [Grazhdanskoe pravo: ucheb. v 2 t. T. 1]. Moscow, 2016. 528 p.

Gureev, V.A. and Gushchin, V.V. Enforcement Proceedings: A Textbook [Ispolnitel’noe proizvodstvo: ucheb.]. 4th ed. Moscow, 2014. 200 p.

Jhering, R. Legal Writing [Yuridicheskaya tekhnika]. Moscow, 2008. 232 p.

Kulakov, V.V. “Agreement between the Creditors as a New Type of a Contract” [Mezhkreditorskoe soglashenie kak novyj vid grazhdansko-pravovogo dogovora]. Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2016. No. 2. P. 45–50.

Meyer, D.I. Russian Civil Law [Russkoe grazhdanskoe pravo]. Saint Petersburg, 1864. 790 p.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

Meyer, D.I. Russian Civil Law in 2 parts. Part 1 [Russkoe grazhdanskoe pravo v 2 ch. Chast’ 1]. Moscow, 1997. 455 p.

Mokal, R. “Priority as Pathology: The Pari Passu Myth”. Cambridge Law Journal. 2001. Vol. 60. Part 3. P. 581–621.

Nechaeva, A.M. “Legal Capacity of Natural Persons” [Pravosposobnost’ fizicheskikh lits]. Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2015. No. 1. P. 90–96.

Ostanina, E.A. “The Bankruptcy of the Mass of the Succession: Searching for the Balance between Creditor’s and Debtor’s Interests” [Bankrotstvo nasledstvennoi massy: v poiskakh balansa mezhdu interesami kreditorov i naslednikov]. The Judge [Sudya]. 2017. No. 6. P. 58–61.

Pakharukov, A.A. and Tyukavkin-Plotnikov, A.A. “Satisfaction of Creditors’ Claims of A Liquidated Legal Entity: Unification or Differentiation of the Legal Regulation?” [Udovletvorenie trebovanii kreditorov likvidiruemogo yuridicheskogo litsa: unifikatsiya ili differentsiatsiya pravovogo regulirovaniya?]. Statute [Zakon]. 2016. No. 6. P. 138–151.

Perevalov, V.D. (ed.). Theory of State and Law: Textbook and Workbook for Applied Bachelor and Specialists Studies [Teoriya gosudarstva i prava: ucheb. i praktikum dlya bakalavriata i spetsialiteta]. Moscow, 2019. 341 p.

Petrov, E.Yu. (ed.). Inheritance Law: An Annotated Commentary to Articles 1110 to 1185, 1224 of the Civil Code of the Russian Federation [Nasledstvennoe pravo: Postateyny’y kommentariy k st. 1110–1185, 1224 Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, 2018. 656 p.

Pobedonostsev, K.P. The Course of Civil Law. Vol. 1 [Kurs grazhdanskogo prava. T. 1]. Moscow, 2003. 608 p.

Povarov, Yu.S. “Features of Consideration of a Bankruptcy of the Citizen in case of His Death” [Osobennosti rassmotreniya dela o bankrotstve grazhdanina v sluchae ego smerti]. Herald of Civil Procedure [Vestnik grazhdanskogo protsessa]. 2016. No. 5. P. 255–272.

Pshenichnikov, M.A. “Legal Nature of Indemnity Contract” [Pravovaya priroda dogovora garantii], in: Shirvindt, A.M. and Shcherbakov, N.B. (eds.). Experiences from Civil Law Studies: Collected Articles. Vol. 2 [Opyty tsivilisticheskogo issledovaniya: sb. st. Vyp. 2]. Moscow, 2018. P. 339–367.

Pustovalova, E.Yu. “Creditor’s Priority in Bankruptcy” [Ocherednost’ udovletvoreniya trebovanii kreditorov pri bankrotstve dolzhnika]. Legal Studies [Pravovedenie]. 2002. No. 1. P. 63-76.

Qu Dongmei. “Low Carbon Economy and the Priority of Environmental Tort liability in Bankrupt Enterprises”. Energy Procedia. 2011. Vol. 5. P. 1814–1819.

Reshetnikova, I.V. (ed.) Proving in Civil Procedure: A Guide [Spravochnik po dokazyvaniyu v grazhdanskom sudoproizvodstve]. Moscow, 2011. 496 p.

Reshetnikova, I.V. (ed.) The Commentary to the Federal Law “On Enforcement Proceedings” [Kommentarii k Federal’nomu zakonu “Ob ispolnitel’nom proizvodstve”]. Moscow, 2018. 656 p.

Ryabov, K.I. “About the Legal Capacity, Dispositive Legal Capacity, Legal Personality” [Eshche raz o pravosposobnosti, deesposobnosti i pravosub”ektnosti]. Statute [Zakon]. 2012. No. 9. P. 130–135.

Salov, A.A. “Recovery Proceedings against Mortgaged Property: Legal Mechanism and Problematic Issues” [Obrashchenie vzyskaniya na zalozhennoe imushchestvo: pravovoi mekhanizm i problemnye voprosy]. Herald of the Enforcement Proceedings [Vestnik ispolnitelnogo proizvodstva]. 2017. No. 2. P. 19–32.

Sarbash,S.V.ElementaryDogmatismofObligations [Elementarnaya dogmatika obyazatel’stv]. Moscow, 2016. 336 p.

Sarbash, S.V. Performance of a Contractual Obligation [Ispolnenie dogovornogo obyazatel’stva]. Moscow, 2005. 636 p.

Shershenevich, G.F. A Coursebook of Russian Civil Law [Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava]. Saint Petersburg, 1907. 815 p.

Shershenevich, G.F. Procedure for Declaring Bankruptcy [Konkursnyi protsess]. Mosow, 2000. 477 p.

Shishmareva, T.P. “The Changes in Creditors Priority due to the Liquidation of the Legal Entity” [Izmeneniya v ocherednosti ispolneniya obyazatel’stv pri likvidatsii yuridicheskogo litsa]. Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2016. No. 1. P. 25–29.

Shvarts, M.Z. “Several Words about the Convict Pledge” [K voprosu o tak nazyvaemom arestantskom zaloge]. Arbitration Disputes [Arbitrazhnye spory]. 2017. No. 2. P. 109–124.

Simvolokov, O.A. “The Liability for Violation of Contractual Obligations in Electric Power Engineering” [Otvetstvennost za narushenie dogovorny’kh obyazatelstv v sfere elektroenergetiki]. Journal of Russian Law [Zhurnal rossiyskogo prava]. 2018. No. 5. P. 63–74.

Sinaisky, V.I. Russian Civil Law. Issue I: General Part and Property Law [Russkoe grazgdanskoe pravo. Vyp. I: Obshchaya chast’ i veshchnoe pravo]. Kiev, 1917. 258 p.

Sukhanov, E.A. (ed.) Russian Civil Law: A Textbook in 2 vol. Vol. 1 [Rossiiskoe grazhdanskoe pravo: ucheb. v 2 t. T. 1]. Moscow, 2011. 958 p.

Suvorov, E.D. “Peculiarities of Exercising Testator Creditors’ Equality Principle Uuder Inheritance Bankruptcy” [Osobennosti realizatsii printsipa ravenstva kreditorov nasledodatelya pri bankrotstve nasledstvennoi massy]. Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2018. No. 10. P. 52–60.

Syrykh, V.M. Logical Basis of the General Theory of Law. Part 1. The Elements [Logicheskie osnovaniya obshchei teorii prava. T. 1. Elementnyi sostav]. Moscow, 2014. 527 p.

Tololaeva, N.V. Passive Joint Liabilities: Russian Approach and Continental Law Tradition: A PhD Thesis in Law [Passivnye solidarnye obyazatel’stva: rossiiskiy podkhod i kontinental’noevropeiskaya traditsiya: dis. na soiskanie uchenoy stepeni kand. yurid. nauk]. Moscow, 2017. 174 p.

Tsindeliani, I.A. (ed.). Banking Law: A Textbook for Bachelor Students [Bankovskoe pravo: ucheb. dlya bakalavrov]. Moscow, 2016. 536 p.

Vaskovskiy, E.V. A Coursebook of the Civil Law. Vol. 1: Introduction and General Part [Uchebnik grazhdanskogo prava. Vypusk I: Vvedenie i obshchaya chast’]. Saint Petersburg, 1894. 169 p.

Vitruk, N.V. The theory of the Legal Capacity as a Legal Relation [K teorii pravosub”ektnosti (pravosposobnosti) kak pravootnosheniya]. Tomsk, 1968. P. 3–8.

Yang, S.A. and Birge, J.R. Trade Credit in Supply Chains: Multiple Creditors and Priority Rules. February 19, 2011, available at: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1840663 (accessed 22 June 2020).

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Stanislav I. Sobolev

Trial Lawyer at Moscow Bar Association Schekin & Partners, LLM (Ural State Law University) (e-mail: stanislavsobolev01@gmail.com).

ДМИТРИК

НИКОЛАЙ

АНДРЕЕВИЧ

заведующий

лабораторией правовой информатики и кибернетики юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук

ТЕМА НОМЕРА: Правовые коллизии и средства их разрешения

ЭКСПЕРИМЕНТАЛЬНЫЕ ПРАВОВЫЕ РЕЖИМЫ: ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

Статья содержит анализ механизмов, (1) вызывающих отставание законодательства или, напротив, (2) позволяющих законодательству адаптироваться к изменяющимся общественным отношениям. В числе механизмов второго типа рассматриваются диспозитивные нормы, принципы права, каучуковые нормы, временные порядки и саморегулирование.

Ключевые слова: экспериментальные правовые режимы, принцип правовой определенности, функции права, каучуковые нормы, распределение вероятностей

Наверное, ни одна статья по правовой тематике не обходится без вывода о том, что нужно совершенствовать законодательство, поскольку оно либо несовершенно, либо устарело. При этом само законодательство у нас «совершенствуется» непрерывно: каждый может легко убедиться в этом, посмотрев на номера законов. Еще десять лет назад номера из третьей сотни были редкостью, а теперь и четырехсотыми федеральными законами никого не удивить. В какой-то момент понимание того, что такое законодательство не работает как задумано, привело к мысли о необходимости некоего другого законодательства. Этот посыл, вместе с общей тенденцией к цифровой трансформации российского государства, привел к тому, что в Государственную Думу был внесен законо-

NIKOLAY A. DMITRIK

Head of Laboratory for Legal Informatics and Cybernetics at Lomonosov Moscow State University, PhD in Law

EXPERIMENTAL REGIMES:

LEGAL THEORY VIEW

The article analyses mechanisms which either cause backwardness of legislation or, on the contrary, help the legislation to embrace changing social relations. The mechanisms of the second type may include nonmandatory rules, legal principles, elastic rules, temporary regimes and self-regulation.

Keywords: experimental regimes, legal certainty, legal functions, elastic rules, probability distribution

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

аспектом — взаимосвязью изменений в обществе с изменениями в законодательстве.

Вирусная пандемия позволяет использовать биологические аналогии даже в юридической литературе. Так вот, право — это ДНК общества, то, что обеспечивает самовоспроизводство институтов в условиях сменяющих друг друга поколений людей. Право — еще одна аналогия из теории эволюционного развития — обладает свойствами наследственности и изменчивости, что выражено в двух его базовых функциях: закрепляющей и преобразующей2.

Закрепляющая функция права позволяет упорядочивать сложившиеся общественные отношения, обеспечивая их воспроизводство и делая возможным единообразное применение правовых норм в схожих ситуациях. Преобразующая функция права направлена на вытеснение, дестимулирование нежелательных для общества отношений (например, преступления) путем их запрета или увеличения издержек по сравнению с желательными отношениями (например, снижение потребления алкоголя и табака).

Для осознания роли закрепляющей и преобразующей функций права важно исходить из того, что каждый вид отношений может включать в себя большое количество разновидностей (в теории вероятностей их называют исходами той или иной ситуации). Например, отношения между гражданами по проведению досуга могут выражаться в просмотре телевизора, настольных играх, сне, прогулках, употреблении алкоголя или даже в терроризировании окрестных подворотен в составе уличной шайки. Право, регулируя отношения по проведению досуга, учитывает несколько возможных их разновидностей, относясь к одним из них позитивно, а к другим — негативно, в зависимости от представлений законодателя об общественно полезном и общественно вредном поведении. Также право вынуждено учитывать распространенность тех или иных исходов, соразмеряя возможность воздействия на них с собственными ресурсами. То, что считается нормой в обществе, так или иначе закрепляется в качестве нормы и в законе.

2См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2008. С. 37–42 (автор называет первую функцию функцией охраны и воспроизводства существующих отношений).

Популярность видов досуга

Виды досуга

Рис. 1. Правовое воздействие и распределение разновидностей досуга3

Отраженная на рис. 1 схема правового воздействия на общественные отношения в зависимости от распределения их исхода нуждается в двух важных уточнениях. Первое связано с необходимостью различать позитивное (писаное) и живое право4: они совпадают лишь в идеальной модели, в которой люди всегда ведут себя так, как им предписывают нормы законодательства. Однако в разных сообществах в разное время люди руководствуются лишь некоторыми законодательными нормами, причем разные люди — разными. Одни статьи законов так и остаются мертворожденными, другие устаревают и перестают применяться со временем, третьи применяются выборочно в отдельных ситуациях или в отношениях отдельных социальных групп. Данное уточнение предполагает необходимость использования иного, чем сугубо позитивистский, подхода к праву для рассмотрения проблемы экспериментальных правовых режимов.

Второе важное уточнение для приведенной на рис. 1 схемы заключается в том, что регулируемые правом отношения не являются неизменными. Как вследствие правового воздействия, так и под действием других факторов (развития экономики и технологий, повышения морального уровня общества, старения

3Примеры, отраженные на рисунках в настоящей работе, являются фантазийными.

4См.: Дмитрик Н.А. Пределы правового регулирования в цифровую эпоху // Информационное общество. 2018. № 3. С. 48–50.

населения и т.п.) корпус разновидностей общественных отношений, их возможных исходов меняется. При этом корпус правовых норм, регулирующих данные отношения, остается прежним, поскольку отставание закона от жизни (эффект запаздывания законодательства) неизбежно5. Появившиеся разновидности отношений, с одной стороны, не являются общественно вредными и не требуют запрета, а с другой стороны, перераспределяют баланс интересов сторон, что требует вмешательства законодателя.

Популярность видов досуга

Виды досуга

Рис. 2. Правовое воздействие в условиях изменения распределения исходов

Рисунок 2 показывает, как проявляется эффект запаздывания законодательства. По мере развития общества все меньше подростков проводят свой досуг на улице, при этом появляется новый, все более распространенный вид времяпрепровождения, связанный с видеоиграми и Интернетом. В законодательстве же этот момент никак не отражен. Оно по-преж- нему борется с уличной преступностью, но никак не реагирует на появляющиеся компьютерные клубы, а затем и на создание игровых и иных цифровых экосистем. Возникающий правовой пробел затрагивает не только новую, неурегулированную разновидность отношений, но всю систему регулирования отношений по проведению досуга граждан. Приоритеты граждан уже сменились — и это отразилось на смещении распределения всех возможных исходов отношений, — а приоритеты законодательства — еще нет.

5См.: Романец Ю.В. Этические основы права и правоприменения. М., 2012. С. 35.

Как следствие, не изменилась правоприменительная политика, подходы судов к рассмотрению споров в данной области, выделение и расходование бюджетных средств, содержание штатов соответствующих органов государства и т.д.

Запаздывание законодательства предопределяется как субъективными, так и объективными факторами. К числу первых относится время, те человеко-часы, которые затратят научные сотрудники на уяснение правовой сущности нового явления, юристы и иные эксперты — на выработку подходов к его регулированию, законодатели — на прохождение парламентских процедур. Люди с запозданием осознают что-то новое — неудивительно, что общественное сознание отстает от общественных же отношений. Объективным фактором, предопределяющим запаздывание законодательства, является неустойчивость самих общественных отношений и время, которое им требуется для появления однородности. Интернет, который мы рассматриваем в качестве примера досуга, вначале использовался лишь совсем небольшим кругом людей. Потребовались годы, прежде чем такой досуг стал привычен большей части общества.

В совокупности объективные и субъективные факторы можно рассматривать как инерцию системы интересов, лежащей в основе законодательства. Появление новых или исчезновение ранее существовавших разновидностей отношений влечет изменение баланса интересов в целом ряде отношений, а не только в тех, где появились новые исходы. Новые возможности, неравномерно возникающие у некоторых субъектов, требуют перебалансировки. Этот процесс начинается с изменением общественных отношений; принятие новой законодательной нормы является важным этапом закрепления новой системы интересов, однако поиск нового баланса продолжается и далее, путем интернализации экстерналий участниками отношений6.

Как объективные, так и субъективные факторы запаздывания законодательства представляют собой барьер для распространения новых разновидностей отношений (прежде всего если эти отношения связаны с тем или иным рынком).

6См.: Coase R.H. The problem of social cost // The Journal of law and economics. October 1960. Vol. 3.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 6 ИЮНЬ 2020

Подобно любому барьеру, он имеет под собой рациональную основу, но, как это всегда бывает с барьерами, его преодоление оборачивается для общества чистыми потерями (трансакционными издержками). Запаздывание законодательства позволяет не распылять внимание законодательных и правоприменительных органов на несложившиеся отношения. В каждой сфере, где происходит развитие общественных отношений, большинство новых разновидностей так и не сложится, какими бы перспективными они ни были: просто потому, что с ними не будут ассоциированы ресурсы, необходимые для преодоления этого барьера. Примером этому является кривая Гартнера, на которой аналитики располагают технологии в зависимости от перспектив их распространения в обществе. На рис. 3 изображен вариант этой кривой одиннадцатилетней давности. Можно заметить, что лишь некоторые из технологий, которые в то время считались значимыми, нашли свое применение в обществе в следующее десятилетие. В этом и выражается работа объективных и (в меньшей степени) субъективных факторов запаздывания законодательства. Однако те, что преодолели данный барьер (например, социальные сети), получили, пусть и с запаздыванием, свое закрепление в законодательстве.

Рис. 3. Кривая Гартнера (2009 г.)

Эффект запаздывания законодательства является имманентным, в силу чего любое законодательство содержит инструменты его преодоления.

Их достаточно много, для разных правовых систем они разные, но в качестве примера можно выделить следующие.

Диспозитивность. Это и метод правового регулирования, характерный для частного права, и система норм, при которой диспозитивные и императивные нормы вместе работают на возможность субъектов по своему усмотрению определять поведение в достаточно широких рамках. Также это следствие диспозитивного метода регулирования, при котором субъекты сами могут регулировать свое поведение, совершая сделки и заключая договоры7. Свобода выбора форм и способов поведения субъектов является значимым фактором готовности права к новым разновидностям правоотношений.

Каучуковые нормы. Являясь антагонистами принципа определенности права (legal certainty)8, такие положения законов, как обязанность добросовестного поведения (п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса (ГК) РФ) или непротиворечие публичному порядку (ст. 1193 ГК РФ), дают возможность приспосабливать старый закон к новым (или непредвиденным) обстоятельствам. Выражаясь, как правило, в виде базовых положений или принципов права (и тем самым, вроде бы, составляя основу правового регулирования), каучуковые нормы сами по себе применяются в экстраординарных случаях. Метафорически можно сказать, что базальт каучуковых параграфов обычно укрыт наносными слоями обычных норм и обнажается только в спорах, затрагивающих самую глубину вопроса. Такое часто случается при радикальном обновлении урегулированных правом отношений.

Толкование. Признание полномочий судов или иных органов давать толкование законодательным нормам вплоть до толкования contra legem более всего характерно для стран общего права, но фактически существует и в континентальных правовых системах9. Сталкиваясь с реальными спорами, — более того, сталкивая интересы сторон, собственные представ-

7См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 85–89.

8См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 91–107.

9См.: Верещагин А.Н., Карапетов А.Г., Тай Ю.В. Пути совершенствования правотворческой деятельности Высшего Арбитражного Суда РФ // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6.

ления о справедливости и норму закона, — судьи неизбежно создают нормы права10, адаптированные к изменившимся правоотношениям, что признается фактически или даже формально в рамках доктрины stare decisis.

Временные правила. Полномочия (делегированные или постоянные) некоторых органов принимать временные правила соответствуют сути эффекта запаздывания законодательства. Любое законодательство рано или поздно преодолевает запаздывание, значит, пробел в законодательстве — временный по определению, и заполнить его можно таким же временным актом. Здесь, однако, есть два момента: насколько гибко и быстро смогут быть приняты временные правила (т.е. насколько развиты в данном органе механизмы преодоления субъективного барьера) и насколько постоянными они могут оказаться (т.е. насколько сильно законодатель будет дестимулирован наличием временного порядка). Если и тот и другой момент не являются критичными, создание временных правил и порядков — вполне эффективная мера, применявшаяся, например, в КНР11 для регулирования Интернета, а в России — для развития электронных платежей12.

Принципы в сочетании с саморегулированием. Правила могут быть понятны людям в целом, а уточнить отдельные моменты можно по ходу их исполнения. Например, GDPR, общий Регламент Европейского союза по персональным данным13, устанавливает всего семь принципов и шесть оснований обработки персональных данных. Это образует основу правового режима для всего разнообразия видов оборота информации о человеке. Для уточнения правил оборота данных в конкретных ситуациях GDPR предусмотрены различ-

10Posner R.A. How Judges Think. Harvard University Press, 2008.

11О временных правилах КНР по компьютерным сетям и Интернету 1997 г. см.: Wong J., Seok Ling Nah. China’s Emerging New Economy: The Internet and E-commerce. World Scientific, 2001. P. 107 et seq.

12Временное положение Банка России от 10.02.1998 № 17-п «О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями».

13Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (далее — GDPR).

ные процедуры — от оценки воздействия и предварительных консультаций организаций с уполномоченными органами до механизма пересмотра самого GDPR по результатам накопления информации о его применении. Правила действий в конкретных ситуациях (по мере возникновения этих ситуаций) вырабатываются на основе утвержденных принципов совместно всеми заинтересованными сторонами, т.е. государством, бизнесом, общественными объединениями14.

В большинстве случаев запаздывание законодательства преодолевается системой из нескольких перечисленных выше способов. Варианты таких систем, получившие наибольшее распространение, можно условно назвать «газон» (такая система более характерна для Европейского cоюза) и «передовая штольня» (более характерна для азиатских стран и отчасти США).

Газон обеспечивает развитие законодательства по тем же демократическим принципам, по которым в европейских странах прокладывают пешеходные дорожки на только что обустроенном травяном покрытии. Гражданам предлагается самим найти наиболее удобные для них пути, следуя заранее заданным ориентирам. Такая система инструментов предполагает, что законодательство (например, Регламент ЕС, такой как GDPR):

1)устанавливает общие принципы и высокоуровневые подходы к регулированию отношений, отчасти представляющих собой каучуковые нормы;

2)делегирует национальным и наднациональным органам полномочия по проведению консультаций с участниками деятельности и выработке руководств (guidelines) относительно действий в конкретных ситуациях;

14В качестве примера можно привести опубликованное на сайте итальянского регулятора руководство, которое касается деятельности уполномоченных по защите данных (DPO) в государственном и квазигосударственном секторах (URL: https://www.garanteprivacy.it/documents/10160/0/ T4DATA-The+DPO+Handbook.pdf (дата обращения: 19.06.2020)). Руководство описывает роль и функции DPO, цитирует документы и позиции европейских национальных DPA, WP29, CEDPO и др. относительно каждого аспекта деятельности DPO. Также даются пояснения относительно существующих систем сертификации DPO, определяются требования к знаниям, квалификации, опыты, личным качествам DPO.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№6 ИЮНЬ 2020

3)реализует диспозитивное регулирование деятельности при условии соблюдения так называемых минимальных требований (minimum level of protection15), т.е. положений, обеспечивающих равную защиту интересов всех участников данных отношений;

4)предусматривает механизм внесения в него изменений, основанных на обратной связи от регуляторов и экспертных органов.

Передовой штольней в строительстве метрополитенов называют тоннель небольшого диаметра, который пробивают перед основным тоннелем. Пробивка штольни намного менее трудоемка, чем раскрытие тоннеля сразу на полный диаметр; она позволяет заранее узнать состав грунта на пути тоннеля, а впоследствии используется для доставки необходимого оборудования и отката грунта. В законодательном процессе передовой штольней можно назвать установленное уполномоченным органом временное руководство по регулированию отношений в той или иной новой сфере, относящейся к предмету ведения и надзора для данного органа. В США таким органом часто становится Федеральная комиссия по связи (Federal Communications Commission, FCC), в КНР — Министерство промышленности и информационных технологий. Фактически такой орган выступает в отношении поднадзорных субъектов и законодателем (устанавливая правила), и судом (рассматривая спорные случаи), что до определенной степени позволяет ему принимать решения contra legem в той узкой области новых отношений, которая им регулируется

впределах предоставленных законодательством полномочий. По мере того, как решения органа выстаивают в судах (в случае с США) или находят поддержку Коммунистической партии (в КНР), они включаются

взакон или фактически приобретают силу закона. Орган, осуществляющий такое регулирование, подобным образом реализует поддержку важных для экономики инноваций или быстро внедряет защитные мер от новых угроз.

Перечисленные системы способов являются инструментом развития права, а не привилегий, позволяя каждому заинтересованному участнику воспользоваться экспериментальным регулированием с мини-

15Gutwirth S. Privacy and the information age. Lanham, 2002. Р. 88.

мальными издержками на вход. Привилегии (например, назначение исполнителем по государственной программе, оказание мер государственной поддержки, иные специальные правовые режимы) не являются собственно правом, так как не создают возможности единообразного применения новых правил во всех схожих ситуациях и, следовательно, не способствуют появлению и развитию инноваций. Инновации потому и называются инновациями, что их невозможно предсказать или предвидеть, они появляются из ниоткуда, когда их меньше всего ждут. Привилегии же всегда получают лишь избранные, хорошо известные лица.

Важным фактическим ограничением для инструментов, с помощью которых преодолевается запаздывание законодательства, является возможность обхода закона16, который допускается привилегиями, формальными и неформальными, а также неработоспособностью некоторых правовых норм. Если закон легко и безнаказанно обходится (несмотря на запрет), запаздывание законодательства преодолевается не с использованием правовых инструментов, а, так сказать, явочным порядком. Показательным примером этого является блокировка мессенджера Telegram17. Поэтому экспериментальный правовой режим должен быть более удобным для его субъектов, чем существующее положение вещей, однако это не может приводить к появлению «права для избранных» и «права для черни», поскольку это нарушит единство правовой системы государства.

В России надежды на экспериментальные правовые режимы связаны не столько с их эффективностью, сколько с проблемами основного корпуса законодательства (и его правоприменения).

Их несколько, вот основные из них:

1) неопределенность. Нормативных актов чрезвычайно много, написаны они плохим (и постоянно ухудшающимся) языком, акты разных отраслей слабо соотносятся между собой18. Законы просто непонятны. Это

16Волков А.В. Понятие «обход закона» в доктрине и практике гражданского права // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 1.

17См. об этом: https://ru.wikipedia.org/wiki/Блокирование_ Telegram_в_России (дата обращения: 19.06.2020).

18Исследование Высшей школы экономики «Оценка сложности языка законов (анализ существующих юри-

позволяет правоприменителям использовать эффект «закона из кармана», когда акты со слабой релевантностью применяются (или не применяются) в зависимости от текущих интересов правоприменителя;

2)отсутствие у государства монополии на законотворчество в силу непрозрачности нормотворческих процедур. Доступ к тексту законодательных и тем более подзаконных актов имеют самые разнообразные группы лиц. Наиболее показательным является часто используемый «трюк с прицепом», когда к уже прошедшему первое чтение законопроекту добавляются поправки в законы или статьи, никак не соответствующие его изначальной концепции;

3)собственные интересы органов государственной власти19. Хотя, по определению, государственные органы должны выражать волю народа, по факту они являются игроками с собственными интересами. Именно эти интересы (а не интересы экономики, рынка, населения) закрепляются в законодательстве и отстаиваются в правоприменении. При этом органы, у которых возможно наличие собственных интересов, пусть и строго ограниченных законностью, — речь идет о суде и прокуратуре — как раз-таки собственных интересов не имеют, превратившись в обслуживающий персонал.

В конечном итоге принцип правовой определенности заставит государство прекратить любой временный, экспериментальный или чрезвычайный правовой режим путем инкорпорации его в действующее законодательство (соответственно, с признанием новой разновидности отношений закрепляемыми или вытесняемыми). До момента такой инкорпорации принцип правовой определенности не допускает наличия в нормах оговорок, что те или иные статьи могут применяться или не применяться в некоторых экспериментальных правовых режимах.

Как положения п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ о добросовестности распространяются на все статьи Кодекса, так же

дико-технических и лингвистических подходов к разработке проектов законодательных актов, выработка предложений по их корректировке)». URL: https://icef.hse.ru/ data/2020/03/18/1567931010/Оценка%20сложности%20 zзаконов.pdf (дата обращения: 19.06.2020).

19Панеях Э., Титаев К., Шклярук М. Траектория уголовного дела: институциональный анализ. СПб., 2018. С. 220–225.

и иные инструменты по преодолению запаздывания законодательства применяются в отношении всех норм всех законов. Инновации, как уже было отмечено, могут появиться из ниоткуда, так что невозможно заранее предсказать, какая норма закона потребует адаптации.

Все сказанное выше в настоящей статье относится к ситуации, когда отставание законодательства не является критичным. Инструменты преодоления отставания не работают в условиях радикальной смены общественных отношений и, следовательно, не достраивания, а перестройки законодательства20. Такие инструменты способны адаптировать работающие правовые институты, а не создавать принципиально новые взамен отмерших. Поэтому, например, в конце 1980-х — начале 1990-х гг. потребовалось принятие нового Гражданского кодекса вместо советского, поскольку многочисленные «щёкинские эксперименты» показали системные проблемы государственной политики. Аналогично и экспериментальные правовые режимы в сфере цифровых инноваций, предлагаемые в рамках законопроекта № 922869-7, имеют весьма ограниченные перспективы применения, поскольку они:

1)рассчитаны на крайне ограниченный круг участников, в то время как цифровые инновации затрагивают, без сомнения, все отрасли общества, экономики, государства;

2)предполагают точечное изменение подходов к регулированию, в то время как с появлением цифровых платформ и цифровых экосистем, с формированием киберпространства баланс интересов и возможностей участников отношений радикально изменился;

3)уменьшают, а не увеличивают правовую определенность участников правоотношений, то есть увеличивают их трансакционные издержки и увеличивают барьеры для входа на соответствующие рынки.

Поэтому возлагать надежды на любые диспензивные или суспензивные экспериментальные правовые

20Покровский И.А. Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения // Вестник гражданского права. 2009. № 1. С. 223.

режимы в текущей ситуации нельзя. Не надо никого обманывать: с действующим законодательством шансы России выиграть цифровую гонку примерно такие же, как шансы выиграть Вторую мировую войну с конницей или ядерную войну с танковыми дивизиями. Впрочем, в ядерной войне победителей и не бывает.

REFERENCES

Coase, R.H. “The Problem of Social Cost”. The Journal of Law and Economics. 1960. Vol. 3. P. 1–44.

Dmitrik, N.A. “Limits of Legal Regulation in the Digital Age” [Predely pravovogo regulirovaniya v tsifrovuyu epokhu]. Information Society [Informatsionnoye obshchestvo]. 2018. No. 3. P. 47–58.

Leyst, O.E. The Essence of the Law. Problems of the Theory and Philosophy of Law [Sushchnost’ prava. Problemy teorii i filosofii prava]. Moscow, 2008. 339 p.

Paneyakh, E., Titayev, K. and Shklyaruk, M. Criminal Trajectory: Institutional Analysis [Trayektoriya ugolovnogo dela: institutsional’nyy analiz]. Saint Petersburg, 2018. 476 p.

Pokrovskiy, I.A. “Civil Court and Law. The problem of Their Relationship” [Grazhdanskiy sud i zakon. Problema ikh vzaimootnosheniya]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2009. No. 1. P. 188–223.

Posner, R.A. How Judges Think. Harvard University Press, 2008. 400 p.

Volkov, A.V. “The Concept of ‘Circumvention of the Law’ in Doctrine and Practice of Civil Law” [Ponyatiye “obkhod zakona: v doktrine i praktike grazhdanskogo prava]. Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice [Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika]. 2013. No. 1. P. 67–81.

Yakovlev, V.F. Civil Law Method of Regulating Public Relations [Grazhdanskopravovoy metod regulirovaniya obshchestvennykh otnosheniy]. Sverdlovsk, 1972. 212 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Nikolay A. Dmitrik

Head of Laboratory for Legal Informatics and Cybernetics at Lomonosov Moscow State University, PhD in Law (e-mail: dmitric@mail.ru).