НАМ

КИРИЛЛ

ВАДИМОВИЧ

кандидат юридических наук, магистр частного права, LLM

ТЕМА НОМЕРА: Эстоппель и добросовестность

ЭСТОППЕЛЬ

ВКОНТЕКСТЕ ПРИНЦИПА ДОБРОСОВЕСТНОСТИ

Встатье рассматриваются правила об эстоппелях через их ана-

лиз в контексте принципа добросовестности. Делаются выводы, что само по себе противоречивое, непоследовательное поведение является правомерным. Толкование российских эстоппелей в контексте и системе принципа добросовестности должно приводить к их применению только тогда, когда того требует принцип добросовестности, когда в конкретных ситуациях с учетом всех обстоятельств будет установлено, что формально правомерное поведение идет вразрез с целями правового регулирования, наносит существенный ущерб правам и интересам другой стороны. Принципы автономии воли или свободы договора, правила о ничтожных и оспоримых сделках и т.д. должны ограничиваться на основании принципа добросовестности в исключительных случаях, если такие ограничения являются обоснованными.

Ключевые слова: принцип добросовестности, эстоппель, недопустимость противоречивого поведения

Не любое осуществление субъективного права, воспринимаемое как несправедливое, подлежит ограничению.

Признавать осуществление права недопустимым можно только после внимательнейшего и всестороннего изучения всех обстоятельств конкретного дела и только в исключительных случаях.

Тезисы из немецкого учебника по гражданскому праву

1. Большое количество вопросов в теории и практике вызывают появившиеся в результате недавней реформы в российском Гражданском кодексе (ГК)

KIRILL V. NAM

PhD in Law, Master of

Private Law, LLM

ESTOPPEL IN THE CONTEXT OF GOOD FAITH PRINCIPLE

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

было вызвано массовыми злоупотреблениями в начальный период становления нового российского гражданского права. Разработчики нововведений в Кодекс, видимо, решили тем самым поставить преграду для злоупотреблений правом. Но, как это часто бывает в российском праве, решения принимались без достаточной научной проработки и без системного правового подхода. Не всегда удачные формулировки текста закона, а также недостаток релевантной доктрины поставили множество вопросов о сути эстоппелей, их целях, правовом содержании, условиях применения. Это не лучшим образом отражается на судебной практике. Известная особенность или даже проблема российского права заключается в дисбалансе между доктриной

изаконодательными текстами. В силу отсутствия достаточной доктринальной основы законодатель часто пытается по максимуму изложить задуманное текстуально в нормативных актах. Однако правовые мысли и идеи, которые законодатель желает подчерк­ нуть в нормах, должны полноценно раскрываться в теории, в юридической литературе. Известно, что провести исследовательскую работу сложнее, чем написать текст правовой нормы. Поэтому законодатель и пытается непосредственно в статьях правовых актов отразить то, что, по существу, должна делать доктрина. Но подобный подход, может быть, за некоторыми исключениями изначально обречен на провал. Ни по законам права, ни по законам природы уместить в одной формулировке ту или иную правовую теорию невозможно. Очень часто попытки впихнуть в текст нормы «невпихуемое» приводят к появлению некачественных формулировок. Без сопутствующей доктрины правоприменитель начинает руководствоваться буквальным текстом нормы

изачастую приходит к далеко не тем результатам, которые могли задумываться законодателем. Наглядным примером здесь как раз может служить ситуация с эстоппелями в российском праве.

В качестве контрпримера следует привести немецкое право, которое, наоборот, не содержит позитивных формулировок, закрепляющих правила «venire contra factum proprium». Правовым основанием для применения таких правил принято считать § 242 Германского гражданского уложения о принципе добросовестности. При этом упор сделан на содержательное раскрытие правил, связанных с недопустимостью противоречивого поведения, на

судебную практику и анализирующую и обобщающую доктрину.

Не секрет, что большое влияние на появление в ГК отдельных эстоппелей оказали международные унифицированные документы, многие из которых также пошли по пути обозначения в своем тексте отдельных случаев недопустимости противоречивого поведения. Например, в Конвенции ООН 1980 г. «О международной купле-продаже товаров» это п. 2 ст. 16, п. 2 ст. 29, п. 1 ст. 39, п. 1 ст. 43, п. 2 ст. 49, в Принципах европейского договорного права (Principles of European Contract Law, PECL) — ст. 2:105, 2:106, ст. 2:202, 3:201 (3), 5:101 (3). Но результаты международной унификации практически всегда основаны на соответствующем правовом опыте национальных правопорядков.

В континентальной правовой системе учение о недопустимости противоречивого поведения, или доктрина «venire contra factum proprium», получило признание и широкое применение в результате развития принципа добросовестности изначально в отдельных национальных правопорядках, в первую очередь в немецком праве2. Удачный опыт применения доктрины «venire contra factum proprium» в системе принципа добросовестности на национальном уровне и привел к тому, что данные правовые идеи были восприняты как на международном уровне в различных унифицированных правовых документах, так и многими правопорядками стран, включая Россию, где ранее отсутствовали соответствующие правовые подходы. И здесь важно снова подчеркнуть, что известное еще римскому праву правило «venire contra factum proprium» обрело популярность и положительное значение потому, что использовалось в рамках категории принципа добросовестности в качестве правового механизма для достижения тех целей, которые ставились правом в силу реализации принципа добросовестности, а именно в тех ситуациях, когда формальное использование субъективного права противоречило целям правового регулирования, когда буква закона расходилась с его духом.

2См., напр.: тезисы А.Г. Карапетова и Д.В. Федорова к на- учно-практическому семинару «Эстоппель в гражданском праве» (Юридический институт «М-Логос», 18 октября 2019 г.). URL: https://m-logos.ru/wp-content/uploads/2019/10/ tezisy-k-kruglomu-stolu-po-estoppelyu-d.-fedorov-a.-karapetov. pdf (дата обращения: 19.03.2020).

Иначе говоря, следует понимать, что учение о запрете противоречивого поведения ценно не только само по себе, а в первую очередь тем, что оно используется в рамках системы принципа добросовестности, — точно так же, как известные с давних времен доктрины «culpa in contrahendo» или «rebus sic stantibus» получили большое правовое значение именно в силу их использования при применении принципа добросовестности как средств для достижения целей этого принципа.

Поэтому логичным и обоснованным представляется подход, согласно которому правильное применение подобных правовых институтов требует рассматривать их в системе принципа добросовестности. Конечно, возможны и другие точки зрения, например что российское право не обязательно должно следовать наполнению содержания правил об эстоппелях через принцип добросовестности. Так, можно искать истину в анализе и изучении римских корней доктрины «venire contra factum proprium». Или же пытаться использовать альтернативные принципу добросовестности подходы, скажем через отказ от права или сделочный характер противоречивого поведения.

Но если признавать, что правила о недопустимости противоречивого поведения связаны и вытекают из принципа добросовестности, то и познание данных правил нужно начинать с принципа добросовестности, так как в этом случае именно он должен определять содержание, условия и границы их применения. Соответственно, обращение с правилом о недопустимости противоречивого поведения вне системы принципа добросовестности с большой вероятностью может привести к результатам, которые никак этим принципом не предусматривались и не допускались.

2. К концу прошлого столетия во многих европейских правопорядках в целом сложилось достаточно четкое понимание сути и содержания принципа добросовестности. По своему значению и содержанию он не идентичен категории справедливости, хотя и очень близок к ней — так, как никакой другой этико-правовой принцип3. Подчеркивалось, что значение принципа добросовестности понималось бы неправильно, если

3Gernhuber J. § 242 BGB — Funktionen und Tatbestände // JuS. 1983. S. 764.

бы в нем усматривалась только норма о справедливости, которая бы давала судье право достигать результата, субъективно им воспринимаемого как справедливый, не считаясь при этом с определенными законодательством целями и ценностями4. Если бы судья действовал так, то он бы нарушал один из основных конституционных принципов, в соответствии с которым он связан законом и правом. Кроме того, при таком подходе не могла бы гарантироваться правовая определенность. Таким образом, решение в соответствии с принципом добросовестности не есть решение, основанное на субъективном чувстве справедливости, на чувстве справедливости конкретного судьи. Оно должно определяться реальными, одобряемыми в социальной действительности масштабами нормального корректного поведения, которые могут служить для соответствующего лица образцом его поведения, его действий. Там, где такие социальные нормы установить не удается, судья все равно не свободен в своем усмотрении и должен ориентироваться на общепринятые в текущий период времени представления о ценностях. Если же и они недостаточно оформлены, то ему следует исходить из того, какими бы следовало быть общепринятым представлениям5.

Другими словами, принцип добросовестности призван обеспечивать в процессе правоприменения справедливость — но не субъективно понимаемую конкретным лицом и конкретным судьей, а как бы предписываемую законом, правом и общепринятыми в обществе и поддерживаемыми правом ценностями. Справедливость, представляющую собой содержание духа закона.

Следовательно, нормы о принципе добросовестности или нормы, вытекающие из него, не являются нормами для отдельного конкретного случая6. Наоборот, принцип добросовестности есть часть системы нор- мативно-правового регулирования, он носит общий характер. При нормативном регулировании снижены возможности индивидуального разрешения отдельных ситуаций с учетом специфики конкретного правоотношения и фактических обстоятельств дела. Задачей

4Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 7. Rn. 2.

5Gernhuber J. Op. cit. S. 764.

6Нам К.В. Принцип добросовестности как норма-правило // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 1. С. 60–61.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

принципа добросовестности является исправление или устранение недостатков нормативной системы посредством применения элементов индивидуального регулирования в отдельных конкретных случаях. В континентально-правовых правопорядках принцип добросовестности позволяет в рамках нормативного регулирования учесть и оценить конкретную ситуацию, когда она выбивается из категории обычных или типичных, и в результате достичь справедливого с точки зрения права результата7. Основной практической задачей принципа добросовестности тогда является проверка в конкретном случае имеющегося формального правового регулирования и его результатов на предмет его соответствия тем целям, которые преследуются и подразумеваются правом, а не только тем, которые можно увидеть и вывести из дословного предписания объективных норм.

Поэтому цель практического применения принципа добросовестности заключается в обеспечении в конкретном случае правоприменения единства буквы и духа закона. Дух закона здесь можно определить как правовое регулирование общественных отношений, которое исходит из социально оправданного и поддерживаемого в обществе поведения участников правоотношений по отношению друг к другу, основанного на здравом смысле и актуальных на данный исторический период ценностях, и которое могло бы быть выражено волей законодателя в качестве нормативного правила8.

Система нормативного правового регулирования основана на презумпции того, что существующих норм объективного права достаточно для урегулирования правоотношения с точки зрения соответствия полученного результата целям правового регулирования. Но если результат не соответствует правовым целям, тогда право в силу принципа добросовестности должно вмешиваться и корректировать регулирование, чтобы обеспечить примат духа закона. Иначе говоря, нормы, связанные с принципом добросовестности, призваны обосновывать и легитимировать частные исключения в позитивном регулировании. Правовые нормы, развитые из принципа добросовестности,

материализующие его и получившие закрепление в тексте закона, не являются самостоятельными полноценными регулятивными нормами. Их нельзя рассматривать автономно, отдельно от принципа добросовестности. Они хоть и закреплены в законе, все равно являются частью правовой материи принципа добросовестности. Все они представляют собой исключения из регулятивных правил общего характера.

Анализ более чем столетнего периода интенсивного развития принципа добросовестности в судебной практике и доктрине, а также имеющегося обобщения результатов такого развития позволяет определить достаточно четкую внутреннюю содержательную систематику принципа добросовестности9. Раскрывается она через специально-юридические функции (конкретизирующая, дополняющая, ограничительная и корректирующая), которые направлены непосредственно на регулирование общественных отношений. Правила о недопустимости противоречивого поведения лежат в сфере ограничительной функции. В отличие от конкретизирующей и дополняющей функций, при которых речь идет об определении и расширении содержания поведения участников правоотношения,

всилу ограничительной функции принципа добросовестности объем поведенческих полномочий может быть ограничен. То есть речь не о наличии и содержании тех или иных субъективных прав, а об ограничении имеющихся в силу формальных норм субъективных прав. Если благодаря конкретизирующей и дополняющей функциям идет, скажем так, расширение объема прав и обязанностей по сравнению с тем, как они установлены в формальных нормах, то здесь вектор обратный. Имеющиеся права могут быть ограничены

вих использовании. Причиной такого ограничения служит принцип добросовестности, который призван предотвращать недопустимое расхождение буквы закона с его духом в отдельных конкретных ситуациях.

К сфере ограничительной функции следует относить ограничение злоупотребления правом и недопустимое осуществление права10. Исходной точкой учения о злоупотреблении правами считается заведомая недобросовестность кредитора, корни которой лежат в римском праве, — exceptio doli. Однако поскольку

впринципе добросовестности вина или умысел кредитора во многих случаях не является необходимой предпосылкой, то сфера его применения не ограничивается только случаями заведомо недобросовестного поведения: она является более широкой и должна не только вытекать из формально-правовых норм, но учитывать все случаи атипичного соотношения интересов сторон, следствием которого может стать отклонение от того правового результата, к которому подразумеваемым образом должно стремиться право

вцелом. Понятие «недопустимое осуществление права» в связи с этим охватывает не только злоупотреб­ ление правами, при котором, как правило, исходят из наличия умысла соответствующего лица11.

Базовое правило принципа добросовестности о необходимости учета сторонами прав и интересов друг друга служит легитимирующей основой для ограничения тех прав, которые ему противоречат.

Собственно, из самой формулировки «недопустимое осуществление права» вытекает то правовое последствие, которое должно наступать в соответствующих случаях. Следствием недопустимости осуществления права является ограничение, в том числе временное, осуществления субъективного права. Как известно, субъективному праву корреспондирует обязанность. Их взаимосвязь заключается в том, что они являются парными понятиями и отсутствие одного из них полностью лишает смысла второе12. Ограничение в таком свете рассматривается по совокупности этих двух частей. С одной стороны, кредитор должен лишаться положенной ему в силу формального права выгоды или пользы, с другой стороны, для должника, которому в силу формальной нормы недостает необходимой составляющей для соблюдения его прав и интересов, это недостающее звено как бы восполняется посредством принципа добросовестности. Другими словами, в силу ограничительной функции и в целях соблюдения необходимого баланса интересов сторон право кредитора ограничивается, а право должника восполняется, что представляет собой две стороны

11 Roth G., Schubert C. Münchener Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht Allgemeiner Teil § 241–432. Muenchen, 2012. § 242. Rn. 206.

12Поротикова О.А. Проблемы злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2018. С. 10.

ограничительной функции13. Отсюда следует важное заключение: первостепенную роль для недопустимости противоречивого поведения играют те последствия, которые такое поведение может повлечь для другой стороны правоотношения.

Если существенного ущемления прав и интересов другой стороны не происходит, то оснований для ограничения субъективного права не имеется. В противном случае лицо будет наказано лишь за сам факт непоследовательного поведения, а его контрагент получит незаслуженные преимущества.

3. Из сказанного следует несколько важных выводов, имеющих непосредственное значение для понимания эстоппелей.

3.1. Имеющееся позитивное регулирование подразумевается справедливым и правильным. Пока данная презумпция не опровергнута, применению подлежат соответствующие позитивные нормы и стороны правоотношения должны претерпевать следующие из этих норм последствия. Данный тезис верен и для правил о недопустимости противоречивого поведения.

Само по себе противоречивое, непоследовательное поведение правом не запрещается. Стороны правоотношения свободны менять свои взгляды на правовое положение, в том числе ссылаться на ничтожность своего волеизъявления или оспаривать заключенный договор. Это важнейший, базовый, определяющий отправной пункт, основанный на самой сути гражданского права. Принцип автономии воли означает, что каждое лицо вправе осуществлять свои права своей волей и в своем интересе. То есть общим правилом является то, что противоречивое поведение абсолютно легитимно во всех правовых смыслах. Но из любых правил всегда есть исключения. Так, ситуация может выглядеть по-иному, если посредством предшествующего поведения лицо дало основание другой стороне полагаться на такое поведение или если имеются особые обстоятельства, при которых последующее осуществление права, противоречащее предыдущему поведению, окажет существенное негативное влияние на права и интересы другой стороны. В таких случаях

13Singer R. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Muenchen, 1993. S. 6.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

может применяться принцип добросовестности с целью корректировки формально правомерного состояния. Но речь всегда идет именно об исключениях.

В связи с этим следует скептически относиться к имеющемуся в российском праве подходу, ставящему знак равенства между противоречивым поведением и недобросовестностью. Само по себе непоследовательное поведение не должно признаваться недобросовестным и, соответственно, недопустимым14.

3.2. Вывод о приоритете позитивного регулирования и презумпции его достаточности и, следовательно, справедливости и правильности имеет в контексте правил об эстоппелях и иное значение.

В российском праве в продолжение дискуссий, звучавших и в других европейских правопорядках15, предлагается использовать принцип добросовестности с его правилом «venire contra factum proprium» субсидиарно по отношению к условно французско-австрийской модели о молчаливом отказе от прав или сделочной природе противоречивого поведения, например прощения долга16. Представляется, что к подобным подходам в российской системе следует относиться осторожно.

Сделочная теория, включая выражение воли через конклюдентные действия, в российском гражданском праве способна и без эстоппелей разрешать те ситуации, в которых имеются основания говорить об отказе от права, о прощении долга, об изменении условий договора и пр. Если в конкретном случае есть резоны говорить о наличии и выражении воли одной из сторон изменить содержание правоотношения, то здесь следует исходить из соответствующих норм.

14Нам К.В. Злоупотребление правом и принцип добросовестности, или Не всякое противоречивое поведение есть эстоппель. // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке. 2019. № 4. С. 26.

15J. von Staudingers Kommentar zum BGB mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Recht der Schuldverhaeltnisse. Einleitung zum Schuldrecht § 241–243. Berlin, 2015, § 242. Rn. 287.

16См.: Запись круглого стола Юридического института «М-Ло- гос» от 18.10.2019 «Эстоппель в гражданском праве». URL: https://m-logos.ru/mlogos_publication/nauchno-prakti­ cheskij-blagotvoritelnyj-seminar-estoppel-v-grazhdanskom- prave/ (дата обращения: 19.03.2020).

Имеющееся позитивное регулирование справляется с такой ситуацией, и нет необходимости обращаться к принципу добросовестности с его правилом «venire contra factum proprium». Если же оснований говорить о наличии воли на изменение правоотношения нет, то по общему правилу управомоченное лицо вправе осуществлять свое субъективное право, даже если оно и действовало противоречиво, что само по себе, как было сказано, правом допускается и, более того, гарантируется в силу принципа автономии воли сторон. То есть о сделочной природе противоречивого поведения мы можем говорить лишь тогда, когда на то имеются реальные причины. Либо воля есть, либо ее нет. Значит, либо сделка есть, либо ее нет. При отсутствии воли лица говорить о сделочной природе будет большой натяжкой и опять же прямым вмешательством в принцип автономии воли. Если же имеются исключительные обстоятельства, когда в силу противоречивого поведения одного лица другое несет неприемлемые с точки зрения права последствия, тогда ситуация может быть решена с помощью принципа добросовестности.

3.3. Понятие «недопустимое осуществление права» в рамках правил об эстоппелях, как было показано выше, означает ограничение формально имеющегося субъективного права. Слова «формально имеющееся», в свою очередь, означают, что такое субъективное право формально, в силу позитивных норм, лицу принадлежит. Ограничение же в данном случае реализуется посредством того, что лицо, которому данное право принадлежит, не может его осуществить. Право отказывает ему в этом. Отсюда важный вывод — там, где правообладатель свое право сохранил как минимум формально, т.е. не отказался от него посредством отказа от права, изменения условий правоотношения и т.п., речь идет именно об ограничении права, а не о каких-то иных последствиях. Например, в российском праве распространен подход, что следствием эстоппеля по п. 5 ст. 166 ГК РФ является конвалидация ничтожной сделки, т.е. придание ей юридической силы. Звучат даже предложения о необходимости установления общего правила о том, что исполненная сделка излечивается. Представляется, что такой подход является ошибочным. Избрание неправильного правового инструмента неизбежно приведет к правовым проблемам. Наиболее наглядно это видно на примере ничтожных незаконных сделок, посягающих на публичные интересы или интересы

третьих лиц (п. 2 ст. 168 ГК РФ), или сделок, противоречащих основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ)17. Если правопорядок посчитал определенные сделки опасными для общества в целом, то он не может допустить их конвалидации лишь на том основании, что одна из сторон сделки вела себя противоречиво и тем самым затронула интересы другой стороны сделки.

3.4. Как было показано, само по себе противоречивое поведение правом не осуждается и даже им санкционируется. Противоречивость поведения может осуж­ даться правом только в качестве исключения, когда от нее недопустимым с точки зрения права образом страдает другое лицо. То есть ограничение права правообладателя возможно лишь при необходимости защиты прав другой стороны правоотношения. Ключевым аспектом в конструкции противоречивого поведения является защита доверия18. Тот, кто своим поведением вызвал обоснованное доверие другой стороны, должен учитывать данное положение вещей. Защита доверия в подобных ситуациях вытекает из правила о необходимости учета прав и интересов другой стороны. Если другая сторона доверилась изначальному поведению первого лица, то оно обязано учитывать (соблюдать) права и интересы этой стороны. В конкретных ситуациях защита доверия, учет прав и интересов другой стороны могут перевешивать и нуждаться в большей защите, чем субъективное право первого лица. Его права в таких случаях отходят на второй план19. Возникновение у доверившейся стороны каких-то имущественных потерь из-за непоследовательного поведения другой стороны не является определяющим или необходимым условием. В каких-то случаях для признания прав и интересов стороны подлежащими защите одного только непоследовательного поведения контр­ агента будет мало, в других же, наоборот, его будет достаточно, так как само по себе такое поведение повлечет для этой стороны существенные негатив-

17Комментарий к гражданскому законодательству #Глосса. Сделки. Представительство. Исковая давность. Постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. А.Г. Карапетова. М., 2018. С. 409.

18Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. I Band. Allgemeiner Teil. Muenchen, 1987. S. 133. § 10.

19J. von Staudingers Kommentar zum BGB mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen. § 242. Rn. 288.

ные последствия. Но в любом случае решающим в вопросе признания противоречивого поведения недопустимым является факт наступления для другой стороны существенных негативных последствий, связанных с непоследовательным поведением. Право здесь должно вмешиваться только в целях защиты пострадавшей стороны, а не ограничивать права первой стороны лишь на основании одного факта ее непоследовательного поведения.

***

Таким образом, толкование российских эстоппелей в контексте и системе принципа добросовестности должно приводить к их применению только в том случае, когда того требует этот самый принцип добросовестности.

Принцип добросовестности посредством правила о недопустимости противоречивого поведения призван вмешиваться в конкретные ситуации с учетом всех обстоятельств, только если будет установлено, что формально правомерное поведение идет вразрез с целями правового регулирования, наносит существенный ущерб правам и интересам другой стороны.

Само по себе противоречивое, непоследовательное поведение правом не может и не должно запрещаться. Его не следует считать недобросовестным, недопустимым. Принципы автономии воли или свободы договора, правила о ничтожных и оспоримых сделках и т.д. должны ограничиваться на основании принципа добросовестности в редких случаях и только если эти ограничения являются обоснованными.

REFERENCES

Brox, H. and Walker, W.-D. Allgemeines Schuldrecht. 41. Aufl. Muenchen, 2017. 494 p.

Gernhuber, J. “§ 242 BGB — Funktionen und Tatbestände”. JuS. 1983. P. 764–769.

J. von Staudingers Kommentar zum BGB mit Einfuehrungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Recht der Schuldverhaeltnisse. Einleitung zum Schuldrecht § 241–243. Berlin, 2015. 847 p.

Karapetov, A.G. (ed.). A Commentary on Civil Legislation #Glossa. Deals. Representation. Limitation Period. An Annotated Commentary on Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Kommentariy k grazhdanskomu zakonodatel’stvu #Glossa. Sdelki. Predstavitel’stvo. Iskovaya davnost’. Postateynyy kommentariy k stat’yam 153–208 Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, 2018. 1119 p.

Larenz, K. Lehrbuch des Schuldrechts. I Band. Allgemeiner Teil. 14. Aufl. Muenchen, 1987. 668 .

Nam, K.V. “Abuse of Law and the Principle of Good Faith, or Not All Contradictory Behaviour Is Estoppel” [Zloupotrebleniye pravom i printsip dobrosovestnosti, ili ne vsyakoye protivorechivoye povedeniye est’ estoppel’]. Economic Justice in the Far East [Ekonomicheskoye pravosudiye na Dal’nem Vostoke]. 2019. No. 4. P. 23–27.

Nam, K.V. “Good Faith Principle as a Legal Principle” [Printsip dobrosovestnosti kak pravovoy printsip]. Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya]. 2020. No. 2. P. 88–103.

Nam, K.V. “The Principle of Good Faith as Rule” [Printsip dobrosovestnosti kak norma-pravilo]. Herald of the Economic

Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya]. 2020. No. 1. P. 56–66.

Nam, K.V. Good Faith Principle: Development, System, Problems of Theory and Practice [Printsip dobrosovestnosti: razvitiye, sistema, problemy teorii i praktiki]. Moscow, 2019. 278 p.

Porotikova, O.A. Problems of Abuse of Subjective Civil Law [Problemy zloupotrebleniya sub”yektivnym grazhdanskim pravom]. 3rd ed. Moscow, 2018. 241 p.

Roth, G. and Schubert, C. Münchener Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht Allgemeiner Teil § 241–432. 6. Aufl. Muenchen, 2012. 3017 p.

Singer, R. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Muenchen, 1993. 392 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Kirill V. Nam

PhD in Law, Master of Private Law, LLM (kwnkwn@mail.ru).

ТУЗОВ

ДАНИИЛ

ОЛЕГОВИЧ

профессор кафедры гражданского права СПбГУ, доктор юридических наук, доктор римского и гражданского права (Италия)

ИДЕЯ НЕДОПУСТИМОСТИ «VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM»

ВСВЯЗИ С НОРМОЙ ОБ ИРРЕЛЕВАНТНОСТИ ЗАЯВЛЕНИЯ О НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ: ЮРИДИЧЕСКАЯ МАКСИМА ИЛИ ПРИНЦИП?

Встатье отмечаются существующие в российской цивилистике

методологические проблемы осмысления идеи недопустимости противоречивого поведения и интерпретации норм ГК РФ об иррелевантности заявления о недействительности сделки (п. 5 ст. 166 и п. 3 ст. 432). Показывается континентальная история указанной идеи, ее романистические корни, непродуктивность соотнесения соответствующих положений российского ГК с англосаксонским институтом эстоппеля, а также обосновывается взгляд, согласно которому эта идея, не будучи принципом гражданского права, всегда была и остается лишь юридической максимой (афоризмом), способствующим толкованию требования добросовестности применительно к отдельным случаям.

Ключевые слова: непротиворечивое поведение, «venire contra factum proprium», эстоппель, недействительность сделок

1. Введение

Все чаще в современных цивилистических дискуссиях рассуждают о принципе недопустимости противоречивого поведения как о некой правовой данности. И это характерно не только для России. Например, как отмечает итальянский цивилист Фиоренцо Фести, «большинство авторов говорят о существовании этого правила как о чем-то само собой разумеющемся, и даже те, кто позаботился об опреде-

DANIIL O. TUZOV

Professor of Civil Law at Saint Petersburg State University, LLD, dottore di ricerca in Diritto civilromanistico (Italy)

TOPIC OF THE ISSUE:

Estoppel and Good Faith

THE INADMISSIBILITY

OF “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM” IN CONNECTION WITH THE RULE OF IRRELEVANCE OF A DECLARATION OF INVALIDITY: LEGAL MAXIM OR PRINCIPLE?

The article addresses methodological problems, which exist in Russian civil doctrine, regarding the interpretation of the idea of inadmissible contradictory behavior and of Art. 166(5) and 432(3) of the Russian Civil Code on irrelevance of the statement of invalidity of a juristic act. It shows the continental history and the romanist roots of the said idea, inefficiency of correlation of the corresponding provisions of the Russian Civil Code with the estoppel in common law legal systems, and also substantiates the view that this idea, not being a principle of civil law, has always been and remains nothing more than a legal maxim (aphorism) contributing to the interpretation of the requirement of good faith in individual cases.

Keywords: consistent conduct, “venire contra factum proprium”, estoppel, invalidity of juristic acts

лении его ratio, ограничились лишь синтетическими отсылками»1. А по замечанию австрийской исследовательницы Лизы Изола, «к этому принципу часто прибегают в аргументации, хотя и отсутствует ясность в том,

почему он действует, что именно он в точности означает и как отграничить сферу его применения от тех случаев, когда вести себя противоречиво дозволено»2.

1Festi F. Il divieto di “venire contro il fatto proprio”. Milano, 2007. P. 20.

2Isola L. Venire contra factum proprium: Herkunft und Grundlagen eines sprichwörtlichen Rechtsprinzips. Frankfurt am Main, 2017. S. 1.

При этом иногда ощущается (возможно, это чисто субъективно) некоторая тенденция исходить в подобных рассуждениях из посылки, что противоречивость поведения в гражданском обороте, если она характеризуется недобросовестностью, есть a priori настолько серьезное зло, что правопорядок должен бороться с ним любыми средствами, в том числе и ценой признания юридической силы за изначально недействительными сделками. Во всяком случае, именно из этой идеи исходила Концепция развития гражданского законодательства3, провозглашая, что «необходимо предпринять законодательные меры, направленные на исправление складывающегося положения», когда «споры о признании сделок недействительными...

приобрели массовый характер», а «значительная часть этих споров инициируется недобросовестными лицами, стремящимися избежать исполнения принятых на себя обязательств» (п. 5.1.1).

На первый взгляд, казалось бы, достойная задача. Однако, акцентируя внимание на противоречивости и недобросовестности поведения лица, ссылающегося на недействительность, на приоритетности исполнения принятых им на себя частноправовых обязательств (пусть юридически и не возникших вследствие именно недействительности сделки), авторы Концепции оставили в стороне многочисленные связанные с этим важные вопросы: об основании недействительности в каждом конкретном случае, об интересе, который защищает нарушенная такой недействительной сделкой норма, и прежде всего о значении публичного интереса и интереса третьих лиц в том, чтобы спорная сделка была недействительной, наконец, о конкретном юридическом механизме борьбы с порицаемым противоречивым поведением, выражающемся в ссылках на недействительность.

Подобная постановка вопроса в Концепции и уровень осмысления ее авторами самой проблемы предопределили содержание появившихся в Гражданском кодексе (ГК) РФ непроработанных и противоречащих друг другу норм, таких как п. 5 ст. 166 и п. 3 ст. 432. Хотя, по мнению некоторых авторитетных представи-

3Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009; далее — Концепция).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

телей доктрины, «в общем тренде борьбы со злоупотреблениями... данные нормативные положения представляются вполне логичными»4, судебная практика, напротив, показывает, что в существующей редакции они5 представляют собой непродуманное и довольно грубое средство, не учитывающее многочисленные значимые обстоятельства, так что их применение судом — пускай формально и соответствует, возможно, их буквальному тексту — зачастую совершенно не­ обоснованно с точки зрения основных начал гражданского права, приводя, в частности, к признанию юридической силы за ничтожными договорами, причем не просто незаконными, но и прямо запрещенными законом6. Лишь в последнее время доктрина на основании анализа и обобщения эмпирического правового материала стала выделять критерии и условия, при которых применение п. 5 ст. 166 ГК в отношении ничтожных сделок может быть действительно оправданным7.

При теоретическом осмыслении указанных положений и формулировании практических рекомендаций по по-

4Шварц М.З. Некоторые размышления над институтом эстоппель // Арбитражные споры. 2016. № 1. С. 96.

5Речь идет главным образом об общей норме п. 5 ст. 166 ГК, поскольку параллельная ему специальная норма п. 3 ст. 432, рассчитанная только на договоры, до сих пор не получила сколько-нибудь обоснованной автономной сферы применения ввиду, думается, необъяснимости ее соотношения с нормой п. 5 ст. 166. Если ее самостоятельное применение и встречается в судебной практике, то складывается впечатление, что это происходит лишь потому, что в ней прямо указывается на принятие исполнения по договору недобросовестной стороной (в отличие от п. 5 ст. 166, где оно может лишь подразумеваться).

6Наиболее яркий пример — незаконные договоры страхования договорной ответственности. Подобная позиция высших судебных инстанций вызвала обоснованную критику, см.: Ширвиндт А.М. Ссылка на ничтожность сделки как злоупотребление правом. Изобретение судов, закрепленное в законе // Арбитражная практика. 2015. № 7. С. 24–41; Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153–208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 411 (авторы комментария 5.4 к п. 5 ст. 166 ГК — А.Г. Карапетов и Д.О. Тузов); Основные положения гражданского права: постатейный комментарий к статьям 1–16.1 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2020. С. 765 и след. (авторы комментария 1.7 к ст. 10 ГК — А.Г. Карапетов и Д.В. Федоров).

7См. главным образом: Сделки, представительство, исковая давность... С. 408–415 (авторы комментария 5.4 к п. 5 ст. 166 ГК — А.Г. Карапетов и Д.О. Тузов); Основные положения гражданского права... С. 744–807 (авторы комментария 1.7 к ст. 10 ГК — А.Г. Карапетов и Д.В. Федоров).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

воду установления сферы их применения и пределов действия, соответствующих реальным целям правового регулирования, более чем оправданно обращение к историческому опыту, а также к современному опыту зарубежных стран. Однако специальные историко- и сравнительно-правовые исследования в данной области (как и во многих других) представляют в отечественной литературе большую редкость. Даже самые общие представления цивилистов о происхождении и природе меры, закрепленной в п. 5 ст. 166 и иных, смежных нормах ГК, зачастую искажены.

Как правило, считается, что положения ГК РФ, защищающие от недобросовестного противоречивого поведения, являются результатом заимствования англосаксонской доктрины estoppel8.

Сам этот термин, который в зарубежных континентальных правопорядках обычно применяется в контексте международного и процессуального права9, у нас широко используется для описания и толкования рассматриваемых положений ГК РФ10 — в том числе и теми, кто явно отдает себе отчет в наличии их континентального аналога11. По вышеуказанной причине предпринимаемый отдельными исследователями сравнительно-правовой анализ оперирует, как правило, данными из англосаксонских правопорядков12.

8См., напр.: Останина Е.А. Эстоппель и подтверждение сделки // Вестник ВАС РФ. 2013. № 11. С. 40; Шварц М.З. Указ. соч. С. 96; Багаутдинов И.И. Правило эстоппель как вид исцеления сделки с пороком ее формы // Право и государство: теория и практика. 2017. № 4. С. 82; Роор К.А. Понятие и сущность эстоппеля // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 7. С. 75.

9См., напр.: Isola L. Op. cit. S. 1.

10См., напр.: Егорова М.А. Конвалидация недействительных договоров на основании принципа estoppel в российском гражданском законодательстве // Юрист. 2014. № 1. С. 14 и след.; Новосельнов Д.А. Эстоппель при признании сделки недействительной // Петербургский юрист. 2015. № 4. С. 68–73; Сделки, представительство, исковая давность...

С. 456 (автор комментария к ст. 173 ГК — С.А. Будылин); а также работы, упомянутые в предыдущей сноске.

11См., напр.: Сделки, представительство, исковая давность...

С. 147, 638 (автор комментариев к ст. 157 и 174 — А.Г. Карапетов); Манджиев С.Ю. Обзор судебной практики по применению п. 5 ст. 166 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 1; Основные положения гражданского права... С. 744–807 (авторы комментария 1.7 к ст. 10 ГК — А.Г. Карапетов и Д.В. Федоров).

12Лишь иногда ссылаются на континентальный опыт защиты от противоречивого поведения (см., напр.: Федоров Д.В. Действительность противозаконного договора на примере страхования договорной ответственности перевозчика

Иногда даже встречается мнение, что и в зарубежных романо-германских правовых системах соответствующий институт якобы тоже был заимствован из англосаксонского права13.

Таким образом, для современной отечественной литературы в целом характерно, с одной стороны, не вполне корректное, как представляется, соотнесение соответствующих положений российского ГК с англосаксонским эстоппелем, а с другой — игнорирование весьма древней и именно континентальной (!) истории института, уходящего своими корнями в доктрину глоссаторов и средневековое ius commune, а через них — в римские правовые источники.

В данной статье предпринимается попытка хотя бы отчасти восполнить этот пробел и показать, что идея недопустимости недобросовестного противоречивого поведения, имея прежде всего романистическое происхождение и богатую историю в континентальной правовой доктрине, никогда не была и не является в настоящее время принципом гражданского права в собственном смысле этого термина — ни общеотраслевым, ни даже частным (в сфере недействительности сделок)14.

2. Появление максимы о недопустимости противоречивого поведения

В континентальных правопорядках идею недопустимости противоречивого поведения принято вы-

// Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 10. С. 120–128).

13См., напр.: Багаутдинов И.И. Указ. соч. С. 82; Роор К.А. Указ. соч. С. 75.

14Значение идеи недопустимости противоречивого поведения как принципа в современной отечественной литературе, казалось бы, отрицает К.А. Роор: по ее мнению, «принципы права не могут быть сформулированы в виде запрета, поскольку в таком случае они перестают быть ориентиром и начинают непосредственно регулировать отношения», а поскольку «эстоппель сформулирован в виде запрета противоречивого поведения», его «нельзя рассматривать в качестве принципа» (указ. соч. С. 78). Представляется, что подобное сужение понятия правовых принципов ничем не оправдано, а предложение самого автора «установить универсальное правило о запрете переменчивого поведения» (там же. С. 75) как раз и свидетельствует о понимании такого правила как принципа: ибо чем же еще, как не принципом, может быть универсальное правило?! В связи с этим добавим лишь, что идея недопустимости противоречивого поведения никогда не была и не является также и универсальным запретом.

ражать максимой «venire contra factum proprium nulli conceditur» (или «nemini licet») («никому не дозволяется поступать вопреки совершенному им же самим») либо — в другом варианте — «nemo potest venire contra factum proprium» («никто не может поступать вопреки совершенному им же самим»).

Римское право не знало какого-либо общего правила о связанности лица своим поведением, однако мысль о том, что в тех или иных случаях, когда это может повредить интересам других лиц, недопустимо вести себя вопреки своим собственным актам, вовсе не была чужда классическим юристам15, обращавшимся в таких ситуациях, в частности, к exceptio doli generalis.

В виде приведенного выше правового афоризма — до сих пор весьма «употребительного, а в некоторых правопорядках даже центрального»16 — эта идея была сформулирована глоссаторами в начале позднего Средневековья, примерно в XII в., именно на основе римских источников, которые сообщили ей свой авторитет и критерии для установления пределов ее применения. И она сама, и ссылки на эти источники представлены в сборнике правовых максим «Brocardica sive generalia iuris» (далее —

Brocardica)17, принадлежащем перу знаменитого итальянского глоссатора Аццо (именуемого также Ацо, Аццоне), жившего на рубеже XII–XIII вв. (ок. 1150 — ок. 1225 гг.). Этот источник, являющийся, по сути, «средневековым руководством правовой аргументации»18, обычно упоминают как первое имеющееся у нас свидетельство о рассматриваемой максиме19, однако высказывается предположение, что речь идет лишь о первой известной нам письменной фик-

15См.: Riezler E. Venire contra factum proprium. Studien im römischen, englischen und deutschen Civilrecht. Leipzig, 1912. S. 1; Isola L. Op. cit. S. 4.

16Isola L. Op. cit. S. 10.

17Разные версии труда имеют различные названия: «Brocardica Aurea», «Brocardica seu generalia iuris», «Aurea Brocardica». Современное переиздание имеет следующие выходные данные: Azo (Porcius). Summa codicis: institutionum et digestorum & brocardica: von Azo, mit einer Einleitung von André Gouron. Frankfurt am Main, 2008.

18Dajczak W. Venire contra factum proprium nemini licet — Changing Fortunes of the Maxim Demanding Constancy in Conduct // Forum prawnicze. 2019. № 3. P. 36.

19См., напр.: Riezler E. Op. cit. S. 44; Astone F. Venire contra factum proprium: Divieto di contraddizione e dovere di coerenza nei rapporti tra privati. Napoli, 2006. P. 75, nt. 65.

сации в системном виде того, что было уже известно из более старых глосс20.

В заключительную часть одного из его разделов, посвященного постоянству актов («De aequalitate factorum»), и включена максима «venire contra factum proprium nulli conceditur» (для краткости далее также — просто максима). Там же в связи с нею указываются фрагменты латинских источников, подавляющее большинство которых происходит из компиляции Юстиниана (Corpus iuris civilis)21, т.е. из римского права, и всего лишь два — из Decretum Gratiani, сборника канонического права XII в.

Важно отметить, что в Brocardica данная максима вовсе не провозглашается неким общим принципом, хотя бы и допускающим исключения22. Ибо далеко не все средневековые юридические максимы имеют характер принципов права; значение многих из них в качестве общих принципов по меньшей мере сомнительно. Так, например, среди 35 максим, собранных в уже упомянутом разделе Brocardica, есть взаимно исключающие друг друга, а также такие, которые не только подтверждаются указываемыми применительно к ним текстами источников, но и опровергаются ими. Интересующая нас максима относится как раз ко второй из упомянутых групп: половина текстов источников приводится в подтверждение ее обязывающей силы, а другая — для отрицания последней23.

История максимы показывает, что с самого момента ее создания средневековыми глоссаторами и на протяжении всех последующих веков вплоть до наших дней она, никогда не достигая значения общего принципа, характеризуется большой гибкостью применения.

В докодификационный период истории европейского права юристы работали над тем, чтобы свести эту гибкость к каким-то более или менее определенным

20Isola L. Op. cit. S. 5.

21Впрочем, происхождение некоторых из них считается дискуссионным и до сих пор с точностью не установлено (см.: Isola L. Op. cit. S. 33 s.).

22Вместе с тем в литературе, посвященной максиме, иногда все же говорится — на наш взгляд, неточно, — что она была «общим принципом», «общим правилом» уже у глоссаторов (см., напр.: Festi F. Op. cit. P. 34; Isola L. Op. cit. — везде, в том числе в самом названии работы).

23См.: Isola L. Op. cit. S. 41–365, 381–388; Dajczak W. Op. cit. P. 35.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

правилам, согласно которым решался бы вопрос о том, связано ли лицо или нет своим ранее совершенным актом. Одной из сложнейших проблем при этом было установление таких правил в отношении актов, не соответствующих формальностям, предписанным для них правопорядком, а потому недействительных24.

Именно об этом идет речь, в частности, в одном из главнейших римских источников, вдохновлявших глоссаторов при формулировании максимы, — фрагменте из «Мнений» Ульпиана25. Знаменитый позднеклассический юрист рассматривает такой казус. Отец (pater familias) эманципировал de facto, без соблюдения требуемых форм, свою дочь, которая после этого, таким образом, фактически жила как «лицо своего права» (persona sui iuris). Затем, оставив завещание, она умерла. Может ли отец претендовать (в качестве наследника по закону) на наследство после своей дочери, ссылаясь на недействительность ее «молчаливой эманципации» (emancipatio tacita), на которой внешне основывалась ее завещательная правоспособность, а следовательно, на недействительность завещания? Римский юрист решительно исключает такую возможность, лаконично обосновывая это тем, что отцу «запрещено судиться [за наследство] вопреки своему собственному акту» («adversus factum suum… movere controversiam prohibetur»).

Другой пример — фрагмент из «Дигест» Цельса26, прославленного юриста эпохи Адриана. В нем говорится об акте, недействительном вследствие его незавершенности: «Право прохода и прогона скота через участок, принадлежащий нескольким лицам, может быть предоставлено по отдельности [каждым из этих лиц]. Поэтому, согласно тонкому соображению, не иначе это право станет моим, как если все мне его предоставят, и лишь последним предоставлением подтвердятся все предшествующие. Однако справедливо будет сказано,

24См.: Dajczak W. Op. cit. P. 45.

25Ulp. 5 opin., D. 1, 7, 25 pr.: «Post mortem filiae suae, quae ut mater familias quasi iure emancipata vixerat et testamento scriptis heredibus decessit, adversus factum suum, quasi non iure eam nec praesentibus testibus emancipasset, pater movere controversiam prohibetur».

26Cels. 27 digest., D. 8, 3, 11: «Per fundum, qui plurium est, ius mihi esse eundi agendi potest separatim cedi. ergo suptili ratione non aliter meum fiet ius, quam si omnes cedant et novissima demum cessione superiores omnes confirmabuntur: benignius tamen dicetur et antequam novissimus cesserit, eos, qui antea cesserunt, vetare uti cesso iure non posse».

что и до того как последний предоставит, те, кто ранее предоставили, не могут запрещать [мне] пользоваться предоставленным [ими] правом»27.

Интерпретация глоссаторами этих и подобных текстов римских источников и послужила, по-видимо- му, отправным пунктом в возникновении максимы. Известный польский романист и историк права Войцех Дайчак приводит в своей недавней статье интересную с этой точки зрения глоссу к первому из приведенных фрагментов, которая содержится

водном из манускриптов Дигест с комментариями глоссаторов, датируемом XII–XIII вв. и хранящемся

вПольше, в Курницкой библиотеке. Эта глосса разграничивает случаи, когда недействительный акт совершен в противоречие с законодательным запретом («faciat quod est prohibitum a lege») и когда акт, хотя и недействителен, сам по себе законом не запрещен («non est prohibitum»). Мнение Ульпиана, признающее отца умершей женщины связанным совершенной им же эманципацией, глоссаторы объясняют именно отнесением данного акта ко второй группе, утверждая, что подобной эманципацией отец не нарушил право, а всего лишь упустил соблюдение формальностей («omissa illa solemnitatem»). Автор делает вывод, что приведенная ratio decidendi римского юриста (в интерпретации глоссаторов) дала начало формулированию максимы, а также что, таким образом, с самого ее возникновения с этим был связан и вопрос о ее обязывающей силе, что, следовательно, максима никогда не понималась упрощенно или абсолютно28. По мнению автора, учитывая к тому же цель и содержание того раздела Brocardica, в котором содержится максима, она не имеет у Аццо какого-то особого аргументативного или нормативного статуса, являясь лишь одним из многих элементов, используемых в качестве оценочных критериев, а изложенные в Brocardica правила относительно пределов ее применения призваны,

вотличие от правовых принципов, скорее направлять правовую оценку, чем предрешать ее29.

27Примечательно, что ныне это правило прямо закреплено в ст. 1059 ГК Италии и связывается в доктрине именно с интересующей нас максимой и с приведенным фрагментом Цельса (см.: Festi F. Op. cit. P. 2 s., nt. 7); в Германии же аналогичное правило было выработано судебной практикой (ibid.).

28Dajczak W. Op. cit. P. 37.

29Ibid. P. 38.

О различных подходах к интерпретации максимы и определению пределов ее действия в истории европейской юриспруденции свидетельствуют труды самих их авторов, начиная с Brocardica Аццо, — глоссаторов, постглоссаторов, гуманистов и т.д. Несмотря на то, что изучение истории максимы «могло бы дать немало возможностей для ее понимания»30, в науке, к сожалению, этому аспекту не уделяется должного внимания.

Если не считать диссертации Иоганна Шахера, изданной в конце XVII в., о которой еще будет сказано далее, то изучению максимы с исторической точки зрения посвящены, по сути, всего лишь два монографических исследования, вышедшие с интервалом более чем в сто лет, — Эрвина Рицлера (1912 г.)31 и Лизы Изола (2017 г.)32, а также небольшие исторические экскурсы в трудах, трактующих иные темы, и немногочисленные отдельные статьи, в числе которых опубликованная в прошлом году статья Войцеха Дайчака33.

Учитывая задачи и ограниченность объема настоящей работы, попытаемся дать лишь краткое и синтетическое (а потому неизбежно упрощенное) изложение упомянутых подходов, отсылая для выяснения деталей к указанной специальной — к сожалению, весьма скудной — историко-правовой литературе34.

3. История интерпретации максимы в континентальной Европе докодификационной эпохи

В трудах юристов ius commune сфера применения рассматриваемой максимы в первую очередь ограничивается актами, которыми предполагалось создать

30Wieling H. Hans Walter Dette: Venire contra factum proprium nulli conceditur [рецензия] // Archiv für die civilistische Praxis. 1987. 187. Bd. H. 1. S. 96.

31Впрочем, учитывая общий небольшой объем книги, данное исследование, будучи комплексным, поскольку освещает также современное немецкое и английское право, уделяет исторической части сравнительно мало места (чуть более полусотни страниц).

32Которое, однако, сосредоточено на исследовании максимы исключительно в Brocardica Аццо.

33Библиографические ссылки см. в сносках 2, 15, 18, 38.

34По отмеченной причине даю здесь эту общую отсылку, опуская в дальнейшем историческом изложении ссылки на конкретные работы.

юридическую обязанность, а при оценке этих последних используются различные критерии — правомерности или неправомерности акта, его действительности или недействительности, безнравственности и недобросовестности лица, совершившего недействительный акт, необходимости защиты определенных ценностей или интересов. Общая тенденция в интерпретации — признавать акт связывающим лицо в его последующем поведении, если этот акт действителен, и не признавать его таковым, если он недействителен. Но это — всего лишь исходный отправной пункт, общая тенденция: возможны отступления от нее на основе критериев добросовестности или недобросовестности стороны, которая вызвала недействительность данного акта, а также определенных заслуживающих защиты ценностей или интересов. Более конкретно подходы юриспруденции к интерпретации максимы можно представить, следуя периодизации европейской правовой мысли.

3.1. Глосса и схоластическое направление (XIII– XIV вв.). Схоластическое направление в средневековой юриспруденции представлено школой комментаторов, которые пришли в изучении Corpus iuris civilis

на смену глоссаторам (а потому именуются также постглоссаторами), глоссы которых они комментировали (в частности, глоссы Аццо). Оно характеризуется использованием при работе над римскими источниками различных логических приемов — классификаций, обобщений и ограничений (ampliationes и limitationes), делений и подразделений (divisiones и subdivisiones), разграничений и подразграничений (distinctiones и subdistinctiones) юридических понятий.

Среди разнообразных действий (актов), потенциально имеющих правовое значение, некоторые комментаторы, в частности Бальд, выделяли:

1)акты, не предполагающие создание юридической обязанности (faciendo de facto non de iure), в отношении которых действие максимы исключалось;

2)акты, направленные на правовой результат. Такие акты некоторыми комментаторами, например Петрусом де Беллапертика и его знаменитым учеником Бартолом, далее подразделялись на акты:

2.1) отменимые по своей природе (factum de sua natura est revocabile), например завещание или дарение на

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

случай смерти (donatio mortis causa). К таким актам максима также неприменима;

2.2) неотменимые по своей природе (factum de suа natura non est revocabile). Для решения вопроса о применении максимы к таким актам значение имело наиболее важное дальнейшее деление последних, проводимое не только комментаторами, но уже Аццо в его Brocardica. Это деление на акты:

2.2.1) законные, правомерные, действительные. Аццо называл акт такого рода factum legitimum («законным актом»); Петрус де Беллапертика — актом, совершенным secundum legem («в соответствии с законом»); Бальд же (ученик Бартола) делал акцент не на правомерности акта, а на его действительности: акт производит желаемый правовой эффект (actus est ad solutionem). Противоречит максиме, а следовательно, по общему правилу недопустимо такое поведение, которое нарушает предшествующий правомерный, действительный акт. Отступления от этого правила, вытекающие из римских текстов, допускались лишь в особых, исключительных случаях (Бартол), например: favor liberorum, т.е. в пользу свободнорождённых детей (C. 7, 16, 1) — у Аццо; favor libertatis, т.е. для благоприятствования свободе (libertatis favorem) (C. 8, 44, 25) — у Аццо и Бальда; при недобросовестности другой стороны акта, совершившей обман или принуждение, — у Петруса де Беллапертика; если лицо действует в чьем-нибудь еще интересе (ipso iure non tenet agit volle alieno) — у Бальда. Такая вариативность здесь явно связана со стремлением защитить правовой эффект акта, который лицо, действующее честно и правильно, могло ожидать35;

2.2.2) не относящиеся к законным (по Аццо). Они, в свою очередь, делятся на две группы:

2.2.2.1) совершенные в противоречии с правом: facta lege prohibente («совершенные при запрете закона») — у Аццо; contra legem («против закона») — у Петруса де Беллапертика и Бартола. Согласно Аццо, на последующее поведение, идущее вразрез с такими актами, действие максимы не распространяется: лицо не связано актом, который оно совершило в противоречии с правом. Постглоссаторы же уточняют, что такое изъ-

35 Dajczak W. Op. cit. P. 39.

ятие из-под действия максимы должно иметь место: если при этом лицо действовало честно, правильно, а при безнравственности (turpitudo) лица, такой акт совершившего, действие максимы сохраняется (Петрус де Беллапертика); если последующее отклоняющееся поведение имеет место в публичном интересе или в интересе стороны, пострадавшей от такого акта: «aut per favorem publicum aut favore volentis contravenire»

(Бартол);

2.2.2.2) акты, неясные для средневековых юристов и квалифицируемые ими как такие, когда «право отсутствует» (factum lege non asistente), — у Аццо, или как совершенные «за пределами права» (praeter legem) — у Бартола, или как направленные на правовой результат и не запрещенные, но просто не производящие желаемого правового эффекта, недействительные (actus non valuit) — у Бальда. Иллюстрирующими эту категорию главными примерами являются представленные в римских источниках акты, не отвечающие требуемой форме (D. 1, 7, 25 pr.; D. 8, 3, 11; I. 2, 23, 12): например, уже упоминавшаяся юридически недействительная эманципация из фрагмента Ульпиана (Аццо, Бартол). В отношении таких актов мнения юристов расходились. По Аццо, они должны были соблюдаться, т.е. на последующее поведение совершившего их лица максима должна была распространяться. Согласно же Бальду, в их отношении максима по общему правилу не действует: «Quis potest venire contra factum suum, quando est ipso iure nullum» («Кто-либо может поступать вопреки своему собственному акту, когда он ничтожен в силу самого права»); при этом, однако, возможны исключения, как, в частности, в примере Ульпиана с недействительной эманципацией.

3.2. Гуманистическое направление (XV–XVI вв.). В центр внимания юристов, представляющих это направление, становится вопрос о действии максимы в отношении лица, совершившего недействительный акт36. Для этого подхода характерна прежде всего

догматически ясная зависимость между связанностью лица своим собственным актом и юридической действительностью последнего, установленная еще ранее

36Вопрос о действии максимы в отношении юридически действительных актов и допускаемых гуманистами исключениях мы здесь оставляем в стороне, учитывая тему настоящей статьи.

Бальдом. Лицо может действовать вопреки своему собственному акту, если он не поддерживается, не обеспечивается правом («iure improbatum»), даже если он совершен добровольно. На этот счет показательны следующие высказывания: «Venire quis potest contra factum suum nullum» («Кто-либо может поступать вопреки собственному ничтожному акту») — утверждает Александер Тартаг; «Potest quis venire contra factum proprium, quando fuit illicitum vel invalidum, et iure improbatum» («Кто-либо может поступать вопреки своему собственному акту, когда он является недозволенным или [вообще] недействительным и не поддерживаемым правом») — пишет Роберто Маранте; «Factum proprium impugnare potest quilibet, si est nullum» («Кто угодно может действовать против своего собственного акта, если он ничтожен») — говорит Иоанн Сурд.

Однако это лишь исходное правило. Оно дополняется рядом исключений, когда в расчет принимаются соображения честности, добросовестности лица, совершившего акт, а также заслуживающие защиты интересы. Иоанн Сурд генерализирует эти исключения следующим образом: на недействительность акта не может ссылаться тот, кто, действуя недобросовестно, вызвал недействительность акта и желал использовать это в своем собственном интересе или в интересе того лица, в чьем интересе была вызвана и недействительность. И напротив, в случае добросовестности лица, невиновного нарушения им формальностей, требуемых для акта правопорядком, такое лицо может вести себя в противоречии с этим недействительным актом: «…potest impugnare factum proprium nullum, quando actus simpliciter non prohibetur, sed datur certa forma servanda, qua non servata annullatur» («…может поступать вопреки своему собственному ничтожному акту, когда акт просто не запрещается, но для которого предписывается соблюдение определенной формы, несоблюдение которой делает его недействительным»).

3.3. Usus modernus Pandectarum (XVII в.). В этот период в правовой мысли наблюдается подтверждение (и даже, возможно, кульминация37) принципа связанности лица как собственным действительным актом, так и актом недействительным, если оно само недобросовестно вызвало его недействительность,

37 См.: Dajczak W. Op. cit. P. 45.

а теперь ссылается на свою недобросовестность, непорядочность в собственном интересе. Это нашло отражение в защищенной в 1688 г. во Франк- фурте-на-Одере диссертации Иоганна Шахера «De impugnatione facti proprii»38 — первом в истории39

специальном исследовании о правовой оценке поведения, противоречащего ранее совершенному акту. Работа охватывает различные отрасли права и оперирует как римскими и средневековыми, так и новыми правовыми и религиозными источниками. Автор, в частности, указывает: «…generale illud assertum ut nec licitum sit facto suo contravenire, etiamsi illud de jure non teneat. <…> Sibi enim imputare debet, qvod reqvisita juris non observarit» («…вообще признано, что не дозволено поступать вопреки собственному акту, даже если согласно праву он недействителен. <…> Ведь [совершивший его] на самого себя должен пенять, что не выполнил требования права»)40; «Turpitudinem vero propriam regulariter nemo allegare potest» («На собственную же непорядочность никто правомерно ссылаться не может»)41.

Таким образом, максима, запрещающая противоречивое поведение, конкретизируется в принципе, исключающем возможность обращения к собственной непорядочности42: «turpitudinem suam allegans nemo audiatur» («никто не будет выслушиваться, кто ссылается на собственную непорядочность»).

3.4. Предкодификационный период (XVIII–XIX вв.). Несмотря на то, что и в этот период максима продолжает

38Schacher J.Ch. Disputatio Juridica De Impugnatione facti proprii […] Sub Præsidio Dn. Samuelis Strykii, JCti […] Anno M DC LXXXVIII […] Johan. Christoph. Schacher [Frankfurt an der Oder, 1688].

39Во всяком случае, Эрвин Рицлер в 1912 г. указывал эту диссертацию как единственное общее исследование по теме, предшествующее его собственному, отмечая, впрочем, что невозможно установить, какое участие в нем следует приписать тому, кто руководил защитой этой диссертации, — ведущему немецкому ученому того времени Самуэлю Стрику (Riezler E. Op. cit. S. 47).

40Schacher J.Ch. Op. cit. P. 11. В качестве иллюстрации автор приводит цитированные выше фрагменты римских юристов.

41Ibid. P. 12.

42По мнению В. Дайчака, в работе И. Шахера рассматриваемая максима «ставится по своему аргументативному значению на один уровень» с данным принципом, в чем выражается «значительное изменение в подходе к представлению ее гибкости» (Dajczak W. Op. cit. P. 44).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

присутствовать в аргументации практиков43 и в сборниках юридических максим, ей не уделяется внимания

вправовых теориях и дискуссиях, подготовивших частноправовые кодификации и легших в их основу,

вчастности в учении об основах и пределах доверия, изложенном в фундаментальных трудах рационалистической школы естественного права (Гуго Гроций, Самуэль фон Пуфендорф), и в пандектной доктрине юридической сделки. И хотя некоторые положения принятых впоследствии кодексов считаются связанными с этой максимой (см. об этом далее), при их формулировании не был учтен опыт предшествующих теоретических разработок. Такой диссонанс между широким использованием максимы в предшествовавшей науке и практике реципированного римского права, с одной стороны, и тем обстоятельством, что о ней нет упоминания в пандектной теории частного права XIX в., — с другой, является, согласно одному из объяснений, результатом стремления пандектистов быть верными римским правовым источникам44,

вкоторых, как показано выше, максима еще не была сформулирована.

4. Судьба максимы в посткодификационное время (XX в.) и современное состояние вопроса в континентальном праве

Заметное усиление с начала XX в. роли рассматриваемой максимы в европейской — прежде всего немецкой — правовой науке и судебной практике связывают с выходом в свет посвященной ей небольшой книги Эрвина Рицлера «Venire contra factum proprium. Исследование в области римского, английского и немецкого права» (Лейпциг, 1912. 187 с.). Она и сегодня считается «образцовым произведением»45, не утратившим своей актуальности в современных дискуссиях об интересующей нас максиме46, а ее автор — основателем учения о недопустимости противоречивого поведения в немецком праве47. Книга была опубликована 12 лет спустя после введения в действие Германского гражданского уложения (ГГУ), основанного, как известно, на пандектной доктрине частного права, а потому

43См.: Riezler E. Op. cit. S. 54.

44Ibid. S. 53 s.

45Isola L. Op. cit. S. 5.

46Dajczak W. Op. cit. P. 46.

47См.: Isola L. Op. cit. S. 5, nt. 21 (со ссылкой на иные источники).

не знающего, как и эта последняя, правила о запрете противоречивого поведения.

Считается, что именно на основе исследования Рицлера немецкая юриспруденция (а затем опосредованно и юриспруденция иных стран континентальной Европы) пришла к признанию в многочисленных конкретных случаях действия запрета «venire contra factum proprium»48.

Сам Рицлер в своей книге обозначил многочисленные нормы ГГУ, в которых, по его мнению, нашла воплощение идея запрета противоречивого поведения, но в то же время выявил и немало предписаний, ориентированных в противоположную сторону. Он, таким образом, был вынужден прийти к выводу о несуществовании какого-то абсолютного принципа, заложенного в максиме и происходящего из лежащих

воснове всего правопорядка этических соображений, и о наличии, напротив, лишь специфических ситуаций,

вкоторых запрет противоречивого поведения используется для разрешения особых коллизий интересов49.

Эти ситуации были классифицированы автором по пяти группам: 1) исполнение или принятие исполнения по недействительной юридической сделке (например, трудовому договору, заключенному недееспособным, или договору с пороком формы); 2) выбор в осуществлении альтернативных прав; 3) совершение действий, соответствующих мнимому правовому положению (мнимого предпринимателя, мнимого хозяйственного общества); 4) осуществление правомочий в отношении контрагента (например, при конфликте между актами представителя и представляемого); 5) ситуации, разрешаемые на базе уже упоминавшегося принципа «turpitudinem suam allegans nemo audiatur»50.

Таким образом, исследование Рицлера имеет казуистический характер, и его результатом является не установление какого-то общего правила с четкими очертаниями, а указание и классификация случаев применения максимы, и, кроме того, выявление столь

48См., напр.: Ranieri F. Le principe de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui ou du venire contra factum proprium dans les droits allemand et suisse et sa diffusion en Europe // L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui / ed. M. Behar-Tou- chais. Paris, 2001. P. 25 ss.; Festi F. Op. cit. P. 32 s., 36.

49Riezler E. Op. cit. S. 131 (ср.: Festi F. Op. cit. P. 35 s.).

50Riezler E. Op. cit. S. 131 ss. (ср.: Festi F. Op. cit. P. 36).

же многочисленных и необъясненных исключений из ее действия51. Думается, это вполне естественно, поскольку лишь отражает описываемую автором правовую реальность, что подтверждается и последующим опытом применения (в том числе в Германии) доктрины непротиворечивого поведения.

Вместе с тем важно то, что Эрвин Рицлер обращает внимание на максиму о недопустимости противоречивого поведения как возможный способ преодоления ограниченности кодификации — ограниченности, состоящей в том, что кодификация нарушает преемственность в праве, преграждая обращение к правовому наследию прошлого. А такое обращение, по мысли автора, может помочь в поиске «помимо закона» (praeter legem) решений, пригодных для использования там, где «буквальный текст закона не удовлетворяет в достаточной мере потребности защиты интересов»52.

Запрет «venire contra factum proprium» представлен как правовая идея, которая может способствовать достижению таких результатов, а именно воспрепятствовать извлечению выгоды из собственной недобросовестности (exceptio doli generalis), поддерживать ad casum судебную аргументацию для получения в конкретных ситуациях «телеологически удовлетворительных решений, которые закон, по крайней мере прямо, не предписывает»53.

Надо сказать, что обычно правовая наука и практика, в том числе отечественная, связывают ratio этой идеи с широко признанным, иногда в том числе на законодательном уровне, принципом добросовестности, основанным на доктринах злоупотребления правом или защиты доверия, легитимных ожиданий и пр.54, представляют ее как «субпринцип» принципа добросовестности55. Причем там, где этот последний в общем виде закреплен в законе, как, например, в Германии

51Оценка труда Э. Рицлера, данная в монографии Ф. Фести (Festi F. Op. cit. P. 36).

52Riezler E. Op. cit. S. 126.

53Ibid. S. 128 (cр.: Dajczak W. Op. cit. P. 34, 46).

54Исследованию этого вопроса посвящена, например, бóльшая часть книги Ф. Фести (Festi F. Op. cit. P. 19–23 (обзор различных мнений по поводу ratio правила), 41–108 (подробный разбор этих мнений), 109–182).

55См., напр.: Festi F. Op. cit. P. 109–182.

(в § 242 ГГУ), максима о недопустимости противоречивого поведения обсуждается (по-видимому, благодаря влиянию Э. Рицлера56) именно в связи с этим принципом и является предметом обширной литературы; там же, где подобное общее законодательное регулирование отсутствует, как во французском и австрийском праве, ей посвящено «удивительно мало трудов», в которых данная тема трактуется крайне «неласково» («stiefmütterlich»)57. Обоснование максимы принципом добросовестности, хотя и демонстрирует некоторое функциональное сходство с практикой докодификационных времен, может, как отмечают некоторые исследователи, поставить под сомнение полезность и самостоятельность самой максимы, а значит, и корректность такой аргументативной практики58.

Как бы то ни было, определение конкретных сфер действия максимы о недопустимости противоречивого поведения чаще всего представляет собой именно конкретизацию принципа добросовестности, что происходит двумя путями: во-первых, законодательным — посредством закрепления в законе отдельных специальных правил, основанных на этом принципе59, а во-вторых, интерпретативным — через толкование последнего, его практическое применение praeter legem к многочисленным конкретным ситуациям и выявление таким образом отдельных типичных случаев действия максимы. При этом подходы различных правопорядков к практической имплементации принципа добросовестности могут различаться. Так, если немецкие суды уже очень рано признали автономное значение этого принципа, закрепленного в § 242 ГГУ, и создали обширнейшую практику его конкретизации, то, например, итальянские судьи вплоть до 1980-х гг. последовательно придерживались той линии, что данный принцип представляет собой лишь обобщенное выражение проникнутых им отдельных специальных

56Как полагает, например, В. Дайчак (Dajczak W. Op. cit. P. 35).

57Isola L. Op. cit. S. 2 s. (цитируя, применительно к австрийскому праву, P. Mader).

58См., напр.: Dette H.W. Venire contra factum proprium nulli conceditur. Zur Konkretisierung eines Rechtssprichworts. Berlin, 1985. S. 109–110; Singer R. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. München, 1993. S. 353; Dajczak W. Op. cit. P. 34.

59В отношении ГГУ (§ 116, 162, 164, 185, 263 (II)) см., напр.: Riezler E. Op. cit. S. 110–123; Festi F. Op. cit. P. 29; в отношении ГК Италии (art. 367, 368, 590, 799, 1059, 1227, 1359, 1372 (I), 2045, 2377 (II), 2379-bis (I) и др.) см., напр.: Festi F. Op. cit. P. 1–5.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

норм, уже присутствующих в ГК, а следовательно, не может применяться за пределами их гипотез60; впоследствии тенденция изменилась, и принцип добросовестности непосредственно лег в основу многих решений также и итальянских судов, однако это не привело к признанию ими идеи недопустимости противоречивого поведения в качестве «субпринципа» принципа добросовестности61.

Анализ континентальной литературы и судебной практики в этой области показывает, что до сих пор доктрина недопустимости противоречивого поведения, будучи весьма далекой от установления общего принципа, сводится лишь к выявлению конкретных практических случаев, в которых — если ограничиваться здесь проблематикой недействительности юридических актов — отказ суда принять во внимание ссылку на ничтожность сделки представляется с точки зрения целей правового регулирования более или менее оправданным, а также к установлению многочисленных обстоятельств, которыми такой выбор может быть обусловлен и которые в разнообразных сочетаниях должны взвешиваться и приниматься во внимание судом; при этом сфера наиболее частого (но все так же ситуативного и вариативного, обусловленного конкретными обстоятельствами) применения доктрины недопустимости противоречивого поведения ограничивается в основном такой категорией недействительных сделок, как сделки с пороком формы, предписанной под страхом недействительности (ad substantiam)62.

60Подробнее см.: Festi F. Op. cit. P. 25 s. и nt. 88. Автор объясняет такую позицию итальянских судей тенденцией «не присваивать себе — по крайней мере „внешне“ — ка­ кую-либо „[право]творческую“ власть» (ibid.).

61Ibid. P. 39. Как отмечает автор, это различие в позициях немецкой и итальянской судебной практики может объясняться или различием по существу в конкретных решениях, к которым приходят судьи в двух странах, или различием в аргументации одинаковых в сущности решений, т.е. привлечением к их обоснованию или максимы о недопустимости противоречивого поведения, или иных соображений. Интересно и то, что идея недопустимости противоречивого поведения иногда применяется итальянскими судами независимо от принципа добросовестности, т.е. когда противоречивость поведения не соединена с недобросовестностью (ibid. P. 39 s.).

62См. по этому вопросу недавний обстоятельный обзор немецкой, австрийской и швейцарской доктрины и судебной практики: Федоров Д.В. Признание ссылки на ничтожность недобросовестной в зарубежном и российском праве // Вестник гражданского права. 2018. № 6.

Итак, можно констатировать, что идея недопустимости противоречивого поведения, как свидетельствует история права и современное его состояние, была и остается скорее неким руководящим направлением мысли, критерием ориентировки для интерпретатора, а не императивным предписанием63, т.е., иными словами, именно максимой в смысле емкого юридического изречения, афоризма.

Это связано с тем, что ее применение всегда предполагало и предполагает учет различных обстоятельств конкретного случая, и такая присущая максиме гибкость не позволяет считать ее каким-то общим принципом, а тем более одним из основополагающих принципов частного права64.

Но показательно также и другое: в тех случаях, когда эта максима находит свое практическое применение, это последнее обосновывается уже иными идеями, облеченными, в отличие от нее, в форму правовых принципов, центральным из которых является требование добросовестности.

И это понятно: если добросовестность в граждан- ско-правовых отношениях есть общее и незыблемое требование, то никакого требования действовать в этих же правоотношениях непротиворечиво не существует. Сама по себе противоречивость поведения ни

вкоей мере не запрещена65 и даже далеко не всегда предосудительна с моральной точки зрения. А там, где она становится недопустимой, это происходит благодаря иным соображениям, нашедшим выражение в форме правовых принципов, в первую очередь принципа добросовестности. Далеко не случайным поэтому является то, что, как показано выше, эволюция в интерпретации средневековой максимы привела

всвое время к установлению, помимо других, такого условия ее применения, как стремление лица извлечь выгоды из своего бесчестного, недобросовестного поведения, к ее конкретизации в принципе, исключающем возможность ссылаться на собственную непоря-

63Astone F. Op. cit. P. 74.

64Dajczak W. Op. cit. P. 34, 46.

65См., напр.: Роор К.А. Указ. соч. С. 73; Основные положения гражданского права... С. 745 (авторы комментария 1.7 к ст. 10 ГК — А.Г. Карапетов и Д.В. Федоров).

дочность: «turpitudinem suam allegans nemo audiatur». Иными словами, в конечном счете интерпретация пришла к привлечению конкретных принципов, являющихся частными выражениями общего принципа добросовестности.

В связи со сказанным вызывает сомнения целесообразность возведения максимы «venire contra factum proprium nulli conceditur» в разряд принципов и закрепления ее именно в таком виде или, как бы то ни было, в качестве более или менее общей правовой нормы в Гражданском кодексе.

Этот вопрос актуализируется встречающимися в современной литературе, в том числе отечественной, предложениями по внесению соответствующих дополнений в национальные ГК66, а также общими положениями о недопустимости противоречивого поведения, уже закрепленными в унифицированых наднациональных источниках договорного права67.

В новейшей литературе В. Дайчак приходит к выводу, что подлинная сфера, где действительно целесо­ образно насколько возможно широкое применение максимы, — это ситуации, когда лицо, ведущее себя противоречиво, стремится извлечь выгоды из собственного недобросовестного, бесчестного поведения68. Однако совершенно ясно, что для обоснования запрета такого поведения вполне может служить общий принцип добросовестности; использование максимы здесь, конечно, возможно, но вовсе не является необходимым.

66См., напр.: Роор К.А. Указ. соч. С. 75. В зарубежной литературе также встречаются подобные предложения, однако они ограничиваются, насколько можно судить, сферой недействительности сделок: так, один польский автор, считая запрет противоречивого поведения одним из основополагающих принципов частного права и сетуя на то, что «польское право не имплементирует полностью принцип venire contra factum proprium nemini licet», предлагает ввести норму, которая сделала бы возможным «при особых обстоятельствах» осуществлять по суду требования, вытекающие из недействительной юридической сделки (Mazur P. Powoływanie się na nieważność czynności prawnej z naruszeniem zasady venire contra factum proprium nemini licet

// Przegląd Sądowy. 2017. № 10. S. 65; цит. по: Dajczak W. Op. cit. P. 34, nt. 14, 16).

67См.: ст. 1.8 Принципов УНИДРУА; п. 2 ст. I–1:108 Модельных правил европейского частного права.

68Dajczak W. Op. cit. P. 46.

Кроме того, тот же автор полагает целесообразным ее использование и в более узком аспекте, столь интересовавшем интерпретаторов докодификационной эпохи, а именно при обосновании связанности лица своим недействительным актом. Для этого предлагается сформулировать и ввести в действие специальную (не имеющую характера общего принципа) норму, предписывающую «в определенных случаях... считать недействительную юридическую сделку действительной»69, т.е. устанавливающую, по сути, ее исцеление, механизм которого автор ближайшим образом не описывает. В статье нет ссылок на уже имеющийся опыт российского законодателя и правоприменителя в этой области, который, скорее всего, автору неизвестен. Поэтому тем более следует отдать должное взвешенности подхода польского ученого, когда, в отличие от авторов новелл п. 5 ст. 166 и п. 3 ст. 432 ГК РФ, он четко ограничивает потенциальное действие предлагаемой нормы двумя условиями: (а) недействительность сделки должна быть результатом недобросовестного поведения того лица, которое получило бы выгоду от этой недействительности; (б) признание этой сделки действительной (или отношение к ней как действительной) не должно нарушать публичный интерес и законные интересы третьих лиц70.

5. Estoppel в common law

Сходную функцию в системах common law выполняет институт эстоппеля (от старофр. étoupe71), на основе которого в определенных случаях для одной из сторон пресекается возможность утверждать

69Ibid.

70Ibid.

71Пакля, набивка как материал для закупорки щелей и отверствий — слово, которое в XI в. пересекло Ла-Манш вместе с Вильгельмом Завоевателем и постепенно превратилось в английский термин estoppel (см.: FauvarqueCosson B. L’estoppel du droit anglais // L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui / ed. M. Behar-Touchais. Paris, 2001. P. 3). Вот как объяснял такое использование термина Жан Даржен, который в 1943 г. защитил первую во Франции диссертацию по английскому эстоппелю: «...точно так же, как используют тампон пакли, чтобы закупорить путь воде... так и сторона спора применяет средство estoppel в ходе судебного процесса, как бы затыкая кляпом рот своему противнику, чтобы решительно воспрепятствовать ему приводить то требование, которое будет противоречивым в ущерб другому лицу» (цит. по: Fauvarque-Cosson B. Op. cit.).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

или отрицать один или несколько определенных фактов72.

Э. Рицлер в своей уже многократно упоминавшейся работе отмечает тесную близость этого института к рассмотренной континентальной максиме73. Он задается вопросом, нет ли исторической связи между этой последней и истоками англосаксонского эстоппеля, восходящими к XII в. (когда в знаменитом труде, обычно приписываемом Гленвиллю, упоминается estoppel by deed)74. В пользу наличия такой связи автор указывает, что наиболее влиятельные английские юристы того времени, среди которых тот же предполагаемый автор Гленвилль и в еще большей степени знаменитый Брэктон, испытали влияние римского и канонического права, что, далее, один из первых декретов канонического права, из которых вытекает запрет оспаривать factum proprium, был адресован английскому епископу, а также соображение лингвистического характера о вероятном происхождении английского термина deed от латинского factum75.

Идея, что англосаксонский эстоппель, столь часто обсуждаемый в последнее время в отечественной цивилистике в связи с рассматриваемой темой, в действительности уходит своими корнями в европейское ius commune и максиму континентальных глоссаторов, представляется нам весьма привлекательной.

Тем не менее сам Э. Рицлер более склонялся к выводу о независимости двух институтов, поскольку, по его мнению, различна их ratio: в то время как максима глоссаторов основывается на недопустимости improbitas (нечестности) и связывается с римской exceptio doli generalis, английское средство защиты строится — по крайней мере в его происхождении — на концепции правовой видимости76.

С проблемой противоречивого поведения лица в отношении ранее совершенного им недействительного акта в англосаксонском праве можно соотнести, как

72См.: Marocco Carena C. Estoppel // Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile / a cura di R. Sacco. Vol. VIII. Torino, 1989. P. 144.

73Riezler E. Op. cit. S. 55 ss.

74Ibid. S. 63 ss.

75Riezler E. Op. cit. S. 64 (ср.: Festi F. Op. cit. P. 35).

76Riezler E. Op. cit. S. 65 (ср.: Festi F. Op. cit. P. 35).

представляется, два вида эстоппеля: estoppel by conduct (впрочем, далеко не всегда и с известными оговорками) и — в наибольшей степени — такую разновидность equitable estoppel (или quasi estoppel), как promissory estoppel77.

5.1.Estoppel by conduct. По общему правилу считается, что право на такой эстоппель возникает против того, кто собственными словами или собственным поведением намеренно побуждает другое лицо ясным и недвусмысленным образом (в том числе упущением, если была обязанность действовать) верить в существование уже в настоящем (а не в будущем78, в отличие от promissory estoppel, о котором ниже) какого-то определенного фактического положения дел и, следовательно, действовать себе в ущерб исходя из такого доверия79. Таким положением дел может быть, например, действительность титула наймодателя с тем последствием, что ни одна из сторон соглашения не сможет, оспаривая титул наймодателя, отказаться от исполнения этого соглашения (estoppel by agreement)80, или наличие у кого-то полномочий выступать в интересах другого лица, создавшего такую видимость, в качестве агента (agency by estoppel, разновидность estoppel by representation): тот, кто изображает другого в качестве своего агента, не сможет потом отрицать, что этот другой действовал на основе его распоряжений («with his authority»).

5.2.Promissory estoppel. Его выводят из одного из принципов equity, сформулированного в 1877 г.81 и впоследствии развитого в ряде случаев, которые были малоизвестны вплоть до 1947 г., когда судья лорд Деннинг утвердил его в качестве фундаментального принципа в защиту reliance (доверия) в знаменитом деле82, ставшем началом для многочисленных важных решений. Право на данный эстоппель возникает, когда одно лицо после получения от другого лица ясного и

77Соотнесение же других видов эстоппеля — estoppel by record и quasi of record, estoppel by deed и proprietary estoppel

как другой разновидности equitable estoppel — с темой недействительности акта представляется весьма проблематичным.

78Jordan v. Money (1854) 5 H.L. Cas. 185.

79Pickard v. Sears (1837) 6 Ad. & E.P. 469; Freeman v. Cooke (1848) 2 Exch. 654.

80Harrison v. Wells (1967) 1 Q.B. 263.

81Hughes v. Metropolitan Rly Co. (1877) 2 App. Cas. 439 at 448.

82Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd (1947) K.B. 130.

недвусмысленного обещания, выраженного вербально или фактическим поведением и направленного на то, чтобы повлиять на их будущие взаимные правоотношения, вследствие этого действует, оказывая данному обещанию доверие. В таком случае, несмотря на отсутствие у обещания consideration (т.е. реального встречного предоставления или обещания такового в будущем), ссылка обещавшего на его несвязанность таким обещанием будет отклонена (estopped). Таким образом, посредством данного вида эстоппеля во имя справедливости признается юридически обязывающим соглашение даже в отсутствие consideration, т.е., по существу, naked promise («голое обещание»)83. Отличие equitable estoppel от уже рассмотренного estoppel by conduct (в отношении которого он считается своего рода «ребром», отделившимся и ставшим самостоятельным) состоит в том, что в его основе лежит некоторое «представление относительно будущего намерения» («representation as to future intention»)84, а не уже имеющего место обстоятельства.

С исторической точки зрения появление рассматриваемого эстоппеля стало очевидным разрывом с традиционным строгим принципом англосаксонского договорного права, а по некоторым оценкам — даже подрывом law of contract, возвещением того, что Грант Гильмор обозначил знаменитой метафорой «смерть договора» («the death of contract»)85. Примечательно, что именно рассматриваемый эстоппель дает основание некоторым common lawyers говорить о действии в сфере англосаксонского права принципа, весьма сходного с континентальной максимой86.

Если, однако, рассматривать эстоппель обоих видов применительно к нашей теме, мы увидим его гораздо бóльшую ограниченность по сравнению с максимой «venire contra factum proprium nulli conceditur» кон-

83Marocco Carena C. Op. cit. P. 147.

84Walker R.J., Walker M.G. The English Legal System. London, 1985. P. 430.

85См. одноименную книгу автора: Gilmore G. The Death of Contract. Columbus 1974. P. 81. Впрочем, по справедливому замечанию К. Марокко Карены (Marocco Carena C. Op. cit. P. 147, nt. 48), признание данного вида эстоппеля, возможно, является основанием «говорить скорее о „смерти consideration“ или, точнее, о смерти особой концепции „contract“, привязанной к слишком тесным и жестким схемам, ограниченность которых должны были неизбежно и неумолимо выявить время и судебная практика».

86См., напр.: Giffard H.S., Hailsham Q.H. Halsbury’s Laws of England. London, 1976. P. 1017, 1514.

тинентального права, что выражается в следующей специфике этого института.

Во-первых, он смягчает жесткие требования common law лишь в отношении некоторых довольно немногочисленных категорий случаев, а именно:

—estoppel by conduct, как и вообще любой эстоппель, является обычно87 предпосылкой процессуального возражения, а не исковых требований (поэтому, кстати, согласно господствующему мнению правило о нем рассматривается как rule of evidence, т.е. как относящееся к доказательствам). Например, тот, кто пообещал уплатить другому определенную денежную сумму без оформления такого обещания в качестве deed (акта under seal) и без корреспондирующей этому обещанию consideration (т.е., иными словами, при недействительности акта), не может быть присужден к уплате лишь в силу того, что он ведет себя противоречиво, отрицая юридическую силу своего обещания, и что на это обстоятельство сошлется истец — адресат обещания88;

—promissory estoppel применяется в ситуации отсутствия у неформального соглашения consideration, что позволяет преодолеть изначальную неспособность такого соглашения производить правовой эффект или, иными словами, неспособность быть действительным simple contract. Такой эстоппель, по сути, исцеляет соглашение (кстати, поэтому он и рассматривается как имеющий скорее материально-, чем процессуаль- но-правовые признаки89).

Во-вторых, рассматриваемый институт имеет различные очертания в различных странах common law, при этом главное расхождение можно отметить в отношении promissory estoppel. Если, например, в США и Австралии он может быть использован для обоснования искового требования из недействительного, согласно исходному правилу (вследствие отсутствия consideration), соглашения90, служить, как говорят, мечом, то в Англии он не является самостоятельным основанием для иска, а может быть применен лишь для

87Исключение имеет место в некоторых юрисдикциях в отношении promissory estoppel, о котором ниже.

88См.: Combe v. Combe (1951) 2 K.B. 215; 1 All. E.R. 767.

89Cross R. Evidence. London, 1979. P. 351 s.

90Restatment of Contracts. 2d ed. 1981. § 90.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

защиты от иска при обосновании возражения, т.е. служить лишь щитом91: этот эстоппель может быть противопоставлен, например, ответчиком-арендатором­ исковому требованию арендодателя о взыскании в полном размере арендной платы вопреки собственному предшествующему заявлению о ее снижении и более или менее продолжительной практике оплаты по новым, сниженным тарифам (при недействительности дополнительного соглашения о таких тарифах ввиду отсутствия consideration)92.

Анализ англосаксонского права в данной области позволяет, таким образом, заключить, что обращение к институту эстоппеля в целях исследования нашей нормы об иррелевантности ссылки на недействительность сделки малопродуктивно: слишком специфической является сфера его действия, а определяющие его правила с трудом соотносятся с континентальными правовыми категориями.

По сути, единственный полезный для отечественного исследователя сравнительно-правовой вывод, который можно было бы здесь сделать93, состоит в том, что в англосаксонском праве идея недопустимости противоречивого поведения имеет, по-видимому, еще менее общее, по сравнению с романо-германской правовой семьей, значение.

6. Выводы

Проведенный обзор показывает, что идея недопустимости противоречивого поведения, в том числе в сфере недействительности сделок (в виде иррелевантности недобросовестной ссылки на ничтожность), никогда не была и не является сейчас общим принципом или вообще императивным предписанием ни в континентальном, ни в англосаксонском праве. Иностранные правопорядки традиционно идут по пути ситуативного применения максимы в конкретных делах (это касается в том числе романо-германских

91Терминология, использованная судьей лордом Деннингом в уже упомянутом деле Combe v. Combe.

92Как в уже названном выше деле Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd.

93Не отрицая бесспорную полезность изучения англосаксонского опыта (наряду с континентальным) применительно к отдельным «кейсам».

систем, не говоря уже о прецедентном праве, для которого это само собой разумеется, как говорят, by definition).

До совсем недавнего времени этому следовала и отечественная судебная практика, признавая недопустимой ссылку на ничтожность в отдельных конкретных случаях на основании принципа добросовестности, применяя к таким случаям ст. 10 ГК. Однако теперь российский законодатель порвал с этой традицией, предусмотрев в ряде норм ГК соответствующее положение в качестве общего по своей формулировке, хотя и ограничив его сферой недействительности сделок, — «шаг, на который не решился ни один из известных нам правопорядков»94. При этом сформулировал он его крайне неопределенно, поставив перед интерпретатором непростую задачу выработки обоснованных подходов к его взвешенному и ограниченному применению, ибо его применение согласно буквальному смыслу, уже имевшее место в судебной практике, зачастую противоречит основным началам гражданского права, принципам института недействительности сделок, а также правосознанию и вообще здравому смыслу.

Следует прийти к выводу, что введение в ГК РФ правила о недопустимости недобросовестной ссылки на недействительность сделки, неизвестное опыту других стран, с одной стороны, не дало судебной практике ничего полезного, поскольку она и ранее могла приходить к тем же результатам на основе принципа добросовестности, закрепленного в ст. 10 (а впоследствии также в п. 3 и 4 ст. 1) ГК, а с другой — принесло ей несомненный вред, поскольку непроработанность этого правила дала повод к противоречивым интерпретациям и применению его там, где это недопустимо исходя из существующих в гражданском праве принципов — как общеотраслевых, так и институциональных.

В связи с этим возникает вопрос: чем же все-таки является идея недопустимости противоречивого поведения в гражданских правоотношениях вообще и применительно к недействительной сделке в частности? Само по себе противоречивое поведение не

94Федоров Д.В. Признание ссылки на ничтожность недобросовестной в зарубежном и российском праве.

запрещено, в том числе и потому, что оно далеко не всегда недобросовестно. Однако и недобросовестное поведение далеко не всегда противоречиво. Правовой запрет противоречивого поведения действует

вобласти пересечения этих понятий, но даже недобросовестное противоречивое поведение не всегда является запрещенным. Поэтому значение рассматриваемой идеи, на наш взгляд, может состоять лишь

втом, чтобы служить толкованию принципа добросовестности, указывая одну из конкретных разновидностей поведения (наряду, например, с шиканой или обходом закона), которое при определенных условиях

может рассматриваться как недобросовестное. При этом даже его квалификация как недобросовестного еще не означает автоматически его недопустимости, неправомерности: так, даже недобросовестное лицо может ссылаться на ничтожность сделки, если это, например, в публичных интересах, да и вообще суд должен исходить из ничтожности сделки, как известно, ex officio. А вот, например, использовать это для получения выгоды от собственного недобросовестного поведения (в данном случае противоречивого) явно недопустимо (п. 4 ст. 1 ГК), но здесь речь идет уже о специальных критериях толкования, что не входит

взадачи настоящей статьи.

Итак, идея недопустимости противоречивого поведения, в том числе в отношении совершенной ранее недействительной сделки, должна оставаться — как это было всегда в романистической правовой традиции — именно юридической максимой (в смысле изречения, афоризма), ориентиром для интерпретатора (в частности, правоприменителя), а вовсе не принципом или вообще императивным предписанием, каким она, по сути, стала применительно к институту недействительности сделок в упомянутых нормах ГК РФ.

REFERENCES

Astone, F. Venire contra factum proprium: Divieto di contraddizione e dovere di coerenza nei rapporti tra privati. Napoli, 2006. 254 p.

Azo (Porcius). Summa codicis: institutionum et digestorum & brocardica: von Azo, mit einer Einleitung von André Gouron. Frankfurt am Main: Vico Verlag, 2008.

Bagautdinov, I.I. “Estoppel Rule as Type of Recovering of Juistic Act Which Form Is Broken” [Pravilo estoppel’ kak vid istseleniya sdelki s porokom eye formy]. Law and State: The Theory and Practice [Pravo i gosudarstvo: teoriya i praktika]. 2017. No. 4. P. 82–85.

Cross, R. Evidence. 5th ed. London, 1979. CI, 669 p.

Dajczak, W. “Venire contra factum proprium nemini licet —

Changing Fortunes of the Maxim Demanding Constancy in Conduct”. Forum prawnicze. 2019. No. 3. P. 33–46.

Dette, H.W. Venire contra factum proprium nulli conceditur. Zur Konkretisierung eines Rechtssprichworts. Berlin, 1985. 117 p.

Egorova, M.A. “Validation Ex Tunc of Invalid Contracts on the Basis of Estoppel in Russian Civil Legislation” [Konvalidatsiya nedeystvitel’nykh dogovorov na osnovanii printsipa estoppel v rossiyskom grazhdanskom zakonodatel’stve]. Lawyer [Yurist]. 2014. No. 1. P. 13–16.

Fauvarque-Cosson B. “L’estoppel du droit anglais”. L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui. Paris, 2001. P. 3–24.

Fedorov, D.V. “Assertion of a Contract Being Void as a Violation of Good Faith in Foreign and Russian Law” [Priznaniye ssylki na nichtozhnost’ nedobrosovestnoy v zarubezhnom i rossiyskom prave]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2018. No. 6. P. 41–100.

Fedorov, D.V. “Validity of an Illegal Agreement: the Case of Carrier’s Contractual Liability Insurance” [Deystvitel’nost’ protivozakonnogo dogovora na primere strakhovaniya dogovornoy otvetstvennosti perevozchika]. Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii]. 2016. No. 10. P. 120–128.

Festi, F. Il divieto di “venire contro il fatto proprio”. Milano, 2007. VII, 247 p.

Giffard, H.S. and Hailsham, Q.H. Halsbury’s Laws of England. 4th ed. London, 1976. 2900 p.

Gilmore, G. The Death of Contract. Columbus (Ohio), 1974. X, 151 p.

Isola, L. Venire contra factum proprium. Herkunft und Grundlagen eines sprichwörtlichen Rechtsprinzips. Frankfurt am Main, 2017. XIV, 516 p.

Karapetov, A.G. (ed.). Juistic Acts, Representation, Limitation Period: The Annotated Commentary to the Art. 153–208 of the Russian Civil Code [Sdelki, predstavitel’stvo, iskovaya davnost’: postateynyy kommentariy k stat’yam 153–208 Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, 2018. 1264 p.

Karapetov, A.G. (ed.). The Main Provisions of the Civil Law: The Annotated Commentary to the Art. 1–16.1 of the Russian Civil Code [Osnovnye polozheniya grazhdanskogo prava: postateynyy kommentariy k stat’yam 1–16.1 Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, 2020. 1469 p.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

Mandzhiyev, S.Yu. “Review of Judicial Practice on the Application of Paragraph 5 of Article 166 of the Civil Code of the Russian Federation” [Obzor sudebnoy praktiki po primeneniyu p. 5 st. 166 GK RF]. Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii]. 2019. No. 1. Р. 192–205.

Marocco Carena, C. “Estoppel”, in: Sacco, R. (ed.). Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile. Vol. VIII. Torino, 1989. P. 144–148.

Mazur, P. “Powoływanie się na nieważność czynności prawnej z naruszeniem zasady venire contra factum proprium nemini licet”. Przegląd Sądowy. 2017. No. 10. P. 56–66.

Novoselnov, D.A. “Estoppel in Invalidating of Juistic Act” [Estoppel’ pri priznanii sdelki nedeystvitel’noy]. Saine Petersburg Lawyer [Peterburgskiy yurist]. 2015. No. 4. P. 68–73.

Ostanina, E.A. “Estoppel and Confirmation of a Juistic Act” [Estoppel’ i podtverzhdeniye sdelki]. Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik VAS RF]. 2013. No. 11. P. 38–45.

Ranieri, F. “Le principe de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui ou du venire contra factum proprium dans les droits allemand et suisse et sa diffusion en Europe”, in: BeharTouchais, M. (ed.). L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui. Paris, 2001. P. 25–36.

Riezler, E. Venire contra factum proprium. Studien im römischen, englischen und deutschen Civilrecht. Leipzig, 1912. V, 187 p.

Roor, K.A. “The Concept and Essence of Estoppel” [Ponyatiye i sushchnost’ estoppelya]. Actual Problems of Russian Law

[Aktual’nyye problemy rossiyskogo prava]. 2018. No. 7. P. 71–81.

[Schacher, J.Ch.] Disputatio Juridica De Impugnatione facti proprii […] Sub Præsidio Dn. Samuelis Strykii, Jcti […] Anno M DC LXXXVIII […] Johan. Christoph. Schacher [Frankfurt an der Oder, 1688]. 112 p.

Shirvindt, A.M. “Appellating to the Nullity of the Juistic Act as an Abuse of Law. Invention of Courts, Enshrined in Law” [Ssylka na nichtozhnost’ sdelki kak zloupotrebleniye pravom. Izobreteniye sudov, zakreplennoye v zakone]. Commercial Litigation [Arbitrazhnaya praktika]. 2015. No. 7. P. 24–41.

Shvarts, M.Z. “Some Reflections on Estoppel” [Nekotoryye razmyshleniya nad institutom estoppel’]. Commercial Disputes [Arbitrazhnyye spory]. 2016. No. 1. P. 95–99.

Singer, R. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. München, 1993. XV, 392 p.

Walker, R.J. and Walker, M.G. The English Legal System. 6th ed. London, 1985. 738 p.

Wieling, H. “Hans Walter Dette: Venire contra factum proprium nulli conceditur”. Archiv für die civilistische Praxis. 1987. Vol. 187. No. 1. P. 95–102.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Daniil O. Tuzov

Professor of Civil Law at Saint Petersburg State University, LLD, dottore di ricerca in Diritto civil-romanistico (Italy).

ФЕДОРОВ

ДМИТРИЙ

ВЛАДИСЛАВОВИЧ

старший эксперт направления «Правовое развитие» Центра стратегических разработок, магистр частного права (РШЧП)

ЭСТОППЕЛЬ В АРЕНДНЫХ И ИНЫХ ДЛЯЩИХСЯ ОТНОШЕНИЯХ

В статье исследуются группы случаев применения эстоппеля в ситуациях, когда стороны продолжительное время исполняют длящийся договор на отличающихся от предусмотренных в договоре условиях. Когда правообладатель долгое время не реализует вытекающее из договора право, у контрагента могут возникнуть ожидания, что такое право не будет реализовано или что права не существует вовсе. Автор анализирует условия, при которых такие ожидания можно считать оправданными и подлежащими защите. Делается вывод, что в случае многократного осуществления предоставлений вразрез с договорными условиями доверие должника можно признать оправданным, если он не знает о том, что исполнение противоречит содержанию обязательства, либо если должник также несет встречные лишения.

Ключевые слова: эстоппель, длящиеся отношения, аренда

Запрет противоречивого поведения является выражением принципа добросовестности, и, хотя отдельные его случаи были закреплены в Гражданском кодексе (ГК) РФ1, сфера его применения выходит далеко за рамки законодательных норм. Одной из разновидностей эстоппеля, сопоставимой по теоретической и практической значимости с применением эстоппеля в отношении недействительных сделок, является утрата права вследствие недобросовестной задержки

его осуществления (нем. Verwirkung, англ. laches).

Утрата права вследствие недобросовестной задержки известна многим иностранным правопорядкам, среди которых Германия, Англия, Греция, Нидер-

1В качестве частных случаев эстоппеля принято называть абз. 4 п. 2, п. 5 ст. 166, п. 2 ст. 431.1, п. 3 ст. 432, п. 5 ст. 450.1 ГК РФ.

DMITRY V. FEDOROV

Senior Expert with

the Legal Development Division at the Center for Strategic Research, Master of Private Law (Russian School of Private Law)

TOPIC OF THE ISSUE:

Estoppel and Good Faith

ESTOPPEL IN LEASE

AND OTHER CONTINUING

CONTRACTS

The article explores application of estoppel in situations where the parties have been fulfilling for a long time the continuing contract on conditions different from those stipulated in the contract. When a creditor does not exercise his right for a relatively long period of time, the debtor may believe that the right will not be exercised in the future or it does not exist at all. It is concluded that the debtor’s expectations may be justified if he does not know about the creditor’s right or if the creditor also gains some benefits.

Keywords: estoppel, continuing contracts, lease

ланды, Испания, Португалия и др.2 Для краткости этот случай запрета противоречивого поведения мы будем в дальнейшем обозначать как «пресечение права».

Несмотря на то, что в ГК РФ отсутствует генеральная норма о возможности пресечения права, как

2См., напр.: Rybarz J.C. Billigkeitserwägungen im Kontext des Europäischen Privatrechts. Mohr Siebeck, 2011. S. 149–150; Case 22: Sitting on one’s rights // Good faith in European contract law / ed. by R. Zimmermann, S. Whittaker. Cambridge: University Press, 2000. P. 515–531.

это предусмотрено­ для злоупотребления ссылкой на ничтожность в п. 5 ст. 166, российские суды за последние годы уже не раз рассматривали дела, где ставился вопрос о недобросовестной задержке осуществления права. Хотя судебная практика и не ссылается на специальный институт «недобросовестная задержка осуществления права», ограничиваясь отсылкой к эстоппелю или злоупотреблению правом, общей ее чертой является акцент на течении времени. Правообладатель вправе реализовать свою правовую позицию в рамках срока исковой давности или пресекательного срока, однако, как показывает судебная практика, это суждение не является аксиоматичным:

при особых обстоятельствах у обязанного лица могут возникнуть ожидания, что правообладатель не будет реализовывать право вовсе, хотя отказа от права он и не совершал.

Вобщем виде идею пресечения права можно сформулировать следующим образом: если в результате длительного бездействия управомоченного лица по реализации своего права в совокупности с дополнительными обстоятельствами у другой стороны создалось впечатление, что право не будет реализовано и в будущем или что права вовсе не существует и она положилась и могла положиться на это, то управомоченное лицо утрачивает свое право3. Как видно из определения, истечение времени никогда не может быть достаточным условием для образования доверия у должника и пресечения права: важно наличие дополнительных обстоятельств, которые бы обусловили это доверие.

Внастоящей статье мы рассмотрим случаи пресечения права в длящихся, прежде всего арендных, отношениях. В большинстве рассмотренных российскими судами дел, где указывалось на недобросовестность задержки реализации права, речь шла как раз о длящихся отношениях. Через призму иностранного опыта и анализа российской практики мы попытаемся объяснить, почему характерной сферой пресечения права являются длящиеся отношения и при каких условиях пресечение права в длящихся отношениях может быть оправданно.

Внемецкой доктрине указывается, что пресечение права в длящихся и особенно арендных отношениях является наиболее важной группой случаев пресечения права4. При этом иногда «длящиеся отношения» в контексте пресечения права понимают более широко и относят к ним любые повторяющиеся между сторонами отдельные договоры, заключаемые безотносительно к какому-либо рамочному соглашению5.

3Looschelders D., Olzen D. § 242 BGB // J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Einleitung zum Schuld­ recht, Treu und Glauben (§ 241–243). Berlin, 2005. Rn. 302.

4Dette H.W. Venire contra factum proprium nulli conceditur: zur Konkretisierung eines Rechtssprichworts. Berlin, 1985. S. 61.

5См.: Salzmann A. Die zivilrechtliche Verwirkung durch Nicht­ ausübung. C.H. Beck, 2015. S. 81.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

С содержательной точки зрения немецкая доктрина обосновывает распространенность пресечения права в длящихся отношениях продолжающимся и многократным взаимодействием их сторон, что обусловливает связь между ними и повышенное доверие друг к другу. Соответственно, от участников таких отношений ожидается повышенное чувство справедливости6.

И если бы требования заявлялись спустя продолжительное время, хотя одна из сторон с ними уже не считалась, это привело бы к правовой неопределенности7.

Это также можно объяснить не столько тесными и доверительными отношениями самими по себе, сколько повторяющимся выражением позиции кредитора через, например, ежемесячную уплату арендной платы, выставление счетов, продолжение пользования вещью. Если после первого действия, отклоняющегося от оговоренного, могут возникнуть небольшие ожидания, то последующие действия, также отклоняющиеся от предусмотренного договором, с каждым разом эти ожидания укрепляют.

Интерес для группы длящихся отношений представляет дело, разрешенное Арбитражным судом (АС) Восточно-Сибирского округа, который поддержал аргументацию судов первой и апелляционной инстанций8. В этом деле между двумя частными лицами был заключен договор аренды нежилого здания в 2015 г. С июня 2016 г. по октябрь 2017 г. арендодатель выставлял арендатору счета для оплаты арендной платы на суммы меньшие, чем согласовано в договоре аренды. Соответственно, в этот период арендатор ежемесячно вносил арендную плату ниже договорной. Арендодатель обратился с иском о взыскании образовавшейся задолженности и начисленной на нее неустойки.

Кассационная инстанция, поддержав позицию нижестоящих судов, отказала в иске. Суды аргументировали свое решение двумя магистральными доводами. Прежде всего, по их мнению, стороны заключили договор об уменьшении арендной платы за соответ-

6Ibid. S. 81.

7Birr C. Verjährung und Verwirkung. Erich Schmidt, 2003. S. 175.

8Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 30.10.2018 № Ф02-5236/2018 по делу № А33-34148/2017.

был обязан уплачивать арендную плату, а арендодатель мог требовать ее уплаты. В первом из упомянутых дел перерасчет арендной платы за 2016 г., если он был связан с привязкой к тарифу, не меняет характера обязанности арендатора, который должен уплачивать арендную плату не только во время действия договора аренды, но и после его окончания при несвоевременном возврате вещи. То есть действия сторон в указанном деле были связаны с исполнением обязанностей из закона, а не из договора, и они не могут свидетельствовать о воле арендодателя заключить новый договор аренды.

Возможно ли тогда здесь сохранение арендных отношений через пресечение права ввиду длительной пассивности арендодателя после совершенного отказа? Господствующая судебная практика, ссылаясь на ст. 622 ГК РФ, считает, что одного лишь продолжения пользования вещью с пассивным принятием арендодателем поступающих платежей недостаточно не только для квалификации поведения как сделки, но и для применения эстоппеля18.

Всудебной практике и доктрине Германии нет единой точки зрения относительно условий и природы основания утраты права при продолжении пользования предметом аренды после расторжения договора или же после вынесения судом решения об освобождении имущества. Суды в своих решениях также часто смешивают пресечение права и заключение нового договора аренды.

Вслучае продолжения пользования имуществом после окончательного отказа от договора или после вынесения судебного решения об освобождении арендуемого имущества некоторые немецкие суды связывают арендодателя через пресечение его права требовать освобождения арендуемого имущества. При этом в качестве минимального срока фактического продолжения арендных отношений, который может обусловить доверие, суды называют период от 2 до

18См., напр.: постановления АС Северо-Западного округа от 30.09.2016 № Ф07-8472/2016 по делу № А56-84984/2015, от 28.10.2015 № Ф07-802/2015 по делу № А56-2844/2015; АС Уральского округа от 23.01.2018 № Ф09-8513/17 по делу № А50-8181/2017; Первого ААС от 24.01.2018 № 01АП8786/2017 по делу № А43-25522/2017; Семнадцатого ААС от 27.09.2017 № 17АП-12151/2017-ГК по делу № А508181/2017.

5 лет, уточняя, что срок зависит от конкретных обстоятельств19. Суды и доктрина также обращают внимание на то, что помимо истечения срока пользования арендованным имуществом и уплаты арендной платы должны наличествовать дополнительные обстоятельства. Сами по себе продолжение внесения арендной платы и бездействие арендодателя не формируют достаточного доверия у арендатора, так как перечисление арендной платы до возврата арендованного имущества предусмотрено законом20.

Некоторые немецкие авторы и судебные решения указывают на невозможность пресечения права в случае с продолжением арендных отношений, допуская квалификацию фактического продолжения договорных отношений лишь как заключение нового договора посредством конклюдентных действий. В качестве обстоятельств, которые могут свидетельствовать о воле сторон заключить новый договор аренды, в доктрине называют особо длительную уплату арендной платы в отсутствие возражений (т.е. утрата права вследствие бездействия все-таки возможна), проведение неформальных переговоров о продолжении договорных отношений без их окончательного закрепления21.

С нашей точки зрения, утрата права арендодателя требовать освобождения имущества и, по сути, возникновение нового договора могут наступить и вследствие простого длительного использования арендованного имущества после отказа от договора аренды. Учитывая, что оплата и прием оплаты не могут свидетельствовать о воле арендодателя заключить новый договор, в отсутствие иных обстоятельств предпочтительнее отталкиваться от пресечения права. Дополнительные обстоятельства здесь состоят в том, что арендодатель своим поведением показывает, что отказ от договора с его стороны не был таким уж принципиальным и в действительности договор для него приемлем. Также можно говорить о наличии

19См., напр.: LG Hamburg, Beschluss vom 14.01.2013 — 307 T 2/13 (указан срок 5 лет как общее правило); AG Recklinghausen, Beschluss vom 22.10.2018 — 21 M 2795-18 (ввиду обстоятельств 2,5 года); AG Hamburg, Urteil vom 08.07.2008 — 48 C 421/07 (3 года как нижняя граница). Все решения вынесены применительно к пресечению права в отношении просуженного требования об освобождении помещения.

20LG Frankfurt a.M., Urteil vom 10.07.2014 — 2-11 S 398/13.

21Streyl BGB § 546 Rückgabepflicht des Mieters // SchmidtFutterer, Mietrecht. 13. Aufl. 2017. Rn. 80.

не требуется». В 2013 и 2014 гг. арендная плата была увеличена. Тем не менее суды учли, что арендодатель направил арендатору уведомление об изменении арендной ставки за соответствующие периоды лишь в конце февраля 2015 г., и указали, что в результате столь позднего уведомления «ответчику необходимо было единовременно погасить существенную сумму увеличенной арендной платы за предыдущих два года без предоставления ему истцом разумной и соразмерной отсрочки данного платежа». При этом подчеркивается, что до получения уведомления — начала марта 2015 г. — арендатор не мог знать об увеличении арендной платы. В итоге суды согласились в том, что «действия истца, отправившего уведомление об изменении ставки арендной платы спустя два года после начала ее применения, свидетельствуют о злоупотреб­ лении правом со стороны истца и недобросовестном осуществлении им гражданских прав».

Вуказанном деле суды пресекли право арендодателя требовать внесения регулируемой арендной платы в части ее повышения, обосновав это поздним (спустя 2 года) уведомлением арендатора об изменении арендной платы. В немецкой судебной практике также есть похожие дела, где суды рассматривали вопрос о пресечении права в договорах аренды с условием об индексации арендной платы (Wertsicherungsklausel). При таком условии размер арендной платы изменяется автоматически, вне зависимости от того, когда управомоченная сторона уведомила контрагента или внесла в одностороннем порядке изменения (не имеющие значения) в договор.

Водном из дел26 условия для увеличения арендной платы наступили в 1993 г., однако арендодатель применил условие об индексации лишь 6,5 лет спустя — в 2000 г. Хотя в отношении повышенной арендной платы в период 1993–1995 гг. уже истекла исковая давность, арендатор настаивал также на пресечении права арендодателя в отношении недополученной арендной платы в 1996–2000 гг. Суд указал, что арендная плата индексируется сразу в момент наступления обстоятельств без необходимости дополнительных действий арендодателя, а пресечение возникшего права возможно лишь при наличии особых дополнительных обстоятельств. В данном деле суд таких

26 OLG Celle, Urteil v. 9.5.2001, 2 U 236/00, GuT 2002, 41.

обстоятельств не увидел. Арендатор согласился на условие об индексации и имел возможность получать информацию о необходимом показателе (уровне индекса жизни) из публикаций Федерального статистического ведомства. Суд не придал значения тому факту, что теперь арендатор будет вынужден учесть в своем балансе новые арендные платежи.

Вдругом деле27 условия для индексации наступили в 2007 г., хотя арендодатель этого не заметил.

В2009 г. арендатор допустил просрочку (безотносительно к измененному индексу), в связи с чем арендодатель потребовал исполнения им обязательства по уплате недостающей суммы, однако рассчитав ее не по индексу 2007 г., а по ранее действующему показателю. В 2012 г. он потребовал повышенную арендную плату за прошедшее время. В отношении арендных платежей, по которым не истекла исковая давность (с 2009 по 2012 г.), суд применил пресечение права. Требуемое к истечению самого времени (5 лет) дополнительное обстоятельство суд увидел в промежуточном (в 2009 г.) предъявлении требования по старому индексу вместе с соответствующей корреспонденцией. На будущее время, согласно позиции суда, должна действовать повышенная ставка.

Наконец, заслуживает внимания дело28, в котором договор аренды был заключен в 1982 г. и релевантные изменения индекса произошли в 1983, 1986, 1989

ифеврале 1991 г. Арендодатель увеличил арендную плату в 1983 г., а в отношении последних трех изменений подал иск в июне 1991 г. Суд пресек право арендодателя на задолженность по арендной плате, возникшую в связи с игнорированием трех последних случаев индексирования. Дополнительные обстоятельства, обусловившие возникновение доверия, суд увидел в том, что между сторонами возник спор после января 1986 г. о взаимных предоставлениях. Несмотря на это, арендодатель в ходе спора не ссылался на увеличение арендной платы в результате индексации

ине пытался зачесть повышенные проценты против требований арендатора, хотя требования были связаны. По этой причине арендатор мог полагаться на то, что размер арендной платы остался на уровне 1983 г. При этом суд обратил внимание на необходимость

27OLG Nürnberg, Urteil vom 14.01.2014, Az. 3 U 1355/13.

28OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.5.1993, Az. 10 U 163/92, DWW 93, 199.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

защиты доверия арендатора, так как он учитывает размер арендной платы в финансовом планировании своей деятельности (управление рестораном).

Таким образом, немецкие суды считают недостаточной простую пассивность арендодателя в вопросе повышения арендной ставки при наличии в договоре условия о ее автоматическом индексировании. То, что арендодатель продолжает принимать прежнюю арендную плату и не уведомляет арендатора о ее изменении в течение длительного времени, не может вызывать достаточного для пресечения права доверия. К собственно бездействию необходимо наличие дополнительных обстоятельств.

В приведенном выше деле АС Московского округа арендатор 2 года уплачивал старую арендную плату, а арендодатель принимал ее. Чем было обусловлено возникновение доверия у арендатора, если регулируемая арендная плата предполагает, что дополнительного внесения изменений в договор аренды не требуется, и какую роль играет опоздавшее на 2 года уведомление? Из решения первой инстанции следует, что, по-видимому, стороны включили в договор аренды обязанность арендодателя уведомлять арендатора об изменении регулируемой арендной платы. Суд отметил, что истец допустил просрочку в исполнении обязательства по уведомлению ответчика об изменении арендной платы за 2013 и 2014 гг.29

Вопрос о последствиях включения в договор аренды земельных участков, находящихся в государственной собственности, обязанности арендодателя уведомлять арендатора об изменении арендной платы решается крайне противоречиво в российской судебной практике. Одни суды считают, что момент повышения регулируемой арендной платы определяется датой вступления в силу соответствующего нормативного акта, независимо от того, какой договорный механизм изменения арендной платы предусмотрели стороны30. То есть момент определения арендной платы при та-

29Решение АС города Москвы от 13.07.2017 по делу № А40- 224678/16-176-1981.

30См.: Определения ВС РФ от 02.12.2014 № 310-ЭС14-5236 по делу № А09-7730/2013; ВАС РФ от 01.10.2012 № ВАС16667/11 по делу № А56-61823/2010; постановления ФАС Уральского округа от 12.02.2014 № Ф09-14760/13 по делу № А34-2412/2013; АС Дальневосточного округа от 01.04.2016 № Ф03-1001/2016 по делу № А51-10134/2015.

ком подходе является императивным и не может быть поставлен под условие уведомления арендатора об изменении арендной платы. Другие суды, напротив, полагают, что если в договор включена обязанность уведомления арендатора об изменении регулируемой арендной ставки, то обязанность арендатора платить по новой ставке возникает лишь после такого уведомления31.

АС Московского округа несколько отошел от двух направлений судебной практики и обосновал вывод злоупотреблением правом и несправедливостью возложения на арендатора обязанности уплатить единовременно арендную плату в размере повышения сразу за 2 года. Если бы суды в этом деле исходили из диспозитивности момента изменения регулируемой арендной платы и допустимости привязки повышения к уведомлению, то ссылка на злоупотребление (пресечение права) была бы излишней. При этом решения основаны только на злоупотреблении правом, т.е. это не было лишь факультативной аргументацией. Вместе с тем, если мы исходим из императивности момента изменения арендной ставки, возникает вопрос: может ли доверие арендатора основываться на противозаконном условии?

Доверие у арендатора с точки зрения факта действительно может возникнуть. Несмотря на возможную недействительность условия об ином моменте изменения арендной платы, включение в договор обязанности по уведомлению предполагает, что арендодатель будет учитывать интересы арендатора и по крайней мере приложит усилия по доведению этой информации. При этом интерес арендатора в таком уведомлении достаточно очевиден: постоянная проверка изменений регулируемой арендной ставки может быть обременительной. В пользу оправданности доверия также свидетельствует и противоречивость судебной практики о действительности договорного условия о предварительном уведомлении.

Однако если мы признаем момент изменения регулируемой арендной ставки императивным, то пресе-

31См.: Определение ВАС РФ от 20.01.2011 № ВАС-18378/10 по делу № А57-12453/2009; постановления АС Волго-Вят-

ского округа от 25.01.2016 № Ф01-5877/2015 по делу

№А38-1637/2015; ФАС Московского округа от 08.10.2010

№КГ-А41/11764-10 по делу № А41-7030/10; ФАС Центрального округа от 17.07.2012 по делу № А54-1930/2011.

чение права фактически приведет к утрате значения этой императивной нормы. Учитывая неоднозначную позицию судебной практики, решение указанной проб­ лемы зависит от того, насколько эта императивная норма направлена на защиту публичных интересов. Публичные интересы здесь могут усматриваться в принципах предсказуемости расчета размера арендной платы и запрета необоснованных предпочтений, установленных в Постановлении Правительства РФ от 16.07.2009 № 582 «Об основных принципах определения арендной платы при аренде земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и о Правилах определения размера арендной платы, а также порядка, условий и сроков внесения арендной платы за земли, находящиеся в собственности Российской Федерации». Если арендодатель одному арендатору сразу направляет уведомление, а другому — лишь спустя значительный срок (мотивы могут быть самые разные, в том числе и простой недосмотр), то это может нарушать равенство частных субъектов.

Внемецкой доктрине и судебной практике отмечается, что доверие должника относительно существующего правового положения защищается в том случае, если его ошибка является извинительной и может быть вменена управомоченному лицу32.

Всвязи с этим представляет интерес следующее дело33. В 2009 г. стороны заключили договор аренды земельного участка, находящегося в государственной собственности. 5 октября 2010 г. арендодатель (Управление имущественных отношений Брянской области) направил арендатору дополнительное соглашение о продлении срока договора аренды вместе с расчетом арендной платы за период с 5 октября по 31 декаб­ ря 2010 г., произведенным исходя из кадастровой стоимости спорного земельного участка. Арендатор подписал указанное соглашение. В конце июня 2011 г. арендодатель повторно направил дополнительное соглашение от 05.10.2010, мотивировав это технической ошибкой в расчетах. Арендатор отказался подписать новое соглашение, и арендодатель обратился в суд в

32Salzmann A. Op. cit. S. 82; Singer R. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. München, 1993. S. 223–224; BGH, Urteil vom 10.09.2002 — X ZR 199/01.

33Постановление Двадцатого ААС от 22.11.2012 по делу № А09-5022/2012.

связи с образовавшейся задолженностью. Суд указал, что арендные платежи за пользование земельными участками являются нормативно регулируемыми. Изменение условий договора не было обусловлено изменением законодательства РФ или субъекта РФ. В связи с этим, по мнению суда, расчет арендной платы за период с 5 октября по 31 декабря 2010 г. не может иметь силы, так как соответствующего расчету нормативного акта в спорный период принято не было. Также суд отметил, что «будучи разумным и добросовестным арендатором, ответчик был обязан либо самостоятельно дать правильную правовую оценку дополнительному соглашению от 05.10.2010 и приложению к нему, либо обратиться с соответствующим требованием о разъяснении к истцу». На основании этой мысли суд пришел к выводу о возможности взыскания с арендатора также и неустойки.

Приведенное дело отличается от изложенного выше решения АС Московского округа тем, что здесь арендодатель не просто ведет себя пассивно и не исполняет обязанность по направлению уведомления, но и активными действиями вводит арендатора в заблуждение относительно регулируемой арендной платы. Тем не менее суд посчитал, что такое доверие не заслуживает защиты, и даже взыскал неустойку.

Также спорным является решение34, где перерасчет арендной платы был обусловлен тем, что еще в момент заключения договора размер арендной платы рассчитывался без учета повышающего коэффициента, применимого ввиду особого местоположения арендуемого земельного участка. Здесь суд также отказал в применении принципа эстоппеля, аргументировав свое решение достаточно просто: «…с учетом того, что стоимость аренды публичных земель относится к регулируемым ценам, исчисление истцом арендной платы в меньшем, чем необходимо, размере, исходя из ошибочно не примененных значений отдельных показателей в единой формуле расчета размера арендной платы, не прекращает обязанность арендатора по уплате арендной платы в установленном законом порядке». Суд также указал, что релевантные нормативные правовые акты находились в открытом доступе и арендатор мог выявить их самостоятельно.

34 Постановление Восемнадцатого ААС от 28.03.2018 № 18АП-2636/2018 по делу № А76-26829/2017.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

Последнее дело отличается от дел, связанных с обязанностью арендодателя уведомлять об изменении регулируемой арендной платы, тем, что в нем арендатор вовсе не знал о наличии релевантных для него повышающих показателей. Они не были предусмотрены в договоре, и их актуальность не вытекала из выставляемых арендодателем счетов. Это решение означает, что арендатор должен не просто периодически проверять изменение регулируемой арендной платы, но и изучить все возможные нормативные акты, которые могли бы обусловить применение дополнительных переменных при исчислении арендной платы.

По нашему мнению, если арендодатель, являясь властным субъектом и составителем договора, вводит арендатора в заблуждение относительно правового значения обязательства об уведомлении об изменении арендной ставки, активными действиями провоцирует ошибку контрагента через направление дополнительного соглашения или выставление некорректных счетов, то несправедливо возлагать негативные последствия на арендатора.

Арендодатель как составитель договора и субъект, который находится ближе всего к принимаемым на месте решениям об изменении регулируемой арендной платы или применении повышающих коэффициентов, несет ответственность перед контрагентом за вызванное у того заблуждение.

Справедливым представляется решать подобные дела в пользу арендаторов. Речь идет не о недобросовестности ссылки на ничтожность по п. 5 ст. 166 ГК РФ, а лишь об утрате права требовать недополученной арендной платы за прошедший период через пресечение права: на будущее должна действовать актуальная регулируемая арендная ставка с учетом всех применимых коэффициентов.

Оправданность доверия арендатора вытекает из продолжительного выставления ошибочных счетов и более близкого положения арендодателя к релевантной информации о правовом регулировании. Представляется, что к аналогичному выводу можно прийти и через аргументацию с помощью генерального деликта.

Рассматривая группу случаев пресечения права в длящихся (в широком смысле) отношениях, стоит также обратиться к спору между «Евросетью» и компанией Samsung. Так как спор разрешался в МКАС и стороны в суде первой инстанции заключили мировое соглашение, мы можем руководствоваться лишь вторичными источниками и будем делать выводы, основываясь на представленной там информации.

Стороны заключили дистрибьюторское соглашение

в2006 г. В 2016 г. МКАС удовлетворил требование Samsung о взыскании с «Евросети» неустойки за просрочку оплаты товара в течение 3 лет (2012–2015 гг.)

вразмере 1,223 млрд руб. В качестве одного из ар­ гументов «Евросеть» ссылалась на то, что непоследовательное поведение Samsung противоречит принципу добросовестности: в течение трех лет Samsung претензий не предъявляла и о начислении неустойки не сообщала, хотя отношения между сторонами продолжались. Также «Евросеть» указала, что требование контрагента обусловлено лишь стремлением заставить ее продолжить договорные отношения и является ответом на ее иск 2015 г. Суд такую аргументацию отклонил, отметив, что изменение положений о неустойке было возможно только в письменной форме. Кроме того, «Евросеть» не доказала, что в действиях Samsung «имело место противоречивое поведение, результатом которого было бы формирование у ответчика [„Евросети“] твердого понимания того, что неустойка не будет взыскиваться»35.

Как уже было сказано, случаи, когда между сторонами существуют длительные партнерские отношения, по мнению немецкой доктрины, сопоставимы с длящимися отношениями в узком смысле. Многочисленные контакты между сторонами обусловливают их связанность и склонность к взаимному доверию36. Стоит, однако, учесть, что здесь, в отличие от приводимых выше дел об аренде, правообладатель не укрепляет доверие контрагента уже через само предоставление. Например, когда арендатор продолжает платить установленную в договоре арендную плату, не требуя снижения, или когда арендодатель продолжает вы-

35Из третейского в государственный: в споре «Евросети» с Samsung разберется АСГМ // Право.ру. 2016. 7 нояб. URL: https://pravo.ru/review/view/135170/ (дата обращения: 06.04.2020).

36Salzmann A. Op. cit. S. 81.

ставлять счета на одну и ту же арендную плату, или когда подрядчик использует один и тот же понижающий коэффициент, то оснований для возникновения доверия больше. То есть, каждый раз выставляя счет, арендодатель показывает, что считает указанную там сумму верной.

Факт продолжения отношений между «Евросетью»

иSamsung имеет значение лишь в том аспекте, что стороны в длящихся отношениях якобы должны постоянно прояснять свои намерения. Это напоминает долгую практику немецких судов, которые требовали от арендодателя как можно скорее требовать уплаты побочных расходов (коммунальные платежи и т.д.)

ипресекали право в случае, когда он медлил около года. Теперь правило о расчетах в течение года кодифицировано в абз. 3 § 556 Германского гражданского уложения применительно к аренде жилых помещений37. Здесь также нет повторяющихся однотипных предоставлений, которые бы выражали одну и ту же позицию правообладателя. Тем не менее такой подход можно объяснить бытовыми отношениями при аренде жилых помещений, а также потребностью в защите арендаторов от внезапных крупных по объему требований.

В коммерческом обороте для пресечения права, полагаем, недостаточно одних лишь продолжающихся коммерческих отношений.

В данном случае «Евросеть» ожидает, что контрагент не станет реализовывать свое право, не обусловленное каким-либо встречным предоставлением с его стороны. Суждение о том, что отказ от права требования как безусловного экономического блага не может предполагаться, справедливо также и для пресечения права. Участник коммерческого оборота не должен просто так верить, что другое лицо не захочет получить 1,223 млрд руб. Тот факт, что Samsung предъявил требование об уплате неустойки лишь после обращения «Евросети» в суд, дела не меняет. Также и то, что он использует неустойки как рычаг для продолжения договорных отношений, не делает его поведение недобросовестным. О пресечении права можно было бы вести речь, если бы «Евросеть» доказала, что, полагаясь на нереализацию неустойки,

37 Birr C. Op. cit. S. 177–178.

она принимала встречные лишения, которые могли бы как-то обусловить «возмездность» ее доверия. Например, расценивая нереализацию неустойки как приглашение к продолжению сотрудничества, не стала отказываться от договора (если такое право было). Понятно, что между сторонами существовали определенные отношения, которые, однако, из доступной нам информации понять невозможно. Поэтому, ограничиваясь приведенными фактами, мы полагаем, что требование о взыскании неустойки было удовлетворено справедливо.

Таким образом, требования в длящихся отношениях действительно могут сталкиваться с пресечением права. Главная особенность арендных отношений, которая обусловливает благоприятную почву для пресечения права, — повторяющиеся предоставления, которые касаются непосредственно предмета спора (например, величины арендной платы) и со временем все больше укрепляют веру сторон в то, что контр­ агент не будет реализовывать свое право или что права вовсе не существует.

В ситуации, когда длящийся характер отношений не обусловливает однотипные предоставления, выражающие одну и ту же позицию, должнику остается апеллировать к тезису об априорно повышенном доверии сторон в длящихся отношениях, что не является бесспорным.

Длящийся характер отношений и многократные однотипные предоставления сами по себе обычно недостаточны для возникновения доверия у должника. Повторяющиеся предоставления часто являются лишь исполнением договора аренды или постдоговорных обязанностей (при пользовании после расторжения договора аренды), а также могут быть продиктованы нежеланием сторон идти на прямой конфликт. Помимо собственно продолжения арендных отношений необходимо наличие дополнительных обстоятельств.

Если в результате пресечения права управомоченное лицо лишается своего права без встречного «предоставления» арендатора, то такие дополнительные обстоятельства должны носить исключительный характер. В случае с доверием относительно существующей правовой позиции это требование несколько смягчается, учитывая, что должник здесь не полага-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

ется на то, что кредитор почему-то не захочет реализовывать свое право, а лишь исходит из заблуждения о правовом положении. Наконец, при продолжении пользования арендованным имуществом после прекращения договора аренды может быть достаточно лишь длительного характера фактических арендных отношений, так как в этой ситуации арендодатель сигнализирует, что причины его отказа от договора отпали.

REFERENCES

Birr, C. Verjährung und Verwirkung. Erich Schmidt, 2003.

Dette, H.W. Venire contra factum proprium nulli conceditur: zur Konkretisierung eines Rechtssprichworts. Berlin, Duncker und Humblot, 1985.

“Case 22: Sitting on One’s Rights”, in: Zimmermann, R. and Whittaker, S. (eds.). Good Faith in European Contract Law. Cambridge University Press, 2000.

Looschelders, D. and Olzen, D. “§ 242 BGB”, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen. Buch 2. Einleitung zum Schuldrecht, Treu und Glauben (§ 241–243). Berlin, 2005.

Kandelhard, R. “Verwirkung im laufenden Mietverhältnis — Rechtsverlust durch Unterlassen?”. NZM. 2005. No. 43.

Rybarz, J.C. Billigkeitserwägungen im Kontext des Europäischen Privatrechts. Mohr Siebeck, 2011.

Salzmann, A. Die zivilrechtliche Verwirkung durch Nichtausübung. C.H. Beck, 2015.

Singer, R. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. München, 1993.

Streyl. “§ 546 BGB. Rückgabepflicht des Mieters”. SchmidtFutterer, Mietrecht. 13. Aufl. 2017.

Karapetov, A.G. and Fedorov, D.V. “Clause 1.7 of the Commentary to the Art. 10 of the Russian Civil Code” [Punkt 1.7 kommentariya k stat’e 10 GK RF], in: Karapetov, A.G. (ed.) The Main Provisions of the Civil Law: The Commentary to the Art. 1–16.1 of the Russian Civil Code [Osnovnye polozheniya grazhdanskogo prava: postateynyy kommentariy k stat’yam 1–16.1 Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, 2020. P. 753–757.

Fedorov, D.V. “Issues of the Choice of the Relevant Legal Explanation of Article 450.1(5) of the Civil Code and the Cases of Its Application” [Problemy kvalifikatsii i sluchai primeneniya p. 5 st. 450.1 GK RF]. Statute [Zakon]. 2019. No. 8. P. 63–74.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Dmitry V. Fedorov

Senior Expert with the Legal Development Division at the Center for Strategic Research, Master of Private Law (Russian School of Private Law) (e-mail: fedorovdhse@gmail.com).

ВЛАСОВА

АННА

СЕРГЕЕВНА

доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса Нижегородского филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук

КЛЕПОНОСОВА

МАРИНА

ВЯЧЕСЛАВОВНА

декан факультета права, доцент кафедры гражданского права и гражданского процесса Нижегородского филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук, доцент,

заслуженный юрист РФ

УДАЛОВА

НАТАЛЬЯ

МИХАЙЛОВНА

старший преподаватель кафедры гражданского права и гражданского процесса Нижегородского филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»

ЭСТОППЕЛЬ В КОРПОРАТИВНЫХ СПОРАХ

Развитие концепции добросовестности обусловило появление в российской правовой системе правила эстоппеля. Несмотря на неоднократное упоминание обозначенного запрета на противоречивое поведение в судебной практике, достаточно остро стоит вопрос об определении пределов и специфики его использования в различных сферах общественных отношений, в том числе корпоративных. В данной статье отражены особенности реализации эстоппеля при разрешении корпоративных споров, а также даны некоторые пояснения относительно его возможной применимости.

Ключевые слова: эстоппель, добросовестность, одобрение сделки, ответственность руководителя юридического лица

Правило эстоппеля, рассматриваемое в качестве запрета на противоречивое (непоследовательное) поведение1, «когда такая противоречивость в контексте конкретных обстоятельств подрывает разумное доверие другой стороны и влечет явную несправедливость»2, находит свое применение и при разрешении

корпоративных споров.

1См., напр.: Роор К.А. Понятие и сущность эстоппеля // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 7.

2Карапетов А.Г., Федоров Д.В. Эстоппель: извлечение из готовящейся к публикации 5 тома серии комментариев к гражданскому законодательству #Глосса. Эстоппель. С. 1. URL: https://m-logos.ru/wp-content/uploads/2019/10/tezisy-k-kruglomu-stolu-po-estoppelyu-d.- fedorov-a.-karapetov.pdf (дата обращения: 10.04.2020).

ANNA S. VLASOVA

Assistant Professor

of Civil Law and Civil

Process Department at

Nizhny Novgorod Branch

of the National Research

University “Higher School

of Economics”, PhD in Law

MARINA V. KLEPONOSOVA

Dean of the Faculty of

Law, Assistant Professor

of Civil Law and Civil

Process Department at

Nizhny Novgorod Branch

of the National Research

University “Higher School

of Economics”, PhD in

Law, Honored Lawyer of

the Russian Federation

NATALIA M. UDALOVA

Senior Lecturer of Civil

Law and Civil Process

Department at Nizhny

Novgorod Branch of

the National Research

University “Higher School

of Economics”

TOPIC OF THE ISSUE:

Estoppel and Good Faith

ESTOPPEL IN CORPORATE

DISPUTES

The evolving concept of good faith has led to the emergence of estoppel in the Russian legal system. Despite repeated references to the indicated prohibition of contradictory behavior in judicial practice, the question of the limits and specifics of its use in various social settings, including corporate relations, is quite critical. This article contains characteristic features of application of estoppel in resolving corporate disputes, as well as some explanations regarding its possible applicability.

Keywords: estoppel, good faith, approval of transaction, responsibility of head of legal entity

взаимодействии непосредственно с корпоративной организацией, так и с членами ее органов управления и иными участниками. Данное положение находит отражение в судебной практике, где определяются некоторые критерии добросовестного или, наоборот, недобросовестного поведения. Прежде всего добросовестность участника общества устанавливается исходя из среднего, общепринятого стандарта осмотрительности с учетом конкретных обстоятельств дела4. О недобросовестности, в частности, может свидетельствовать отсутствие требования участника общества с ограниченной ответственностью (ООО) о созыве общего годового собрания участников общества с целью изучения и анализа результатов финансово-хозяйственной деятельности юридического лица5. Исключением не являются и акционеры акционерного общества, обязанные добросовестно реализовывать, например, право на информацию. В силу п. 1 ст. 91 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) общество обязано обеспечить акционерам доступ к указанным в законе документам. Однако акционер для ознакомления с ними должен предпринимать определенные действия. Акционеру необходимо при рассмотрении споров доказать, что он обращался за предоставлением информации о деятельности общества, но такая информация ему предоставлена не была6. Выявленное недобросовестное поведение участников хозяйственных обществ влечет невозможность защиты ими своих корпоративных прав.

Правило эстоппеля представляется логичным развитием практики по корпоративным спорам, которое позволяет стабилизировать соответствующие отношения.

Примечательно, что в странах, где эстоппель стал привычным явлением юридической реальности, при этом подразделяемым на виды7, к нему неред-

го органа, в силу наличия прямого законодательного регулирования (п. 3 ст. 53 ГК РФ).

4Решение АС Челябинской области от 20.10.2014 по делу № А76-16984/2010.

5Постановление Восьмого ААС от 29.12.2016 № 08АП14554/2016 по делу № А46-4109/2014.

6 Постановление Восьмого ААС от 17.02.2014 по делу № А81-2862/2012.

7Herman H.M. The Law of Estoppel. Albany, 1871; Cooke E. The Modern Law of Estoppel. Oxford, 2000; Everest L.F.,

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

ко обращаются и в корпоративных спорах8. Анализ российских судебных актов также свидетельствует о возможности применения судами правила эстоппеля при рассмотрении различных споров из корпоративных отношений: о признании сделки по купле-продаже акций (доли в уставном капитале) недействительной9, о признании преимущественного права покупки доли в уставном капитале10, о признании права собственности на акции11, о взыскании убытков с руководителя юридического лица12, о взыскании действительной стоимости доли в уставном капитале ООО13, об исключении из состава участников ООО14 и др. Следует заметить, что к эстоппелю обращаются не только суды при разрешении корпоративных споров, но также их стороны, аргументирующие свою позицию15.

Корпоративные конфликты зачастую характеризуются яркостью их протекания, обилием судебных споров между конфликтующими16, основанием чему является само корпоративное законодательство, с одной стороны, четко определяющее права и обязанности участников корпоративных отношений, а с другой стороны, оставляющее широкие пределы для их усмотрения. Кроме того, значительное число корпоративных споров свидетельствует о том, что участники непубличных хозяйственных обществ

Strode E. The Law of Estoppel. London, 1884; Wilken S., Ghaly K. The law of waiver, variation and estoppel. Oxford, 2012.

8См.: Kahn v. Household Acquisition Corp. 591 A.2d 166 [1991]; Shapiro v. Greenfield. 136 Md.App. 1, 764 A.2d 270, 283 [2000]; Dixon & Anor v. Blindley Heath Investments Ltd & Ano. [2015] EWCA Civ.1023 (9 October 2015).

9См., напр.: решения АС Новосибирской области от 17.05.2019 по делу № А45-35103/2018; АС Ульяновской области от 03.12.2019 по делу № А72-14944/2019; постановление Первого ААС от 06.12.2019 по делу № А43-30890/2019.

10См., напр.: постановление Одиннадцатого ААС от 20.11.2019 по делу № А65-13724/2019.

11См., напр.: решение АС г. Москвы от 18.07.2019 по делу № А40-29009/19-111-237.

12См., напр.: решение АС Чувашской Республики от 31.12.2019 по делу № А79-3067/2019.

13См., напр.: постановление Восьмого ААС от 07.11.2019 по делу № А46-300/2018.

14См., напр.: решение АС Новосибирской области от 12.12.2019 по делу № А45-23100/2019.

15См., напр.: решение АС Ульяновской области от 13.12.2019 по делу № А72-3504/2019, постановление Девятого ААС от 14.11.2019 по делу № А40-317183/18.

16См., напр.: постановления АС Северо-Кавказского округа от 18.09.2019 по делу № А32-48122/2018; АС Северо-За- падного округа от 15.06.2017 по делу № А56-46816/2016; АС Центрального округа от 13.06.2017 по делу № А0910232/2016.

корпоративного конфликта, суд пришел к выводу, что протокол заседания совета директоров существует, имеет силу, а также что к спорным правоотношениям подлежит применению эстоппель, главная задача которого усматривается в воспрепятствовании стороне получить преимущества и выгоду в результате своей непоследовательности в поведении в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной.

Первый ААС20 обратил внимание на эстоппель в связи с рассмотрением дела о взыскании убытков с бывшего директора ООО, которому вменялось совершение сделки на условиях, не соответствующих интересам общества, что привело к причинению убытков в виде уменьшения его прибыли. Общество считало, что убытки возникли вследствие того, что указанным

ООО в лице директора был предоставлен беспроцентный заем иному юридическому лицу. При этом между привлекаемым к ответственности директором и учредителем заемщика существовала родственная связь. Вследствие этого, как отмечено судом, между названными юридическими лицами сложилась практика по заключению договоров беспроцентного займа либо установлению очень низких процентных ставок за пользование заемными средствами. Поэтому, приняв во внимание наличие признаков аффилированности, неоднократное предоставление в заем денежных средств на беспроцентных условиях, суд пришел к выводу о согласии участника ООО на такие действия. Исходя из указанного, суд заключил, что вследствие закрепленного в гражданском законодательстве принципа эстоппеля фактическое неоднократное совершение сделок по предоставлению беспроцентных займов предполагает утрату ООО права ссылаться на какие-либо обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии у директора правовых оснований для заключения спорного договора займа, ввиду чего убыточность сделки по предоставлению займа на беспроцентных условиях отсутствует.

Интересным представляется и вопрос о пределах действия эстоппеля в корпоративных правоотношениях. В приведенных случаях, где судами прямо указывается на необходимость реализации рассматриваемого

20Постановление Первого ААС от 05.07.2019 по делу № А7912669/2018.

правила, непоследовательное поведение сопряжено с очевидным обманом «обоснованных ожиданий»21 другой стороны, что облегчает вопрос оценки применимости эстоппеля в контексте корпоративных нормативных правил.

Однако в корпоративных отношениях возможны ситуации, когда и корпоративный конфликт не имеет очевидной экспрессии, и обман ожиданий другой стороны будет не столь очевидным.

Такие проблемные аспекты были, в частности, отмечены при проведении А.Г. Карапетовым и Д.В. Федоровым научно-практического благотворительного семинара «Эстоппель в гражданском праве»22.

К примеру, целесообразно рассмотреть вопрос о возможности применения эстоппеля при взыскании убытков с лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа, вследствие совершения им сделки, которая была предварительно согласована или в последующем одобрена общим собранием участников хозяйственного общества. В соответствии с п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда (ВАС) РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 ГК РФ). Сформированная ВАС РФ позиция поддерживается также и Верховным Судом (ВС)23. Однако представляется, что одобрение сделки общим собранием участников хозяйственного общества при последующем оспаривании такой сделки может быть

21Карапетов А.Г., Федоров Д.В. Указ. соч. С. 2.

22См.: https://m-logos.ru/mlogos_publication/nauchno-prakticheskij- blagotvoritelnyj-seminar-estoppel-v-grazhdanskom-prave/ (дата обращения: 10.04.2020).

23См., напр.: Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 17.09.2019 № 305-ЭС19-8975 по делу № А40-5992/2018.

При этом с учетом российского законодательства представляется совершенно незначимым, единогласно ли была одобрена такая сделка или нет, т.е. все ли акционеры были согласны на ее совершение. Поскольку существует нормативно установленный порядок принятия решений общим собранием участников корпорации как ее высшим органом, его соблюдение является необходимым и достаточным условием для последующего применения эстоппеля при инициировании спора любым из участников корпорации. Если же получение согласия на совершение сделки (ее одобрение) не является обязательным, но оно дано, указанное не может рассматриваться в качестве основания применения правила эстоппеля. Здесь возникает вопрос о соотношении интереса акционера на получение прибыли с распределением компетенции в системе корпоративного управления как средства обеспечения единства корпорации. Невозможность применения эстоппеля в данном случае может быть обоснована тем, что решение собрания ничтожно, если оно принято по вопросу, не относящемуся к его компетенции (например, п. 3 ст. 181.5 ГК РФ, п. 10 ст. 49 Закона об АО). Ничтожность такого решения высшего органа управления юридического лица подразумевает нивелирование значимости противоречивости поведения.

Кроме описанной проблемы вопрос о применимости эстоппеля в корпоративных отношениях возникает и в иных ситуациях.

Так, в рамках названного семинара была обозначена проблема возможности применения эстоппеля в отношении директора, обладавшего помимо указанного еще несколькими корпоративными статусами, принимавшего участие в постановке вопроса о получении согласия на совершение крупной сделки общим собранием участников корпорации, которая была в итоге согласована высшим органом управления, в случае, если директор впоследствии изменил свою позицию, инициировав судебное разбирательство о признании решения общего собрания недействительным. Речь, в частности, шла об обмане ожиданий акционеров в части реализации их права на выкуп акций, если они

в ситуации оспаривания акционером корпоративной политики, которую он одобрил или относительно которой у него имелась информация, но не было возражений (см.: Winter v. Bernstein. 149 Misc. 2d 1017 [1991]).

полагались на такое решение собрания акционеров (ст. 75, 76 Закона об АО).

Рассматриваемая ситуация отражена в судебных актах по делу № А40-99921/2018. Так, АС г. Москвы отметил27, что истец являлся акционером, генеральным директором, членом совета директоров ПАО. Инициировав судебное разбирательство о недействительности решения общего собрания акционеров общества о согласии на совершение (последующем одобрении) крупной сделки, истец настаивал на выходе общего собрания за пределы своей компетенции в силу отсутствия крупного характера сделок, что, по его мнению, повлекло ничтожность принятого высшим органом управления решения. Суд не согласился с доводами директора и описательно применил правило о недопустимости противоречивого поведения, однако не указав на эстоппель напрямую. Судом отмечено, что советом директоров ПАО было одобрено заключение обществом части сделок, объем обязательств по которым составлял от 25 до 50% стоимости активов ПАО. Истец как член совета директоров присутствовал на соответствующих собраниях совета директоров и проголосовал за одобрение всех сделок. Одновременно на одном из собраний совет директоров инициировал созыв общего собрания акционеров и утвердил его повестку с целью получения согласия на совершение (последующего одобрения) крупных сделок, поскольку объем обязательств по ним превысил 50% от стоимости активов ПАО. Из материалов дела следует, что истец участвовал в голосовании по вопросам созыва общего собрания и утверждения его повестки и выбрал графу «воздержался». Судебное разбирательство по вопросу об оспаривании решения высшего органа управления было инициировано директором уже как акционером общества, несогласным с принятым общим собранием решением о согласовании (одобрении) ряда взаимосвязанных сделок.

При этом надлежащим образом было опубликовано сообщение о проведении общего собрания акционеров ПАО, в котором обращалось внимание на возможность возникновения у акционеров этого юридического лица права требовать выкупа принадлежащих им акций общества в случае принятия общим собранием

27Решение АС г. Москвы от 24.07.2018 по делу № А4099921/2018.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

положительного решения по крупным сделкам, а также сообщалось о цене выкупа акций и о необходимости направления требования о выкупе акционерами, решившими воспользоваться своим правом.

Акционеры, включенные в список лиц, имевших право на участие в собрании акционеров, на котором было принято спорное решение, и не принимавшие участия в голосовании, в установленном порядке потребовали выкупа акций. В связи с отменой корпоративного действия по выкупу акций данные акционеры обратились в суд с требованием обязать юридическое лицо осуществить выкуп акций.

Изложенное, с одной стороны, позволяет вести речь о непоследовательности поведения лица, обладавшего несколькими корпоративными статусами, в том числе позволяющим ему действовать от имени корпорации. Как было указано АС г. Москвы, истец своими действиями подтвердил, что соответствующие договоры являются крупной для ПАО сделкой. Причем описанное непоследовательное поведение руководителя вызвало обоснованные ожидания (разумное доверие) третьих лиц — акционеров, рассчитывавших на выкуп акций. Все указанное, учитывая несправедливость подрыва доверия акционеров, должно было бы породить возможность обращения суда к правилу эстоппеля. Вместе с тем особенности российского корпоративного права и, соответственно, корпоративных отношений блокируют в данном случае такую возможность. Девятый ААС при рассмотрении указанного спора сформулировал позицию об отсутствии необходимости согласования (одобрения) спорной сделки по причине ее относимости к обычной хозяйственной деятельности общества28. В частности, судом совершенно справедливо указано, что квалификация сделки как крупной зависит от объективных критериев и не зависит от действий и мнений каких-либо лиц. Мнения, которые складываются о сделке у членов коллегиальных органов общества или акционеров, в этом смысле не имеют правового значения. Если в ПАО ошибочно оценили обычную сделку как крупную, в то время как установленные законом квалифицирующие признаки отсутствуют, это не может изменить ее истинный характер и придать ей иное качество. Сделка может

28Постановление Девятого ААС от 29.11.2018 № 09АП51519/2018.

быть признана крупной только при условии, что она соответствует объективным критериям, установленным законодательством. В рассматриваемой ситуации суд пришел к выводу о том, что высшим органом управления был осуществлен выход за пределы своей компетенции, поскольку сделка была совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности корпорации. При этом произвольное вмешательство одного органа общества в компетенцию другого наносит ущерб качеству корпоративного управления, влечет увеличение рисков инвестирования в такую компанию, недоступность заемного капитала и другие неблагоприятные последствия. Подобное вмешательство не может не нарушать права акционеров, поэтому оно запрещено под угрозой признания соответствующих решений ничтожными. Непосредственно же ожидания акционеров, рассчитывающих на выкуп акций вследствие того, что сделка, которая первоначально показалась директору крупной, но впоследствии крупной не оказалась, не будут иметь значения. Выкуп у них акций не может в таком случае считаться обоснованным. В силу указанного руководитель акционерного общества как лицо, обязанное действовать разумно и добросовестно и в интересах юридического лица, должен принять законно допустимые меры, чтобы предотвратить необоснованный выкуп акций в результате принятия обществом ничтожного решения по сделке.

Таким образом, применение эстоппеля в данном случае будет нарушать императивные предписания законодательства о порядке функционирования корпорации, что недопустимо. Само по себе «одобряющее» поведение руководителя юридического лица, даже при наличии у него различных корпоративных статусов, не может иметь превалирующего значения перед императивными предписаниями законодательства при разрешении корпоративных споров, поскольку такой подход может привести к дисбалансу интересов участников корпоративных отношений. Императивное регулирование отдельных вопросов корпоративного управления направлено на установление и поддержание такого баланса, ведь, как было отмечено КС РФ29, столкновение разнонаправленных интересов участников корпоративных отношений влечет необходимость обеспечения баланса их

29 Постановление КС РФ от 24.02.2004 № 3-П.

законных интересов соответствующим законодательством. В процессе озвученного регулирования обеспечиваются не только интересы акционеров, но также и интересы самой корпорации как самостоятельного субъекта правоотношений (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Кроме того, в деятельность корпорации вовлекается широкий круг третьих лиц.

Исходя из проведенного анализа, следует заключить, что специфика применения эстоппеля в корпоративных спорах обусловлена особым характером соответствующих отношений. С учетом того, что корпорация, как правило, формируется путем соединения воль разных лиц, крайне значимым обстоятельством представляется как достижение баланса их интересов, так и учет интересов самой корпорации. При этом следует принять во внимание, что все участники корпоративных отношений объ­ единены общей целью, заключающейся в обеспечении надлежащего функционирования корпорации, что позволяет говорить о наличии так называемых отношений единомышленников30. Однако эта идеальная модель может не иметь места в реальности, что подтверждается среди прочего большим количеством корпоративных конфликтов, существенно затрудняющих, а подчас и полностью блокирующих деятельность корпорации.

Устранение противоречий и разногласий между субъектами корпоративных отношений осуществляется на основании писаных норм действующего законодательства, а также внутренних документов корпорации, но крайне важную роль будет играть оценка их действий с позиции добросовестности, в частности недопущения противоречивого поведения, в особенности применительно к ситуациям, не имеющим четкой юридической регламентации.

В подобных случаях эстоппель, образно именуемый щитом, но не мечом31, будет выступать в роли средства, позволяющего добросовестной стороне защитить свои права и интересы. Нарушение нормативных императивных установлений корпоративного законодательства будет иметь блокирующий харак-

30Нам К.В. Принцип добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики. М., 2019.

31См.: Combe v. Combe. CA [1951].

тер по отношению к возможности оценки поведения субъекта с позиции его добросовестности, в том числе в части применения правила эстоппеля.

REFERENCES

Cooke, E. The Modern Law of Estoppel. Oxford, 2000. 176 p.

Everest, L.F. and Strode, E. The Law of Estoppel. London, 1884. 499 p.

Herman, H.M. The Law of Estoppel. Albany, 1871. 622 p.

Karapetov, A.G. and Fedorov, D.V. Estoppel: An Extract from the Forthcoming 5th Volume of the Series of Comments on Civil Law #Glossa [Estoppel’: izvlechenie iz gotovyashcheysya k publikatsii 5 toma Serii kommentariev k grazhdanskomu zakonodatel’stvu #Glossa], available at: https://m-logos.ru/wp- content/uploads/2019/10/tezisy-k-kruglomu-stolu-po-estoppelyu- d.-fedorov-a.-karapetov.pdf (accessed 10 April 2020).

Nam, K.V. The Principle of Good Faith: Development, System, Problems of Theory and Practice [Printsip dobrosovestnosti: razvitie, sistema, problemy teorii i praktiki]. Moscow, 2019. 278 p.

Roor, K.A. “The Concept and Essence of Estoppel” [Ponyatie i sushchnost’ estoppelya]. Actual Problems of the Russian Law [Aktual’nye problemy rossiyskogo prava]. 2018 No. 2. P. 71–81.

Wilken, S. and Ghaly, K. The Law of Waiver, Variation and Estoppel. Oxford, 2012. 471 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHORS

Anna S. Vlasova

Assistant Professor of Civil Law and Civil Process Department at Nizhny Novgorod Branch of the National Research University “Higher School of Economics”, PhD in Law (603155, Russia, Nizhny Novgorod, B. Pecherskaya st., 25/12; e-mail: avlasova@hse.ru).

Marina V. Kleponosova

Dean of the Faculty of Law, Assistant Professor of Civil Law and Civil Process Department at Nizhny Novgorod Branch of the National Research University “Higher School of Economics”, PhD in Law, Honored Lawyer of the Russian Federation (603155, Russia, Nizhny Novgorod, B. Pecherskaya st., 25/12; e-mail: mkleponosova@hse.ru).

Natalia M. Udalova

Senior Lecturer of Civil Law and Civil Process Department at Nizhny Novgorod Branch of the National Research University “Higher School of Economics” (603155, Russia, Nizhny Novgorod, B. Pecherskaya st., 25/12; e-mail: nmudalova@hse.ru).

ВОРОЖЕВИЧ

АРИНА

СЕРГЕЕВНА

ассистент кафедры гражданского права МГУ имени М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук

ТЕМА НОМЕРА: Эстоппель и добросовестность

ПРИНЦИП ЭСТОППЕЛЯ В ПАТЕНТНОМ ПРАВЕ:

ОСНОВАНИЯ И ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ

Автор рассматривает институт эстоппеля в качестве эффективного механизма разрешения сложных споров в патентной сфере, пресечения недобросовестных противоречивых действий как со стороны правообладателя, так и его оппонентов в различных делах. Раскрыта сущность и условия применения в патентной сфере таких разновидностей принципа эстоппеля, как эстоппель, основанный на истории патентной заявки; основанный на принципе справедливости; маркировочный эстоппель; косвенный эстоппель; эстоппель, связанный с историей оспаривания патента.

Ключевые слова: эстоппель, правообладатель, изобретение, нарушение исключительного права, признание патента недействительным

1. Введение

Вразвитых правопорядках сильные патентные права рассматриваются в качестве определяющего фактора инновационного развития, создания новых высокотехнологических продуктов, модернизации производственных процессов. При этом они выступают важным корпоративным активом. С получением патентов хозяйствующие субъекты приобретают возможность эксклюзивной эксплуатации своей разработки. Это обеспечивает им серьезное конкурентное преимущество, позволяет привлечь инвестиции, получить значительную прибыль от реализации инновационного продукта.

Втакой ситуации компании стремятся сформировать сильные патентные портфолио, включающие множество исключительных прав и охватывающие различные аспекты инновационного продукта. При этом правообладатели все чаще идут на различные хитрости и уловки, чтобы обеспечить себе максимально выгодное положение на конкретном рынке, вытеснить конкурентов.

TOPIC OF THE ISSUE:

Estoppel and Good Faith

ARINA S. VOROZHEVICH

Associate Assistant of

Chair of Civil Law at

Lomonosov Moscow State

University, PhD in Law

ESTOPPEL: GROUNDS AND APPLICATION IN PATENT LAW

Как отмечается в доктрине, более 70% всех инновационных фирм при получении патентов руководствуются мотивом «блокирования патентов конкурентов»1. В частности, получили глобальное распространение такие патентные стратегии, как патентные заборы (правообладатель окружает свой основной патентоохраняемый объект патентами на его «неусовершенствованные субституты») и патентные заросли (создание плотной сети пересекающихся прав на патентоохраняемые объекты), которые компания-кон-

1Cohen W.M., Nelson R.R., Walsh J.P. Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and Why U.S. Manufacturing Firms Patent (or Not). NBER Working Papers. Working Paper 7552. URL: http://www.nber.org/papers/w7552 (дата обращения: 26.03.2020).

курент должна преодолеть, чтобы коммерциализовать разработки.

Составление патентных формул для ключевых технических решений давно превратилось в отдельный вид искусства. С одной стороны, заявителю выгодно охарактеризовать признаки формулы изобретения, полезной модели предельно широко — так, чтобы под патент подпадало как можно большее число продуктов, создаваемых на рынке, а у конкурентов отсутствовала возможность обойти такой патент. С другой стороны (в ситуации, когда речь не идет о пионерской разработке и у изобретения есть достаточно близкие аналоги), правообладатель не может обойтись без включения в формулу узких, уточняющих признаков, перечисления особенностей: в ином случае его реше-

ние не будет запатентовано в связи с несоответствием критериям патентоспособности. Другими словами, заявителю нужно найти баланс между слишком широкой и слишком узкой формулой. Сами по себе попытки найти оптимальный вариант являются вполне добросовестными. Проблемы начинаются, когда заявитель (правообладатель) в зависимости от ситуации предлагает толковать тот или иной признак формулы различным образом.

Особенность исключительных прав (в сравнении с правом собственности) заключается в том, что их объектные границы сложно определимы и достаточно подвижны. Вещи как объекты права собственности представляют собой части материального мира. У них есть видимые и осязаемые границы, они подлежат количественному измерению, в связи с чем достаточно просто определить объект, на который распространяется господство собственника и от несанкционированного использования которого устраняются все иные лица.

В то же время патентоохраняемые объекты обладают нематериальным характером. У них нет чувственно­- осязаемых границ. Объем патентной охраны­ определяется перечисленными признаками формулы. Как любые другие лексические единицы, такие признаки лишь с определенной долей условности отражают явления материального и мира и могут толковаться вариативно. В зависимости от того, насколько узко или широко интерпретируются признаки формулы (что в них включается), объем патентной охраны может существенно различаться. Для изобретений действует к тому же доктрина эквивалентов: исключительное право распространяется на продукты (или способы), в которых нашли воплощение все признаки формулы изобретения или им эквивалентные2.

2Западные исследователи справедливо пишут, что ни одна доктрина в патентном праве не является настолько спорной, как доктрина эквивалентов. См.: Meurer M.J., Nard C.A. Invention, Refinement and Patent Claim Scope: A New Perspective on the Doctrine of Equivalents // The Georgetown Law Journal. 2005. Vol. 93. № 1947. P. 1948; Michel P.R. The Role and Responsibility of Patent Attorneys in Improving the Doctrine of Equivalents // IDEA: The Journal of Law and Technology. 2000. URL: http:// www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/27461-27471- 1-PB.pdf (дата обращения: 26.03.2020); Allison J., Lemley M. The (unnoticed) demise of the doctrine of equivalents // Stanford Law Review. 2007. Vol. 59. № 955. P. 956.

В общем виде эквивалентной признается замена признака или признаков, указанных в формуле изобретения, если сущность этого изобретения не меняется, замена приносит такой же результат, а средства выполнения заменены на равноценные, известные в данной области. Нетрудно заметить, что подобное понятие носит оценочный характер.

Таким образом, при относительной неопределенности объектных границ исключительных прав у правообладателей нередко возникает соблазн двигать такие границы. Если в ходе экспертизы поданной заявки у патентного ведомства возникают сомнения в патентоспособности решения (например, при известности его близких, с незначительными отличиями аналогов), заявители настаивают на узком толковании признаков формулы, отказываются от применения доктрины эквивалентов — особенно если речь идет о признаках отличительной части формулы. Между тем в споре о нарушении исключительного права правообладатели, наоборот, выступают за широкое толкование признаков формулы, расширение объема патентной охраны на основании доктрины эквивалентов.

Возможна и другая ситуация. Сначала правообладатель в споре о нарушении исключительного права добивается широкого толкования формулы изобретения, признания признаков эквивалентами, а затем в деле о признании выданного патента недействительным отрицает эквивалент признаков. В случае если речь идет о промышленных образцах, может иметь место различный подход к тому, относить ли конкретный признак к существенным или нет.

С неопределенностью объектных границ исключительных патентных прав связана еще одна достаточно сомнительная практика патентообладателей — они заявляют о нарушении исключительного права, в том числе посредством претензии, но потом тянут с предъявлением иска. Причины подобного поведения могут быть различными. Например, правообладатель сам не уверен, что его права нарушены. Направляя претензию, он может рассчитывать, что его конкурент, опасаясь дальнейших разбирательств, откажется от выхода на рынок с товаром, в котором предположительно используется запатентованное решение, или хотя бы притормозит с ним. Другой вариант: правообладатель, напротив, ждет, что предпо-

лагаемый нарушитель реализует значительную партию товаров, — тогда с него можно будет взыскать значительные убытки (компенсацию) и существенно пошатнуть его бизнес.

Подобные стратегии возможны опять же потому, что заинтересованным субъектам сложно установить границы исключительного права. Патентоохраняемые объекты принципиально не локализуемы в пространстве. Следовательно, на них невозможно установить фактическое господство. Как публичные блага они характеризуются неконкурирующим характером использования: в конкретный момент времени, не мешая друг другу, в своих интересах их может использовать неограниченный круг лиц. Субъект, который предположительно (по утверждению правообладателя) использует чужой патент, не сможет сделать однозначного вывода относительно того, есть в его действиях нарушение или нет.

Патентные войны нельзя рассматривать однобоко — с позиции возможных недобросовестных стратегий правообладателей. Нередко имеет место и обратная ситуация, когда деятельности добросовестного правообладателя-разработчика пытаются помешать конкуренты, например многократно и по различным основаниям оспаривающие действительность патента. Наличие открытых дел об оспаривании патентов существенно снижает инвестиционную привлекательность запатентованной разработки, может стать преградой к лицензированию такого объекта, заключению договоров об отчуждении исключительного права и т.п.

Одним из правовых инструментов, посредством которых в различных правопорядках предлагается бороться с обозначенными и некоторыми другими недобросовестными практиками патентной борьбы, является эстоппель.

Согласно доктрине эстоппеля субъект лишается возможности отрицать или утверждать определенный факт ввиду его собственного предшествующего поведения, утверждения или отрицания, на которые полагалась и сообразно с которыми действовала другая сторона3. Как было отмечено Т. Аренсоном, эстоппель может быть лучшим возражением на обвинение в

3 Black’s Law Dictionary. St. Paul, 1990. P. 551.

трудном споре. Он подходит для разнообразных фактических обстоятельств и обеспечивает значительные возможности для отказа в иске4.

Вроссийском праве институт эстоппеля применительно к патентной сфере до сих пор не получил широкого применения и обоснования. Поэтому в рамках данной статьи мы в первую очередь рассмотрим разновидности патентного эстоппеля, признанные зарубежными правопорядками (прежде всего американским5), и только во вторую проанализируем формирующуюся российскую практику, перспективы имплементации конкретных разновидностей эстоппеля в отечественное патентное право.

2. Prosecution history estoppel

(эстоппель, основанный на истории патентной заявки)

ВСША, Японии, Канаде и некоторых других странах получила распространение так называемая доктрина связанности заявочным досье на основе принципа эстоппеля (prosecution history estoppel). Данная доктрина не позволяет правообладателям использовать теорию эквивалентов и расширительно толковать объем правовой охраны изобретения в том случае, если патентообладатель делал какие-либо ограничивающие объем притязаний заявления в ходе делопроизводства по получению патента (включая повторную экспертизу).

Как отмечается в науке, объем патентных притязаний зависит не только от окончательной версии заявки, но и от дополнений, поправок, пояснений, сделанных патентными поверенными.

Prosecution history estoppel препятствует включению в объем притязаний патентообладателя того, от чего он отказался в процессе получения патента6.

4Arenson T.L. The triumph of equity: equitable estoppel in mo­ dern litigation. URL: http://ssrn.com/abstract=1013106 (дата обращения: 26.03.2020).

5Выбор в пользу американского права сделан не случайно. Доктрина эстоппеля зародилась и получила наибольшее распространение именно в данном правопорядке.

6Chandler W. Prosecution history estoppel, the doctrine of equi­ valents and the scope of the patent // Harvard Journal of law and technology. 2000. Vol. 13. № 3. P. 466.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

Заявитель не может прибегать к доктрине эквивалентов, требуя расширительного толкования признаков формулы, которые он до этого сузил посредством внесения изменений. Меняя признаки формулы, заявитель признает и подчеркивает разницу между старыми и новыми ее элементами и объявляет отказ от притязаний в отношении всего, что входит в разницу между тем, что было, и тем, что стало7.

В деле Warner-Jenkinson Co. v. Hilton-Davis Chemical Co.8 суд усомнился в эквивалентности признаков, указывающих на различный уровень pH. Истец обладал патентом на процесс ультрафильтрации при pH 6.0–9.0. Ответчик разработал сходный процесс, осуществляемый при pH 5.0. Истец утверждал, что процесс ультрафильтрации при pH 5.0 эквивалентен процессу ультрафильтрации при pH 6.0–9.0, а потому ответчик нарушил его патент.

Суд установил, что изначально эксперт патентного ведомства отклонил заявку истца из-за перекрытия с предыдущей, в которой раскрывался процесс ультрафильтрации при pH свыше 9.0. В ответ на это заявитель добавил в формулу изобретения фразу «при pH, составляющей приблизительно 6.0–9.0». Верхний предел — 9.0, очевидно, был добавлен для разграничения формулы изобретения с предыдущими. Почему был установлен нижний предел, истец не пояснил.

Суд сформулировал следующий подход. Если правообладатель намеренно ограничил формулу изобретения, чтобы обеспечить его соответствие критериям патентоспособности, то при возникновении спора о нарушении исключительного права он лишается возможности расширять посредством доктрины эквивалентов объем правовой охраны на исключенные признаки. Обоснование причин, по которым была сужена формула, лежит на правообладателе. По мнению суда, утверждение о том, что определенные причины для изменения формулы позволяют избежать prosecution history estoppel, не равносильно утверждению о том, что отсутствие причин для изменений может также позволить избежать применения доктрины эстоппеля.

7Exhibit Supply Co v. Ace Patents Corp, 315 US 126, 136 (1942).

8520 US 17 (1997).

Верховный суд США в деле Festo Corp. v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co.9, ссылаясь на правовую позицию, высказанную в Warner-Jenkinson Company, Inc. v. Hilton Davis Chemical Co., констатировал, что любая сужающая поправка, сделанная по причине, относящейся к патентоспособности, может привести к применению prosecution history estoppel. Между тем нельзя полагать, что разработчики, которые изменили формулы своих изобретений, отказались от всех возможных эквивалентов признака. Если правообладатель с измененной формулой настаивает на применении доктрины эквивалентов, он должен доказать, что: 1) эквивалент был непредвиденным на момент изменения формулы; 2) сделанное изменение не представляло собой отказ от соответствующего эквивалента; 3) были определенные причины, по которым правообладатель не указал эквивалентный признак в заявке.

Интерес в рассматриваемом аспекте также представляет дело Amgen Inc. v. Coherus Biosciences Inc.10

Компанией Amgen был получен патент № 8273707 на способ очистки протеинов с применением хроматографии гидрофобного взаимодействия (HIC). Колонка HIC разделяет белки на основе гидрофобных взаимодействий между гидрофобными группами захватываемого белка и гидрофобными группами колонки HIC. Как только примеси вымываются, белки высвобождаются путем уменьшения градиента соли. В патентной заявке были указаны комбинации солей, полезных для увеличения «динамической емкости» колонки HIC, использование которых позволяет загружать в колонку больше белка без потерь по сравнению с динамической емкостью колонки с использованием только отдельных солей.

В ходе рассмотрения заявки Amgen эксперт патентного ведомства поставил под сомнение неочевидность изобретения: из уровня техники были известны несколько солей, которые могли быть использованы для улучшения гидрофобных взаимодействий между белком и колонкой HIC. Заявитель в ответ указал, что в уровень техники не входили указанные им в заявке соли. Использование именно этих солей позволяет улучшить динамическую емкость колонны. Впоследствии Amgen представила декларацию, в которой

9535 US 722 (2002).

10No. 18-1993 (Fed. Cir. 2019).

подчеркивалось, что именно заявленные пары солей значительно повысили экономическую эффективность промышленного производства и динамическую емкость колонки.

В конечном итоге заявитель получил патент на свое изобретение.

Спустя некоторое время Amgen предъявила иск к Coherus Biosciences Inc. о нарушении исключительного права. Ответчик использовал в своей деятельности иную комбинацию солей, чем те, что были обозначены в патенте, однако истец настаивал на применении доктрины эквивалентов: используемая ответчиком комбинация солей эквивалентна комбинациям солей, указанным в патенте. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска со ссылкой на принцип эстоппеля и отметил, что в ходе рассмотрения патентной заявки Amgen утверждала, что именно использование конкретных солей отличает ее изобретение от уровня техники. Истец ясно и недвусмысленно показал конкурентам, что его патент не охватывает процессов (способов очистки), в которых используются иные, чем указанные в заявке, комбинации солей. Суд апелляционной инстанции поддержал данное решение. По его мнению, истец в ходе рассмотрения заявки однозначно отказался от того, чтобы его патент охватывал любые иные комбинации солей, кроме указанных в заявке.

Американские суды допускают возможность применения принципа эстоппеля, основанного на истории патентной заявки, и в спорах о нарушении прав на промышленный образец.

Так, в деле Pacific Coast Marine Windshields Ltd. v. Malibu Boats, LLC11 суд констатировал, что доктрина патентного эстоппеля является достаточно разработанной применительно к делам о защите прав на изобретение. Для патентов на промышленные образцы рассматриваемая проблема становится более сложной, так как отсутствует четкая грань между буквальным и эквивалентным нарушением. В случае с патентами на промышленные образцы при установлении нарушения учитывается общее впечатление, которое производит на потребителей совокупность признаков,

заставляя их приобрести товар нарушителя вместо товара правообладателя.

Суд отметил, что для патентов на промышленный образец действуют те же самые принципы публичного уведомления, что и для изобретений. При этом суд предложил трехуровневый тест для решения вопроса, применима ли в данном конкретном случае доктрина эквивалентов или нет: 1) имел ли место отказ от конкретного признака в формуле; 2) был ли подобный отказ обусловлен причинами патентоспособности; 3) подпадает ли объект нарушения под признак, от которого произошел отказ.

В деле Advantek Marketing, Inc. v. Shanghai Walk-Long Tools Co.12 суд подтвердил применимость доктрины патентного эстоппеля, основанного на истории патентной заявки, в делах о защите прав на промышленный образец. Однако в конечном итоге он удовлетворил требования истца и отклонил возражения ответчика, связанные с применением принципа эстоппеля. Речь в данном случае шла о патенте на решение внешнего вида переносной конуры для животных. Заявитель изначально рассчитывал охватить патентом два варианта: каркас конуры (на чертеже была обозначена решетчатая конструкция — шестиугольник с пересекающимися наверху железными прутьями, на которые может быть надета крыша, сама крыша отсутствует) и конура с крышей-конусом. Патентное ведомство потребовало выбрать один из вариантов, и заявитель выбрал первый как более общий. Ответчик реализовал изделие, схожее с запатентованным образцом структурой. Отличалось оно лишь наличием крыши. Исходя из того, что сам правообладатель отказался от признака — наличия крыши, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска о нарушении исключительного права на основании принципа эстоппеля. Окружной суд, напротив, встал на сторону истца. По его мнению, в рассматриваемой ситуации доктрина эстоппеля была неприменима. Суд принял во внимание то, что выбранный правообладателем вариант предполагает более широкую правовую охрану, чем тот, от которого он отказался. Ответчик использовал запатентованную конструкцию истца вне зависимости от того, прикрепил ли он к ней крышу или нет.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

Немецкое право (не только патентное) не признает доктрину эквивалентов как таковую. Между тем в нем был выработан ряд механизмов и подходов, основывающихся на схожей логике и способных ее хотя бы отчасти заменить. Применительно к патентной сфере подобные подходы находятся на стадии формирования.

В2011 г. Верховный суд ФРГ допустил возможность выборочного рассмотрения обстоятельств, связанных с процедурой патентования решения в делах о нарушении исключительного права. При этом суд отметил, что утверждения, сделанные в ходе процедуры патентования, могут служить индикатором того, как специалист толкует патентную формулу. Подобному обстоятельству не должно придаваться определяющего значения. Оно должно учитываться наряду с другими доказательствами.

Врешениях по двум другим делам Верховный суд ФРГ констатировал, что патентообладатель не может опираться на доктрину эквивалентов в ситуации, когда заменяющий признак (признак № 2) был указан в описании патентоохраняемого объекта в качестве альтернативного для достижения определенного технического результата по отношению к признаку, включенному в формулу объекта (признак № 1). В данном случае суд руководствовался следующими соображениями. Раз патентообладатель включил в формулу только признак № 1, хотя знал о признаке № 2 и мог включить и его, значит, он хотел ограничить патентную охрану только признаком № 113.

Впрактике нижестоящих судов правовая позиция Верховного суда ФРГ была уточнена. Как отметил апелляционный суд Дюссельдорфа, доктрина эквивалентов не подлежит ограничению, если признак № 2 упоминается в описании патента в другом контексте, не в качестве альтернативы признаку № 114.

На основе анализа данных дел немецкий патентный поверенный Т. Вестфаль сформулировал следующие рекомендации. Во-первых, заявителям не всегда следует подробно излагать в заявке альтернативы, если они потом не попадут в формулу изобретения.

13Okklusionsvorrichtung (BGH 10.05.2011 — X ZR 16/09); Diglycidverbindung (BGH 13.09.2011 — X ZR 69/10).

14WC-Sitzgarnitur (OLG Dusseldorf 07.11.2013 — 2 U 29/12).

Во-вторых, если все же хочется включить в описание все варианты (признак № 1, признак № 2), то их обязательно надо учитывать в формуле изобретения путем указания на общий (объединяющий) их признак или совокупность указанных признаков15.

В российской доктрине долгое время отсутствовало единое мнение относительно допустимости применения принципа эстоппеля, основанного на анализе предшествующих заявлений правообладателя.

Как было отмечено А.В. Залесовым, «ни одна правовая норма отечественного законодательства прямо не предписывает единообразного толкования значения объема правовой охраны изобретения в спорах о нарушении патента и спорах о действительности данного патента… Также не предусматривается использование документов из дела по заявке на выдачу патента (в частности, ответов заявителя на запросы эксперта Роспатента) при установлении объема патентной охраны в деле о нарушении данного патента»16.

Напротив, в целом оптимистичный взгляд на применимость к подобным недопустимым действиям право­ обладателей гибких механизмов пресечения выразили Э.П. Гаврилов и В.Ю. Джермакян. Притом если первый ссылался на возможность их оценки с позиции принципа незлоупотребления правом17, то последний указывал на применение судами к патентным спорам принципа эстоппеля18. Интересно, что при обосновании подобных позиций ими была сделана ссылка на одно и то же прецедентное решение19.

ЗАО НПК «КОМБИОТЕХ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к компании «Серум Инститьют оф Индия Лтд» о признании незаконным использо-

15Вестфаль Т. Новое ограничение доктрины эквивалентов в Германии и практические выводы // Журнал Суда по интеллектуальным правам. 2014. № 4. С. 26–27.

16Залесов А.В. Соотношение споров о нарушении патента и патентоспособности изобретения в России и за рубежом // Журнал Суда по интеллектуальным правам. № 1. 2013. С. 27.

17Гаврилов Э.П. Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ и интеллектуальные права // Патенты и лицензии. 2013. № 4. С. 14–23.

18Джермакян В.Ю. Президиум ВАС РФ и доктрина эстоппель // Патенты и лицензии. 2012. № 6. С. 35–46.

19 Постановление Президиума ВАС РФ от 31.01.2012 № 11025/11 по делу № А40-66073/09-51-579; СПС «КонсультантПлюс».

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

полезной модели истца была изложена следующим образом: «Зернометатель, состоящий из шасси со сварной П-образной вилкой и установленным на ней колесом, отличающийся тем, что в вилке установлена стойка, на оси которой размещены ролики и поставлена данная конструкция на два пневматических колеса, на площадке стойки установлен и закреплен через подшипник и специальную гайку трапецеидальный винт с воротом и рычагом управления, состоящим из площадки и рукоятки, которая имеет изгиб в параллельной плоскости или под углом, и установленным на специальной гайке».

Ответчик настаивал на том, что в его изделиях используются не все признаки формулы изобретения. По его мнению, истец неправильно отождествил паз (прорезь) в цельнотянутой трубе шасси ответчика со сварной П-образной конструкцией из швеллера, указанной в патенте № 140818.

Судами на основании заключений экспертов было установлено, что в изделиях ответчика элемент «П-об- разная вилка» выполнен из цельной трубы, а не из двух сваренных швеллеров. В то же время из описания полезной модели следует, что вилка шасси — это сварная конструкция из швеллера, очень прочная и надежная, которая выдерживает все непредусмотренные нагрузки. В числе прочих доказательств суды учли, что ранее в отзыве, представленном истцом в Роспатент при рассмотрении возражения против выдачи патента на спорную полезную модель, истец отмечал: «…в описании указано, что вилка изготовлена из швеллера». В кассационной жалобе в Суд по интеллектуальным правам ответчик заявил, что формула спорного патента на полезную модель была истолкована судами неверно, так как они, давая оценку признаку «сварная П-образная вилка», не­ обоснованно ссылались на отзыв, представленный им в Роспатент на возражение против выдачи патента № 140818. Указанный отзыв был им подан в рамках административного производства в Роспатенте, следовательно, он не имеет отношения к настоящему судебному делу.

Суд по интеллектуальным правам не поддержал ист­ ца. Он заключил, что суды первой и апелляционной инстанций при исследовании вопроса о наличии или отсутствии в изделиях ответчика признака «сварная» по отношению к П-образной вилке правомерно исхо-

дили из позиции истца, изложенной им ранее в отзыве, поданном в Роспатент в рамках административного производства, в связи с чем пришли к обоснованному выводу, что признак «сварная» не использован в изделиях ответчика. Далее Суд сослался на ст. 10 Гражданского кодекса (ГК) РФ, не допускающую возможность извлечения выгоды из недобросовестного поведения.

Принцип эстоппеля начинает применяться российскими судами и в обратном порядке: сделанные в деле о нарушении исключительного права утверждения правообладателя используются при рассмотрении дел о признании патента недействительным.

Весьма характерно в рассматриваемом аспекте дело № СИП-260/201822. Компания Dr. Arabin GmbH & Co. KG оспорила решение Роспатента, в соответствии с которым признан недействительным патент Российской Федерации № 100320 на промышленный образец «Пессарий».

Данное решение Роспатента было мотивировано тем, что из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца, известно решение внешнего вида изделия сходного назначения, производящее на информированного потребителя такое же общее впечатление, что и спорный промышленный образец.

В своем заявлении в суд компания утверждала, что спорный промышленный образец создает иное зрительное впечатление, нежели изделие, известное из противопоставленного источника. Это связано с тем, что изделие по спорному образцу, в отличие от противопоставленных аналогов, изготавливается полупрозрачным. Свойство материала, из которого выполняется изделие по спорному патенту, определяется зрительными признаками, характеризующими изделие: полупрозрачностью, отсутствием какой-либо выраженной хроматической цветовой составляющей на отражение и на просвет, отсутствием выраженной мутности на просвет, глянцевостью поверхности, умеренным блеском. Суд поддержал решение Роспатента. Он согласился с выводом о том, что оба изде-

22См.: постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 05.04.2019 № С01-35/2019.

лия производят на информированного потребителя одинаковое общее зрительное впечатление. При этом суд принял во внимание то, что компания, предъявляя ЗАО «Медицинское предприятие Симург» (подавшему в Роспатент возражение на патент заявителя) претензии, касающиеся незаконного использования промышленного образца, сама указывала на то, что общество производит и реализует на территории РФ изделия, отличающиеся лишь цветом, который не относится к существенным признакам промышленного образца.

Развитие подобной практики следует поддержать. Эстоппель, основанный на истории патентной заявки или судебных разбирательств в отношении данного патента, не позволяет правообладателю безосновательно расширять свою монополию, распространять ее на решения, которые входят в предшествующий уровень техники; оптимизирует процесс доказывания по делам о нарушении исключительного права, признании патента недействительным.

Важно при этом отметить, что рассматриваемая разновидность доктрины патентного эстоппеля в действительности имеет мало общего с традиционным институтом злоупотребления правом.

Вслучае эстоппеля оцениваются в первую очередь объективные противоречия в поведении субъекта, которое является несовместимым с принципом справедливости; субъективная сторона действий правообладателя особо не рассматривается. Но при злоупотреблении правом субъективная сторона приобретает определяющее значение. В ст. 10 ГК РФ подчеркивается, что недобросовестное осуществление субъективного права должно носить заведомый характер.

Вслучае злоупотребления правом речь идет об осуществлении права в противоречие с его назначением. Применительно к патентной сфере это означает, что правообладатель, отказывая в выдаче лицензии, предъявляя иск о нарушении исключительного права (требование о запрете ответчику использовать патентоохраняемый объект), ставит под угрозу инновационное развитие на конкретном рынке в угоду своим частным интересам в получении прибыли, несоразмерной его вкладу в научно-технический прогресс.

Патентный эстоппель, основанный на истории патентной заявки или судебных разбирательств в отношении данного патента, не соизмеряет поведение ответчика с функциями патентной системы. Он используется для правильного установления объема (границ) патентной охраны.

Конечно, косвенно это также связано с назначением исключительного права. Необоснованное расширение патентной охраны, безусловно, противоречит интересам общества и иным участникам рынка. Решение, на использование которого рассчитывали все участники рынка, оказывается в сфере господства правообладателя. Между тем в таком случае основной акцент делается именно на противоречии одних действий и заявлений другим.

Наконец, конструкция злоупотребления правом всегда предполагает, что субъект действует с опорой на субъективное гражданское право. Речь идет именно

одействиях в границах права, в то время как доктрина патентного эстоппеля, основанная на истории патентования или оспаривания патента, используется в целях установления объектных границ исключительного права. Она препятствует правообладателю взыскивать убытки и (или) запрещать использование решения там, где его исключительного права нет. Доктрина эстоппеля, по сути, используется в качестве одного из инструментов толкования патентной формулы. Нетрудно заметить, что в вышерассмотренных делах, где суд применил доктрину патентного эстоппеля, существовали иные основания для неприменения доктрины эквивалентов. В нескольких делах речь шла

оситуации, когда спорный признак определял патентоспособность технического решения. При замене его на якобы эквивалентный признак решение переставало соответствовать критериям патентоспособности. Применение принципа эстоппеля в такой ситуации упрощало процесс доказывания.

3. Patent equitable estoppel doctrine

(патентный эстоппель, основанный на принципе справедливости)

Данная разновидность эстоппеля применяется американскими судами в ситуациях, когда правообладатель изначально своими заявлениями, действиями (бездействием) сформировал у предполагаемого нарушителя

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

патента убеждение, что он не будет инициировать разбирательство о патентном нарушении, а затем, спустя время, все же предъявил иск.

Суть данного принципа может быть сформулирована следующим образом: «Если субъект полностью полагается на заверения патентообладателя о том, что патент не будет приведен в действие, и если подобное заверение причинило нарушителю значительный вред, в защите исключительного права патентообладателю может быть отказано»23.

Весьма показательно в рассматриваемом контексте дело Scholle Corp. v. Black-hawk Molding Co.24 Компания Scholle Corp. уведомила компанию Black-hawk Molding Co. о том, что последняя нарушает один из ее патентов. Компания Black-hawk Molding Co. попросила пояснить, какие конкретно элементы формулы патента нарушены, но ответа не последовало. Спустя три года компания Scholle Corp. подала иск к Black-hawk Molding Co., заявив о патентном нарушении. Основываясь на доктрине эстоппеля, суд в иске отказал.

Не меньший интерес представляет дело Aspex Eyewear Inc. v. Clariti Eyewear Inc.25 В 2003 г. компанией Clariti Eyewear была выпущена новая линия очков — AirMag со специфическими оправами. Aspex Eyewear Inc. незамедлительно предъявила претензию о нарушении ее патентов № 545 и 747. В ответ в марте 2003 г. Clariti Eyewear объявила, что не нарушает никаких патентов,

изапросила информацию о сущности патентов № 545

и747. 12 мая 2003 г. истец вновь обвинил ответчика в нарушении его патентов, однако указал уже иные их номера. Оспариваемые ранее патенты № 545 и 747 среди них перечислены не были. 26 мая 2003 г. ответчик снова сообщил, что не считает какие-либо патенты истца нарушенными.

Более чем на три года переговоры между сторонами прекратились. 23 августа 2006 г. истец вновь обратился к ответчику с претензией о нарушении его патентов, так как до него дошли сведения о том, что Clariti Eyewear производит продукт AirMag, нарушая при этом

23Mergers R.P., Kuhn J.M. An Estoppel Doctrine for Patented Standards. URL: http:/ssrn.com/abstract=1134000 (дата обращения: 26.03.2020).

24133 F.3d 1469 (Fed. Cir. 1998).

25№ 09-1147, -1162 (Fed. Cir. May 24, 2010).

патент № 747. Clariti Eyewear отказалась прекратить продажу AirMag. В марте 2007 г. Aspex Eyewear подала иск против Clariti Eyewear, утверждая, что очки AirMag производятся с использованием ее патента на оправы. Суды первой и апелляционной инстанций поддержали позицию ответчика, признав поведение истца вводящим в заблуждение. Требования истца были отклонены на основании доктрины эстоппеля.

Основанный на принципе справедливости патентный эстоппель нельзя путать с доктриной неосновательного промедления (laches defense).

Последняя также представляет собой возражение, которое ответчик может заявить против иска. Для применения защиты неосновательного промедления ответчик должен доказать, что: 1) имела место не­ обоснованная задержка в подаче иска; 2) задержка причинила ему существенные убытки. Ссылка же на справедливый эстоппель должна основываться на исследовании противоречивого поведения истца.

Данный принцип применяется, только если есть доказательства того, что правообладатель-ис- тец изначально продемонстрировал ответчику свое нежелание (отказ) предъявлять иск, ввел его в заблуждение. Проще говоря, laches defense фокусируется на сроках подачи иска о нарушении, справедливый эстоппель — на поведении сторон.

В деле SCA Hygiene Products Aktiebolag et al. v. First Quality Baby Products, LLC, et al.26 Верховный суд США пришел к выводу, что laches defense неприменима в делах о нарушении патентных прав. Суд отметил, что изначально данная доктрина была сформулирована судами для тех требований, в отношении которых не был установлен срок исковой давности. Между тем для исков о нарушении исключительных прав он установлен: в соответствии со ст. 286 Свода законов США патентообладатель может взыскать убытки за 6 лет, предшествующих подаче иска о нарушении исключительного права. В таком случае защита неосновательного промедления является излишней. Подобный вывод следует признать в полной мере оправданным.

26 US Supreme Court March 21, 2017.

В российском праве отсутствуют аналоги патентного эстоппеля, основанного на принципе справедливости. Данный эстоппель по своей сути близок к злоупотреб­ лению правом: суд отказывает в удовлетворении требования, установив недобросовестность истца. Таким образом, теоретически в подобных ситуациях может быть применена ст. 10 ГК РФ. Хотя опять же акцент здесь делается не на осуществлении права в противоречие с его назначением, а на противоречивости поведения правообладателя и формировании у ответчика ложных ожиданий.

Следует при этом подчеркнуть, что в соответствии с российским законодательством отказ от права на защиту субъективного права является недействительным и не влечет прекращение права (ст. 9 ГК РФ). Суд вряд ли сможет отказать правообладателю в удовлетворении его требования о нарушении исключительного права, если правообладатель изначально подтвердил (например, в ответ на письмо предполагаемого нарушителя) факт нарушения, но отказался предъявить иск, а затем все же обратился за защитой. Тем более в пользу правообладателя должен решаться спор, когда он не делал прямых заявлений, а просто не спешил с предъявлением иска.

Иным образом, как представляется, должна оцениваться ситуация, когда правообладатель в ответ на обращение субъекта, который намеревается производить

иреализовывать определенные товары, однозначно подтверждает, что в действиях последнего нет нарушения. Если будет установлено, что пользователь полно

идостоверно изложил правообладателю информацию, касающуюся своего товара, — так, что последний мог установить, использовано в нем запатентованное решение или нет, — правообладатель должен быть лишен возможности утверждать обратное. На практике, впрочем, такие ситуации, вероятно, будут редки.

Очевидно, что правообладателям выгоднее в принципе проигнорировать запрос потенциального пользователя его разработки либо ответить, что нарушение будет иметь место. В таком случае у заинтересованных пользователей (потенциальных нарушителей), безу­ словно, должна быть возможность добиться правовой определенности. Ситуация, когда правообладатель тянет с предъявлением иска и разрешением спора, но при этом убеждает потенциального пользователя в неправомерности планируемого производства / ре-

ализации товара, является ненормальной с позиции функций патентного права, развития инновационного оборота. Другое дело, что обозначенная проблема должна решаться не посредством института патентного эстоппеля, а через предоставление потенциальным нарушителям возможности предъявления исков о ненарушении исключительного права.

Иски о ненарушении исключительных прав на патентоохраняемые объекты представляют собой требование заинтересованного лица, которое производит и вводит в оборот некий продукт (намеревается это сделать), потенциально способный нарушить чужое исключительное право на патентоохраняемый объект, о признании того обстоятельства, что в его продукте не используется запатентованное решение; производство и введение в оборот данного продукта не нарушает (не нарушит в будущем) исключительных прав правообладателя.

Для предъявления иска необходимо, чтобы правообладатель в любой форме (направление претензии, уведомление о нарушении, предъявление иска об угрозе нарушения, ответ на запрос истца и т.п.) заявил о том, что производство и введение в оборот продукта истца (в том числе будущие) нарушат его исключительное право на изобретение.

Заявляя подобное требование, лицо устраняет неопределенность относительно того, является ли его деятельность правомерной, существует ли между ним и правообладателем деликтное правоотношение (возникнет ли оно в будущем, если оно начнет такую деятельность).

До сих пор подобные иски не получили распространения в российском праве. Однако они широко применяются в большинстве развитых и развивающихся стран (в частности, в США, Германии, Франции, Великобритании, Нидерландах, Китае, Индии, Малайзии, Турции).

4. Collateral estoppel

(косвенный эстоппель)

Еще одной разновидностью эстоппелей, которая активно применяется американскими судами в делах о нарушении исключительных прав, признании па-

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

тентов недействительным, является так называемый косвенный эстоппель.

В соответствии с данной доктриной суд при рассмотрении нового спора не исследует отдельные вопросы права или факта, которые были установлены в другом деле с участием того же субъекта (против которого применяется эстоппель). Данный эстоппель используется при наличии следующих условий: 1) рассматриваемый вопрос совпадает с вопросом, который обсуждался в другом деле; 2) вопрос был фактически урегулирован

ирешен в рамках первого дела; 3) решение вопроса было необходимо для вынесения первого решения;

и4) сторона, в отношении которой применяется эстоппель, имела полную и справедливую возможность урегулировать вопрос в первом деле.

Американские суды применяют данную доктрину при рассмотрении различных патентных споров.

В частности, на ее основе суды отказывают в удовлетворении исков о нарушении исключительных прав, если охватывающий спорное изобретение патент был признан недействительным в рамках другого спора. Весьма показательно в рассматриваемом аспекте дело Blonder-Tongue Laboratories, Inc. v. University of Illinois Foundation27.

Университет владел патентом на антенну. В предшествующем споре с предполагаемым нарушителем патентных прав университета суд разрешил дело не в пользу правообладателя, признав патент недействительным ввиду очевидности решения. Еще до окончания процесса университет предъявил иск другому предполагаемому нарушителю.

Судья первой инстанции отказался применить пре­ юдицию и разрешил вопрос в пользу университета. При этом он исходил из того, что патент был признан недействительным в рамках спора правообладателя с иным лицом, а не ответчиком. Между тем суд апелляционной инстанции и Верховный суд отменили решение первой инстанции и отправили дело на новое рассмотрение.

В российском праве отсутствует необходимость в подобном эстоппеле. Законодателем не предусмотрена

возможность судебного оспаривания действительности патентов в связи с несоответствием объекта критериям патентоспособности, в том числе посредством предъявления встречных исков в деле о нарушении исключительного права. Невозможна сама по себе ситуация, когда суды рассматривают несколько дел о нарушении одного исключительного права, в которых предъявлены встречные требования (возражения), связанные с недействительностью патентов. Признание патента недействительным в административном порядке, безусловно, является основанием для отказа в требовании о нарушении исключительного права (если решение еще не вынесено) или для пересмотра вынесенного решения по новым обстоятельствам.

На основании косвенного эстоппеля суды отклоняют также возражения ответчиков, касающиеся злоупотребления правом, доминирующим положением правообладателей.

В деле Intellectual Ventures I LLC and Intellectual Ventures II LLC (collectively, “IV”) v. Capital One Financial Corp.28

истцы предъявили в суд Мэриленда иск к компании

Capital One Financial Corp. и ее двум дочерним предприятиям о патентном нарушении. До этого истцы предъявили к компании Capital One Financial Corp. иск о нарушении исключительного права в суд Восточного округа Вирджинии. В обоих случаях ответчик заявил, что истец злоупотребляет доминирующим положением, а потому суд должен отказать в его исках. Истец собрал патентное портфолио из 3500 патентов, относящихся к банковской сфере. При этом он понуждал банки лицензировать все их патентное портфолио независимо от того, были ли патенты в портфеле действительными и были ли они нарушены, угрожая серийными исками о нарушении патента. Суд Вирджинии отказал в удовлетворении встречного требования о признании действий правообладателя антиконкурентными. Он исходил из того, что заявитель не показал, что истец обладал монопольной властью на рынке.

Суд штата Мэриленд также отказал в удовлетворении встречных требований к патентообладателю. Он не стал рассматривать данный вопрос по существу и на основании принципа косвенного эстоппеля поддержал выводы, сделанные судом Вирджинии, хотя встречные

требования ответчика в двух делах были сформулированы по-разному. Апелляционный суд согласился с судом первой инстанции.

Вроссийском праве подобные ситуации могут разрешаться в соответствии с правами о преюдиции, установленными процессуальным законодательством (ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Вспециальном эстоппеле в таком случае отсутствует необходимость.

Особый интерес представляет третья ситуация применения косвенного эстоппеля в американском праве. В деле In Think Prod., Inc. v. ACCO Brands Corp.29 суд установил, что правообладатель не мог настаивать на действительности патента после того, как суд признал недействительным два других схожих патента правообладателя.

Фабула дела следующая. Ответчики (ACCO Brands Corporation и ACCO Brands USA, LLC) производят серию замков для ноутбуков, которые включают в себя кабель для крепления портативного электронного устройства к неподвижным объектам. Компания Think Products предъявила к ним иск о нарушении исключительных прав на два изобретения, охватываемых патентами № 9562375 (патент 375) и 10125523 (патент 523). Данные решения относились к защитным запорным устройствам для крепления портативных электронных устройств. Ранее по итогам разбирательства между данными сторонами перед Патентным ведомством США недействительными были признаны патенты Think Prod. № 8717758 (патент 758) и 8837144 (патент 144) в связи с их очевидностью. Суд установил, что данные недействительные патенты охватывали изобретения, схожие со спорными решениями. При этом оспоренные патенты № 758 и 144 имели более узкую формулу, чем патенты № 375 и 523. Суд не стал специально анализировать действительность последних патентов. Вместо этого он со ссылками на решение Патентного ведомства автоматически признал данные изобретения очевидными, отказав в иске о нарушении исключительного права. Также суд отметил, что более широкие патенты очевидно являются недействительными, если установлена недействительность сходных с ними более узких патентов.

29№ 18-CV-07506, 2019 WL 6609427, at *1 (N.D. Ill. Dec. 5, 2019).

Подобную практику уже невозможно подвести под правила о преюдиции, равно как и под нормы о зло­ употреблении правом. Речь здесь идет об упрощенном порядке признания недействительными относящихся к одним патентным зарослям патентов в ситуации, когда более широкие патенты из этих же зарослей были признаны недействительными. В принципе, подобную практику можно признать целесообразной. Многие рынки в настоящее время наводнены патентами. Как было отмечено выше, правообладатели стремятся окружить свою основную разработку множеством пересекающихся, дублирующих друг друга патентов. Потенциальному конкуренту для выхода на рынок в таком случае может потребоваться подать множество возражений на разнообразные патенты, что сделает его бизнес изначально невыгодным. Как показало несколько исследований, для экспертов не составляет особого труда обнаружить взаимосвязь между патентами30. Семантическое содержание патентов внутри одних патентных зарослей обладает намного большим сходством, чем содержание патентов, которые не находятся в одной заросли, и эти различия можно обнаружить, используя методы обработки естественного языка. При этом можно установить патенты, которые, по сути, охватывают одну и ту же разработку и соотносятся друг с другом как более широкий и узкий.

5. Patent marking estoppel

(эстоппель патентной маркировки)

Данная разновидность эстоппеля обращена не к патентообладателю, а его лицензиату.

В соответствии со ст. 273 Патентного закона США патентообладатели, а также лица, предлагающие к продаже или продающие на территории США любые запатентованные товары, могут уведомлять общественность о том, что соответствующий продукт охра-

30См.: Preschitschek N., Niemann H., Leker J., Moehrle M.G. Anticipating industry convergence: Semantic analyses vs IPC co-classi- fication analyses of patents // Foresight. 2013. Vol. 15. P. 446–464;

Gątkowski M., Dietl M., Skrokb L. et al. Prospective Patent Thicket Identification / Part of the research was supported by the National Science Center (NCN), grant No. DEC-2013/11/B/HS4/00682 “A new method for identification of patent thickets”. University of Essex, Department of Economics affiliation is an honorary agreement. URL: http://repository.essex.ac.uk/22928/1/Towards%20 a%20New%20Method%20for%20Patent%20Thickets%20Identification_Oct_18_RP.pdf. (дата обращения: 26.03.2020)

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

няется патентом посредством фиксации на продукте слова «патент» (patent) или сокращения «пат.» (pat.) вместе с номером патента либо вместе с адресом его размещения в Интернете. Если указанные субъекты отказываются маркировать продукты, то патентообладатели при предъявлении ими иска о нарушении исключительных прав не могут рассчитывать на взыскание убытков. Институт патентной маркировки, таким образом, имеет важное значение в предупреждении патентных злоупотреблений.

С тем чтобы избежать негативных последствий, связанных с отсутствием маркировки, американские лицензиары-патентообладатели, как правило, требуют от своих лицензиатов маркировать продукты, в основе которых лежит запатентованная технология, номерами соответствующих патентов. Впоследствии от числа реализованных маркированных продуктов рассчитывается сумма подлежащих выплате роялти.

Сам лицензиат получает от маркировки бесспорные преимущества. Посредством нее он заявляет своим конкурентам, что в своей деятельности опирается на патент. Им не следует пытаться скопировать его продукт. Потенциальным контрагентам (покупателям) при этом транслируется информация об уникальности, инновационности продукта.

Между тем на практике получили распространение ситуации, в которых лицензиаты сначала охотно маркируют свои товары, а затем, когда дело доходит до выплаты роялти правообладателю, заявляют, что в действительности запатентованное решение в продукте не использовалось и поэтому они могут не отчислять роялти от реализации данных товаров. Для пресечения подобной противоречивой практики американскими судами и была разработана доктрина patent marking estoppel. В соответствии с ней сторона, которая маркирует продукт патентным номером, лишается возможности отрицать, что изделие является воплощением заявленного патента.

Еще 130 лет назад в рамках рассмотрения спора Co­ vell v. Bostwick31 суд установил: «Лицензиат, который добросовестно платил роялти за то, что впоследствии было определено как нелицензионный продукт, ли-

31 39 F. 421 (C.C.S.D.N.Y. 1889).

шен права оспаривать тот факт, что его продукт был создан в рамках патентной формулы… Ответчик, который пользовался преимуществом исключительной лицензии, не может впоследствии утверждать, что он не обязан платить роялти за те же самые продукты, за которые платил в свое время».

В деле Crane Co. v. Aeroquip Corp.32 ответчик — исключительный лицензиат производил два вида стяжек: обычные 5700-й серии и модифицированные 5700-й серии. Все свои продукты он маркировал номером патента лицензиара. Между тем роялти им уплачивались исключительно в процентах от продаж обычных стяжек 5700-й серии, без учета продаж модифицированного продукта. По мере возрастания продаж последнего сумма выплачиваемых роялти снижалась. Лицензиар подал иск. Судом было сформулировано правило о том, что производство продукта с патентным номером не позволяет лицензиату избежать выплаты роялти и что «прекращение маркировки не препятствует применению эстоппеля».

Впрочем, не так давно американские суды отказались от данного эстоппеля (вернее, серьезно ограничили его действие). Важным прецедентом стало решение по делу Frolow v. Wilson Sporting Goods Co.33

Суд отметил, что, с одной стороны, в современных условиях в специальной доктрине эстоппеля патентной маркировки отсутствует какая-либо необходимость. С другой стороны, факт маркировки лицензиатом своих товаров должен учитываться (наряду с другими доказательствами) судами при решении вопроса о том, использовалось или нет решение в продукте. То обстоятельство, что ответчик маркировал свои продукты номером патента, подтверждает заявление истца, что продукты подпадают под патентные требования.

Практика маркировки продукта номером патента является формой внесудебного признания того, что продукт подпадает под действие патентных требований. Тем не менее данная презумпция является опровержимой.

Ответчик может доказать, что в действительности не использовал запатентованное решение.

32364 F. Supp. at 560 (N.D. Ill. 1973).

33Fed. Cir. March 15, 2013.

В отечественном правопорядке отсутствуют правила, обязывающие производителей и продавцов наносить патентную маркировку на продукты. Это, однако, не означает, что участники оборота не могут осуществ­ лять подобную маркировку в добровольном порядке. Представляется, что в данном случае российским судам следует воспринять американский подход.

Патентную маркировку необходимо рассмат­ ривать в качестве одного из доказательств использования запатентованного решения.

6. IPR Estoppel

(эстоппель, связанный историей оспаривания патента)

Выше нами были рассмотрены разновидности эстоппеля, направленные на правообладателя, его лицензиатов. Помимо них, американскому праву известны и конструкции эстоппеля, пресекающие противоречивое поведение со стороны оппонентов правообладателя — лиц, оспаривающих действительность патента.

В соответствии с п. «e» ст. 315 раздела 35 Свода законов США заявитель в рамках нового двустороннего разбирательства перед патентным ведомством или судебного процесса не может основывать свои требования о признании патента недействительным на любом из оснований, которые он (связанные с ним лица) предъявлял или разумно должен был предъявить ранее в двустороннем разбирательстве, касающемся действительности этого же патента.

Данное правило направлено на то, чтобы пресекать попытки одного и того же субъекта неоднократно оспаривать действительность патента, ссылаясь на различные более ранние патенты и печатные публикации.

При рассмотрении некоторых дел американские суды использовали ограничительный подход к толкованию данной статьи и не применяли эстоппель к тем доказательствам, которые не были заявлены при первом разбирательстве. Но в большинстве случае суды все же исходили из того, что эстоппель применяется к любым ссылкам, которые касаются предшествующего уровня техники и могли быть заявлены субъектом при

первом оспаривании действительности патента, даже если в действительности они не были заявлены.

Интерес в данном случае представляет дело Novartis Pharmaceuticals Corp. v. Par Pharmaceutical Inc.34 Novartis предъявила три иска к Par Pharmaceutical Inc., а также связанные с ними иски против Breckenridge Pharmaceutical, Inc. и West-Ward Pharmaceutical Corp.

о нарушении исключительного права. Par Pharmaceutical Inc. предъявила встречные требования о признании недействительными п. 1–3, 7 и 10 формулы патента № 5665772 в связи с очевидностью решения и привела в обоснование своей позиции 27 ссылок на предшествующий уровень техники. Пока данный спор находился на рассмотрении суда, Par Pharmaceutical Inc. подала заявление в Патентное ведомство США о признании недействительными п. 1–3 и 8–10 того же патента. Другие ответчики подали дополнительные заявления о признании патента недействительным вместе с ходатайством о присоединении к заявлению

Par Pharmaceutical Inc.

В марте 2017 г. суд первой инстанции признал оспариваемые пункты недействительными в связи с тем, что они представляли собой двойное патентование, однако не рассмотрел отдельно аргументы ответчиков об очевидности решения. Суд апелляционной инстанции отменил решение первой инстанции о признании пунктов формулы недействительными. До вынесения данного решения Патентное ведомство приняло решение, подтвердившее действительность патента.

После того, как Патентным ведомством и судом апелляционной инстанции были приняты решения, суд первой инстанции запросил у сторон отчет с кратким изложением вопросов, актуальных для рассмотрения дела. Novartis указала, что суд должен отказать

вудовлетворении встречных требований ответчика

всоответствии с принципом эстоппеля. Ответчик не высказал какой-либо позиции относительно вопроса эстоппеля, но заявил, что на вопрос об очевидности решения можно ответить на основе уже представленных доказательств. Суд в конечном итоге отклонил встречные требования ответчика на основании доктрины эстоппеля, отметив, что IPR estoppel применим к любым ссылкам предшествующего уровня техники,

34 D. Del. 2019.

которые обоснованно могли быть подняты, даже если они фактически не были подняты, в рамках процедуры административного оспаривания патента.

Законодательная формулировка указывает на то, что заявитель лишается возможности ссылаться на любой предшествующий уровень техники, даже если данные аргументы ранее не поднимались, если Патентное ведомство приняло окончательное решение о действительности патентов.

Суд также отметил, что рассматриваемое правило было введено в целях минимизации судебных расходов.

В российском праве сложился принципиально иной подход. Как неоднократно отмечалось Судом по интеллектуальным правам, ст. 1398 ГК РФ допускает возможность неоднократной подачи одним и тем же лицом возражения против выдачи патента, в том числе по различным основаниям. Суд последовательно исходит из того, что подача очередного возражения по тому основанию, по которому спорный патент может быть аннулирован, не является недобросовестным поведением, злоупотреблением правом35.

Какой подход в данном аспекте является предпочтительным?

С одной стороны, признание патентов недействительными (при наличии на то оснований) принципиально важно с позиции общественных интересов, развития конкуренции, очищения рынка от легковесных блокирующих патентов.

В таком случае у заявителей должны быть максимально широкие возможности по оспариванию патентов. Можно представить себе ситуацию, когда заинтересованный добросовестный субъект только после подачи первого возражения находит (среди выданных патентов, иных письменных источников) документы, порочащие новизну, изобретательский уровень изобретения.

35Решение Суда по интеллектуальным правам от 09.09.2019 по делу № СИП-194/2019; постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.03.2019 № С01-63/2019 по делу № СИП-472/2018.

С другой стороны, возможность неоднократного оспаривания патента со ссылкой на различные документы, раскрывающие уровень техники, создает почву для различных злоупотреблений.

Предъявляя многочисленные возражения против патента, конкурент может создавать для правообладателя ситуацию перманентной правовой неопределенности: будет ли патент признан недействительным или нет? Это может негативно сказаться на привлечении им инвестиций, заключении контрактов на поставку своих продуктов. Например, венчурный инвестор может отказаться вкладывать средства в стартап, который рискует лишиться своего основного актива — запатентованного решения.

Американский подход является более целесообразным также с позиции снижения нагрузки на патентное ведомство. Кроме того, он требует от заявителей более ответственного отношения к представлению возражений, исследованию предшествующего уровня техники.

7. Вместо заключения

Анализ показал, что принцип эстоппеля может применяться в различных патентных спорах. В общем виде он предлагает правоприменителю учитывать предшествующие заявления и поведение сторон правового конфликта. Применение данного принципа существенно упрощает доказательственный процесс в сложных спорах, сокращая издержки на разбирательство, и является эффективным механизмом пресечения различных недобросовестных практик в патентной сфере со стороны как правообладателя, так и его оппонентов.

Принцип эстоппеля не должен отождествляться с принципом незлоупотребления правом. Для признания действий субъекта злоупотреблением правом необходимо, чтобы речь шла именно об осуществлении права. Цели правообладателя, выбранная им форма реализации права сопоставляются с назначением, функциями такого права. В то же время посредством prosecution history estoppel определяется объем исключительного права патентообладателя. Суд устанавливает, что правообладатель заявляет свое требование за границами исключительного права, не опирается на субъективное

право. Основной акцент делается на объективных противоречиях в заявлениях и действиях субъекта, против которого применяется соответствующий принцип.

Сollateral estoppel близок с институтом преюдиции: в США в одних случаях он его подменяет, в других — существенно расширяет (выводы, сделанные в рамках дела об оспаривании одних патентов, используются в деле об оспаривании других патентов это же правообладателя). IPR estoppel ограничивает возможность неоднократного оспаривания патента одним лицом (группой связанных между собой лиц). В некоторых ситуациях многократное оспаривание действительно может быть определено как злоупотребление правом. Заявитель посредством оспаривания патента мешает правообладателю эффективно осуществлять инновационную деятельность; вредит его инвестиционной привлекательности. Но в данном случае для применения эстоппеля ключевое значение имеют не цели реализации права, а наличие у заявителя объективной возможности представить все доказательства, материалы, указывающие на непатентоспособность объекта. При этом рассматриваемый институт служит оптимизации процедуры оспаривания патентов.

Наиболее близок к злоупотреблению правом patent equitable estoppel: недобросовестный правообладатель предъявляет иск о защите своего нарушенного исключительного права. Между тем сфера применения данного института, как представляется, должна быть достаточно узкой. Эстоппель может быть обращен только против тех правообладателей, которые давали ответчику (перед тем как предъявить к нему иск) однозначные заверения о том, что рассматривают его деятельность как правомерную (что он не нарушает их исключительных прав) и не будут предъявлять к нему иск о нарушении исключительного права. Для разрешения правовой неопределенности, когда правообладатель заявляет о нарушении, но не подает иск, должен применяться институт исков о ненарушении исключительного права.

Суд по интеллектуальным правам в последние годы активно применяет принцип эстоппеля при рассмотрении патентных споров. Главным образом речь идет о ситуациях, когда правообладатель делает различные заявления относительно объема патентной формулы; предлагает патентному ведомству и судам различное толкование признаков патентоохраняемого объекта.

При этом из американского права в будущем могут быть реципированы и некоторые другие разновидности патентных эстоппелей.

Безусловно, к соглашениям в патентной сфере могут применяться договорные эстоппели, установленные в общей части ГК РФ (п. 5 ст. 166, п. 3 ст. 432). Кроме того, само по себе заключение лицензионного соглашения может рассматриваться как обстоятельство, лишающее лицензиата возможности оспаривать действительность патента, например в ситуации, когда патент оспаривает лицензиат — работодатель авторов изобретения в связи с тем, что решение носит служебный характер, а потому право на получение патента возникло у работодателя. Данное правило, однако, не должно рассматриваться в качестве абсолютного. Патент может быть признан недействительным по требованию лицензиата, если он представит аргументы в пользу того, что на момент заключения лицензионного соглашения не знал и не должен был знать об обстоятельствах, порочащих патент, либо если будет доказана недобросовестность правообладателя, сокрытие им важных обстоятельств. О последней можно говорить, в частности, тогда, когда правообладатель-работник договаривается с бывшим генеральным директором компании-работодателя зарегистрировать на себя патентоохраняемый объект, созданный в рамках выполнения им трудовой функции, с тем чтобы впоследствии через лицензионный договор, заключенный между таким работником и компанией-работодателем, выводить активы из компании.

REFERENCES

Allison, J. and Lemley, M. “The (Unnoticed) Demise of the Doctrine of Equivalents”. Stanford Law Review. 2007. Vol. 59. No. 955.

Cohen, W.M., Nelson, R.R. and Walsh, J.P. Protecting Their Intellectual Assets: Appropriability Conditions and Why U.S. Manufacturing Firms Patent (or Not): NBER Working Papers. Working Paper No. 7552, available at: http://www.nber.org/ papers/w7552 (accessed 26 March 2020).

Dzhermakyan, V.Yu. “Presidium of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation and the Doctrine of Estoppel” [Prezidium VAS RF i doktrina estoppel’]. Patents and Licenses [Patenty i litsenzii]. 2012. No. 6. P. 35–46.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

Gątkowski, M., Dietl, M., Skrokb, L., Whalenc, R. and Rockett, K. Prospective Patent Thicket Identification / Part of the research was supported by the National Science Center (NCN), grant No. DEC2013/11/B/HS4/00682 “A new method for identification of patent thickets”. University of Essex, Department of Economics affiliation is an honorary agreement, available at: http://repository.essex. ac.uk/22928/1/Towards%20a%20New%20Method%20for%20 Patent%20Thickets%20Identification_Oct_18_RP.pdf (accessed 26 March 2020).

Gavrilov, E.P. “Federal Law of December 30, 2012 No. 302-FZ and the Intellectual Rights” [Federal’nyy zakon ot 30 dekabrya 2012 g. № 302-FZ i intellektual’nyye prava]. Patents and Licenses [Patenty i litsenzii]. 2013. No. 4. P. 14–23.

Mergers, R.P. and Kuhn, J.M. An Estoppel Doctrine for Patented Standards, available at: http:/ssrn.com/abstract=1134000 (acces­ sed 26 March 2020).

Meurer, M.J. and Nard, C.A. “Invention, Refinement and Patent Claim Scope: A New Perspective on the Doctrine of Equivalents”. The Georgetown Law Journal. 2005. Vol. 93. No. 1947.

Michel, P.R. “The Role and Responsibility of Patent Attorneys in Improving the Doctrine of Equivalents”. IDEA: The Journal of Law and Technology. 2000, available at: http://www.egov.

ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/27461-27471-1-PB.pdf) (accessed 26 March 2020).

Preschitschek, N., Niemann, H., Leker, J. and Moehrle, M.G. “Anticipating Industry Convergence: Semantic Analyses vs IPC Co-Classification Analyses of Patents”. Foresight. 2013. Vol. 15. No. 6. P. 446–464.

Westphal, Th. “New Limit of the Doctrine of Equivalents in Germany and Practical Conclusions” [Novoye ogranicheniye doktriny ekvivalentov v Germanii i prakticheskiye vyvody]. Journal of the Court for Intellectual Property Rights [Zhurnal Suda po intellektual’nym pravam]. 2014. No. 4. P. 26–27.

Zalesov, A.V. “Ratio of Patent Disputes and Patentability of Inventions in Russia and Abroad” [Sootnosheniye sporov o narushenii patenta i patentosposobnosti izobreteniya v Rossii i za rubezhom]. Journal of the Court for Intellectual Property Rights [Zhurnal Suda po intellektual’nym pravam]. 2013. No. 1. P. 26–35.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Arina S. Vorozhevich

Associate Assistant of Chair of Civil Law at Lomonosov Moscow State University, PhD in Law (e-mail: arinavorozhevich@yandex.ru).

ЛАШКОВ

НИКИТА

СЕРГЕЕВИЧ

магистр частного права (РШЧП), LLM (TCD), начальник департамента в ABBYY

ВОЗНИКНОВЕНИЕ ВЕЩНЫХ ПРАВ

ВОБХОД ФОРМАЛЬНОСТЕЙ: ВЕЩНЫЙ ЭСТОППЕЛЬ В РОССИИ И АНГЛИИ

Встатье разбираются основания и пределы применения доктрины

вещного эстоппеля судами в России и Англии. Автор анализирует возможность порождения обещанием или противоречивым поведением вещного права в России и оценивает, может ли суд проигнорировать соблюдение формальностей, указать на связанность сторон по сделке и потребовать ее регистрации.

Ключевые слова: вещные права, добросовестность, эстоппель, английское право

1. Введение

В российской доктрине и судебной практике последних лет уделяется существенное внимание рецепции английского института эстоппеля (estoppel)1. Однако если эстоппель из обещания (promissory estoppel), будучи порождением английского контрактного права, стал объектом целого ряда исследований, то вещный эстоппель (proprietary estoppel), который является институтом английского права собственности, интереса у отечественных ученых практически не вызывает. Между тем представляется, что этот уникальный институт английского права заслуживает пристального анализа в контексте применения российскими судами правил о добросовестности как ограничителя формального применения закона при рассмотрении вещно-правовых споров.

1Для целей настоящей работы термины «доктрина эстоппеля», «правило эстоппеля» и «эстоппель», а также их производные являются синонимами, которые означают тот или иной перевод английского слова estoppel.

NIKITA S. LASHKOV

Master of Private Law,

LLM, Head of Department

at ABBYY

TOPIC OF THE ISSUE:

Estoppel and Good Faith

THE EMERGENCE OF REAL RIGHTS BYPASSING FORMALITIES: PROPRIETARY ESTOPPEL IN RUSSIA AND ENGLAND

This article explores differences and similarities between Russian and English case law on the proprietary estoppel. It first describes the origins of proprietary estoppel in English law and shows that they are quite distinct from Russian case law. The article argues that while no sui generis proprietary estoppel doctrine exists in Russian law, domestic courts have applied similar rules to prevent a party from resiling from an assurance where it would be unconscionable to do so, even if such assurance has been given in relation to immovable property.

Keywords: real rights, good faith, estoppel, English law

2. Вещный эстоппель в английском праве

В английском контрактном праве эстоппель выполняет прежде всего защитную функцию: не порождает права на иск, но является лишь способом возражения. Принято говорить, что эстоппель — щит в руках ответчика, а не меч. В английском же вещном праве эстоппель возник как способ предотвращения злоупотребления правами собственниками земли в случаях, когда земля была улучшена ее арендатором2; он порождает право на иск3, может быть использован для

«нападения» и даже стать основанием для возникновения «новых прав»4.

Наибольшее распространение эстоппель в английском вещном праве получил в делах об уступках (acquiescences), когда одна из сторон дает молчаливое согласие на нарушение своего права5. Английская судебная практика по таким делам делится на две большие группы.

К первой следует отнести казусы, где собственник земли безмолвно наблюдает за действиями третьего

лица, которое возводит на его земле улучшения, заблуждаясь в отношении ее принадлежности6. Здесь основанием для применения доктрины эстоппеля становится потворство владельца недвижимости формированию у заинтересованного лица неверных ожиданий в отношении его прав на землю7. Ко второй группе обычно относятся дела, в которых собственник земли дает обещание в будущем уступить вещное право на земельный участок.

В случае с вещным эстоппелем одна из сторон сделки всегда своими действиями или бездействием вводит другую сторону в заблуждение8. При этом обещание может стать основанием для применения доктрины эстоппеля в вещном праве, даже если оно не является прямо выраженным, а только вытекает из того факта, что стороны, действуя совместно, пришли к пониманию, что одна из них получит вещное право на землю9.

Отправной точкой современной доктрины вещного эстоппеля принято считать особое мнение (dissenting opinion) лорда Кингсдоуна в деле Ramsden v. Dyson10, в котором было сформулировано следующее пра­ вило:

«Если кто-то, полагаясь на устные соглашения с арендодателем о предоставлении права на землю или исходя из созданных или поощряемых арендодателем ожиданий о предоставлении этого права, получил владение землей и вложил в нее деньги и если о таком владении арендодатель знал и не возражал против него, то вне зависимости от того, на каком основании было получено владение — прямое согласие арендодателя, или обещание, или ожидания, — суд справедливости должен быть вправе предоставить защиту такому обещанию или ожиданиям».

Р.Дж. Смит отмечает, что современная и типичная для нового времени формулировка эстоппеля в вещном

6McKendrick E. Contract Law. Wakfield, 2011. P. 99.

7Lloyds Bank Plc v. Rosset. [1991] 1 A.C. 107. Цит. по: Дубинчин А.А. Английское контрактное право: практическое пособие для российского юриста: заключение договора. М. 2012. С. 226.

8O’Sullivan J., Hilliard J. The Law of Contract. Oxford, 2014. P. 118.

9Re Sharpe. [1980] 1 W.L.R. 219.

10[1866] LR 1 HL 129. Цит. по: Smith R.J. Op. cit.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

праве была приведена лордом Оливером в решении по делу Midland Bank Ltd v. Farmpride Hatcheries Ltd11, где было указано:

«Если В создал у А ожидания того, что А приобретет определенное право на землю, и в свете наличия таких ожиданий В с ведома и в отсутствие возражений со стороны А понес определенные расходы, связанные с этой землей, суд справедливости может дать защиту таким ожиданиям В».

Вещный эстоппель возник в английском праве для предотвращения несправедливости при создании или изменении прав на землю. Применяя этот институт, английские суды пытались пресечь недобросовестное поведение участников гражданского оборота12. Однако, позволяя создать вещное право на землю путем признания тех или иных действий сторон, не соответствующих требуемым формальностям, достаточными для возникновения права, суды открывали в некотором роде ящик Пандоры. Именно для этого они попытались­ соблюсти баланс между защитой нарушенных прав и потребностями оборота. Для тонкой настройки этих отношений был создан целый ряд критериев, требующих анализировать наличие в каждом конкретном казусе тех или иных элементов и юридического состава, который приводит к применению правила вещного эстоппеля13.

3. Основания для применения доктрины эстоппеля в английском вещном праве

Ю. Макендрик, ссылаясь на решение лорда Волкера в деле Thorner v. Major14, приводит три элемента юридического состава, необходимых для применения доктрины вещного эстоппеля15. Во-первых, должно иметь место заверение или заявление собственника о возможной передаче прав на принадлежащую ему собственность. Во-вторых, лицо должно полагаться на такое заявление или заверение и, в-третьих, совершить на этом основании действия, которые влекут для него имущественные последствия (в виде

11[1981] EGLR 147. Цит. по: Smith R.J. Op. cit.

12Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 208.

13Ibid.

14Thorner v. Major. [2009] UKHL 18.

15McKendrick E. Op. cit. P. 100.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

ущерба)16. Следует сразу заметить, что для целей применения доктрины вещного эстоппеля заявления о приобретении вещного права должны быть сделаны в отношении недвижимости (земли)17.

Автор настоящей работы считает, что наилучшим образом взаимосвязь элементов, конституирующих возможность применения доктрины эстоппеля, описал лорд Волкер в решении по делу Gillet v. Holt18:

«Кажется важным отметить, что основания для применения доктрины вещного эстоппеля не могут быть разделены на три или четыре самостоятельные и равноправные составные части… снова и снова мы убеждаемся, что качество заверений влияет на то, какие ожидания они порождают; ожидания и ущерб также зачастую связаны друг с другом, а правило об „общем понимании“ последствий обещания зависит от всех иных элементов».

Ожидания являются ключевым элементом, который необходим для применения правил об эстоппеле в вещном праве. Они служат связующим звеном между заявлениями (обещаниями), сделанными обладателем вещного права, и расходами, потерями, которые лицо, на такие заверение положившиеся, несет в результате нарушения своих ожиданий19.

Ожидания, как и в случае с эстоппелем в договорном праве, должны носить разумный характер.

В деле Henry v. Henry20 Тайный совет установил два требования: (1) «всякие ожидания должны быть соотносимы с качеством обещания, которое предоставлено», и (2) «те имущественные последствия, которые понесет лицо, положившееся на обещание, должны быть оценены с учетом последующего поведения лица, сделавшего заявление или давшего

16В дальнейшем для целей настоящей работы негативные последствия, которые в английском праве именуются detriment, будут для простоты называться ущербом.

17Re Basham. [1986] 1 W.L.R. 1498. Цит. по: Дубинчин А.А. Указ. соч. С. 229.

18[2000] 2 All ER 289 at 301. Цит. по: Nield S. Estoppel and Reliance. Oxford, 2001. Modern Studies in Property Law. Volume 1: Property / ed. by E. Cooke. Oxford, 2000. P. 77.

19Nield S. Op. cit.; Modern Studies in Property Law… P. 77.

20[2010] UKPC 3.

обещание, и лица, которое на такое обещание или заявление положилось»21.

В деле Cobbe v. Yeoman’s Row Management Ltd22 Палата лордов указала: истец осуществлял предпринимательскую деятельность и должен был знать, что из заключенного им соглашения не может возникнуть собственность, а следовательно, и его необоснованные ожидания не подлежат защите.

Фабула этого дела довольно проста, и, как кажется автору настоящей публикации, на его примере довольно легко понять, как работает ограничение применения доктрины эстоппеля в вещном праве Англии. Истец, который являлся профессиональным застройщиком, заключил устный договор о покупке участка и строительстве на нем домов. Условием сделки было получение истцом разрешительной документации, необходимой для застройки участка, после чего земля должна была быть продана ему за 12 млн фунтов стерлингов. Также стороны договорились, что впоследствии истец выплатит собственнику половину всех доходов, полученных им от продажи домов, построенных на участке, — свыше 24 млн фунтов стерлингов. Соглашение сторон не содержало всех существенных условий сделки. Истец, понеся существенные расходы, получил всю нужную документацию, однако ответчик отказался продавать ему земельный участок. Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили иск, применив доктрину вещного эстоппеля, но Палата лордов с ними не согласилась и отменила решение23, указав, что ни в фактических обстоятельствах дела, ни в действующем праве ей не удалось найти оснований для присуждения вещного права. Вместо этого Палата посчитала возможным удовлетворить требование quantum merit, компенсировав истцу сумму его расходов24.

Доктрина вещного эстоппеля не может быть применена судами в случаях, когда само обещание или заверение собственника земли не предполагает наступления юридического эффекта, к примеру если собственник указывает, что право будет передано при условии заключения контракта25.

21McKendrick E. Op. cit. P. 99.

22[2008] UKHL 55.

23Sloan B. Op. cit. P. 112–113.

24Ibid. P. 113.

25Attorney-General of Hong Kong v. Humphreys Estates (Queens`s Gardens) [1987] A.C. 114. Цит. по: Дубинчин А.А. Указ. соч. С. 230.

Невозможно рассматривать ожидания в отрыве от других факторов, которые требуются для возникновения эстоппеля26. В современном английском праве собственности применение доктрины эстоппеля не может быть обусловлено исключительно наличием ожиданий. Сейчас принято говорить о том, что собственник недвижимости должен активно содействовать своими действиями наступлению реализации обещания27.

Р.Дж. Смит, ссылаясь на дело High Trees28, указывает, что для вступления доктрины эстоппеля в действие недостаточно одного лишь обещания, должно иметь место заявление о наступлении факта29. То есть мало просто пообещать передать что-то в собственность

— необходимо заявить, что собственность перешла или перейдет в будущем при наступлении условия. Одного лишь недобросовестного поведения также недостаточно: в решении по делу Cobbe v. Yeoman’s Row Management Ltd суд указал, что применение доктрины вещного эстоппеля на основании права справедливости, если лицо неосознанно своим поведением ввело кого-то в заблуждение, создаст лишь путаницу, и ничего больше30. Однако в судебной практике встречается и противоположная позиция.

Ущерб, понесенный лицом, положившимся на обещание, для целей применения доктрины вещного эстоппеля должен определяться с учетом природы данного обещания. Он может и не быть существенным с финансовой точки зрения, но может, например, причиняться на протяжении длительного периода времени. В данном случае под ущербом понимается некий аналог неосновательного обогащения: ситуация является выгодной для собственника и при этом причиняет ущерб другой стороне31. Ущерб может выражаться не только в монетарных убытках, но он обязательно должен быть значительным32 — настолько, чтобы суд

26Nield S. Op. cit.

27Walker R. Which Side ‘Ought to Win’? — Discretion and Certainty in Property Law // Singapore Journal of Legal Studies. 2008. Vol. 229 (цит. по: Sloan B. Proprietary Estoppel. Recent Developments in England and Wales // Singapore Academy of Law Journal. 2010. Vol. 22. P. 111).

28Central London Property Trust Ltd v. High Trees House Ltd. [1947] KB 130.

29Smith R.J. Op. cit. P. 169.

30McKendrick E. Op. cit. P. 100.

31Nield S. Op. cit. 79–80.

32Gillett v. Holt. [2000] EWCA. Civ. 66.

посчитал невозможным использовать другой способ восстановления справедливости33.

Заверения владельца вещного права являются ключевым элементом для возникновения ожиданий.

Последние могут порождаться как прямым обещанием что-то сделать или передать, так и крайне неопределенным заявлением. Интересно, что слабые обещания, сделанные в крайне общем виде, могут быть признаны обязывающими в глазах суда за счет их частого повторения34. Несмотря на то, что заверения должны быть явными, это не означает, что они должны быть закреплены письменно или прямо проговорены. Так, в ведущем английском деле о вещном эстоппеле в наследственном праве (Thorner v. Major) обещание наследства не было облечено в слова, а следовало из поведения35.

Отказ от возможности применения доктрины эстоппеля в праве собственности в случаях, когда лицо было введено в заблуждение чьим-то поведением, является попыткой достичь большой определенности в коммерческих отношениях и очертить разумные границы для применения этого специфического инструмента36. Стоит отметить, что хотя одного поведения и недостаточно для обращения к доктрине эстоппеля в вещном праве, но в некоторых случаях молчание или бездействие могут породить право ссылаться на правило о запрете противоречивого поведения — например, там где обязанность действовать или заявлять о своих правах предусмотрена законом37.

Таким образом, для введения в действие доктрины вещного эстоппеля суд должен установить в деле как минимум три элемента: обещание или заверения собственника земли, на которые положилось лицо, предполагающее получить вещное право на эту землю; ущерб, который заблуждающееся лицо должно понести, действуя исходя из данного ему обещания; воздержание от заявления своих прав или потворствование со стороны собственника земли возникновению ущерба заблуждающегося лица.

33Jennings v. Rice. [2002] EWCA. Civ. 159.

34Nield S. Op. cit. P. 78–79.

35Fancourt T. Are All Estoppels Alike? P. 13. URL: https://www. chba.org.uk/for-members/library/overseas-seminars/3-non-finan­ cial (дата обращения: 01.03.2020).

36McKendrick E. Op. cit. P. 100.

37Wilken S., Ghaly K. Op. cit. P. 94.

Российские суды также связывают возникновение вещных прав с поведением, а иногда и бездействием собственника вещи. Так, ВС РФ указывал, что для применения норм о давностном владении достаточно того, что собственник в течение длительного времени устраняется от владения вещью, не проявляет к ней интереса, не исполняет обязанностей по ее содержанию, вследствие чего вещь является фактически брошенной собственником50. И здесь можно провести параллель с подходами английских судов в делах об уступках (молчаливом согласии собственника).

Текущая судебная практика придерживается позиции, что возникновение прав связано не с формальным соблюдением требований, к примеру получением разрешения на строительство51 или регистрацией сделки52, а с реальной волей сторон и установлением обстоятельств, которые могли бы препятствовать осуществлению таких прав, к примеру нарушением публичных интересов53.

Для применения эстоппеля суду следует удостовериться в отсутствии нарушения публичного интереса. При этом категория «публичный интерес» остается достаточно неопределенной, и ее содержание устанавливается судами ad hoc в каждом конкретном деле. Так, к примеру, АС Северо-Кавказского округа не применил эстоппель, посчитав, что публичный интерес нарушен, поскольку сделка с государственной

49См.: Dixon M. Proprietary Estoppel: The Law of Farms and Families. University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 13/2020, 2019 Conv 89.

50Определение ВС РФ от 26.11.2019 № 5-КГ19-196.

51Определение ВС РФ от 17.12.2019 № 306-ЭС19-15447.

52Определение ВС РФ от 26.11.2019 № 5-КГ19-196.

53Апелляционное определение Московского областного суда от 16.11.2016 по делу № 33-29251/2016; постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.01.2015 № Ф08-9414/14 по делу № А32-6342/2014.

Как видим, российское материальное право и судебная практика допускают, при условии отсутствия нарушения публичных интересов, возможность защиты вещного права путем указания на противоречивое или недобросовестное поведение одной из сторон даже в случае несоблюдения предписанных законом формальностей.

При этом особое внимание уделяется разумности (добросовестности) ожиданий стороны, которая требует признать наличие у нее вещного права. Суды прямо отмечают, что право возникает в связи с противоречивым поведением собственника недвижимости, а Президиум ВАС РФ отдельно указал и на возможность защиты разумных интересов лица, которое полагалось на наличие права на вещь.

Остается спорным лишь вопрос о том, может ли эстоппель в российском праве служить не только щитом, но и мечом.

Можно ли со ссылкой на запрет противоречивого поведения (в российском праве она выводится из общей эксцепции добросовестности, частным случаем которой такой запрет и является) потребовать, например, передачи владения?

5. Заключение

В английском праве вещный эстоппель имеет ряд существенных отличий от эстоппеля из обещания:

54Постановление АС Северо-Кавказского округа от 08.02.2018 № Ф08-11417/2017 по делу № А22-1209/2017.

55См.: п. 12 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции (утв. Президиумом ВС РФ 20.12.2017).

последний является лишь средством защиты против необоснованных требований, в то время как первый может создать самостоятельное право на иск. Российское вещное право не оперирует понятием эстоппеля, однако, основываясь на общей эксцепции о добросовестности, оно также защищает интересы участников оборота, допуская возникновение прав на вещь или их защиту в случае противоречивого или недобросовестного поведения одной из сторон правоотношения. Следует, однако, оговориться, что мы не призываем повсеместно использовать ссылку на эстоппель или ст. 10 ГК РФ вопреки строгой букве закона; особенно это опасно в вещном праве56. Во всех приведенных выше случаях, несмотря на оценку поведения сторон как противоречивого, судам удалось разрешить споры без ссылок на доктрину эстоппеля. То есть в российском праве существует достаточный инструментарий средств правовой защиты, который не требует имплементации специфических английских институтов. Доктрина вещного эстоппеля в России с легкостью может быть заменена общей эксцепцией о добросовестности ст. 10 ГК РФ, а также положениями ст. 222 и 302 Кодекса, для того чтобы ограничить недобросовестное поведение в гражданском обороте и должным образом урегулировать баланс интересов его участников.

REFERENCES

Bevzenko, R.S. “Good Faith of Holder of Pledge as grounds for Acquisition of Lien” [Dobrosovestnost’ zalogoderzhatelya kak osnovaniye priobreteniya prava zaloga]. Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik VAS RF]. 2012. No. 8. P. 6–29.

Cooke, E. (ed.). Modern Studies in Property Law. Volume 1: Property. Oxford, 2000. XLIV, 378 p.

Dixon, M. Proprietary Estoppel: The Law of Farms and Families. University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 13/2020, 2019 Conv 89.

56Церковников М.А. О добросовестности в институтах вещного права // Вестник гражданского права. 2017. № 2. С. 24–30.

Dubinchin, A.A. English Contract Law: A Practical Guide for Russian Lawyers: Conclusion of Contract [Angliyskoye kont­ raktnoye pravo: prakticheskoye posobiye dlya rossiyskogo yurista: zaklyucheniye dogovora]. Moscow, 2012.

McKendrick, E. Contract Law. Wakfield, 2011. 432 p.

Nield, S. Estoppel and Reliance. Oxford, 2001. P. 77–95.

O’Sullivan, J. and Hilliard, J. The Law of Contract. Oxford, 2014. 536 p.

Petrishchev, V.S. “Protection of a Good Builder in a Situation of Unauthorized Construction: Practice of the Presidium of SAC of the Russian Federation and the Search for an Appropriate Legal Mean” [Zashchita dobrosovestnogo zastroyshchika v situatsii samovol’nogo stroitel’stva: Praktika Prezidiuma VAS RF i poisk nadlezhashchego pravovogo sredstva zashchity]. Statute [Zakon]. 2013. No. 2. P. 166–171.

Rybalov, A.O. “Tenatns’ and Custodians’ Ownership” [Vladenie arendatora i khranitelya]. Commercial Disputes [Arbitrazhnye spory]. 2005. No. 2. P. 160–170.

Shirvindt, A.M. “Good Faith in Russian Civil Code and Comparative Legal Studies” [Printsip dobrosovestnosti v GK RF i sravnitel’noye pravovedeniye], in: Shirvindt, A.M. (ed.). Aeguum ius. Friends and Colleagues Commemorating the 50th Anniversary of Professor D.V. Dozhdev [Aequum ius. Ot druzey i kolleg k 50-letiyu professora D.V. Dozhdeva]. Moscow, 2014. P. 203–242.

Sloan, B. “Proprietary Estoppel. Recent Developments in England and Wales”. Singapore Academy of Law Journal. 2010. Vol. 22. P. 110–135.

Smith, R.J. Property Law. Dorchester, 2006.

Tserkovnikov, M.A. “On Good Faith in Institutes of Property Law” [O dobrosovestnosti v institutakh veshchnogo prava]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2017. No. 2. P. 24–30.

Wilken, S. and Ghaly, K. The Law of Waiver, Variation and Estoppel. Oxford, 2012. 538 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Nikita S. Lashkov

Master of Private Law, LLM, Head of Department at ABBYY (e-mail: lashkovn@tcd.ie).

БАШАРИН

АЛЕКСЕЙ

ВАДИМОВИЧ

преподаватель

юридического факультета СПбГУ

ТЕМА НОМЕРА: Эстоппель и добросовестность

ИНСТИТУТ НЕСООТВЕТСТВУЮЩЕГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ КАК МЕХАНИЗМ ЗАЩИТЫ РАНЕЕ ПРИОБРЕТЕННЫХ ПРАВ ПРИ ИЗМЕНЕНИИ ГРАДОСТРОИТЕЛЬНОГО ЗОНИРОВАНИЯ

В статье анализируется институт несоответствующего использования, направленный на защиту ранее возникших прав владельцев земельных участков при изменении градостроительного зонирования. Автор выявляет публичные и частные интересы, затронутые применением данного института. Также демонстрируется, что его существование обусловлено действием конституци- онно-правового принципа поддержания доверия граждан и юридических лиц к действиям государства. Также уделяется внимание американскому регулированию института несоответствующего использования, где он и появился. В заключение делаются основные выводы, даются рекомендации по изменению действующего законодательства.

Ключевые слова: несоответствующее использование, градостроительное зонирование, амортизация, эстоппель зонирования

1. Введение

Действующее законодательство о градостроительной деятельности чрезвычайно динамично, что порождает значительные трудности для ее субъектов. Приступив к осуществлению строительного проекта по одним правилам, завершать его приходится по другим1. Постоянные корректировки регулирования влекут за

1См.: Цуринов Ф. Об очередном градостроительном кошмаре для бизнеса, или Об обратной силе Закона 342-ФЗ // Закон.ру. 2018. 7 сент. URL: https://zakon.ru/blog/2018/09/07/

TOPIC OF THE ISSUE:

Estoppel and Good Faith

ALEKSEI V. BASHARIN

Lecturer of the Law Faculty

at the Saint Petersburg

State University

NONCONFORMING USES AS

A MECHANISM FOR PROTECTING PREVIOUSLY ACQUIRED RIGHTS IN CHANGING URBAN ZONING

The research area of this article is the concept of nonconforming use, which is intended to protect the previous rights of landowners when changing urban zoning. The author identifies public and private interests affected by the application of this concept. It is also demonstrated that its existence stems from the constitutional legal principle of maintaining the trust of companies and individuals in government actions. The article also pays attention to the regulation of nonconforming uses in the United States, the jurisdiction where this concept was originally developed. Finally, conclusions are drawn and recommendations are provided with regard to changes in existing legislation.

Keywords: nonconforming use, urban zoning, amortisation, zoning estoppel

собой возникновение все большего числа объектов недвижимости, которые отвечали нормам на дату их создания, но не вписываются в текущие требования: иначе говоря, износ объекта с точки зрения его соответствия действующим правовым нормам происходит значительно быстрее его физического устаревания.

ob_ocherednom_gradostroitelnom_koshmare_dlya_biznesa_ili_ obratnoj_sile_zakona_342-fz (дата обращения: 15.04.2020).

Изменение законодательства может использоваться публичными субъектами в целях стимулирования частных лиц к принятию на себя обязательств по созданию объектов инфраструктуры. Например, застройщик неформально уведомляется о том, что в отношении принадлежащего ему земельного участка будет установлена территориальная зона, не допускающая строительство, если только он не проявит свою социальную ответственность, поучаствовав

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№4 АПРЕЛЬ 2020

всоздании инфраструктуры и в дальнейшем безвозмездно передав ее в публичную собственность. Также возможна корректировка законодательства для того, чтобы воспрепятствовать правообладателям объектов капитального строительства в осуществлении права на выкуп земельных участков под ними2, т.е. фактически вынудить их к продлению «строительной аренды»3.

С учетом существования запрета на проверку судами целесообразности принимаемых правовых актов4 выявление и предотвращение подобных «злоупотреблений»5 со стороны публичной власти затруднено.

Таким образом, актуальным является исследование механизмов защиты интересов правообладателей объектов недвижимости при изменении градостроительного регулирования, одним из которых является институт несоответствующего использования земельных участков и объектов капитального строительства (далее — институт несоответствующего использования). В российском праве он регламентирован в ч. 8–10 ст. 36 Градостроительного (ГрК) и п. 3–4 ст. 85 Земельного (ЗК) кодексов РФ и преду­ сматривает возможность продолжения использования земельных участков или объектов капитального строительства, виды разрешенного использования и предельные размеры (параметры) которых не соответствуют градостроительному регламенту, без

2См.: постановление АС Северо-Западного округа от 23.09.2016 № Ф07-8160/2016 по делу № А56-66589/2015, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 03.06.2019 по делу № 301-КГ18-25680.

3Подробнее о критике института аренды земельных участков для целей строительства см., напр.: Бевзенко Р. Мы пытаемся технологическими решениями закрывать фундаментальные правовые проблемы: интервью // Закон. 2019. № 2. URL: https://zakon.ru/discussion/2019/02/19/my_py- taemsya_tehnologicheskimi_resheniyami_zakryvat_fundamentalnye_pravovye_problemy__intervyu_s_rom (дата обращения: 15.04.2020).

4См.: п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами».

5Необходимо обратить внимание на то, что комплексной научной доктрины злоупотребления государством правами в российской науке не сложилось. Подробнее см., напр.: Блохин П.Д. Злоупотребление правами и злоупотребление властью: к построению единой доктрины // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 2. С. 34–50.

установления срока приведения их в соответствие с ним6.

Из этого правила существуют исключения: продолжение использования невозможно, если оно опасно для жизни или здоровья человека, для окружающей среды, объектов культурного наследия.

В рамках настоящей статьи попытаемся обосновать необходимость существования института несоответствующего использования в российском правопорядке7, выявить присущие ему недостатки, сформулировать ряд предложений по совершенствованию действующего законодательства.

2. Частные и публичные интересы при реализации института несоответствующего использования

Считаем, что исследование института несоответствующего использования невозможно без предварительного анализа регулирования градостроительного зонирования8, представляющего собой правовое средство согласования частных и публичных интересов на различных этапах ведения градостроительной деятельности9.

По мнению Н.А. Андрианова, градостроительное зонирование в равной степени защищает как частные, так и публичные интересы10. Так, еще Высшим Арбитражным Судом (ВАС) РФ было отмечено, что задача органов публичной власти при разработке документа градостроительного зонирования — правил земле-

6Определение градостроительного регламента содержится в п. 9 ст. 1 ГрК РФ. Реконструкция же таких объектов может осуществляться только путем приведения или уменьшения их несоответствия градостроительному регламенту.

7Интересная формулировка содержится в п. 34 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2019) (утв. Президиумом ВС РФ 27.11.2019). Она акцентирует внимание на том, что деятельность, осуществляемая в нарушение законодательных требований при их изменении, не подпадает под действие института несоответствующего использования.

8Статья, посвященная этому институту, расположена в главе ГрК РФ «Градостроительное зонирование».

9Апелляционное определение Судебной коллегии по административным делам ВС РФ от 29.05.2019 № 78-АПА19-8.

10Андрианов Н.А. О порядке разработки документов градостроительного зонирования территорий поселений // Государственная власть и местное самоуправление. 2006. № 1. С. 19–23.

пользования и застройки (ПЗЗ) состоит не в обеспечении приоритета прав собственников земельных участков в ущерб иным интересам, а в их согласовании, установлении между ними разумного и справедливого баланса11.

Таким образом, выявление интересов, реализующихся при применении института несоответствующего использования, должно осуществляться при полном учете противоречивых на первый взгляд целей разработки ПЗЗ12.

Представляется, что в качестве частного интереса может быть рассмотрен интерес правообладателей земельных участков и объектов недвижимости в беспрепятственном использовании принадлежащего им имущества, являющийся неотъемлемым элементом права собственности в конституционном смысле (ч. 3 ст. 35 Конституции РФ).

При этом мы имеем в виду подход, описанный еще Я.А. Канторовичем и рассматривающий право собственности в состоянии движения, когда первичное значение имеет не состояние обладания собственностью, а справедливое установление границ ее использования13.

В практике Европейского суда по правам человека отмечалось, что публичная власть посредством принятия регулирования землепользования способна обесценить любое право на недвижимость14.

Существование института несоответствующего ис­ пользования препятствует этому, позволяя правообладателям объектов недвижимости продолжать эксплуатировать их, а значит, и извлекать доход из принадлежащего им имущества.

Говоря о публичных интересах, защищаемых институтом несоответствующего использования, согла-

11Постановление Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 № 136/13 по делу № А55-23145/2010.

12Цели разработки ПЗЗ называются в ч. 1 ст. 30 ГрК РФ.

13Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928. С. 26.

14См.: постановление ЕСПЧ от 18.12.1984 по делу «Спорронг и Лоннрот (Sporrong and Lonnroth) против Швеции» (жалобы № 7151/75, 7152/75). URL: http://hudoc.echr.coe.int/en- g?i=001-57579 (дата обращения: 15.04.2020).

симся с П.П. Цитовичем в том, что все, что может дать теория в отношении определения публичного интереса, это предостеречь от слишком узкого его понимания15.

Появление новых граней понятия «публичный интерес» опосредуется самыми различными обстоятельствами: усложнением общественных отношений, научно-техническим прогрессом и т.д.16

Полагаем, что при осуществлении градостроительной деятельности невозможно противопоставлять частные и публичные интересы. Заслуживает поддержки точка зрения авторов, допускающих объективацию пуб­ личных интересов в интересах частных17. Например, публичный интерес по сохранению в городской среде промышленных производств, пополняющих городской бюджет, может объективироваться через интерес их владельцев продолжать деятельность.

Возможна и обратная ситуация. Как отмечает Е.Л. Поветкина, в современном обществе частные лица то и дело выполняют общезначимую социальную, т.е. пуб­ личную, функцию, не переставая при этом являться собственниками своего имущества18.

Так, электросетевая компания, получившая через применение института несоответствующего использования возможность продолжать свою дея­ тельность, несомненно, заинтересована в беспрепятственном использовании принадлежащего ей имущества и извлечении прибыли. Но в конечном итоге ее частный интерес опосредует публичный интерес в непрерывном снабжении населения коммунальными ресурсами.

15Цит. по: Загряцков М.Д. Земельная политика городского самоуправления в Германии: Строительное право как фактор городского землеустройства. С приложением 8 планов. Т. 1. М., 1913. С. 163.

16В апелляционном определении Судебной коллегии по административным делам ВС РФ от 07.08.2019 № 4-АПА19- 17 публичным интересом была признана необходимость поддержания в эксплуатационном состоянии объектов местного значения.

17Подробнее см., напр.: Ем В.С. Ничтожность сделок по действующему гражданскому законодательству // Вестник гражданского права. 2018. № 4. С. 12–45.

18Поветкина Е.Л. Изъятие имущества для публичных нужд: цивилистические устои и современные тенденции // Закон. 2014. № 2. С. 41–60.

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

То есть применение института несоответствующего использования способствует реализации как частных, так и публичных интересов, нередко являющихся взаимосвязанными.

3. Несоответствующее использование

иподдержание доверия граждан

июридических лиц к действиям государства

Существование института несоответствующего использования — это лишь один из аспектов глобальной проблемы необходимости защиты ранее возникших прав при вступлении в силу нового регулирования.

По мнению Э.К. Трутнева, зонирование — это реакция со стороны будущего на прошлое, а также на существующее ныне19.

Это свойство зонирования проявляется в том, что оно определяет правовой режим среди прочего тех объектов недвижимости, права на которые уже были распределены к моменту принятия ПЗЗ. Ввиду чего ПЗЗ всегда в некотором роде имеют обратную силу, что особенно ярко проявляется при их первом принятии в населенном пункте.

Вследствие такой обратной силы возникают противоречия между частными и публичными интересами при осуществлении зонирования, сглаживаемые посредством применения института несоответствующего использования.

Например, этот институт может обеспечивать возможность продолжать производство промышленной продукции в районе, определенном в ПЗЗ в качестве жилого, но лишь если оно не представляет опасности для жизни или здоровья человека, окружающей среды, объектов культурного наследия (ч. 8 ст. 36 ГрК РФ). Как видим, на законодательном уровне выделен

19Трутнев Э.К. Градорегулирование: Правовое обеспечение градостроительной деятельности: альтернативные модели законодательства и программа исправления его ошибок. М., 2019. URL: http://www.urbaneconomics.ru/sites/default/files/ver- stka_kniga_2019_print_0_0.pdf (дата обращения: 15.04.2020).

ряд публичных интересов, имеющих безусловный приоритет20.

Оценивая свойственную зонированию обратную силу, необходимо учитывать целевой характер градостроительной деятельности, регламентация которой обеспечивает формирование комфортных и благоприятных условий проживания населения, в том числе через обеспечение транспортной доступности и удобства расположения различных организаций21.

ПЗЗ же лишь устанавливают допускаемые нормативы строительной деятельности в той или иной территориальной зоне22, не являясь мерой ответственности для правообладателей объектов недвижимости, направленной на создание для них препятствий в использовании объектов недвижимости, существующих на момент их принятия23.

В одном из решений Верховного Суда (ВС) РФ отмечалось, что, обладая достаточно широкой дискрецией в сфере градостроительства24, органы государственной власти при изменении правового регулирования должны соблюдать конституционные принципы справедливости, равенства, соразмерности, предполагающие сохранение его разумной стабильности,

недопустимости внесения произвольных изменений в действующую систему норм25.

20Обратим внимание на то, что построение иерархии конституционных ценностей само по себе не свободно от критики. См., напр.: Шустров Д.Г. Иерархия конституционных ценностей // Конституционное и муниципальное право. 2013.

№6. С. 6–15. Подробнее о ценностной противоречивости Конституции РФ см., напр.: Белов С. Ценности российской Конституции в тексте и в практике ее толкования // Сравнительное конституционное обозрение. 2019. № 4. C. 68–83.

21См.: Определения КС РФ от 15.07.2010 № 931-О-О, от 06.10.2015 № 2317-О.

22См.: Постановление КС РФ от 28.03.2017 № 10-П.

23В Определении ВС РФ от 23.04.2019 № 301-КГ18-25680 по делу № А43-47603/2017 делается вывод о том, что ПЗЗ применяются для будущей застройки, устанавливая порядок регламентации комплексного развития, использования и организации территории.

24Существование такой дискреции обусловлено динамичностью и сложностью осуществления градостроительной деятельности. См.: постановление ЕСПЧ от 23.02.2016 по делу «Гариб (Garib) против Нидерландов» (жалоба № 43494/09) // СПС «Гарант».

25См.: Апелляционные определения Судебной коллегии по административным делам ВС РФ от 03.07.2019 № 53- АПА19-24, от 03.07.2019 № 53-АПА19-23, от 06.03.2019

№78-АПА19-5.

Иначе говоря, вносимые в действующее законодательство изменения должны соответствовать в том числе принципу поддержания доверия граждан и юридических лиц к действиям государства, который предполагает существование законных ожиданий субъектов права относительно того, что приобретенные ими на основе ранее действующих норм права будут уважаться властями и подлежать реализации.

По мнению О.Н. Шерстобоева, защита законных ожиданий в полном объеме в российской правовой системе не применяется, в законодательстве указания на нее отсутствуют26.

Считаем, что это обусловлено существующими проб­ лемами российского публичного права (включая право административное).

Так, Р.С. Бевзенко, отмечая, что администрация не связана вообще ничем, ведь настоящее административное право в России отсутствует, делает вывод о возможности его совершенствования с привлечением ценностей и доктрин, используемых в праве частном27.

Возможные пределы такого заимствования, несомненно, требуют обсуждения, что не исключает необходимости совершенствования действующего регулирования28.

А.Ф. Евтихиев писал о существовании двух систем, выработанных для обеспечения устойчивости нор- мативно-правовых актов: англо-американской, базирующейся на учении об эстоппеле, и континенталь- но-правовой, в основе которой лежит, в частности, необходимость защиты законных ожиданий, прав,

26Шерстобоев О.Н. Защита законных ожиданий — основополагающий принцип административного права // Административное право и процесс. 2019. № 2. С. 21–26.

27Бевзенко Р. Операция «Липовые бумажки» // Какие правовые проблемы вскрылись в ходе сноса московских самовольных построек // Закон.ру. 2016. 27 февр. URL: https:// zakon.ru/blog/2016/02/27/operaciya_lipovye_bumazhki__kak- ie_pravovye_problemy_vskrylis_v_hode_snosa_moskovskih_ samovolnyh_post (дата обращения: 10.11.2019).

28А.И. Елистратов отмечал, что административисту нужно быть крайне осторожным при использовании цивилистических понятий ввиду недопустимости принятия признаков вида за признаки рода, особенностей публично-правовых отношений за аномалии (Елистратов А.И. Основные начала административного права. М., 1917. С. 53).

приобретенных на основании принятых правовых актов29.

Доктрина эстоппеля, ассоциирующаяся в основном с реформой гражданского законодательства 2014 г.30, вместе с тем, по нашему мнению, является общеправовой и может применяться в публично-правовых отношениях.

Вопрос о ее соотношении с доктриной законных ожиданий в настоящее время остается практически не исследованным в российском праве и, бесспорно, требует самостоятельного изучения31.

Как отмечает К. Роор, несмотря на сходство, эти доктрины имеют различную правовую природу32. Они могут существовать параллельно, что подтверждается обращением к американскому праву, в котором используются такие категории, как эстоппель зонирования (zoning estoppel) и приобретенные права (vested rights).

При этом, с учетом аморфности этих доктрин и сложности их разграничения, указывается, что эстоппель зонирования направлен на непосредственное ограничение государственной власти. Существование же приобретенных прав базируется на понимании прав землепользователей как конституционных, в отношении которых действует запрет изъятия без выплаты соответствующей компенсации33, обусловленный существованием требования о надлежащей правовой процедуре (due process clause)34.

29Евтихиев А.Ф. Законная сила актов администрации. Люб­ лин, 1911. С. 64.

30Карапетов А. Эстоппель на оспаривание договора по п. 2 ст. 431.1 ГК // Закон.ру. 2016. 7 июня. URL: https://zakon.ru/ blog/2016/06/07/estoppel_na_osparivanie_dogovora_po_p2_ st4311_gk (дата обращения: 15.04.2020).

31Их проведение необходимо также в области применения эстоппеля, доктрины злоупотребления правом в публичном праве. См.: Карапетов А.Г., Федоров Д.В. Эстоппель: Извлечение из готовящейся к публикации 5 тома Серии комментариев к гражданскому законодательству #Глосса. URL: https://m-logos. ru/wp-content/uploads/2019/10/tezisy-k-kruglomu-stolu-po-estop- pelyu-d.-fedorov-a.-karapetov.pdf (дата обращения: 15.04.2020).

32Роор К.А. Соотношение эстоппеля и доктрины законных ожиданий // Вестник арбитражной практики. 2017. № 3. С. 55– 62.

33Grayson H.P., Minchew R.J. On Vested Rights to Land Use and Development // Washington and Lee Law Review. 1989. Vol. 46. Iss. 2. URL: https://goo-gl.ru/5QvC (дата обращения: 15.04.2020).

34Подробнее о надлежащей правовой процедуре см., напр.: Due Process. URL: https://www.law.cornell.edu/wex/due_process (дата обращения: 15.04.2020).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

Соотношение доктрин эстоппеля зонирования и приобретенных прав действительно любопытно: суды зачастую используют их в качестве взаимозаменяемых, отдавая приоритет последней.

Редкое применение эстоппеля зонирования объясняется негативным отношением судов к возможности такого ограничения правительственных полномочий35. Иными словами, для судебных органов всегда легче осуществить «бегство в общие положения», чем констатировать наличие конкретных нарушений законодательства36.

Полагаем, что заимствование доктрины эстоппеля в российское право землепользования с учетом общеправового характера принципа добросовестности, действующего в том числе при реализации публично-правовыми образованиями своих полномочий, является необходимым.

Кроме того, оно было бы сонаправлено с признанием обстоятельства, что риск любой ошибки, допущенной государственным органом, должно нести государство и ошибки не должны устраняться за счет заинтересованного лица37.

Конституционный Суд (КС) РФ неоднократно высказывал позицию о том, что доверие граждан и юридических лиц к действиям государства (обеспечение стабильности правового регулирования38) не будет сохраняться без предоставления им в случае необ-

35URL: https://openscholarship.wustl.edu/cgi/viewcontent.cgi?artic­ le=1818&context=law_urbanlaw (дата обращения: 15.04.2020).

36Справедливость этого утверждения может быть проиллюстрирована на примере популярности применения совокупности ст. 10 и 168 Гражданского кодекса РФ. Подробнее см., напр.: Карапетов А. Применение ст. 10 и cт. 168 ГК как основание недействительности сделки: резервный вариант защиты от злоупотребления правом или фактор дестабилизации оборота? // Закон.ру. 2017. 12 июля. URL: https://zakon.ru/blog/2017/7/12/primenenie_st10_i_st168_gk_ kak_osnovanie_nedejstvitelnosti_sdelki_rezervnyj_variant_ zaschity_ot_zlou (дата обращения: 15.04.2020).

37См.: Постановление КС РФ от 22.06.2017 № 16-П.

38ВрешенииУставногосудаСвердловскойобластиот27.04.2017 была сформулирована позиция, что приоритетными являются права, сформировавшиеся на основе ранее действовавшего правового регулирования, и законные ожидания участников относительно того, что условия эксплуатации земельных участков и потребительские свойства домовладений не будут ухудшаться в связи с изменением регламентации этих отношений. URL: http://ustavsud.ur.ru/index.php?ind=rechenia&cata log=rechenia&id=1#2017 (дата обращения: 10.04.2020).

ходимости возможности, в частности посредством установления временных правил, в течение некоего разумного переходного периода адаптироваться к вносимым изменениям39.

В качестве регулирования, обеспечивающего такую адаптацию в области землепользования, может быть рассмотрен институт несоответствующего использования40.

Совершенствование его применения требует внесения изменений в действующее законодательство, в том числе определения критериев возникновения доверия к существующим нормам, дифференциации существующих условий защиты приобретенных прав.

Решение этой задачи на уровне судебного нормотворчества затруднено, учитывая различия между американской и российской моделями конституционного нормоконтроля. Обратим внимание на то, что отечественной модели несвойственна децентрализация — суды, за исключением КС РФ, лишены возможности разрешать споры о соответствии того или иного норма- тивно-правового акта конституционным положениям41.

4. Дифференциация условий применения института несоответствующего использования

Прежде всего отметим, что действующее законодательство не регламентирует возможность дифферен-

39См.: Определение КС РФ от 03.02.2010 № 238-О-О; Постановление КС РФ от 23.12.2013 № 29-П.

40Так, в Определении КС РФ от 26.03.2020 № 631-О, в котором оспаривалась конституционность ч. 8 ст. 36 ГрК РФ, был сделан вывод о том, что возможность принятия органом местного самоуправления решений об изменении градостроительного зонирования территорий и градостроительных регламентов должна быть уравновешена необходимыми гарантиями для лиц, которые на законных основаниях приобрели права на земельные участки до принятия и вступления в силу указанных изменений и вправе были рассчитывать, что их правовой статус, неразрывно связанный с правовым режимом земельных участков, будет уважаться государством, а также органами местного самоуправления как неотъемлемой частью единого механизма управления делами государства.

41Подробнее о различиях между системами конституционного нормоконтроля см., напр.: Белов С.А., Кудряшова О.А. Заимствование моделей конституционного контроля в правовой системе России // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 6. С. 25–38.

циации условий применения института несоответствующего использования. Они императивно установлены в ч. 8–10 ст. 36 ГрК и п. 3–4 ст. 85 ЗК РФ42.

Представляется, что возможность такой дифференциации зависит от вида общественных отношений, регламентируемых институтом несоответствующего использования.

Если исходить из направленности института несоответствующего использования на регулирование гражданско-правовых отношений, то субъект РФ не вправе осуществлять собственное нормотворчество по этому вопросу: условия применения данного института должны быть определены исключительно на уровне федерального законодательства.

Однако такой подход не учитывает то, что градостроительная деятельность обусловлена рядом региональных особенностей, в свою очередь, вызванных объективными причинами: разнообразием существующих климатических, социально-культурных условий, видов существующей застройки43.

Так, А.Н. Латыев обращает внимание на то, что гражданское законодательство согласно п. «о» ст. 71 Конституции РФ относится к исключительному ведению Федерации и потому не слишком приспособлено к учету региональных особенностей44.

При признании же того факта, что институт несоответствующего использования регламентирует отношения в области градостроительной деятельности (например, в части порядка применения ПЗЗ (п. 1 ч. 2 ст. 30 ГрК РФ)), с учетом отнесения законодательства о градостроительной деятельности к совместному ве-

42В Определении Судебной коллегии по административным делам ВС РФ от 03.08.2017 № 11-АПГ17-14 отмечается, что не предусматривается безусловного сохранения правового режима существующего землепользования для земельных участков, чей вид разрешенного использования не соответствует градостроительному регламенту.

43Иными словами, различаются сами условия строительства, типы существующих зданий (например, в моногородах советского периода и исторических поселениях).

44Латыев А.Н. «Дело о пасеке» как зеркало нищеты российского вещного права. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 28.05.2019 № 37-КГ19-4 // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 11. С. 7.

дению РФ и ее субъектов45 существует возможность определения условий его реализации на уровне законодательства субъектов РФ.

Вместе с тем практика субъектов по установлению таких условий практически отсутствует46. Причиной этому, по нашему мнению, являются перспективы оспаривания подобного регулирования: согласно ч. 5 ст. 76 Конституции РФ законы и иные нормативно-правовые акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам совместного ведения РФ и ее субъектов47.

Полагаем, что возможность дифференциации условий применения института несоответствующего использования, в том числе установления неодинаковых сроков его применения для различных видов объектов, необходима с учетом следующих обстоятельств.

Отсутствие такой дифференциации создает для субъектов несоответствующего использования преференциальный режим, срок которого ограничен лишь временем полного физического износа их объектов48. Иначе говоря, допускается продолжение эксплуатации объектов, существование которых противоречит действующим ПЗЗ.

Владельцы этих объектов, возместив в течение нескольких лет вложенные в их открытие расходы, фактически перейдут на монопольное положение, имея возможность продолжать деятельность, причиняющую ущерб публичным интересам и запрещенную для всех остальных.

45См.: Определение КС РФ от 01.12.2005 № 468-О.

46Подобные условия удалось обнаружить в законодательстве Санкт-Петербурга в области охраны объектов культурного наследия в отношении так называемых диссонирующих объектов — категории регионального законодательства. Подробнее см.: ч. 1.4 приложения 2 к Закону Санкт-Петер- бурга от 19.01.2009 № 820-7 «О границах объединенных зон охраны объектов культурного наследия, расположенных на территории Санкт-Петербурга, режимах использования земель и требованиях к градостроительным регламентам в границах указанных зон».

47Соответственно, всегда существует риск квалификации условий реализации института несоответствующего использования, установленных в законодательстве субъекта РФ, в качестве противоречащих условиям, содержащимся на уровне ГрК и ЗК РФ.

48При этом, несмотря на фактически существующий запрет их реконструкции, сохраняется возможность проведения в отношении них капитального ремонта (п. 14.2 ст. 1 ГрК РФ).

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 4 АПРЕЛЬ 2020

Кроме того, невозможность дифференциации условий применения института несоответствующего использования приводит к искаженному пониманию конституционно-правового принципа равенства всех перед законом и судом (ст. 19 Конституции РФ), который не предполагает равенства прав и обязанностей в различных правоотношениях, не исключает фактических различий и учета их законодателем49.

Например, маленький шиномонтажный цех и крупное химическое предприятие, существующие в активно застраиваемом районе, с очевидностью причиняют вред совершенно различным публичным интересам, неодинаково влияют на стоимость находящихся в нем объектов недвижимости50. Вместе с тем условия применения института несоответствующего использования применительно к ним идентичны.

Необходимо отдельно отметить тот факт, что действующее регулирование не содержит экономических механизмов, стимулирующих правообладателей объектов недвижимости к прекращению несоответствующего использования, например отсутствует возможность установления для субъектов несоответствующего использования повышенных ставок земельного налога, привлечения их к административной ответственности за нецелевое использование земельных участков51.

Наконец, не уделяется внимание такому условию применения института несоответствующего использования, как срок реализации возможности приступить к несоответствующему использованию. Правообладатель объекта, функционирующего на основании этого института, может долгое время не осуществлять деятельность на нем, имея право в любой момент возобновить ее без всяких негативных для себя последствий, что, на наш взгляд, не соответствует известному еще римскому праву принципу «jura scripta vigilantibus sunt»

(«законы написаны для бодрствующих»).

49См.: Постановление КС РФ от 03.05.1995 № 4-П; Определение КС РФ от 20.11.1998 № 152-О.

50Аналогично граждане могут быть заинтересованы в скорейшем прекращении эксплуатации ночных клубов (баров) в их районе, не возражая против продолжения функционирования иных объектов.

51Согласно позиции Э.К. Трутнева, такое положение предопределяет то обстоятельство, что институт несоответствующего использования в действующем виде фактически легализует беспрепятственное продолжение деструктивной застройки (Трутнев Э.К. Указ. соч. С. 29).

Таким образом, на уровне действующего законодательства вариативность условий применения института несоответствующего использования значительно ограничена, что не позволяет ему выступать в качестве средства балансировки частных и публичных интересов при осуществлении градостроительного зонирования.

5. Американский опыт регламентации несоответствующего использования

Всравнительно-правовой части исследования обратимся к американскому опыту нормотворчества в сфере землепользования, где возник институт несоответствующего использования52.

ВСША на федеральном уровне не принят кодифицированный нормативно-правовой акт, регулирующий градостроительную деятельность, а Конституция США установила исчерпывающий перечень предметов ведения, относящихся к компетенции Конгресса. Регламентация землепользования является компетенцией штатов, которую они делегируют местной власти, принимающей постановления о зонировании (аналог ПЗЗ)53.