Свободная трибуна

Екатерина Дмитриевна Автонова

студентка СПбГУ

Полина Андреевна Астапенко

студентка СПбГУ

Даниил Владимирович Борейшо

студент СПбГУ

Максим Юрьевич До

студент СПбГУ

Александр Андреевич Мальшаков

студент СПбГУ

Владимир Александрович Мымрин

студент СПбГУ

Илья Игоревич Папилин

студент СПбГУ

Ольга Игоревна Романова

студентка СПбГУ

Григорий Андреевич Скутин

студент СПбГУ

Леонид Сергеевич Ходасевич

студент СПбГУ

Комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии,

утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019 (часть 2)1

Окончание. Начало читайте в «Вестнике экономического правосудия РФ» № 8 за 2020 г.

Вторая часть комментария содержит анализ разъяснений Верховного Суда РФ о неакцессорности гарантии, о некоторых особенностях гарантии, обеспечивающей исполнение государственного контракта, о сроке исковой давности по требованию бенефициара к гаранту, о механизме предотвращения неосновательного обогащения бенефициара. Обсуждаются проблемы природы требования гаранта к принципалу, последствия банкротства гаранта и выдачи гарантии без просьбы принципала.

Ключевые слова: независимая гарантия, принципал, бенефициар, гарант, неакцессорность

1Под научным руководством А.А. Павлова, доцента кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ, кандидата юридических наук.

Авторы выражают благодарность А.Г. Карапетову и С.В. Сарбашу за ценные замечания, которые помогли улучшить комментарий.

92

Свободная трибуна

Ekaterina Avtonova

Student of the Saint Petersburg State University

Polina Astapenko

Student of the Saint Petersburg State University

Daniil Boreysho

Student of the Saint Petersburg State University

Maxim Do

Student of the Saint Petersburg State University

Alexander Malshakov

Student of the Saint Petersburg State University

Vladimir Mymrin

Student of the Saint Petersburg State University

Ilya Papilin

Student of the Saint Petersburg State University

Olga Romanova

Student of the Saint Petersburg State University

Grigoriy Skutin

Student of the Saint Petersburg State University

Leonid Khodasevich

Student of the Saint Petersburg State University

Commentary to the Review of Judicial Practice of Resolving Disputes Related to Independent Guarantees Approved

by the Presidium of the RF SС 5 June 2019 (Part 2)

The second part of the commentary includes an analysis of the legal opinion of the Supreme Court of the RF concerning nonaccessory character of the independent guarantee, specific features of a guarantee securing a procurement contract, limitation period for a claim of the beneficiary to the guarantor and some instruments preventing unjust enrichment of the beneficiary. The authors discuss the nature of the claim of the guarantor to the principal, consequences of insolvency of the guarantor as well as issuance of the independent guarantee without principal’s request.

Keywords: independent guarantee, principal, beneficiary, guarantor, non accessory character

93

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

10. Условие банковской гарантии, обеспечивающей исполнение государственного контракта, о приложении к требованию о платеже оригинала гарантии на бумажном носителе является ничтожным.

Комментарий2

1.Согласно общему правилу, воплощенному в норме п. 1 ст. 374 ГК РФ, гарант свободен в определении перечня документов, представляемых бенефициаром при предъявлении требования об осуществлении платежа по гарантии. Вместе с тем такая дискреция гаранта, признаваемая в рамках отношений исключительно гражданско-правового характера, существенно ограничена в сфере государственных закупок императивными нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе). Так, п. 7 ч. 2 ст. 45 этого Закона и принятое в развитие соответствующих положений постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» фиксируют исчерпывающий перечень документов, предоставляемых государственным заказчиком (бенефициаром) при предъявлении требования гаранту. Постановлением предусматривается и прямой запрет на закрепление в гарантии, выдаваемой в обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту, условий, расширяющих соответствующий перечень.

Поскольку оригинал гарантии не указан в нормативно установленном перечне, следует констатировать, что условие независимой гарантии об обязательном предоставлении бенефициаром соответствующего документа при предъявлении требования к гаранту противоречит императивной норме закона и принятого в соответствии с ним подзаконного акта.

Императивный характер вышеупомянутых нормативных предписаний обусловлен специфической комплексной правовой природой государственных контрактов как отношений частноправового характера, посредством которых реализуется публичный интерес3. Поэтому противоречие условия сделки императивной норме, регламентирующей вопросы заключения и исполнения государственных контрактов, неизбежно нарушает публичный интерес. Сделка, совершенная с такими нарушениями, является ничтожной в соответствующей части (п. 2 ст. 168, ст. 180 ГК РФ).

2.Суды нижестоящих инстанций, отказывая в удовлетворении требований государственного заказчика (бенефициара), основывали свои решения на том факте, что последний, приняв гарантию, согласился со всеми указанными в ней условиями, в том числе противоречащими нормативным предписаниям.

2Автор комментария — Г.А. Скутин.

3См., напр.: Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: срав- нительно-правовое исследование: монография. М., 2016.

94

Свободная трибуна

Действительно, в соответствии с ч. 5–7 ст. 45 Закона о контрактной системе государственный заказчик должен отказать в принятии предоставленной банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона. Исходя из системного толкования ч. 5–7 ст. 45, ч. 3 ст. 54 и ч. 4–5 ст. 96 Закона о контрактной системе, в случае отказа государственного заказчика от принятия гарантии и непредставления иной, соответствующей требованиям Закона, с победителем конкурса (принципалом) не может быть заключен государственный контракт, а последний будет признан уклонившимся от заключения контракта4. В рамках же конкретного дела, рассмотренного Верховным Судом и в дальнейшем положенного в основу комментируемого пункта5, бенефициар пренебрег нормативно предусмотренной возможностью отказаться от предоставленной банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона, и впоследствии заключил государственный контракт с принципалом.

Вместе с тем, на наш взгляд, здесь отсутствуют основания для применения принципа эстоппель (п. 5 ст. 166 ГК РФ). Прежде всего такой вывод обусловливается тем, что в настоящем случае гарантом была нарушена императивная норма и тем самым ущемлен публичный интерес, на защиту которого и было направлено соответствующее нормативное предписание, что исключает возможность применения

кданным правоотношениям принципа эстоппель для сохранения силы спорного условия гарантии, даже если поведение бенефициара было непоследовательным и противоречивым6. Нарушение императивной нормы равным образом приводит

кзаключению о том, что у гаранта не могли возникнуть разумные ожидания относительно действительности спорного условия предоставленной гарантии. Последний, выступая в качестве профессионального участника гражданского оборота, осуществляющего деятельность в сфере государственных закупок, знал или должен был знать о наличии специального императивного регулирования. Действия гаранта следует рассматривать как противоправные, а потому его интерес

вприведенном примере не заслуживает защиты со стороны правопорядка. В то же время нужно с очевидностью констатировать, что государственный заказчик (бенефициар) не вправе своей волей изменить императивное регулирование государственного контракта, в отличие от диспозитивных норм, регламентирующих общегражданский договор.

В этом плане позиция ВС РФ, отвергнувшего такую логику нижестоящих судов, представляется оправданной.

3.Весьма дискуссионным представляется положенный в основу аргументации ВС РФ довод о противоречии спорного условия гарантии существу законодательного регулирования государственных контрактов, заключаемых в результате проведения аукциона в электронной форме. Необходимо отметить, что Закон о кон-

4См.: п. 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС РФ от 28.06.2017.

5См.: определение СКЭС ВС РФ от 21.11.2016 № 305-ЭС16-10047.

6См., напр.: Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153– 208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018. С. 408–415 (авторы комментария к ст. 166 — Д.О. Тузов и А.Г. Карапетов).

95

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

трактной системе не содержит прямого предписания об осуществлении обмена документами в рамках государственных закупок исключительно посредством использования системы электронного документооборота. Статья 5 Закона, посвященная данному вопросу, устанавливает лишь, что в рамках регулируемых настоящим актом отношений «допускается» обмен электронными документами. Представляется логичным, что такое словоупотребление законодателя является маркером диспозитивности нормы, оставляющей вопрос использования бумажного или электронного документооборота в области дискреции участников отношений. Статьи 59–71 Закона, регламентирующие процедуру электронного аукциона, равным образом не предусматривают специального регулирования, исключающего использование бумажного документооборота. Допустимость использования бумажного документооборота подтверждается и подзаконным регулированием, принятым в развитие положений Закона о контрактной системе. Так, в постановлении Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 прямо закреплено, что банковская гарантия может быть оформлена в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью.

Применительно к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту, следует констатировать, что действующее законодательство, исходя из его буквального смысла, предусматривает лишь необходимость дублирования определенных документов в электронной форме в соответствующих реестрах банковских гарантий, не устраняя самой концептуальной возможности обмена документами на бумажных носителях. Дублирование документов в реестрах банковских гарантий, равно как и само существование таких реестров, напрямую коррелирует с принципами открытости и прозрачности информации о государственных закупках (ст. 7 Закона о контрактной системе), необходимостью эффективного осуществления контрольно-надзорных функций уполномоченными органами, а также практическими соображениями удобства и оперативности документооборота. Вышесказанное позволяет констатировать, что использование участниками государственных закупок бумажного документооборота само по себе не может рассматриваться как противоречащее существу законодательного регулирования.

4.Допустимо помыслить, что ВС РФ посредством анализируемой правовой позиции стремится ограничить применение бумажного документооборота, возводя архетипическую модель взаимодействия участников системы государственных закупок, основывающуюся на электронном документообороте, в статус общеобязательного правила. Подобный подход представляется неоднозначным. С одной стороны, разъяснения ВС РФ идут вразрез с актуальным законодательством. Не вполне очевидно, насколько целесообразно ограничивать дискрецию участников отношений в этом вопросе. С другой стороны, необходимость дублирования предоставленных документов в электронной форме в реестрах банковских гарантий лишает всякого практического смысла обмен документами на бумажных носителях, тем более что электронный документооборот в наибольшей степени соответствует объективным условиям актуального этапа экономического развития, способствует большей открытости и прозрачности процесса расходования бюджетных средств, а равно эффективности контрольно-надзорной деятельности.

96

Свободная трибуна

11. Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, даже если в самой гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Комментарий7

1.Комментируемый пункт Обзора дословно воспроизводит содержание нормы п. 1 ст. 370 ГК РФ, которое уже было раскрыто в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий».

Тем самым ВС РФ в очередной раз напоминает о преимущественно неакцессорном характере гарантийного обязательства. В силу неакцессорности (независимости) гарантийное обязательство способно существовать и в отсутствие действительного долга принципала перед бенефициаром (п. 1 ст. 370 ГК РФ), а основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии (п. 2 ст. 370,

п.3 ст. 375 ГК РФ).

2.Интерес бенефициара состоит в максимально быстром получении исполнения без риска возражений со стороны принципала. Для этого закон устанавливает упрощенный порядок проверки гарантом требований бенефициара (ст. 375 ГК РФ), ограничивая его только исследованием внешних признаков подтверждающих документов и формальным определением правомерности самого требования (соответствие требования условиям гарантии, наличие необходимых документов, действительность таких документов, а также наличие в них подписей и дат, соблюдение срока предъявления требования).

Верховный Суд РФ справедливо подчеркивает, что независимость гарантии обеспечивается наличием исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате после истечения срока приостановления платежа (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

3.Единственным исключением из принципа независимости гарантии может являться ситуация, когда бенефициар злоупотребляет своим правом на получение выплаты.

Как отмечает ВС РФ в комментируемом Обзоре, для применения норм о злоупотреблении правом в споре о взыскании долга по независимой гарантии необходимо, чтобы из обстоятельств дела явно следовало намерение бенефициара, получившего, вне всяких разумных сомнений, надлежащее исполнение по основному обязательству, недобросовестно обогатиться путем истребования платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании

п.2 ст. 10 ГК РФ. В Обзоре в качестве иллюстраций приводится несколько модельных ситуаций, в которых, по мнению ВС РФ, отсутствовали признаки явного зло-

97

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

употребления правом и, соответственно, у гаранта не было оснований для отказа в выплате по гарантии. Но Обзор допускает, что в ряде иных ситуаций признаки явного злоупотребления правом иметься могут.

Типичным вариантом такого злоупотребления может выступать обращение бенефициара к гаранту после получения им надлежащего исполнения от принципала с целью неосновательного, двойного обогащения. Если бы возможность ссылки на ст. 10 ГК РФ у гаранта в подобной ситуации отсутствовала (т.е. при абсолютной независимости гарантии), то гаранту пришлось бы выплатить сумму по гарантии бенефициару. В то же время принципал, который исполнил основное обязательство, был бы обязан компенсировать расходы гаранту по регрессному требованию. Для восстановления имущественного баланса принципал в таком случае вынужден был бы обращаться с кондикционным притязанием к бенефициару. Однако для реализации этого требования необходим отдельный судебный процесс, а значит, дополнительные имущественные и временные издержки. Все это дополняется риском банкротства принципала, что создает неблагоприятное положение еще и для гаранта. Кроме того, использование такого сложного механизма повышает риск невзыскания обогащения с бенефициара (например, опять же ввиду банкротства последнего).

Возможность гаранта заблокировать такие недобросовестные требования бенефициара через ссылку на злоупотребление правом может устранить ситуации, в которых принципалу придется платить дважды, а восстановление имущественного положения гаранта и принципала будет осложнено рисками банкротства последнего и бенефициара.

Впрочем, сам критерий выявления явного злоупотребления в Обзоре четко не прояснен. Указано лишь, что гарант вправе отказать в выплате, если в его глазах поведение бенефициара было очевидно недобросовестным. Анализ практики демонстрирует следующее: если гарант заподозрил, что бенефициар требует то, что ему в реальности не причитается, и решился на свой риск отказать в выплате, то при попытке бенефициара взыскать долг с гаранта по суду все зависит от того, сможет ли гарант (при помощи принципала или без таковой) представить суду бесспорные и не требующие от суда серьезного погружения в специфику отношений принципала и бенефициара доказательства того, что бенефициар требует недолжное (например, платежные документы, подтверждающие получение бенефициаром платежа от принципала, либо судебный акт или соглашение принципала и бенефициара, прямо подтверждающие отсутствие долга). Если сможет, то суд признает отказ гаранта от добровольной выплаты ретроспективно обоснованным и откажет во взыскании. Если же гарант не сможет представить такие доказательства, будет вовлекать суд в полноценный спор о состоянии правоотношений бенефициара и принципала и суд без полноценного погружения в анализ фактологии этих отношений однозначно определить безосновательность притязаний бенефициара не сможет, то он признает отказ гаранта ретроспективно неправомерным и взыщет с него сумму гарантии со штрафными санкциями за просрочку. Примеры, приведенные в качестве иллюстраций к данному пункту Обзора, в целом подтверждают эту логику.

4.Важно отметить, что не вполне удачный оборот «даже если», использованный законодателем в п. 1 ст. 370 ГК и Верховным Судом в ratio комментируемого пункта,

98

Свободная трибуна

не следует воспринимать как возможность сторон не указывать в тексте гарантии само обеспечиваемое обязательство. Иначе гарантийное обязательство превратилось бы в абстрактную обязанность уплатить долг, что размыло бы различия между независимой гарантией и иными правовыми конструкциями, например векселем.

В данном случае ВС РФ акцентирует внимание на декларативном эффекте описания основного обязательства. Соблюдение правил п. 4 ст. 368 ГК РФ требуется только для целей идентификации обеспечиваемого долга. При этом такая идентификация не создает предпосылок для выдвижения гарантом возражений относительно незаключенности основного договора, его прекращения (включая расторжение)8, а равно относительно иных обстоятельств, связанных с обеспечиваемым обязательством. Это подтверждает и норма п. 2 ст. 370 ГК РФ, в соответствии с которой гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана.

5.Если в тексте гарантии не только содержится ссылка на основное обязательство, но и установлена зависимость гарантийного обязательства от основного, должно по аналогии применяться правило п. 3 ст. 368 ГК РФ и независимая гарантия, как представляется, подлежит переквалификации в поручительство. Этот тезис в Обзоре не звучит, но он видится вполне обоснованным.

Если стороны прямо и недвусмысленно указали, что обеспечительное обязательство зависит от основного, то их действительная воля была направлена на создание акцессорного обеспечения. Поскольку акцессорный характер обеспечения, выбранного сторонами (содержание), противоречит сущности независимой гарантии (как форме), то в силу абз. 2 ст. 431 ГК РФ суд вправе переквалифицировать такую «гарантию» в поручительство9.

12. Денежные суммы, уплаченные гарантом бенефициару по независимой гарантии, возмещаются принципалом в порядке, предусмотренном ст. 379 Гражданского кодекса. Соответствующее возмещение не может быть квалифицировано в качестве

неосновательного обогащения гаранта, если он произвел выплату по гарантии согласно ее условиям.

Комментарий10

1.В комментируемом пункте завершается линия разъяснений относительно независимого (неакцессорного) характера гарантии. В дополнение к правовым позициям, изложенным в п. 9 и 11 Обзора, Президиум ВС РФ указал, что полученное гаран-

8Исключения, на наш взгляд, составляют случаи, когда информация о подобных обстоятельствах получена гарантом из заслуживающих доверия источников — например, содержится в судебном акте или получена от самого бенефициара. Как указывалось выше, возражения, основанные на подобной информации, могут использоваться гарантом в целях пресечения недобросовестности бенефициара.

9См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатеиныи комментарии к статьям 307– 453 ГК РФ / отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017. С. 512 (автор комментария к ст. 370 — Р.С. Бевзенко).

10Автор комментария — П.А. Астапенко.

99

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

том возмещение денежных сумм, уплаченных бенефициару согласно условиям гарантии, не может быть квалифицировано как неосновательное обогащение. Соответствующий вывод Президиум продемонстрировал на примере, в котором гарант «ограничился проверкой формального соответствия требования бенефициара о выплате условиям банковской гарантии», хотя и «знал об аргументах сторон этого [основного] договора и имел доступ к их документам».

Президиум ВС РФ поддержал аргументацию суда апелляционной инстанции, отметившего правомерность действия гаранта и указавшего, что «суть независимой гарантии заключается в предоставлении бенефициару возможности получить удовлетворение максимально быстро за счет гаранта, избежав возражений принципала, касающихся существа исполнения основного обязательства», а проверка «требований бенефициара на соответствие условиям договора подряда противоречит независимой природе гарантии (п. 1 ст. 370 Гражданского кодекса)».

Стоит согласиться с судом апелляционной инстанции и Президиумом ВС РФ, поскольку ст. 377 ГК РФ не указывает на зависимость объема обязательства гаранта от основного обязательства, ст. 378 ГК РФ тоже не содержит такое основание прекращения гарантии, как прекращение обеспеченного ею обязательства. Это говорит о том, что гарантия является полностью неакцессорной в части объема и прекращения основного обязательства. В связи с этим вменение гаранту обязанности устанавливать сальдо взаимных обязательств принципала и бенефициара очевидно конфликтует с неакцессорной природой независимой гарантии, а лишение гаранта права на получение возмещения в порядке ст. 379 ГК РФ существенным образом нарушает его интересы.

Однако примечательно, что ни суд апелляционной инстанции, ни Президиум ВС РФ не затронули вопрос о том, имелись ли в действиях бенефициара признаки злоупотребления правом на безусловное получение выплаты, в то время как в случае положительного ответа на него можно было бы говорить о необходимости отхода от принципа независимости гарантии (подробнее см. п. 11 Обзора и комментарий к нему).

2.Обратим внимание, что Президиум ВС РФ уклонился от ведущейся в доктрине дискуссии и не высказал свою позицию относительно природы требования гаранта к принципалу о возмещении денежных сумм, выплаченных первым бенефициару.

В отечественной литературе утвердились два противоположных взгляда на характер соответствующего требования гаранта. Доминирующее положение занимает позиция, признающая регрессный характер такого требования11. Представление

11См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. C. 536 (автор комментария к ст. 379 — Р.С. Бевзенко); Бирюкова Л.А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 75–83; Останина Е.А. О независимости гарантии и требовании принципала к бенефициару // Закон. 2016. № 3. С. 52–54; Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства. М., 2006. С. 105; Перунов Д.Ф. Система правоотношений в поручительстве // Опыты цивилистического исследования / под ред. А.М. Ширвиндта, Н.Б. Щербакова. М., 2016. С. 272–309; Резго П.Г. Проблемы гражданско-правового регулирования отношений по банковской гарантии в Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 45, 136; Хохлов В.А. Общие положения об обязательствах: учеб. пособие. М., 2015. С. 37–38.

100

Свободная трибуна

о требовании гаранта как о регрессном распространено и в правоприменительной практике12. Вместе с тем в ряде исследований13 требование о возмещении выплаченных по гарантии платежей квалифицируется не в качестве регрессного, а как договорное, в основании которого лежит соглашение о выдаче банковской гарантии. Интересно, что названные исследователи не поясняют, каким является требование в отсутствие соответствующего соглашения между гарантом и принципалом, а равно в случае его недействительности14.

Отметим, что ст. 379 ГК РФ в первоначальной редакции прямо говорила о «регрессном требовании гаранта к принципалу» и возмещении сумм «в порядке регресса». В ходе реформы гражданского законодательства15 указание на регрессную природу требования гаранта было изъято, что в доктрине было воспринято неоднозначно. Так, адепты регрессной теории посчитали, что изменение использованных законодателем формулировок не повлияло на природу соответствующего требования16. Приверженцы договорного подхода, напротив, отметили, что законодатель устранил ошибку об отнесении требования к регрессным17.

12См., напр.: определения СКЭС ВС РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС17-13572, от 01.04.2019 № 304-ЭС17- 1382 (8).

13См., напр.: Гаврин Д.А. Гарантия как способ обеспечения обязательств: дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 191; Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции развития / под общ. ред. Л.Ю. Василевской. М., 2016. С. 105–107 (автор главы 3 — О.С. Гринь); Вахрушев Л.А. Независимая гарантия: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2018. С. 131.

14Вопрос о значении «соглашения о выдаче независимой гарантии» является дискуссионным. Так, одни исследователи отмечают, что «просьба принципала», традиционно выраженная в соглашении о выдаче гарантии, является обязательным элементом независимой гарантии в силу прямого указания на то п. 1 ст. 368 ГК РФ (см., напр.: Станкевич А.В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики // Журнал российского права. 2006. № 1. С. 154). Другие говорят, что просьба принципала лишь может опосредовать отношения принципала и гаранта, при этом ее наличие или отсутствие не влияет на действительность выданной последним гарантии (см., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. C. 501 (автор комментария к ст. 368 — Р.С. Бевзенко)).

Стоит признать, что в подавляющем большинстве случаев гарантия выдается во исполнение договора о ее выдаче либо на основании просьбы принципала, положительный ответ на которую может быть квалифицирован как акцепт оферты, т.е. опять же как договор. Вместе с тем гипотетически возможно представить как не авторизованную принципалом выдачу гарантии, так и выдачу гарантии во исполнение недействительного соглашения о ее выдаче. Представляется, что в обоих случаях выданная гарантия будет являться действительной (п. 1 ст. 370 ГК РФ), а гарант не сможет выдвинуть против требования бенефициара соответствующие возражения (п. 2 ст. 370 ГК РФ). По всей видимости, в отсутствие действительного соглашения о выдаче гарантии требование о возмещении выплаченных по ней платежей следует квалифицировать как кондикционное, поскольку принципал без каких-либо оснований сберег имущество за счет гаранта (п. 1 ст. 1102 ГК РФ).

15Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации».

16См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. C. 536 (автор комментария к ст. 379 — Р.С. Бевзенко).

17См., напр.: Гринь О.С. Основные новеллы гражданского законодательства о поручительстве и независимой гарантии // Адвокатская практика. 2016. № 3. С. 22–27.

101

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

В комментируемом пункте Обзора Президиум ВС РФ прямо не высказался о природе требования гаранта о возмещении в порядке ст. 379 ГК РФ выплаченных бенефициару сумм. Возможно, это связано с тем, что для большинства разбираемых здесь вопросов эта дискуссия в значительной степени является схоластической. Так, если соглашением о выдаче гарантии предусмотрены условия, отличные от диспозитивного законодательного регулирования, квалификация требования не будет влиять на правовое положение сторон в соответствующей части в силу приоритета договорного регулирования (абз. 2 п. 4 ст. 421 ГК РФ). В отсутствие договорного регулирования к отношениям сторон будут применяться одни и те же диспозитивные нормы, поскольку в законодательстве отсутствуют диспозитивные нормы, дифференцирующие права и обязанности сторон договорного и регрес­ сного обязательства.

Вместе с тем гражданское законодательство содержит императивные нормы, устанавливающие различные правила применительно к договорным и регрессным обязательствам. Соответствующие правила закреплены в ст. 200 ГК РФ, посвященной вопросу начала течения срока исковой давности. Так, при квалификации требования в качестве договорного срок исковой давности следует исчислять по окончании срока исполнения обязательства принципала (абз. 1 п. 2 ст. 200 ГК РФ) или со дня предъявления гарантом требования об исполнении обязательства принципала, если стороны не согласовали срок исполнения такого обязательства (абз. 2 п. 2 ст. 200 ГК РФ). В случае признания требования регрессным срок исковой давности исчисляется с момента исполнения гарантом его обязательства по независимой гарантии (п. 3 ст. 200 ГК РФ). Стоит отметить, что при квалификации требования в качестве регрессного вопрос о начале течения срока исковой давности будет спорным, когда в соглашении о выдаче гарантии определен срок исполнения обязательства принципала перед гарантом. На первый взгляд в таком случае правила п. 2 и 3 ст. 200 ГК РФ вступают в конфликт, поскольку по обязательствам с определенным сроком исполнения течение срока исковой давности начинается по окончании срока исполнения (п. 2), а по регрессным обязательствам — со дня исполнения основного обязательства (п. 3).

Вместе с тем есть основания утверждать, что правило п. 3 ст. 200 ГК РФ носит резервный характер и должно применяться, только когда иное регулирование не предусмотрено специальным законом, соглашением сторон или не вытекает из существа отношений. Например, в описанной выше ситуации приоритет очевидно должен отдаваться п. 2 ст. 200 ГК РФ независимо от квалификации требования. Иное бы противоречило здравому смыслу: срок исковой давности не может начать течение до момента нарушения права кредитора, тем более до момента получения кредитором возможности принудительно реализовать свое право.

Таким образом, вопрос о начале течения срока исковой давности решается поразному в зависимости от квалификации соответствующего обязательства. Однако иные отличия в правовом положении сторон, которые могли бы быть вызваны различным пониманием природы требования, по всей видимости, отсутствуют.

Президиум ВС РФ поддержал аргументацию суда апелляционной инстанции, указавшего, что «сумма, возмещенная банком за счет принципала, не обладает признаками неосновательного обогащения, определенными в ст. 1102 Гражданского

102

Свободная трибуна

кодекса, и получена гарантом по существующему основанию — соглашению о выдаче банковской гарантии (курсив наш. — П.А.)». Использование подобной аргументации может свидетельствовать о том, что Президиум ВС РФ наряду с судом апелляционной инстанции рассматривает требование гаранта к принципалу в качестве не регрессного, а договорного. Но не исключено, что указание на соглашение о выдаче банковской гарантии как на основание приобретения имущества обусловлено тем, что гарант получил возмещение посредством безакцептного списания денежных средств со счета принципала, а такой способ был предусмотрен именно соответствующим соглашением.

Таким образом, вопрос о природе требования гаранта к принципалу остается открытым. Вместе с тем и сама природа «регрессных» обязательств, и вопрос о необходимости выделения подобной категории в качестве некоего самостоятельного феномена являются предметом дискуссии. Возможно, термин «регрессное» является не более, чем фигурой речи, а за этим термином могут скрываться самые различные обязательства (договорные, кондикционные, деликтные), которые возникают в момент исполнения основного обязательства18.

3.Указав на возмещение принципалом уплаченных бенефициару по независимой гарантии сумм в порядке ст. 379 ГК РФ, Президиум ВС РФ не сделал вывод, что гарант вправе претендовать на такое возмещение, только когда гарантия была выдана во исполнение соглашения с принципалом. По всей видимости, обозначенное обстоятельство не являлось решающим для Президиума ВС РФ, несмотря на то что в использованном примере между гарантом и принципалом было заключено соглашение о выдаче гарантии. Тем не менее этот вопрос является дискуссионным.

Заметим, что до реформирования ст. 379 ГК РФ гарант был вправе претендовать на возмещение выплаченных по гарантии сумм, только если в соглашении о выдаче банковской гарантии было предусмотрено соответствующее право. Новая редакция ст. 379 ГК РФ содержит иное общее правило: принципал обязан возместить гаранту выплаченные по условиям независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о ее выдаче не предусмотрено иное. Таким образом, в новой редакции норма при ее буквальном прочтении не ставит возможность получения гарантом возмещения в зависимость от наличия соглашения о выдаче гарантии.

Такое законодательное решение вызывает определенные вопросы в условиях наличия ст. 370 ГК РФ, которая (1) устанавливает независимость обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства, отношений между принципалом и гарантом и иных обязательств, а также (2) запрещает гаранту выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного или из какого-либо иного обязательства.

Комбинация ст. 370 и 379 ГК РФ формально позволяет бенефициару избежать возражений, которые мог бы выдвинуть принципал против его требований, если

18Стоит обратить внимание на определение СКГД ВС РФ от 11.06.2019 № 5-КГ19-60, в котором Коллегия фактически квалифицировала упомянутое в п. 2 ст. 325 ГК РФ «регрессное требование» в качестве кондикционного, применив к нему правила п. 2 ст. 1107 ГК РФ о начислении процентов за пользование чужими денежными средствами.

103

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

бы в их отношения не вмешался гарант. Схема блокирования возражений выглядит так: а) гарант, выдавший гарантию без согласия принципала19, удовлетворяет требования бенефициара, не противопоставив ему возражения из основного обязательства (и не имея легальной возможности такие возражения противопоставить); б) после этого гарант требует полного возмещения от принципала, который, в свою очередь, также не может противопоставить гаранту возражения, которые он мог бы выдвинуть против бенефициара. Подобное положение дел вряд ли можно назвать справедливым.

Несомненно, что и при недобросовестной интервенции гаранта принципал имеет возможность «противопоставить возражения», предъявив к бенефициару иск о возмещении убытков в порядке ст. 375.1 ГК РФ. Так, возражение о прекращении обязательства зачетом может быть трансформировано в иск о возмещении убытков на том основании, что требование бенефициара являлось необоснованным. Однако в подобных ситуациях ст. 375.1 ГК РФ используется не по своему прямому назначению, поэтому далеко не все утраченные возражения могут быть компенсированы посредством такого иска. В частности, если гарант произвел оплату по задавненному требованию бенефициара к принципалу, последний не вправе претендовать на возмещение убытков по ст. 375.1 ГК РФ, поскольку задавненное требование не является необоснованным.

Таким образом, возможны случаи, когда принципал, не просивший гаранта о выдаче гарантии, будет лишен возражений, вытекающих из основного обязательства. При этом принципал не будет иметь легальной возможности восстановить свое положение посредством иска о возмещении убытков по ст. 375.1 ГК РФ. Более того, иск о возмещении убытков не сможет восстановить нарушенные интересы принципала также и в случае банкротства бенефициара. В связи с этим справедливым представляется предложение Р.С. Бевзенко о предоставлении на основании п. 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ принципалу права выдвигать против иска га- ранта-интервента возражения, которые имелись у принципала в отношении бенефициара20.

По всей видимости, стоит придерживаться аналогичного алгоритма и тогда, когда соглашение о выдаче гарантии было признано недействительным в связи с порочным поведением гаранта (например, на основании ст. 179 ГК РФ). Вместе с тем представляется, что решение должно отличаться, если недействительность соглашения о выдаче гарантии явилась результатом небезупречного поведения обеих сторон (например, в силу ст. 168, 169, 173, 173.1, 174 ГК РФ) или только принципала (в силу ст. 178 ГК РФ). По-видимому, в таком случае принципал не заслуживает снисхождения, поэтому он будет вправе претендовать лишь на возмещение бенефициаром убытков, если на то есть основания.

19Отметим, что выдача независимой гарантии без согласия принципала не является распространенным случаем на практике (в отличие, например, от заключения договора поручительства без согласия должника). Однако не стоит исключать возможность такой выдачи по соглашению с бенефициаром в целях блокировки возражений принципала.

20См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. C. 502 (автор комментария к ст. 368 — Р.С. Бевзенко).

104

Свободная трибуна

13. Расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром.

Комментарий21

1.В комментируемом пункте Обзора ВС РФ указывает, что расходы принципала на оплату банковской гарантии в случае прекращения государственного (муниципального) контракта по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками, которые должны быть возмещены принципалом.

Решение, предложенное ВС РФ, несомненно, заслуживает одобрения. В соответствии с ч. 1 ст. 96 Закона о контрактной системе заказчик в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должен установить требование об обеспечении исполнения контракта, обеспечении гарантийных обязательств в случае установления требований к таким обязательствам в силу ч. 4 ст. 33 Закона. Согласно ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе допустимо предоставление обеспечения в том числе в виде банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона. Таким образом, предоставление гарантии является необходимым условием для заключения контракта.

В приведенном ВС РФ примере заказчик препятствовал подрядчику надлежащим образом исполнить предусмотренные договором работы, в связи с чем последний на основании п. 2 ст. 719 ГК РФ отказался от договора. Эта норма прямо указывает, что подрядчик имеет право потребовать возмещения причиненных ему убытков. Данная идея подтверждается также п. 1 ст. 393 ГК РФ, согласно которому должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Положения п. 2 ст. 393 и п. 1 ст. 15 ГК РФ устанавливают принцип полного возмещения убытков, т.е. предполагают, что лицо, чье право было нарушено, должно быть поставлено в положение, в котором оно находилось бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (так называемая модель защиты позитивного интереса).

ВС РФ справедливо отмечает, что в рассматриваемой ситуации принципал несет расходы на оплату банковской гарантии исключительно в связи с намерением вступить в договорные отношения и исполнить муниципальный контракт. При этом такие расходы заложены в цену контракта, в связи с чем принципал имеет разумные ожидания компенсировать произведенные затраты в результате выполнения работ и получения оплаты по контракту. Таким образом, приведение принципала в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство бенефициара было исполнено надлежащим образом, предполагает в том числе компенсацию расходов на оплату банковской гарантии.

105

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

2.Комментируемый пункт посвящен лишь ситуациям, когда гарантия выдана для обеспечения обязательств по государственному (муниципальному) контракту. Тем не менее логичным кажется распространение выводов, сделанных Верховным Судом, и на иные случаи.

Когда на стадии переговоров будущий кредитор (бенефициар) ставит в качестве непременного условия заключения договора необходимость предоставления обеспечения, это мало чем отличается от ситуации, описанной Верховным Судом применительно к государственному (муниципальному) контракту. Если будущий должник (принципал) желает заключить договор с конкретным кредитором на предложенных им условиях, ему не остается ничего иного, кроме как предоставить обеспечение. При этом очевидно, что будущий должник (принципал) так же, как и в случае с государственным (муниципальным) контрактом, вероятнее всего, закладывает стоимость обеспечения в цену договора и предполагает, что впоследствии, после выполнения сторонами договорных обязанностей, понесенные им расходы будут компенсированы. Нарушение договора со стороны кредитора (бенефициара) после предоставления обеспечения и последующее расторжение договора лишают принципала возможности компенсировать понесенные на оплату независимой гарантии расходы за счет реализации договора с бенефициаром. В связи с этим в подобной ситуации расходы принципала на оплату независимой гарантии также должны быть возмещены бенефициаром. При этом такая компенсация должна быть предоставлена и тогда, когда будущий кредитор потребовал предоставить обеспечение в виде независимой гарантии, и тогда, когда кредитор не указал на конкретный вид обеспечения, но согласился с предложенным должником обеспечением в виде независимой гарантии.

Логичной представляется компенсация расходов на оплату гарантии также в случае, когда инициатором предоставления обеспечения выступал сам будущий принципал. Не исключена ситуация, когда будущий кредитор не заявлял о необходимости предоставления обеспечения, однако будущий должник с целью побудить сторону к заключению договора предложил предоставить обеспечение в виде независимой гарантии. Здесь принципал, предлагая обеспечение, вероятнее всего, закладывал стоимость гарантии в цену контракта и рассчитывал на то, что его расходы при надлежащем исполнении договора впоследствии будут компенсированы. Ненадлежащее исполнение договора со стороны бенефициара и последовавшее расторжение договора в таком случае приведут к возникновению у принципала некомпенсируемых расходов. Необходимость возмещения понесенных принципалом расходов на оплату гарантии кажется тем более логичной, если учесть, что именно предоставление гарантии послужило стимулом для бенефициара к заключению договора или укрепило его намерения вступить в данные договорные отношения.

3.Стоит отметить, что решение вопроса о размере возмещаемых убытков не является однозначным. Прежде всего неясно, какая модель защиты интересов должна использоваться в данном случае — позитивного или негативного договорного интереса. На первый взгляд кажется, что убытки должны возмещаться по модели позитивного интереса, поскольку разумный принципал закладывает стоимость обеспечения в договорную цену. Однако взыскание понесенных расходов в составе убытков на деле не соответствует модели позитивного расчета убытков. Ситуация

106

Свободная трибуна

особенно обостряется в случаях, когда договор носит некоммерческую направленность и в связи с этим определить позитивный имущественный интерес затруднительно. Также неясно, как определить размер компенсации, когда договор, заключаемый принципалом и бенефициаром, изначально являлся невыгодным для принципала или стал невыгодным впоследствии. Представляется, что здесь бенефициар не лишен возможности доказывать убыточность сделки и на этом основании требовать уменьшения размера взыскиваемых с него убытков22.

4.Очевидно, что расходы, произведенные принципалом на оплату банковской гарантии, должны быть компенсированы не только в случае отказа от договора на основании п. 2 ст. 719 ГК РФ. Верховный Суд РФ указывает, что расходы подлежат возмещению в случае прекращения контракта по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар. Таким образом, при прекращении договора в связи с иными обстоятельствами, не перечисленными в п. 2 ст. 719 ГК РФ, однако относящимися к сфере ответственности бенефициара, убытки должны быть возмещены им в полном объеме. К таким обстоятельствам можно отнести, например, неоказание содействия подрядчику (принципалу), обязанность которого вытекает из п. 3 ст. 307 и ст. 718 ГК РФ, а равно неисполнение встречной обязанности по оплате (в ситуации, когда договор расторгается из-за невнесения бенефициаром предоплаты) или же иные нарушения договора со стороны бенефициара в договорах иного типа.

Тем не менее терминология, использованная ВС РФ, вызывает некоторые сомнения. Указание на «ответственность» наталкивает на мысль о том, что возмещению подлежат лишь убытки, причиненные в результате нарушения бенефициаром договора. Однако представляется, что понесенные принципалом расходы подлежат возмещению и в случае безмотивного одностороннего отказа заказчика (бенефициара) от договора, право на который предоставлено ему, например, ст. 717 ГК РФ (в случае с договором государственного (муниципального) контракта — с учетом положений ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе). Так, ст. 717 ГК РФ говорит о том, что убытки, причиненные прекращением договора подряда, должны быть компенсированы заказчиком в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. Поскольку стоимость гарантии закладывается в цену договора, убытки принципала укладываются в пределы, установленные законом. Несмотря на то, что расходы на оплату гарантии формально понесены принципалом в связи с заключением договора, а не в связи с его прекращением, принципалу не должно быть отказано в возмещении понесенных им расходов. Одна лишь утрата заказчиком интереса в продолжении договорных правоотношений не должна ударять по разумно действующему принципалу, предпринимающему все меры к надлежащему исполнению договора.

Стоит также отметить, как к решению данного вопроса подходит правоприменительная практика. В основном в судах рассматриваются вопросы, связанные со взысканием расходов на оплату гарантии при расторжении государственного (муниципального) контракта. При этом суды, в отличие от позиции, выраженной нами в настоящем комментарии, напротив, склонны различать ситуации, когда расторжение контракта произошло вследствие неправомерного поведения

22Подробнее о проблеме «тщетно понесенных расходов» см.: Овсянникова А.О. Компенсация убытков, вызванных «обманом доверия» к исполнению сделки // Опыты цивилистического исследования: сб. ст. Вып. 3 / отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2019. С. 247–290.

107

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

заказчика, и ситуации, когда контракт был расторгнут в силу иных причин. В случае если расторжение контракта вызвано неправомерными действиями государственного (муниципального) заказчика, суды практически всегда удовлетворяют требования подрядчика и взыскивают сумму оплаты по независимой гарантии, указывая, что расходы понесены подрядчиком именно для заключения контракта и что подрядчик имел правомерные ожидания компенсировать понесенные расходы, получив оплату по контракту23. Если же заказчик в одностороннем порядке немотивированно отказывается от контракта, то суды по-разному подходят к вопросу взыскания оплаты за предоставление обеспечения в виде гарантии. Так, некоторые суды отмечают, что предоставление обеспечения исполнения контракта и несение обусловленных этим расходов находятся в причинно-следствен- ной связи только с заключением контракта, а не с прекращением обязательств по нему. Помимо этого, по мнению таких судов, возмещение расходов на оплату гарантии невозможно из-за отсутствия противоправного поведения со стороны государственного (муниципального) заказчика24. Другие же суды, напротив, подчеркивают, что даже при отсутствии противоправного поведения со стороны заказчика необходимо защищать подрядчика, который с учетом собственного добросовестного поведения вправе был рассчитывать на то, что расходы, связанные с получением гарантии, будут покрыты доходами, полученными от исполнения контракта25. Таким образом, единообразие по данному вопросу на первый взгляд отсутствует.

5.Не всегда оплата гарантии в рамках отношений между принципалом и гарантом осуществляется посредством единого платежа. Иногда она является периодической. В таком случае вполне возможно, что к моменту прекращения договорных отношений между бенефициаром и принципалом (либо в связи с односторонним отказом бенефициара от договора, либо в силу нарушения бенефициаром своих договорных обязанностей) принципал произвел лишь часть выплат в пользу гаранта. Может ли принципал в таком случае претендовать на возмещение бенефициаром полной стоимости гарантии или же объем компенсации ограничен размером уже произведенных к моменту расторжения договора платежей?

Необходимость возмещения уже понесенных на момент расторжения договора расходов принципала на оплату гарантии сомнения не вызывает. При этом причины, в силу которых такое возмещение должно осуществляться, аналогичны ранее рассмотренным. Действительно, принципал, заключая договор и предоставляя обеспечение в виде независимой гарантии, имел все основания полагаться на то, что в результате надлежащего исполнения договорных обязанностей он сможет компенсировать понесенные им расходы на оплату гарантии. Однако в связи с расторжением договора при его правомерном поведении разумные ожидания принципала были нарушены. Таким образом, компенсация уже произведенных принципалом выплат должна быть осуществлена.

23См., напр.: постановления АС Уральского округа от 03.09.2019 по делу № А07-23747/2018; АС Центрального округа от 05.12.2019 по делу № А68-11439/2018; АС Западно-Сибирского округа от 24.08.2018 по делу № А67-10379/2017.

24См., напр.: постановление Девятого ААС от 23.03.2015 по делу № А40-105257/14.

25См., напр.: постановление АС Уральского округа от 28.01.2019 по делу № А60-9079/2018.

108

Свободная трибуна

Возникает другой вопрос: должен ли бенефициар компенсировать принципалу расходы на оплату гарантии, которые были произведены после расторжения договора?

Поскольку гарантия представляет собой способ обеспечения, независимый от основного обязательства, в случае прекращения договора в силу одностороннего немотивированного отказа бенефициара от договора или нарушения договора со стороны бенефициара обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии не прекратится. Об этом свидетельствуют как положения п. 1 ст. 370 ГК РФ, так и норма п. 1 ст. 378 ГК, которая хотя и не содержит исчерпывающий перечень оснований прекращения независимой гарантии, но наряду с иными положениями о независимой гарантии дает все основания предполагать, что прекращение договорной обязанности принципала из-за расторжения договора не приведет к автоматическому прекращению гарантии.

В связи с сохранением в силе независимой гарантии очевидно, что за принципалом сохраняется обязанность осуществлять оплату гарантии в отношениях с гарантом. При этом не всегда в рамках этих отношений принципал имеет возможность отказаться от договора о предоставлении гарантии в одностороннем порядке, не возмещая гаранту понесенные им при предоставлении гарантии убытки. Таким образом, даже в случае прекращения основного обязательства вполне может возникнуть ситуация, когда независимая гарантия по-прежнему будет существовать, а принципал будет обязан оплачивать гарантию в отношении гаранта.

Бенефициар имеет возможность повлиять на дальнейшее существование независимой гарантии. Так, в силу п. 1 ст. 378 ГК бенефициар может отказаться от своих прав по гарантии в одностороннем порядке или договориться с гарантом о прекращении обязательства по гарантии. В случае расторжения договора между бенефициаром и принципалом в ситуации, когда оно не связано с нарушением договора со стороны принципала, разумным и добросовестным представляется отказ бенефициара от прав по независимой гарантии. В противном случае бенефициар, осознавая, что обеспечение в виде независимой гарантии более ему не нужно, увеличивает убытки принципала, которые иным образом компенсированы не будут.

Итак, разумной представляется компенсация всех фактически понесенных принципалом расходов на оплату гарантии, даже если выплаты в пользу гаранта были произведены после расторжения договора.

14. Банкротство лица, выдавшего независимую гарантию, которое наступило в период действия гарантии, не является основанием для прекращения обязательств из гарантии, но свидетельствует о снижении обеспечительной функции гарантии и может являться основанием для перерасчета согласованной ранее платы за выдачу гарантии.

Комментарий26

1.В комментируемом пункте Верховный Суд РФ сформулировал довольно очевидное правило, согласно которому возбуждение процедуры банкротства в отно-

109

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

шении лица, предоставившего независимую гарантию, не является основанием для прекращения обязательств из гарантии. Этот вывод следует из того, что ни ст. 378 ГК РФ, ни иные положения действующего законодательства не преду­ сматривают подобного основания прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром. Равным образом возбуждение процедуры банкротства в отношении гаранта не является также и основанием для прекращения обязательств принципала по внесению в адрес гаранта суммы вознаграждения (о возможных способах выравнивания дисбаланса предоставлений в подобной ситуации см. ниже). Данная позиция уже неоднократно встречалась в практике Верховного Суда РФ27.

Более спорным представляется вывод комментируемого пункта Обзора о том, что снижение обеспечительной функции независимой гарантии является основанием для перерасчета согласованной ранее платы за ее выдачу. Возникают вопросы: является ли перерасчет платы единственным способом восстановления возникающего дисбаланса «предоставлений»? Каким образом и до какого минимального значения возможно осуществление такого перерасчета? И наконец, обоснованно ли риск банкротства гаранта возложен Президиумом ВС РФ на принципала?

Для начала необходимо отметить, что роль независимой гарантии состоит в том, что она обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Содержание такого способа обеспечения заключается в том, что гарант принимает на себя обязательство по выплате согласованной суммы гарантии при предъявлении ему требования, в то время как принципал обязуется выплатить гаранту согласованную сумму вознаграждения за принятие гарантом такого обязательства28.

Однако что делать принципалу в случае, когда появляются первые признаки того, что гарант не сможет надлежащим образом исполнить свое обязательство по выплате суммы гарантии бенефициару? Такими признаками могут выступать, например, отзыв лицензии у гаранта, введение в отношении него процедуры временного управления или признание гаранта банкротом. Суды видят неравенство, складывающееся в отношениях между гарантом с одной стороны и бенефициаром и принципалом с другой стороны, но по-разному пытаются его нивелировать. Так, в деле, положенном в основу комментируемого пункта29, суд первой инстанции признал сделки по выдаче гарантий недействительными ввиду того, что банк, предоставивший гарантию, на момент ее предоставления был исключен из перечня банков, отвечающих установленным в целях налогообложения требованиям для принятия банковских гарантий. С таким подходом сложно согласиться. Нарушение положений ст. 74.1 НК РФ не должно каким-либо образом отражаться на правовой судьбе независимой гарантии, поскольку отсутствие гаранта в обозначенном выше переч-

27См., напр.: определения СКЭС ВС РФ от 03.12.2018 № 305-ЭС18-11743; от 20.03.2019 № 304-ЭС18- 20504; от 18.04.2019 № 305-ЭС18-19708.

28В прямо предусмотренных законом случаях (см., напр.: ст. 30, 96 Закона о контрактной системе) независимая гарантия является еще и одним из необходимых условий для заключения договора и сохранения договорных отношений между принципалом и бенефициаром.

29См.: определение СКЭС ВС РФ от 03.12.2018 № 305-ЭС18-11743.

110

Свободная трибуна

не не влияет на объем и исполнение его обязательств и не является предусмотренным законом основанием для недействительности гарантии. Выдача гарантии при таких обстоятельствах влечет лишь предусмотренные НК РФ негативные налоговые последствия для банка.

Апелляционный и окружной суды, в свою очередь, предприняли попытку выравнять положение сторон, сославшись на ст. 416 ГК РФ о фактической невозможности исполнения обязательства гарантом, тем самым освободив принципала от дальнейшего исполнения обязательства по уплате периодических платежей в адрес гаранта. Этот подход был отвергнут ВС РФ, указавшим, что ссылка нижестоящих судов на прекращение обязательства гаранта ввиду невозможности его исполнения является ошибочной. Данный вывод заслуживает поддержки, поскольку необходимым условием для прекращения обязательства невозможностью исполнения должен являться объективный и перманентный характер такой невозможности. Как верно отметил ВС РФ, у принципала (кредитора) оставалась возможность получить от банка исполнение, но лишь в размере и порядке, предусмотренном Законом о несостоятельности. Вместе с тем очевидно, что размер такого исполнения окажется существенно меньше, чем тот, который был согласован сторонами в договоре. Вероятно, именно поэтому нижестоящие суды указали на то, что в случае предъявления требования к гаранту бенефициаром де-факто последний не сможет воспользоваться обеспечением.

В соответствии с позицией ВС РФ в подобной ситуации отношения между гарантом и принципалом могут сохраниться, несмотря на сложившееся неравенство предоставлений. В упомянутом определении Верховный Суд отметил, что «интерес принципала выражается в получении возможности заключить государственный контракт и сохранить договорные отношения с заказчиком. Необходимым условием достижения этой цели является предоставление заказчику обеспечения в виде банковской гарантии, которая в случае нарушения подрядчиком обязательств по контракту минимизирует риски заказчика путем удовлетворения банком требовании бенефициара».

Иными словами, возможным выходом из ситуации, когда принципал не требует прекращения договорных отношений с гарантом, находящимся в преддверии банкротства (в этом случае право принципала на односторонний отказ от договора следует из положений п. 2 ст. 328 ГК РФ), является сохранение договора с гарантом с последующим перерасчетом согласованной платы за выдачу гарантии. Здесь возникает резонный вопрос: почему принципал не покинет эти невыгодные отношения?

На наш взгляд, ответ на него упирается в специфику отношений между принципалом и бенефициаром, сложившихся в приведенном деле. Она заключается в том, что в отношениях по государственному контракту принципалу (подрядчику в основном обязательстве) необходимо предоставить заказчику обеспечение в виде банковской гарантии на стадии торгов и исполнения обязательства. Утрата обес­ печения является основанием для прекращения договорных отношений между принципалом и бенефициаром. Вместе с тем в декабре 2018 г. Закон о контрактной системе был дополнен положениями, согласно которым в случае отзыва лицензии у банка, предоставившего независимую гарантию, принципал вправе предоста-

111

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

вить новое обеспечение обязательства в течение месяца со дня надлежащего уведомления заказчиком поставщика о такой необходимости.

Возникает ряд вопросов: следует ли из этого, что в отношениях по государственному контракту изменение способа обеспечения обязательств возможно только после предъявления бенефициаром соответствующего требования в адрес принципала? Может ли принципал требовать согласия от бенефициара на изменение способа обеспечения обязательств? Есть ли у принципала интерес в замене способа обеспечения?

На наш взгляд, положения Закона о контрактной системе надлежит понимать таким образом, что изменение способа обеспечения возможно только путем предъявления бенефициаром соответствующего требования в адрес принципала. Такой ответ обусловлен тем, что, поскольку обеспечение устанавливается именно в защиту имущественных интересов бенефициара, то он и решает, устраивает ли его качество/эффективность такого обеспечения, а если нет, то направляет требование принципалу30.

При этом мы не отрицаем возможность принципала направить в адрес бенефициара уведомление о необходимости изменить способ обеспечения в связи с уменьшением эффективности банковской гарантии. Однако представляется, что окончательное решение об изменении способа обеспечения будет принимать именно бенефициар. Необходимо добавить, что поскольку информация, свидетельствующая о наступлении финансового кризиса гаранта, находится в открытом доступе31, то предполагается, что бенефициар с ней ознакомлен и не нуждается в последующем уведомлении от принципала о таком состоянии гаранта.

Также стоит отметить, что для принципала непредъявление бенефициаром требования о замене обеспечения никаких негативных последствий не несет. Как следует из положений настоящего пункта Обзора, принципал может обратиться к гаранту с требованием о соразмерном уменьшении суммы вознаграждения. Несмотря на то, что Верховный Суд РФ напрямую не указал, из чего вытекает возможность предъявления такого требования к гаранту, на наш взгляд, она может быть выведена путем применения по аналогии положений ст. 475 ГК РФ, в которой сформулированы последствия передачи товара ненадлежащего качества, одним из которых является требование о соразмерном уменьшении покуп-

30Схожее регулирование действует при нарушении залогодателем своих обязанностей, которые влекут за собой угрозу утраты или повреждения заложенного имущества. В таком случае из положений ст. 343 ГК РФ следует, что залогодержатель вправе потребовать от залогодателя досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, в случае его неисполнения — обращения взыскания на заложенное имущество. Представляется, что при этом возможность предъявления залогодержателем требования о замене обеспечения обусловлена действием принципа a fortiori.

31Речь идет в первую очередь об информации о назначении временной администрации по управлению кредитной организацией, об отзыве (аннулировании) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций, а также о сведениях о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом), которые размещаются в официальных источниках, а именно на официальном сайте Банка России, в «Вестнике Банка России», на портале ЕФРСБ, а также в газете «Коммерсантъ».

112

Свободная трибуна

ной цены. Такой способ решения проблемы удобен принципалу по следующим причинам: во-первых, обязательство, в котором он выступает в качестве должника, остается обеспеченным гарантией, несмотря на существенное снижение ее эффективности; во-вторых, принципал наделен правом требовать от гаранта перерасчета суммы причитающегося последнему вознаграждения; в-третьих, принципалу не придется нести финансовые и временные затраты на поиск нового обеспечения.

Бенефициар, в свою очередь, самостоятельно управляет своими рисками. У него могут быть причины не требовать от должника изменения способа обеспечения обязательств. Например, в случае отзыва лицензии у гаранта бенефициар может искренне полагать, что в течение определенного времени лицензия будет возвращена, а потому нет необходимости в замене способа обеспечения. Правопорядок не должен навязывать бенефициару необходимость замены способа обеспечения основного обязательства вопреки его воле.

2.Верховный Суд в комментируемом пункте Обзора прямо не говорит, на кого возложен риск банкротства гаранта — принципала или бенефициара. На наш взгляд, в контексте рассматриваемого пункта целесообразнее вести речь не о возложении Верховным Судом риска банкротства гаранта на одну из сторон (бенефициара или принципала), а о том, насколько эффективными способами защиты обладают принципал и бенефициар в случае появления признаков банкротства гаранта. Если речь идет об отношениях по государственному контракту, бенефициар обладает правом требовать от принципала только замены обеспечения. Если бенефициар по каким-либо причинам не воспользуется таким правом, иных, более эффективных средств защиты в его запасе больше не остается. Право требовать изменения обеспечения исполнения является своего рода предоставлением второго шанса принципалу (подрядчику по государственному заказу) и направлено на сохранение отношений с ним, а потому все негативные последствия, связанные с нереализацией этого права, должен нести бенефициар. К таким последствиям, в частности, следует отнести невозможность бенефициара оперативно и в полной мере удовлетворить свои требования за счет предоставленной гарантии при наступлении просрочки принципала.

Представляется, что данный вопрос следует разрешать аналогичным образом и тогда, когда отношения между принципалом и бенефициаром не регулируются Законом о контрактной системе. Единственным отличием от рассмотренной ранее ситуации является то, что бенефициар не обязан предоставлять принципалу второй шанс (право на изменение способа обеспечения обязательства), он вправе сразу же требовать досрочного исполнения обеспечиваемого обязательства (по аналогии со ст. 813 ГК РФ) либо расторжения договора. Нужно иметь в виду, что применение положений ст. 813 ГК РФ по аналогии невозможно, когда за обстоятельства, повлекшие утрату или ухудшение качества обеспечения (независимой гарантии), отвечает бенефициар, что само по себе бывает достаточно редко. Таким образом, в данном случае бенефициар наделен несколько бóльшим арсеналом способов реагирования на ухудшение финансового состояния гаранта по сравнению с ранее приведенной ситуацией, из которой следует, что Закон о контрактной системе временно парализует действие положений ст. 813 ГК РФ, а именно: бенефициар вправе требовать от принципала досрочного исполнения

113

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

обязательств, лишь если последний не выполнит требование бенефициара о замене обеспечения.

3.При этом перерасчет согласованной в договоре с гарантом суммы вознаграждения не является единственно возможным способом восстановления нарушенной эквивалентности предоставлений. В упомянутом выше определении ВС РФ неоднократно ссылался на положения п. 2 ст. 328 ГК РФ, согласно которому при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков. В связи с этим представляется, что в рамках отношений между гарантом и принципалом последний вправе требовать приостановления исполнения своего обязательства с возможностью последующего отказа от договора независимой гарантии. Эффективность данного способа защиты во многом зависит от того, в каком порядке уплачивается вознаграждение в адрес гаранта. Если принципал единовременно уплачивает сумму вознаграждения гаранту при выдаче гарантии, применение правил ст. 328 ГК РФ о приостановлении исполнения обязательства окажется невозможным, поскольку собственное обязательство принципала уже исполнено. При этом положения ст. 328 ГК РФ наделяют принципала возможностью не только отказаться от договора (по правилам ст. 450.1 ГК РФ), но и потребовать возмещения убытков (например, в виде возмещения части денежного вознаграждения за период, когда независимая гарантия утратила свою эффективность) независимо от того, когда было выплачено вознаграждение.

Напротив, если принципал обязуется выплачивать вознаграждение гаранту по частям и до момента выплаты очередной части в отношении гаранта начата про­ цедура банкротства, то принципал может, руководствуясь положениями ст. 328 ГК РФ, приостановить свое встречное исполнение по выплате очередной части вознаграждения.

4.Верховный Суд не дал однозначного ответа на вопрос о том, каким образом осуществляется перерасчет вознаграждения, выплачиваемого в адрес гаранта. В деле, положенном в основу комментируемого пункта Обзора, ВС РФ указал, что для определения того, насколько снизилась эффективность предоставленных банком гарантий, необходимо проведение судебной экспертизы. При этом ВС РФ не дал каких-либо ориентиров для сторон, не назвал критерии, которые должны быть положены в основу перерасчета эквивалентности предоставлений. На наш взгляд, представляется возможным и дальше развить аналогию положений ст. 475 ГК РФ и признать за принципалом не только право требовать соразмерного уменьшения суммы вознаграждения, но и право на односторонний отказ от договора.

Верховный Суд также не дал ответа на вопрос о том, за какой период должен осуществляться перерасчет. Думается, начальным моментом перерасчета должно выступать введение в отношении гаранта временной администрации, поскольку с этого момента появляются признаки, свидетельствующие о возникновении реальной угрозы для возможности надлежащего исполнения гарантом принятых на себя обязательств.

114

Свободная трибуна

15. Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование о платеже по независимой гарантии, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.

Комментарий32

1.Комментируемый пункт практически дословно повторяет разъяснение, содержащееся в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии». Таким образом, ВС РФ подтверждает идею о том, что в пределах срока действия гарантии бенефициару достаточно заявить свое требование к гаранту в простой письменной форме. Если гарант откажется удовлетворять данное требование, то бенефициар может подать к нему иск в пределах общего срока исковой давности, т.е. в пределах самостоятельного срока, отличного от срока действия гарантии. Эти сроки необходимо различать.

2.В приводимом ВС РФ примере суд первой инстанции, демонстрируя противоречащий данному утверждению подход, сослался на необходимость предъявления иска

впределах срока действия гарантии, применив к отношениям сторон по аналогии п. 6 ст. 367 ГК РФ. В соответствии с этой нормой, если в договоре поручительства не предусмотрен срок его действия, то поручительство прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. В литературе встречается обоснованная, на наш взгляд, позиция, согласно которой в ситуации, когда договором предусмотрен срок поручительства, кредитор в пределах установленного срока также должен подать иск к поручителю, а не просто предъявить требование33. Такой вывод также косвенно следует из примеров, которые приведены

вабз. 4 п. 33 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 № 42 (заявление требования ликвидатору, заявление об установлении требования в банкротстве).

Однако для независимой гарантии установлены иные правила, которые в этой части исключают применение норм о поручительстве по аналогии. Для того чтобы требование бенефициара считалось надлежаще заявленным, последнему достаточно предъявить к гаранту требование в письменной форме с приложением документов до окончания срока действия гарантии (ст. 374 ГК РФ). Таким образом, поскольку нормы о гарантии предусматривают иной, менее формальный порядок предъявления бенефициаром требований к гаранту, решение суда первой инстанции в приведенном примере является неверным.

3.Выше нами было отмечено, что необходимо различать два срока — срок существования права и срок на защиту нарушенного права. Под сроком существования права понимают срок действия субъективного права во времени34. В отношениях,

32Автор комментария — А.А. Мальшаков.

33См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 496 (автор комментария к ст. 367 — Р.С. Бевзенко).

34См.: Гражданское право: учебник в 3 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2018. С. 558 (автор главы «Сроки осуществления и защиты гражданских прав» — А.П. Сергеев).

115

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

связанных с предоставлением независимой гарантии, таким сроком является срок действия гарантии, в рамках которого бенефициар может предъявить требование гаранту. Его течение начинается с момента выдачи гарантии (ст. 373 ГК РФ) и продолжается в пределах установленного в гарантии срока. Таким образом, последствием непредъявления бенефициаром требований в пределах срока действия гарантии будет являться прекращение его субъективного права (подробнее см. п. 4 Обзора).

В отличие от срока существования права, срок на защиту нарушенного права представляет собой период, в течение которого лицо, право которого нарушено, может потребовать принудительного осуществления или защиты своего права35. В качестве такого срока выступает срок исковой давности, течение которого в соответствии с п. 1 ст. 200 ГК РФ начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. Таким днем в приводимом ВС РФ примере является момент, когда гарант отказался в добровольном порядке удовлетворять требования бенефициара.

Таким образом, начало течения срока существования права и срока на защиту права привязано к различным обстоятельствам. Очевидно, что истечение срока действия гарантии после предъявления искового требования к гаранту не должно прекращать обязательство гаранта. В противном случае срок на защиту права будет фактически подменяться сроком существования права.

Именно эту позицию в приведенном примере занял и Верховный Суд, указавший на необходимость четкого разграничения этих сроков. Иной подход привел бы к неоправданному ущемлению прав бенефициара, ограничив возможность предъявления требования о принудительном исполнении только оставшимся сроком действия гарантии.

4.В примере, приведенном ВС РФ, рассматривалась ситуация, когда сторонами был установлен срок действия независимой гарантии. Однако Верховный Суд оставляет без внимания вопрос о том, как должны регулироваться отношения сторон в ситуации, когда срок действия независимой гарантии не был установлен. Гражданский кодекс не проясняет, каковы последствия отсутствия срока действия гарантии: п. 4 ст. 368 ГК РФ лишь указывает на необходимость его включения в независимую гарантию.

Подобный подход законодателя порождает неопределенность. Так, практика арбитражных судов исходит из того, что этот срок является существенным условием36. В п. 3.3.4 раздела V Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009, также было предложено прямо указать, что срок действия гарантии является существенным условием. При следовании такому подходу ответ на поставленный нами

35См.: Там же. С. 562 (автор главы «Сроки осуществления и защиты гражданских прав» — А.П. Сергеев).

36См.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27.

116

Свободная трибуна

вопрос очевиден: в случае отсутствия срока действия гарантии сделка по выдаче гарантии будет считаться несовершённой.

Однако такой подход не является единственно возможным. Так, в литературе высказывается мнение, что при отсутствии закрепленного срока действия гарантии куда уместнее применять к отношениям сторон по аналогии правило п. 6 ст. 367 ГК РФ и устанавливать годичный срок действия независимой гарантии37. Сторонники этого подхода обосновывают его необходимостью стабилизации договорных отношений. И действительно, признание сделки по выдаче гарантии несовершенной явно противоречит интересам бенефициара и принципала, которые в итоге останутся без обеспечения. Стремление различными способами восполнить отсутствующее условие вместо признания сделки несостоявшейся прослеживается также в ряде международных актов38. Таким образом, на наш взгляд, в случае отсутствия срока действия независимой гарантии логичнее применять восполняющие нормы сходного института поручительства. К сожалению, пока что эти рассуждения не нашли воплощения в судебной практике, что тем не менее не колеблет их правильность.

При применении данной нормы по аналогии возникает вопрос: должен ли бенефициар в указанный годичный срок предъявить к гаранту иск или достаточно письменного требования?

С одной стороны, эта норма должна применяться к отношениям сторон целиком. Следовательно, если в п. 6 ст. 367 ГК РФ установлена необходимость предъявления иска, то и бенефициар при отсутствии в гарантии срока также должен предъявлять именно иск. С другой стороны, возможен и такой вариант толкования, при котором применение нормы по аналогии вызвано необходимостью восполнить только условие о сроке действия гарантии, а не о порядке предъявления требований к гаранту. Последний урегулирован п. 1 ст. 374 ГК РФ, а применение п. 6 ст. 367 ГК по аналогии не отменяет его действие. В таком случае бенефициар в пределах годичного срока должен лишь направить требование гаранту, предъявление иска не является обязательным.

На наш взгляд, возложение на бенефициара обязанности в пределах годичного срока предъявить иск будет противоречить и существу независимой гарантии, которое заключается в предоставлении бенефициару возможности получить от гаранта исполнение с минимальными затратами. Это обеспечивается в том числе и необходимостью предъявления требования в письменной форме, поскольку предъявление иска требует больших затрат (необходимость сбора доказательств, привлечение юристов, оплата государственной пошлины и т.д.). В связи с этим нам представляется, что даже при применении п. 6 ст. 367 ГК РФ по аналогии бенефициару в пределах годичного срока достаточно предъявить свое требование в письменной форме.

37См., напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 505 (автор комментария к ст. 368 — Р.С. Бевзенко).

38См.: п. «c» ст. 12 Конвенции ЮНСИТРАЛ (ООН) о независимых гарантиях и резервных аккредитивах; ст. IV.G.-3:107 Модельных правил европейского частного права.

117

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

16. Принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром.

Комментарий39

1.Несмотря на то, что независимая гарантия практически не обладает свойством акцессорности (см. п. 11 Обзора и комментарий к нему), экономическая связь между обеспечиваемым и обеспечивающим обязательствами предопределяет необходимость наличия правовых механизмов, которые бы предотвращали неосновательное обогащение бенефициара в случае неэквивалентности долгов по этим обязательствам. Поскольку главная цель независимой гарантии — предоставить бенефициару возможность эффективно и быстро получить то удовлетворение, которое ему должен был предоставить принципал, очевидно, что бенефициар не может за счет обеспечения обогатиться на бо́льшую сумму, чем та, которую он мог потребовать от принципала. Буквальный текст п. 1 ст. 368 ГК РФ указывает на обязанность гаранта выплатить определенную или определимую сумму (см. п. 5 Обзора и комментарий к нему40) по гарантии, но это не означает, что долг гаранта экономически не связан с долгом принципала из основного обязательства.

После исполнения обеспечительного обязательства гарант может обратиться с требованием41 к принципалу на ту же сумму, против уплаты которой у принципала есть единственное возможное возражение — о нарушении гарантом условий выданной гарантии при выплате бенефициару. Во всех остальных случаях принципал обязан удовлетворить требования гаранта, даже если реальный долг по основному обязательству составляет меньшую сумму. Такой подход объясняется тем, что гарант не должен становиться заложником сложностей в юридических отношениях между принципалом и бенефициаром, а также по общему правилу не имеет возможности возразить против требований бенефициара со ссылкой на основное обязательство.

Вследствие этого может сложиться ситуация, при которой у принципала имеются возражения против требования бенефициара по основному обязательству, однако исполнение по этому требованию уже осуществлено силами гаранта, но экономически за счет принципала. В таком положении было бы несправедливо лишить принципала возможности доказывать меньший размер уже уплаченного долга. В связи с этим Верховный Суд в комментируемом пункте Обзора подтверждает, что принципал вправе восстановить экономический баланс, взыскав с бенефициара излишне уплаченное, если будет согласовано или доказано, что реально существующий долг принципала меньше, чем тот, который был покрыт гарантом. Принципал в таком случае истребует излишне уплаченное гарантом с помощью правил о неосновательном обогащении, поскольку бенефициар приобрел эти де-

39Автор комментария — Е.Д. Автонова.

40См.: Автонова Е.Д., Астапенко П.А., Борейшо Д.В. и др. Комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019 (часть 1) // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 8. С. 130–131 (автор комментария — А.А. Мальшаков).

41Подробнее о природе этого требования см. комментарий к п. 12 настоящего Обзора.

118

Свободная трибуна

нежные средства фактически от гаранта, но экономически за счет принципала, причем без законного основания в виде встречного предоставления по договору между принципалом и бенефициаром (п. 1 ст. 1102 ГК РФ).

2.Отдельно стоит рассмотреть вопрос о последствиях выплаты гарантом обеспечительных сумм при полном отсутствии долга принципала, если обязанность по основному обязательству у него не возникла или уже прекратилась (например, надлежащим исполнением принципала). Типичным обстоятельством, при котором должна быть выплачена сумма гарантии, является неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств42. Однако в рассматриваемой ситуации право требования бенефициара отсутствует, поэтому корректность выплаты гарантом бенефициару запрошенных сумм можно было бы поставить под сомнение.

На первый взгляд требование бенефициара, предъявляемое гаранту, должно содержать указание на обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 374 ГК РФ), и одним из оснований отказа гаранта в выплате является несоответствие требования бенефициара условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Следовательно, при отсутствии доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства принципалом гарант должен отказать бенефициару в выплате. Более того, законом гаранту предоставлено право приостановить платеж, если он имеет разумные основания полагать, что нарушение основного обязательства не произошло или исполнение по нему принято бенефициаром без возражений (подп. 2 и 4 п. 2 ст. 376 ГК РФ). В связи с этим гарант имеет возможность удостовериться, действительно ли актуализировалась его обязанность по выплате гарантии. Помимо законных оснований для приостановления и отказа в выплате по обеспечительному обязательству43, судебная практика также признает право гаранта заявить о злоупотреблении бенефициаром правом с намерением обогатиться дважды, получив удовлетворение и от принципала, и от гаранта44. В таком случае возражение гаранта аргументируется одновременной ссылкой на отсутствие долга принципала перед бенефициаром и ст. 10 ГК РФ.

Таким образом, если гарант выплатил бенефициару сумму по независимой гарантии в отсутствие доказательств нарушения основного обязательства, можно было бы помыслить, что принципал вправе выставить гаранту возражения о нарушении условий гарантии, вместо того чтобы использовать позицию Верховного Суда об обращении к бенефициару.

Однако следует разграничить упомянутые выше способы защиты исходя из сути обязательства гарантии, чтобы очертить возможную сферу применения комментируемого пункта Обзора.

42Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 508–509 (автор комментария к ст. 368 — Р.С. Бевзенко).

43См. также комментарий к п. 11 настоящего Обзора.

44См., напр.: п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.1998 № 29 «Обзор судебно-ар- битражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц»; определение СКЭС ВС РФ от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641.

119

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

Гарант, получая от бенефициара требование и необходимые документы, обязан проверить их формально, не вдаваясь в подробности действительного положения дел (см. п. 9 Обзора и комментарий к нему45). Затягивая выплату по гарантии или доводя дело до судебного разбирательства ссылкой на недобросовестность бенефициара, гарант ставит себя в довольно рискованное положение, поскольку он может понести ответственность за необоснованное приостановление платежа или отказ в его выплате в соответствии с п. 4 ст. 376 и п. 2 ст. 377 ГК РФ. Причем в такой ситуации гарант принимает на себя риск, который связан с существом основного обязательства, что недопустимо в силу независимого характера гарантии.

Иной подход прослеживался в судебной практике до реформы предписаний главы 23 ГК РФ. Суды пытались устанавливать более тесную связь между основным и обеспечительным обязательствами, стимулируя гарантов проверять в рамках соблюдения условий гарантии, осуществлялось ли исполнение по основному обязательству46.

Однако с расширением правил ст. 370 ГК РФ о независимом характере гарантии и устранением из конструкции поручительства возможности ограничивать круг возражений поручителя против кредитора47 стала отчетливо видна разница между упомянутыми способами обеспечения. Независимая гарантия по своему характеру предполагает отгораживание гаранта от всех рисков, связанных с установлением факта надлежащего исполнения по основному обязательству, поэтому в ситуации, когда формальная проверка документов проведена надлежащим образом, принципал будет вынужден обращаться к бенефициару, как указал Верховный Суд в комментируемом пункте Обзора.

Кроме того, представляется, что даже если о злоупотреблении бенефициара, получившего надлежащее исполнение от принципала, было известно гаранту, но он не использовал ссылку на ст. 10 ГК РФ и произвел выплату по гарантии, то принципал не может на этом основании отказаться выплачивать гаранту возмещение.

В доктрине высказывается альтернативная точка зрения о том, что в качестве «кары» за неиспользование ссылки на недобросовестность бенефициара принципал может использовать ст. 10 и 404 ГК РФ как основание для возражения против регрессного требования гаранта о возмещении48. Положения подп. (а) п. 2 IV.G.-3:105 Модельных правил европейского частного права указывают на возможность принципала запретить исполнение по гарантии в случае злоупотребления бенефициара.

45См.: Автонова Е.Д., Астапенко П.А., Борейшо Д.В. и др. Комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019 (часть 1) // Вестник экономического правосудия РФ. 2020. № 8. С. 144–146 (автор комментария — Л.С. Ходасевич).

46См., напр.: постановление ФАС Московского округа от 24.12.2013 по делу № А40-40314/13, впоследствии отмененное постановлением Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 № 3853/14.

47Императивная норма п. 5 ст. 364 ГК РФ, запрещающая ограничение права поручителя на выдвижение возражений, была введена Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ.

48См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 523 (автор комментария к ст. 375 — Р.С. Бевзенко).

120

Свободная трибуна

Предложенные альтернативные модели поведения стимулируют любого участника оборота не поощрять недобросовестное поведение контрагентов, поэтому сами по себе не могут не заслуживать одобрения. Но они ставят гаранта в крайне рискованное положение, в котором он оказывается полностью зависимым от достоверности представленной принципалом информации и непредсказуемой судебной оценки поведения бенефициара на основании неочевидного стандарта добросовестности. При этом в случае недоказанности злоупотреблений гарант будет нести перед бенефициаром ответственность за необоснованный отказ в выплате.

Ввиду этого для защиты гаранта требуется либо не вменять ему в вину отсутствие возражений по добросовестности бенефициара, либо перенести риски гаранта, связанные с несвоевременной выплатой из-за спора о добросовестности бенефициара, на принципала, который является фактическим зачинателем этого спора (в экономических интересах которого заявляется возражение о недобросовестности бенефициара). Так, если гарант откажет бенефициару в выплате со ссылкой на его недобросовестность и проиграет спор с ним из-за недостоверности информации принципала, то финансовые санкции за просрочку выплаты по гарантии и судебные расходы, понесенные в рамках этого разбирательства, гарант вправе взыскать с принципала в качестве убытков.

Таким образом, все риски некорректного определения бенефициаром наличия и объема своего права требования должны ложиться на принципала, для которого становится крайне актуальным разъяснение комментируемого пункта Обзора.

3.При применении комментируемой правовой позиции ВС РФ следует учитывать, что иск о взыскании с бенефициара неосновательного обогащения становится доступен для принципала с момента выплаты по гарантии вне зависимости от того, какие отношения покрытия существуют между гарантом и принципалом и возмещал ли последний расходы гаранта. Неосновательное обогащение возникает в момент выплаты по гарантии вследствие того, что бенефициар получает от гаранта (но экономически — от принципала) ту сумму, которая причиталась бы ему по основному обязательству, если бы у принципала не имелось возражений. Однако эти возражения лишают право требования бенефициара основания полностью или частично, поэтому он получает недолжное вследствие действий третьего лица (гаранта) и обязан его возвратить.

При этом если гарант увеличил размер независимой гарантии без согласия принципала и уплатил сумму, которая превышает и первоначально установленный в выданной гарантии максимальный предел, и действительно существующий по основному обязательству долг, то принципал не обязан покрывать все расходы гаранта. Принципал может выставить возражения против требования гаранта на разницу между фактически выплаченной бенефициару суммой и предельной суммой изначальной гарантии, возместив гаранту сумму в пределах гарантии, а излишне уплаченное гарантом вследствие необоснованности размера требования бенефициара взыскать с бенефициара кондикционным иском49. Например, при выдаче

49См.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307– 453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 515–516 (автор комментария к ст. 371 — Р.С. Бевзенко).

121

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

гарантии была установлена предельная сумма 100, но бенефициар потребовал у гаранта выплату в размере 120. Гарант уплатил бенефициару 120, не возразив ему указанием на предельный размер гарантии. Впоследствии также выяснилось, что реальный долг принципала перед бенефициаром на самом деле составил 70. В таком случае принципал обязан выплатить гаранту 100, возразив на требование о выплате оставшихся 20 со ссылкой на изначальную предельную сумму гарантии (100), а затем вправе взыскать с бенефициара 30 иском о неосновательном обогащении, доказав реальный размер долга в размере 70.

4.После краткой формулировки правовой позиции в комментируемом пункте Обзора ВС РФ приводит соответствующий пример спора о взыскании средств, полученных бенефициаром без встречного предоставления с его стороны. Аргументация судебного решения в таком случае строится на нормах ст. 328, п. 1 ст. 423, абз. 1 п. 1 ст. 424 ГК РФ о возмездности и встречности основного обязательства. Однако нужно учитывать, что обязательство гаранта может не ограничиваться обеспечением основных обязанностей принципала по договору, являющихся встречными по отношению к обязанностям бенефициара. Гарантия также может включать покрытие любых долгов принципала, например неустойки или убытков. Соответственно, принципал может взыскать не только те суммы, которые были уплачены гарантом в отсутствие предоставления бенефициара принципалу, но и денежные средства, которые являются неосновательным обогащением по иным причинам (например, чрезмерный размер неустойки или неверный подсчет убытков).

5.В связи с тем, что Верховный Суд допустил иск принципала к бенефициару об излишне уплаченных гарантом суммах, возникает вопрос о том, возможно ли предъявление такого иска к бенефициару гарантом, особенно в ситуации, когда для последнего невозможно или затруднительно получить возмещение всех своих расходов по гарантии от принципала. К примеру, после выплаты по гарантии, но до возмещения гаранту затраченных сумм принципал впадает в банкротство.

В таком случае справедливо, что для получения обоснованно выплаченных бенефициару средств гаранту придется участвовать в банкротных процедурах с риском получить не весь долг, а лишь малую его часть.

Вместе с тем представляется некорректным ограничивать гаранта в обращении за взысканием необоснованно уплаченного только конкурсной массой принципалабанкрота. Гарант вправе подать иск о неосновательном обогащении в этой части напрямую к бенефициару, сославшись на необоснованность части изначального требования по гарантии50. Такой механизм может быть подкреплен ссылкой на ст. 375.1 ГК РФ, которая позволяет взыскивать убытки вследствие необоснованности требования как принципалу, так и гаранту.

Представляется, что это право гаранта следует ограничить только теми случаями, когда бенефициар действовал недобросовестно ради получения двойного исполнения. Если же между бенефициаром и принципалом возник спор, например,

50Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации. С. 527–528 (автор комментария к ст. 375.1 — Р.С. Бевзенко).

122

Свободная трибуна

о качестве исполнения, то гарант не может взыскать с бенефициара убытки напрямую.

Это объясняется тем, что гарант не может противопоставлять бенефициару после выплаты по обеспечительному обязательству те обстоятельства, на которые не мог сослаться при проверке предъявленного требования по правилам ст. 375, 376 ГК РФ. Совокупность имеющихся у гаранта прав не должна меняться в зависимости от состояния основного обязательства, поскольку иное противоречило бы независимому характеру гарантии. Недопустимо предъявление гарантом к бенефициару иска, основанного на обстоятельствах, ссылка на которые не допускалась бы в качестве возражения против иска бенефициара гаранту. Напротив, ссылка на недобросовестность бенефициара, как уже упоминалось выше, закрепилась в судебной практике в качестве основания для отказа для выплаты по гарантии, поэтому может быть использована как аргумент к требованию гаранту о возврате неосновательного обогащения.

Такой вывод подтверждается в том числе практикой, не признающей возможность взыскания гарантом с бенефициара излишне уплаченного даже в том случае, если частичная необоснованность требования бенефициара к принципалу в рамках спора между ними по поводу качества исполнения подтверждена судебным актом51.

Когда гарант соглашается на обеспечение обязательства принципала, он принимает на себя риски того, что объемы обеспечиваемого и обеспечивающего обязательств окажутся разными и что «опекаемый» им должник окажется неспособным возместить ему уплаченное кредитору.

Поэтому если впоследствии требование будет признано частично или полностью необоснованным, то гарант сможет возместить свои расходы только за счет принципала, неся риски его неплатежеспособности.

17. При направлении бенефициаром гаранту требования о платеже, предусмотренного ст. 374 Гражданского кодекса, считается соблюденным досудебный порядок урегулирования спора, установленный ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Комментарий52

1.Обеспечительное обязательство из независимой гарантии является типичным обязательством до востребования, которое возникает в момент вступления гарантии в силу по правилам ст. 373 ГК РФ и созревает в момент предъявления бенефициаром требования гаранту в соответствии со ст. 374 ГК РФ.

Порядок защиты прав по обязательствам до востребования, для которых обязателен досудебный порядок регулирования споров, выглядит следующим образом.

123

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

Кредитор направляет должнику требование об исполнении обязательства, и с момента получения данного сообщения обязательство созревает к исполнению. Затем по истечении срока, отведенного на исполнение, начинается просрочка, в период которой кредитор направляет должнику претензию. После истечения срока для ответа на претензию у кредитора появляется право на предъявление иска.

Таким образом, в классической схеме требование об исполнении не может одновременно являться претензией, поскольку претензия как способ досудебного урегулирования спора между сторонами материального правоотношения направлена на самостоятельное разрешение возникших разногласий53 и не может быть подана в отсутствие нарушения права. Соблюдение обязательного претензионного порядка является положительной предпосылкой для реализации права на предъявление иска54. При его несоблюдении суд возвращает исковое заявление (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ) или оставляет его без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).

Однако в случае с независимой гарантией в комментируемом пункте Обзора ВС РФ допустил исключение из общего правила ради удобства и быстроты удовлетворения требований бенефициара.

Исходя из того, что претензионный порядок является препятствием на пути лиц к судебной защите, его обязательность должна быть по крайней мере функционально обоснованна. Претензия, как правило, играет роль механизма, предотвращающего неосновательные споры, которые могли бы разрешиться без судебного вмешательства, если бы одна из сторон не поспешила с реализацией права на судебную защиту. Однако при наличии непродолжительных сроков рассмотрения требования бенефициара (п. 2 ст. 375 ГК РФ) и строгого перечня оснований для приостановления выплаты или отказа в выплате (ст. 376 ГК РФ) обязательность направления претензии бенефициаром сложно обосновать логически. Такой подход лишь затягивал бы процесс удовлетворения требований по гарантии, поскольку после отказа гаранта выплатить обеспечительные суммы в срок рассмотрения требования, предусмотренный п. 2 ст. 375 ГК РФ, обоснованность судебного спора очевидна. По-видимому, такой же логикой воспользовался Верховный Суд, сославшись в примере к своей правовой позиции на п. 5 ст. 376 ГК РФ об обязанности гаранта уплатить свой долг по истечении срока рассмотрения требования бенефициара. Таким образом Верховный Суд подчеркнул, что при отсутствии объективных оснований для отказа в выплате бенефициару бездействие гаранта явно демонстрирует, что спор не может быть разрешен мирным путем в претензионном порядке, а значит, вмешательство суда обоснованно сразу после истечения срока рассмотрения требования.

2.Стоит отметить, что в примере, использованном для иллюстрации правовой позиции комментируемого пункта Обзора, ВС РФ допускает неточность. Он указывает, что «предъявление гаранту требования <…> является достаточной мерой для урегулирования спора во внесудебном порядке». Однако на момент предъявления требования гаранту спор между гарантом и бенефициаром еще не существует.

53См.: определение СКЭС ВС РФ от 20.02.2017 № 306-ЭС16-16518.

54См.: Советское гражданское процессуальное право: учеб. пособие / отв. ред. М.А. Гурвич. М., 1964. С. 168–169.

124

Свободная трибуна

Можно было бы говорить о наличии объективного спора между бенефициаром и принципалом вследствие нарушения последним основного обязательства, однако принципал не участвует в правоотношении по выплате гарантии, а спор между бенефициаром и гарантом может возникнуть только после рассмотрения гарантом требования в соответствии со ст. 375 ГК РФ, поэтому с формальной точки зрения аргументация ВС РФ некорректна.

References

Avtonova E.D., Astapenko P.A., Boreysho D.V. et al. Comment on Resolution of the Plenum of Supreme Court of the Russian Federation No. 49 dated 25 December 2018 ‘On Some Issues of the Application of the General Provisions of the Civil Code of the Russian Federation on Contract Execution and Interpretation’ (Part 3) [Kommentariy k postanovleniyu Plenuma VS RF ot 25.12.2018 No. 49 «O nekotorykh voprosakh primeneniya obschikh polozheniy Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii o zaklyuchenii i tolkovanii dogovora»]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 11. P. 71–126.

Avtonova E.D., Astapenko P.A., Boreysho D.V. et al. Commentary to the Review of Judicial Practice in the Settlement of Disputes Related to the Application of Legislation on Independent Guarantees Approved by the Presidium of the RF SС 5 June 2019 (Part 1) [Kommentariy k Obzoru praktiki razresheniya sporov, svyazannykh s primeneniem zakonodatelstva o nezavisimoi garantii, utv. Prezidiumom VS RF 05.06.2019 (chast’ 1)]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2020. No. 8.

P. 103–146.

Baygusheva Yu.V. Bank Guarantee: A PhD Thesis in Law [Bankovskaya garantiya: dis. … kand. yurid. nauk]. Yaroslavl’, 2008. 162 p.

Belov V.A. Independent Guarantee in the Amended Civil Code of the Russian Federation and in the Sources of International Trade Law [Nezavisimaya garantiya v izmenennom Grazhdanskom kodekse Rossiiskoi Federatsii i aktakh — istochnikakh mezhdunarodnogo torgovogo prava]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2015. No. 4. P. 71–89.

Bevzenko R.S. Accessory Character of Security Obligations: European Legal Tradition and Russian Practice [Aktsessornost’ obespechitelnykh obyazatelstv: evropeiskaya pravovaya traditsiya i rossiiskaya praktika]. Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2012. No. 6. P. 5–48.

Biryukova L.A. Civil Law Regulation of Relations Related to the Use of a Bank Guarantee: A PhD Thesis in Law [Grazhdanskopravovoe regulirovanie otnosheniy, svyazannykh s ispolzovaniem bankovskoi garantii: dis. … kand. yurid. nauk]. Ekaterinburg, 2003. 190 p.

Braginskiy M.I., Vitryanskiy V.V. Contract Law. Book One: General Provisions [Dogovornoe pravo. Kniga pervaya: obschie polozheniya]. 3rd ed. Moscow, Statut, 2011. 847 p.

Evstigneev E.A. Comment to the Norms of the Civil Code of the Russian Federation on Independent Guarantee through the Assessment of Their Imperative and Dispositive Nature [Kommentariy k normam GK RF o nezavisimoi garantii cherez otsenku ikh imperativnogo i dispozitivnogo kharaktera], in: On Security of Obligations: Collection of Articles to the Jubilee of S.V. Sarbash [Ob obespechenii obyazatelstv: sb. st. k yubileyu S.V. Sarbasha]. Мoscow, RShChP, 2017. P. 126–155.

Gavrin D.A. Guarantee as a Means of Securing Obligations: A PhD Thesis in Law [Garantiya kak sposob obespecheniya obyazatelstv: dis. … kand. yurid. nauk]. Ekaterinburg, 2007. 249 p.

Gongalo B.M. The Doctrine of Securing Obligations [Uchenie ob obespechenii obyazatelstv]. Moscow, Statut, 2002. 222 p.

Grin’ O.S. Principal New Rules in the Civil Legislation on Surety and Independent Guarantee [Osnovnye novelly grazhdanskogo zakonodatelstva o poruchitelstve i nezavisimoi garantii]. Advocate Practice [Advokatskaya praktika]. 2016. No. 3.

P. 22–27.

Gurvich M.A., ed. Soviet Civil Process Law: A Coursebook [Sovetskoe grazhdanskoe protsessualnoe pravo: uchebnoe posobie].

Мoscow, Vysshaya shkola, 1964. 370 p.

Karapetov A.G., ed. Law of Contracts and Obligations (General Part): Article-by-Article Commentary to Articles 307–453 of the Civil Code of Russian Federation [Dogovornoe i obyazatel’stvennoe pravo (obshaya chast’): postateinyi kommentarij k stat’yam 307–453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow, Statut, 2017. 1120 p.

Karapetov A.G., ed. Transactions, Representation, Limitation of Actions: An Article-by-Article Commentary to Articles 153–208 of the Civil Code of the Russian Federation [Sdelki, predstavitelstvo, iskovaya davnost’: postateinyi kommentariy k st. 153–208 GK RF]. Moscow, M-Logos, 2018. 1264 p.

Khokhlov V.A. General Provisions on Obligations: A Coursebook [Obschie polozheniya ob obyazatelstvakh: ucheb. posobie].

Мoscow, Statut, 2015. 288 p.

125

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

Ostanina Е.А. On the Independence of the Guarantee and the Demand of the Principal to the Beneficiary [O nezavisimosti garantii i trebovanii printsipala k benefitsiaru]. Statute [Zakon]. 2016. No. 3. P. 48–56.

Ovsyannikova A.O. Compensation for Losses Caused by ‘Trust Deception’ in the Execution of the Transaction [Kompensatsiya ubytkov, vyzvannykh «obmanom doveriya» k ispolneniyu sdelki], in: Shirvindt A.M., Scherbakov N.B., eds. // Experiences of a Research in Private Law [Opyty tsivilisticheskogo issledovaniya]. Iss. 3. Moscow, Statut, 2019.

P. 247–290.

Pavlovich Ya.A. Independent Documentary Obligations [Nezavisimye dokumentarnye obyazatelstva]. Мoscow, Wolters Kluwer, 2006. 160 p.

Perunov D.F. The System of Legal Relations in the Guarantee [Sistema pravootnosheniy v poruchitelstve], in: Shirvindt A.M., Scherbakov N.B., eds. // Experiences of a Research in Private Law [Opyty tsivilisticheskogo issledovaniya]. Moscow, Statut, 2016. P. 272–309.

Rasskazova N.Yu. Bank Guarantee under Russian Law [Bankovskaya garantiya po rossiiskomu zakonodatelstvu]. Мoscow, Statut, 2005. 171 p.

Rezgo P.G. Problems of Civil Law Regulation of Bank Guarantee Relations in the Russian Federation: A PhD Thesis in Law [Problemy grazhdansko-pravovogo regulirovaniya otnosheniy po bankovskoi garantii v Rossiiskoi Federatsii: dis. … kand. yurid. nauk]. Мoscow, 2003. 170 p.

Sergeev A.P., ed. Civil Law: A Textbook in 3 Vols. Vol. 1 [Grazhdanskoe pravo: uchebnik v 3 t. T. 1]. 2nd ed. Мoscow, Prospekt, 2018. 1040 p.

Stankevich A.V. Bank Guarantee Agreement: Problems of Theory and Practice [Soglashenie o vydache bankovskoi garantii: problemy teorii i praktiki]. Russian Law Journal [Zhurnal rossiiskogo prava]. 2006. No. 1. P. 149–157.

Sukhanov E.A., ed. Russian Civil Law: A Textbook in 2 Vols. Vol. 2: Law of Obligations [Rossiskoe grazhdanskoe pravo: uchebnik v 2 t. T. II: Obyazatelstvennoe pravo]. Moscow, Statut, 2011. 1217 p.

Tasalov Ph.A. Contractual System in the Sphere of Public Procurement in Russia and the USA: Comparative Legal Research: Monograph [Kontraktnaya sistema v sfere gosudarstvennykh zakupok Rossii i SShA^ sravnitelno-pravovoe issledovanie: monografiya]. Мoscow, Prospekt, 2016. 240 p.

Tolstoy Yu.K., ed. Civil Law: A Textbook in 3 Vols. Vol. 1 [Grazhdanskoe pravo: uchebnik v 3 t. T. 1]. 7th ed. Moscow, Prospekt, 2013. 784 p.

Vakhrushev L.A. Independent Guarantee: A PhD Thesis in Law [Nezavisimaya garantiya: dis. … kand. yurid. nauk]. Ekaterinburg, 2018. 246 p.

Vasilevskaya L.Yu., ed. Russian Contract Law: Reforming, Problems and Development Trends [Dogovornoe pravo Rossii: reformirovanie, problemy i tendentsii razvitiya]. Moscow, Norma, Infra-M, 2016. 192 p.

Information about authors

Ekaterina Avtonova — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: eavtonova@gmail.com).

Polina Astapenko — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: astapenko.polina.97@gmail.com).

Daniil Boreysho — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: daniil.boreysho@gmail.com).

Maxim Do — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: maxim98.do@gmail.com).

Alexander Malshakov — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: aleksandermalshakov@gmail.com).

Vladimir Mymrin — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: mymrin.v@inbox.ru).

Ilya Papilin — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: ipapilin@inbox.ru).

Olga Romanova — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: romanova.olia2011@yandex.ru).

Grigoriy Skutin — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: grigoryskutin@gmail.com).

Leonid Khodasevich — Student of the Saint Petersburg State University (e-mail: leonidkhodasevich@inbox.ru).

126

Свободная трибуна

Анна Федотовна Васильева

доцент кафедры конституционного права СПбГУ, кандидат юридических наук

Неосновательное обогащение как новая конструкция публичного права1

Административно-правовой анализ постановления КС РФ от 24.03.2017 № 9-П

Отсутствие в российском публичном праве собственных правовых -ре шений, соответствующих актуальным потребностям публичного управления, влечет за собой применение гражданско-правовых категорий для целей публичного права. На примере использования института неосновательного обогащения в статье рассмотрены допустимость рецепции публичным правом гражданско-правовых конструкций, а также их -со вместимость. Обосновывается становление новой публично-правовой категории — публично-правового требования о возмещении неосновательного обогащения.

Ключевые слова: неосновательное обогащение, принцип защиты доверия, административный акт, косвенный судебный контроль

1Автор благодарит профессора публичного права Университета Пассау (Германия), доктора права Урса Крамера и профессора кафедры конституционного, административного и муниципального права Юридического института Сибирского федерального университета Л.А. Мицкевич за обсуждение статьи и высказанные рекомендации. Также автор благодарит Немецкий фонд академических обменов (DAAD) за предоставленную возможность работать над данным исследованием в Университете Пассау в рамках индивидуальной научной стажировки.

127

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

Anna Vasilyeva

Associate Professor at the Constitutional Law Department of the Saint Petersburg State University, PhD in Law

Unjustified Enrichment as a New Public-Law Construction

Administrative-Legal Analysis of the RF Constitutional Court Resolution No. 9-П, 24 March 2017

The absence of its own legal solutions addressing the needs of public governance in Russian public law entails the application of civil law categories for the purposes of public law. Based on the example of unjustified enrichment, the article examines wither the transfer of civil law categories into public law domain is possible and in what circumstances the borrowed categories will be compatible with other public law doctrines. The establishing of a new public-law category — public-law claim for unjustified enrichment is being substantiated.

Keywords: unjustified enrichment, principle of trust, administrative act, indirect judicial review

Введение

Отсутствие публично-правового регулирования возмещения средств, полученных в результате незаконного предоставления имущественного налогового вычета, привело к тому, что публичный властный субъект для налогово-правовых целей использует гражданско-правовой институт неосновательного обогащения. Конституционный Суд РФ в постановлении от 24.03.2017 № 9-П (далее — постановление № 9-П)2 признал эту практику соответствующей Конституции РФ и тем самым открыл двери для научной дискуссии, поскольку в российском публичном праве не сформулирована концепция допустимости и границ использования граждан- ско-правовых конструкций в публичном праве, но в то же время такое применение получило широкое распространение3. Благодаря анализируемому постановлению стали высокоактуальными следующие принципиальные вопросы: 1) допустимость использования (рецепции) гражданско-правовых конструкций в публичном праве; 2) совместимость гражданско-правовых конструкций с публичным правом.

Для ответа на указанные вопросы предложенная в постановлении № 9-П модель применения гражданско-правовой конструкции неосновательного обогащения в публичном праве была проанализирована с использованием административно-

2См.: постановление КС РФ от 24.03.2017 № 9-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Налогового кодекса Российской Федерации и Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Е.Н. Беспутина, А.В. Кульбацкого и В.А. Чапланова».

3См.: Карасева М.В. Постановление Конституционного Суда РФ от 24 марта 2017 года № 9-П в «зеркале» налогового права // Журнал конституционного правосудия. 2018. № 2. С. 14; Белов С.А., Рыбалов А.О., Тимошина Е.В. и др. Теория публичного правоотношения: перспективы избавления от цивилистической догматики // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2011. № 2. С. 255 (автор тезиса — Н.А. Шевелева); Колесникова Г.А. О соотношении процессуальных форм обращения в суд и видов судопроизводства в арбитражном процессе // Оспаривание решений и действий органов публичной власти. М., 2007. С. 46–48.

128

Свободная трибуна

правового и сравнительно-правового методов. Административно-правовой анализ имеет существенное значение, поскольку решение налогового органа о предоставлении имущественного налогового вычета является индивидуальным правовым актом публичного управления (далее — административный акт), повлекшим возникновение субъективного права. Вместе с тем юридическая роль административного акта не в полной мере была учтена Судом при формировании условий применения неосновательного обогащения в публичном праве. Кроме того, российский подход к применению гражданско-правовой конструкции неосновательного обогащения в публичном праве был проанализирован в сопоставлении с немецкой правовой конструкцией публично-правового возмещения (öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch), поскольку применение сравнительно-правового анализа как инновационного инструмента способствует пониманию и развитию собственного права4.

1. Краткая характеристика дела

В 2009 г. господин Кульбацкий, являясь военнослужащим и участником государственной накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих, получает целевой жилищный заем на безвозмездной основе для приобретения квартиры. С помощью полученных денежных средств Кульбацкий покупает квартиру и на основании этого факта направляет в налоговый орган заявление о предоставлении имущественного налогового вычета. Заявление удовлетворено, на основании ст. 220 НК РФ налоговый орган принимает решение о предоставлении имущественного налогового вычета в связи с произведенными расходами на приобретение квартиры. В 2014 г. по иску налогового органа о взыскании с гражданина Кульбацкого сумм полученного налогового вычета в виде неосновательного обогащения решением суда военнослужащего Кульбацкого обязали вернуть неосновательно полученные суммы налогового вычета за период 2009–2011 гг. Судебное решение первой инстанции было отменено в апелляционном порядке и принято новое решение об удовлетворении требований о взыскании только за 2011 г., поскольку для взыскания за предыдущие периоды был пропущен срок исковой давности. Вышестоящая судебная инстанция отменила апелляционное решение, оставив в силе решение суда первой инстанции о взыскании денежных средств за 2009–2011 гг., поскольку ответчик в установленном порядке не заявил о применении пропуска срока исковой давности.

Обоснование решений судов общей юрисдикции сводится к следующему. Господин Кульбацкий как военнослужащий и участник государственной системы денежного накопления и ипотеки для целей государственной поддержки приобретения жилья военнослужащими получил целевое безвозмездное финансирование на приобретение квартиры. Полученные в рамках государственной социальной по-

4См.: Ноздрачев А.Ф., Лукьянова В.Ю. Школа административного права: сравнительно-правовое направление // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2015. № 5. С. 752–756; Hoffmann-Riem W. Ermoeglichung von Flexibilität und Innovationsoffenheit im Verwaltungsrecht // HoffmannRiem W., Schmidt-Assmann E. (Hrsg.). Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns. Baden-Baden, Nomos, 1994. S. 17, 18.

129

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

мощи денежные средства не были возвращены в бюджет. Таким образом, квартира была приобретена не на собственные, а на государственные средства. Из этого следует, что у Кульбацкого не возникло субъективное право на имущественный налоговый вычет. Имущественный налоговый вычет был предоставлен незаконно. Налогоплательщик приобретает право на такой вычет, только если квартира приобретена за счет собственных денежных средств. НК РФ не содержит правил относительно процедуры возврата незаконно предоставленного налогового вычета. Налоговый орган вправе предложить налогоплательщику добровольно вернуть в бюджет полученный налоговый вычет. Если налогоплательщик этого не делает, налоговый орган вправе обратиться к нему с иском о взыскании неосновательного обогащения в соответствии со ст. 1102 ГК РФ.

Суды отказались от применения норм налогового права в пользу гражданско-пра- вовых норм, поскольку деньги, полученные гражданином Кульбацким в результате непредоставления незаконного налогового вычета и не возвращенные им добровольно в бюджет, квалифицированы как неосновательное обогащение. В 2015 г. Кульбацкий подает жалобу5 в Конституционный Суд РФ, считая неконституционным примененный к нему судами подход, позволяющий налоговым органам при установлении незаконности предоставления имущественного налогового вычета обязывать налогоплательщика вернуть такой вычет с использованием конструкции неосновательного обогащения в обход норм НК РФ. В 2017 г. оспариваемые нормы признаны соответствующими Конституции РФ.

2. Допустимость применения гражданско-правовой конструкции неосновательного обогащения в публичном праве

2.1. Конкуренция административной процедуры и гражданско-правового способа взыскания незаконно предоставленного имущественного налогового вычета

НК РФ не содержит правил возврата ошибочно предоставленного имущественного налогового вычета. Возможно применение общей налоговой процедуры взыскания налоговой задолженности (ст. 48, 69, 70 и 101 НК РФ). Однако применение налоговой процедуры по аналогии согласно правовой позиции КС РФ не обеспечивает государству необходимых и достаточных инструментов для возврата ошибочно предоставленного налогового вычета, поскольку в рамках общей налоговой процедуры (1) налоговому органу необходимо соблюдать шестимесячный срок для обращения в суд; (2) решения о предоставлении имущественных налоговых вычетов носят массовый характер (в том смысле, что налоговый орган принимает их в большом количестве); (3) отсутствие правового основания для предоставления имущественного налогового вычета в конкретной ситуации может быть неочевидным.

В ситуациях, когда установлена задолженность перед бюджетом, но при этом не были соблюдены процедура и форма или был пропущен соответствующий срок,

5Всего было подано три самостоятельные жалобы со схожими обстоятельствами дела и примененными нормами права. Эти жалобы были объединены в одно производство. В настоящем исследовании обстоятельства анализируются на примере дела Кульбацкого.

130

Свободная трибуна

налоговый орган теряет возможность возврата в бюджет ошибочно предоставленного имущественного налогового вычета. На основании указанных аргументов Конституционный Суд РФ отказывается от применения по аналогии налоговой процедуры в пользу применения гражданско-правовой конструкции неосновательного обогащения.

2.2. Дискуссионность подхода отказа от аналогии норм публичного права

в пользу норм гражданского права

На настоящий момент в теории права и судебной доктрине отсутствуют условия применения межотраслевой аналогии закона, выбор между публично-правовым и частноправовым режимами только по усмотрению судов порождает правовую неопределенность6. Одним из правил применения межотраслевой аналогии является принцип ближайшей аналогии, согласно которому «сначала необходимо искать норму, регулирующую сходные отношения, внутри самой системы налогового права, и лишь затем — в других отраслях права»7. Как мы видим, при отказе от применения по аналогии общей налоговой процедуры в пользу граж- данско-правовой конструкции неосновательного обогащения этот принцип не был соблюден.

Важно отметить, что применение гражданско-правовых конструкций к публичным правоотношениям не изменяет публично-правовой характер отношений, поэтому нельзя согласиться с представленным в научной литературе мнением о «трансформации налоговых отношений в гражданские»8 при применении меж­ отраслевой аналогии права.

2.3.Законность и экономическая целесообразность

Вроссийской научной литературе признается, что институты частного права являются более развитыми, чем институты права публичного. Это обусловливает заимствование гражданско-правовых конструкций для целей публичного права и, как следствие, нивелирование основополагающих правовых принципов и ослабление правовых и организационных гарантий осуществления субъективных прав9.

6См.: Демин А.В. Принцип определенности налогообложения. М., 2015. С. 304; Дементьев И.В. Налоговое правоприменение: смена правовых парадигм // Журнал российского права. 2019. № 8. С. 96, 104; Кожевников Д. Новый способ исправления ошибок или новый механизм взыскания налогов? // ЭЖЮрист. 2017. № 24.

7Демин А.В. Указ. соч. С. 306, 310, 312–313.

8Карасева (Сенцова) М.В. Гражданско-правовые меры принуждения в налоговой сфере и защита прав налогоплательщиков // Финансовое право. 2017. № 10. С. 27–31.

9См.: Овчарова Е.В. Административная процедура налогового контроля в механизме правового регулирования // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2019. Т. 14. № 2. С. 153.

131

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

К существенным характеристикам публичного права (отличающим его от гражданского права) относится его процедурность. Административные процедуры обеспечивают правовую защиту, прозрачность, легитимность и правильность принятых решений10. Поэтому отказ от применения административных (налоговых) процедур в пользу гражданско-правовой конструкции неосновательного обогащения при наличии общей налоговой административной процедуры и неотмененного действующего решения о предоставлении налогового вычета оценивается в научной литературе как «конкуренция между законностью и экономической целесообразностью»11.

Всоответствии с принципом законности исполнительная власть осуществляется на основе закона и в предусмотренных формах12. Следует согласиться с С.А. Беловым, что «нельзя руководствоваться исключительно необходимостью обеспечить удобные для органов исполнительной власти условия осуществления их властной деятельности», административно-правовое регулирование «должно осуществляться не столько для эффективности управления, сколько для обеспечения защиты прав и интересов частных лиц, граждан и организаций»13.

3.Совместимость гражданско-правовой конструкции неосновательного обогащения с публичным правом

Внауке публичного права констатируется, что общие положения гражданского законодательства сегодня нередко приобретают значение универсальных правил14. Однако сложившийся в правоприменении подход к восприятию универсального характера гражданско-правовых конструкций не представляется верным. Особые характеристики государственных функций исключают отождествление правового статуса государства с правовым статусом частного лица15. Это означает, что гражданско-правовой институт неосновательного обогащения, используемый государством для налогово-правовых целей, должен применяться с учетом пу- блично-правового режима, определяющего отношения между государством и гражданином, т.е. быть совместимым с публичным правом16. Согласно правовой позиции КС РФ применение частноправового требования не должно быть произвольным, оно должно соответствовать публично-правовой природе налогово-

10См.: Овчарова Е.В. Указ. соч. С. 140. См. также: Trute H.-H. Wechselseitige Verzahnungen zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht // Hoffmann-Riem W., Schmidt-Assmann (Hrsg.). Oeffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangsordnungen. Baden-Baden, 1996. S. 172–174.

11Карасева (Сенцова) М.В. Указ. соч.

12См.: Мицкевич Л.А. Очерки теории административного права: современное наполнение. М., 2015. С. 79–81; Старилов Ю.Н. От правильного понимания и уважения законности к ее верховенству // Вестник Воронежского государственного университета. Серия: Право. 2017. № 3. С. 18.

13Белов С.А. Актуальность и перспективы кодификации административного законодательства в России // Вестник ВАС РФ. 2011. № 12. С. 15.

14См.: Там же. С. 10.

15См.: Беше-Головко К. Деликтная ответственность государства: публичное или частное право // Закон. 2017. № 10. С. 38.

16См.: Карасева М.В. Указ. соч. С. 17; Дементьев И.В. Указ. соч. С. 100, 102, 103.

132

Свободная трибуна

правовых отношений (п. 4.2 постановления № 9-П). Пределами произвольного применения являются конституционно-правовые принципы справедливости, равенства, соразмерности. Следует отметить, что предложенные пределы для обычного правоприменителя носят слишком общий характер, требуется понятный алгоритм проверки совместимости гражданско-правовой конструкции с публич- но-правовым режимом.

3.1. Баланс публичных и частных интересов

При проверке на совместимость КС РФ взвесил публичные и частные интересы. Публичный интерес состоит в законности решения о предоставлении имущественного налогового вычета и возврате незаконно полученного налогового вычета. Частный — в том, что налогоплательщик не должен быть чрезмерно обременен, если он умышленно не нарушал правопорядок. Представляется, что в постановлении № 9-П не в полном объеме определен частный интерес, который заключается не только в том, чтобы к лицу не применялись санкции, но и в том, чтобы сохранить полученные средства. Судом предложено следующее обоснование преимущества публичного интереса: 1) конституционная гарантия собственности действует только в отношении законно приобретенного; 2) нарушение принципа равенства налогообложения (ч. 1, 2 ст. 19, ст. 57 Конституции РФ) — одни налогоплательщики необоснованно получают преимущество при незаконном предоставлении налогового вычета в сравнении с другими налогоплательщиками, не получившими такой вычет, при этом ни первые, ни вторые не обладают правом на его получение (п. 4.4 постановления № 9-П).

3.2. Особые правила исчисления и применения срока исковой давности

Срок исковой давности по требованию из неосновательного обогащения составляет три года (п. 1 ст. 196 ГК РФ во взаимосвязи с п. 4 ст. 89, п. 1 ст. 23, ст. 113, п. 7 ст. 78, п. 3 ст. 79 НК РФ). Конституционный Суд РФ на основе презумпции законности административного акта (согласно этому принципу административный акт является законным, обязательным и действующим, пока не будет отозван, отменен или утратит силу в связи с истечением срока17) и защиты доверия (под которой Суд понимает разумную уверенность налогоплательщика относительно оснований получения денежных средств и возможности их беспрепятственного пользования) отклонил применение ст. 200 ГК РФ, регулирующей порядок исчисления сроков исковой давности, и выработал две модели исчисления срока исковой давности при использовании конструкции неосновательного обогащения в налоговых правоотношениях.

17В немецком административном праве презумпция законности административного акта закреплена законодательно в абз. 2 § 43 Закона об административных процедурах. В российском административном праве она является частью правовой доктрины, законодательно прямо не урегулирована. См.: Старилов Ю.Н. Административно-правовой режим действия актов публичного управления // Российский юридический журнал. 2001. № 2. С. 66–67.

133

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

В соответствии с первой моделью, если ошибочное решение о предоставлении имущественного налогового вычета не было обусловлено поведением налогоплательщика, срок исковой давности исчисляется с момента принятия решения о предоставлении вычета. Согласно второму варианту, если налоговый вычет был предоставлен в результате противоправного поведения налогоплательщика, срок исковой давности исчисляется со дня, когда налоговый орган узнал об отсутствии или должен был узнать об отсутствии оснований для его предоставления. Кроме того, в соответствии с правовой позицией Суда не подлежит применению п. 2 ст. 199 ГК РФ, в соответствии с которым срок исковой давности применяется по заявлению ответчика. Суды обязаны по такой категории дел проверять соблюдение срока исковой давности и в случае, когда заявления не было. Таким образом, гражданский процесс применительно к этой категории дел дополнен свойственным для административного судопроизводства принципом активной роли суда при рассмотрении дела (инквизиционный принцип). Он является противоположностью принципа состязательности сторон, свойственного гражданскому процессу, и направлен на обеспечение равенства правовых возможностей государственно-власт- ного субъекта и гражданина путем возложения на суд обязанности самостоятельно исследовать обстоятельства, имеющие значение для дела, даже в том случае, когда участники процесса не представляют никаких доводов18.

Следовательно, Конституционный Суд РФ выработал некоторые особенности применения гражданско-правовой конструкции неосновательного обогащения в публичном праве, которые выполняют функцию границ такого применения. Дальше границы применения гражданско-правовых конструкций в налоговом праве, по мнению Суда, должен определять федеральный законодатель. Представляется, что при дальнейшей разработке таких условий нельзя не учитывать категорию юридической силы административного акта, а также принцип защиты доверия невластного субъекта.

3.3. Юридическая сила административного акта как барьер к применению конструкции неосновательного обогащения в публичном праве

Аргументация КС РФ о возможности всегда взыскать с налогоплательщика ошибочно предоставленный налоговый вычет (в пределах срока исковой давности) кажется не полностью убедительной. В правовом государстве налогоплательщик может рассчитывать на бóльшую защищенность в вопросе стабильности своего положительного правового статуса, приобретенного на основании административного акта, в том числе когда такой акт является незаконным.

Конституционный Суд отметил проблему, которую нужно решить для возврата полученного имущественного налогового вычета, — необходимость преодоления решения налогового органа путем его отмены или иным способом. Однако

18См.: Schenke W.-R. Verwaltungsprozessrecht. Heidelberg, 2007. § 1 Rn. 20–22; Кипп Ю. Ведение процесса судьей в административном судопроизводстве // Ежегодник публичного права 2015: Административный процесс. М., 2015. С. 274, 275; Административное судопроизводство: учебник для студентов высших учебных заведений по направлению «Юриспруденция» (специалист, бакалавр, магистр) / под ред. В.В. Яркова. М., 2016. С. 49.

134

Свободная трибуна

ее решение в постановлении № 9-П не предложено. Это можно объяснить двумя причинами: неразработанностью теории индивидуальных актов в российской доктрине административного права19 и отсутствием законодательного регулирования общих вопросов административного права (в том числе юридической силы административного акта и принципа защиты доверия)20.

В деле Кульбацкого решение налогового органа не было отменено, сроки на обращение в суд пропущены. Также это решение не может быть отнесено к ничтожным актам (следует отметить, что в российском административном праве отсутствует судебная доктрина и правоприменительная практика по ничтожным и оспоримым административным актам21). Его незаконность была установлена по истечении трех лет с момента вступления в силу в гражданском деле по рассмотрению требования налогового органа о взыскании налогового вычета как неосновательного обогащения. Таким образом, законность индивидуального властного решения была проверена в рамках косвенного судебного контроля. Однако Конституционный Суд РФ разрешил проблему существующего (действующего) решения налогового органа не через публично-правовую конструкцию юридической силы административного акта, а посредством отождествления незаконности административного акта с отсутствующим правовым основанием.

Подобный подход может привести к отрицанию правовой роли административного акта как классического инструмента реализации функций органов исполнительной власти, который представляет собой управленческое решение, содержащее волеизъявление субъекта, обладающего властными полномочиями, и носит официальный характер (принимается от имени государства)22. Административный акт, обладая юридической силой, обеспечивает гражданину защищенный правовой статус23. В соответствии с презумпцией законности административный акт образует правовое основание и в ситуации, когда является незаконным, поскольку и тогда он обладает юридической силой, будучи действительным до утраты им силы тем или иным способом, влекущим правовые последствия в виде возникновения, изменения либо прекращения субъективных прав и обязанностей24. Таким образом, нельзя отождествлять незаконность административного акта с отсутствием правового основания для перехода имущества в результате предоставленного имущественного налогового вычета.

19См.: Мицкевич Л.А. Правовые акты органов исполнительной власти как форма государственного управления // Оспаривание решений и действий органов публичной власти. М., 2007. С. 60.

20См.: Белов С.А. Указ. соч. С. 8.

21См.: Андреев Д.С. Дефектные административно-правовые акты: дис. … канд. юрид. наук. М., 2011; Белов С.А. Указ. соч. С. 9.

22См.: Мицкевич Л.А. Правовые акты органов исполнительной власти как форма государственного управления. С. 55–56.

23См.: Брокер Л. Отмена административных актов в соответствии с немецким законодательством // Ежегодник публичного права 2016: Административный акт. М., 2015. С. 200.

24См.: Старилов Ю.Н. Административно-правовой режим действия актов публичного управления. С. 66– 67; Ломакина В.Ф. Административные правовые акты в механизме государственного управления // Формы и методы государственного управления в современных условиях развития. М., 2017. С. 166; Detter­ beck St. Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht. 17. Aufl. München, 2019. § 25. Rn. 1235–1237.

135

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

3.4. Конкуренция прямого и косвенного судебного контроля за законностью административного акта

Конституционный Суд РФ в постановлении № 9-П поддержал возможность при рассмотрении гражданских дел косвенного судебного контроля административных актов, если срок на их оспаривание истек, а также если исчерпаны возможности по их отмене в рамках административных процедур. Такой подход делает невидимыми (или вообще устраняет) пределы (допустимость) косвенного судебного контроля административных актов. Это не только открывает конкуренцию между административным судопроизводством и гражданским процессом, но и создает возможность применения гражданско-правовых конструкций для обхода действующих административных актов и, соответственно, неустойчивость правового статуса невластных субъектов в отношениях с органами исполнительной власти25. Эта проблема может возникать именно в сферах пересечения гражданского и административного права. И судебной практике известны примеры, когда невластный субъект использует граж- данско-правовой иск о признании права собственности для упрощения регистрации прав на вновь созданный объект недвижимости. Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, иск о признании права собственности не может быть использован с целью обхода норм специального законодательства, предусматривающего разрешительный порядок создания и ввода в гражданский оборот новых недвижимых вещей26.

3.5. Защита доверия невластного субъекта

Несмотря на то, что КС РФ предложил две модели исчисления срока исковой давности, в основу дифференциации которых положена характеристика поведения налогоплательщика (правомерное или противоправное), Суд не разграничивает благоприятствующий и обременяющий административные акты, распространяя на них одинаковый правовой режим. В то же время решение налогового органа о предоставлении имущественного налогового вычета является благоприятствующим административным актом, т.е. актом, на основании которого гражданин получил денежные суммы в размере имущественного налогового вычета. Именно

вотношении таких видов административных актов особое значение приобретает действие принципа защиты доверия. Конституционный Суд РФ обозначил в тексте постановления № 9-П защиту доверия налогоплательщика с правомерным поведением, однако сформировал позицию, согласно которой налогоплательщик

впределах срока исковой давности во всех случаях обязан вернуть ошибочно предоставленный имущественный налоговый вычет. Таким образом, в защите доверия гражданина на удержание полученного налогового вычета в анализируемой правовой позиции отказано, а объем этой защиты сводится к правилам исчисления и применения срока исковой давности и к тому, чтобы гражданин не считался лицом, не исполнившим налоговую обязанность27.

25См.: Величко М.Б. Конкуренция видов судопроизводств: гражданского и административного // Пробелы в российском законодательстве. 2017. № 6. С. 189, 192.

26См.: Величко М.Б. Указ. соч. С. 192; Обзор судебной практики по делам, связанным с самовольным строительством, утв. Президиумом ВС РФ 19.03.2014.

27См.: Карасева М.В. Указ. соч. С. 16.

136

Свободная трибуна

Подобный подход в очередной раз иллюстрирует усеченное понимание принципа защиты доверия, сводимого к качеству нормы закона, т.е. к правотворчеству, но не к правоприменению. Концепция защиты доверия применительно к сохранению права, возникшего на основании административного акта, не разработана ни в судебной доктрине, ни в теории административного права. В научной литературе указывается на необходимость распространения действия принципа защиты доверия на деятельность и акты исполнительной и судебной власти28. Это соответствует представлению о том, что принцип защиты доверия является существенным элементом принципа правового государства и связывает все формы государственной деятельности (законодательство, формы деятельности исполнительной власти, судебные акты)29. В отличие от немецкого административного права (§ 48 и последующие Закона об административных процедурах)30, до настоящего момента российский законодатель не установил в сфере публичного управления правила, которые бы представляли собой компромисс между принципом защиты доверия и интересом (правом) органов исполнительной власти и их должностных лиц отменять (изменять) административные акты. Таким образом, в очередной раз преимущество оказалось «за легистским подходом, за обоснованием принципа строгой законности»31.

Согласно немецкой доктрине, устойчивость благоприятствующего административного акта (Bestandschutz) подлежит большей защите, чем обременяющего. При этом чтобы определить, является акт благоприятствующим или обременяющим, важно только его действие с позиции адресата32. Три основных немецких административно-процедурных закона предусматривают специальные правила отмены благоприятствующих административных актов, в основу которых положен принцип защиты доверия (§ 48 I 2 Закона об административных процедурах, § 130 II Налогового кодекса33, § 45 I Десятой книги Социального кодекса34)35.

28См.: Mickiewicz L.A. Administrative and legal act: classical theory and practical problems // Journal of Siberian Federal University. Humanities and Social Sciences. 2015. Vol. 8. № 10. P. 2033–2040; Шерстобоев О. Принцип законных ожиданий: зарубежный опыт и возможность имплементации в системе административного права России // Ежегодник публичного права 2018: Принципы административных процедур и административного судопроизводства. М., 2018. С. 237.

29См.: Voßkuhle A., Kaufhold A.-K. Grundwissen — Öffentliches Recht: Vertrauensschutz // JuS. 2011. № 9. S. 794–795.

30Ibid. S. 796.

31Лазарев В.В. Доктрина имплементации решений судебных органов в законодательство // Журнал российского права. 2019. № 7. С. 7.

32См.: Korte S., in: Wolff H.J., Bachof J., Stober R. et al. Verwaltungsrecht I. 13. Aufl. München, 2017. § 50. Rn. 15.

33См.: Abgabenordnung (AO). URL: https://www.gesetze-im-internet.de/ao_1977/index.html#BJNR006130976 BJNE009355123.

34См.: Zehntes Buch Sozialgesetzbuch. URL: https://www.gesetze-im-internet.de/sgb_10/ BJNR114690980.html.

35См.: Korte S. Op. cit. § 50. Rn. 14.

137

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

4. Требование из неосновательного обогащения в публичном праве: самостоятельный институт публичного права?

Согласно правовой позиции КС РФ (п. 4.1, 4.2 постановления № 9-П), отсутствие публично-правовых конструкций для возврата необоснованно предоставленного налогового вычета не может служить препятствием для его возврата в бюджет. Денежные средства, полученные налогоплательщиком в результате издания незаконного решения налогового органа и не возвращенные им, квалифицированы как неосновательное обогащение за счет средств бюджета. Применение неосновательного обогащения в публично-правовых отношениях признано допустимым с учетом специфики налоговых правоотношений. Выделенные особенности применения неосновательного обогащения в налоговом праве позволяют ставить вопрос о формировании самостоятельной публично-правовой конструкции неосновательного обогащения в российском публичном праве. Такая гипотеза может быть проверена на основе сравнения с развитием этой конструкции в немецком публичном праве.

Требование совместимости гражданско-правовых конструкций с публично-право- выми принципами привело к возникновению в немецкой правовой системе самостоятельной публично-правовой конструкции публично-правового требования о возмещении (öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch), которая урегулирована в § 49a Закона об административных процедурах (общие нормы), а также в § 37 II Налогового кодекса ФРГ, § 50 Десятой книги Социального кодекса (специальные нормы)36. Первоначально требование о возмещении основывалось на применении по аналогии гражданско-правовой конструкции неосновательного обогащения, § 812 и др. Германского гражданского уложения (ГГУ37). Впоследствии от этого подхода отказались, суды стали обосновывать публично-правовую природу требования о возмещении путем обращения к принципу законности публичного управления, а также к принципу справедливости, из которого выводится надпозитивный принцип возмещения, согласно которому заявление публично-правового требования о возмещении возможно и тогда, когда оно не предусмотрено действующим законодательством38.

Структура и цель публично-правового требования о возмещении (öffentlichrechtlicher Erstattungsanspruch) соответствует гражданско-правовому требованию из

неосновательного обогащения (zivilrechtlicher ungerechtfertigter Bereicherungsanspruch) (§ 812 и др. ГГУ), принципиальное отличие состоит в иной оценке интересов сторон правоотношений в публичном праве, в результате которой в случае защиты доверия гражданина недопустимо взыскание неосновательного обогащения (Wegfall der Bereicherung durch Vertrauensschutz). Правопорядок защищает незаконно полученное преимущество в противовес публичному интересу, направленному на возмещение, поскольку подлежит защите доверие гражданина на сохранение полученного преимущества. Такая различная оценка интересов субъекта публичного управления и гражданина, которая нашла свое отражение в правилах отмены незаконного благоприятствующего административного акта, является препятствием для применения § 818 III, IV, § 819 I ГГУ, в основе которых лежит одинаковая

36См.: Trute H.-H. Op. cit. S. 178; Maurer H., Waldhoff Ch. Allgemeines Verwaltungsrecht. 19. Aufl. München, 2017. § 29. Rn. 27.

37См.: Bürgerliches Gesetzbuch. URL: https://www.gesetze-im-internet.de/bgb/.

38См.: Maurer H., Waldhoff Ch. Op. cit. § 29. Rn. 29.

138

Свободная трибуна

оценка интересов обеих сторон правоотношения, без учета особого правового статуса властного субъекта и гражданина. То, в каких случаях гражданин при предъявлении к нему публично-правового требования о возмещении неосновательно полученного может говорить о неприменении неосновательного обогащения, решается через взвешивание (поиск баланса) интересов сторон спорного правоотношения, при этом алгоритм поиска данного баланса урегулирован нормами административного права в Законе об административных процедурах39.

Отсутствием неосновательного обогащения гражданина в связи с защитой доверия принципиально отличается применение конструкции неосновательного обогащения в российском правопорядке и публично-правового требования о возмещении в немецком правопорядке. Хотя взвешивание, поиск баланса публичного и частного интересов известен российскому правопорядку, для его эффективного применения недостает методологии такого взвешивания, которая могла бы быть сформирована судебной доктриной и предусмотрена в административном законодательстве40. Таким образом, сохраняющееся «противоречие» в соотношении принципов защиты доверия с одной стороны и справедливости и законности — с другой до настоящего момента в российской правовой системе не получило оптимального разрешения.

Заключение

Классическая правовая догматика о точном делении публичного и частного права не соответствует современному правоприменению. Публичное управление заимствует (и в отсутствие оснований, указанных в законе) гражданско-правовые институты для эффективного осуществления публичных функций41.

Одной из задач современной правовой науки является разработка условий совместимости гражданско-правовых конструкций с публичным правом, для того чтобы государство не выступало по отношению к гражданину как субъект частного права. Для этого необходимы:

–разработка доктрины юридической силы административных актов;

–разработка принципа защиты доверия в административном праве, в том числе в ситуации незаконного благоприятствующего административного акта;

–пересмотр концепции косвенного судебного контроля административных актов.

39См.: Maurer H., Waldhoff Ch. Op. cit. § 29. Rn. 28, 35, 36; Detterbeck S. Op. cit. § 25. Rn. 1238.

40См.: Белых С.В. О соблюдении баланса частных и публичных интересов в некоторых решениях Конституционного Суда РФ // Известия высших учебных заведений. Уральский регион. 2017. № 3. C. 32; Терешкова В.В., Кондрашев А.А. Баланс частных и публичных интересов в контексте международных стандартов и конституционного законодательства Российской Федерации // Государство и право. 2018. № 9. С. 52–63.

41См.: Bullinger М. Öffentliches Recht und Privatrecht in Geschichte und Gegenwart // Löwisch M., SchmidtLeithoff Ch., Schmiedel B. (Hrsg.). Beiträge zum Handelsund Wirtschaftrecht. München, 1991. S. 69, 74; Васянина Е.Л. Межотраслевые конструкции в механизме финансовой деятельности // Финансовое право. 2019. № 2. С. 8–11.

139

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

References

Andreev D.S. Defective Administrative Acts: A PhD Thesis in Law. [Defektnye administrativno-pravovye akty: dis. … kand. yurid. nauk.]. Moscow, 2011. 218 p.

Belov S.A. Relevance and Prospects of Codification of Administrative Legislation in Russia [Aktual’nost’ i perspektivy kodifikatsii administrativnogo zakonodatel’stva v Rossii]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2011. No. 12. P. 6–21.

Belov S.A., Rybalov A.O., Timoshina E.V. et al. The Theory of Public Relations: Prospects for Getting Rid of Civilistic Dogma [Teoriya publichnogo pravootnosheniya: perspektivy izbavleniya ot tsivilisticheskoy dogmatiki]. High School News. Law [Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedeniy. Pravovedenie]. 2011. No. 2. P. 244–261.

Belykh S.V. On Maintaining of the Balance of Private and Public Interests in Some Decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation [O soblyudenii balansa chastnykh i publichnykh interesov v nekotorykh resheniyakh Konstitutsionnogo Suda RF]. High School News. Ural Region [Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedeniy. Ural’skiy region]. 2017. No. 3. P. 32–37.

Beshe-Golovko K. State Liability in Tort: Public or Private Law? [Deliktnaya otvetstvennost’ gosudarstva: publichnoe ili chastnoe pravo]. Statute [Zakon]. 2017. No. 10. P. 36–47.

Broker L. Repeal of Administrative Acts in Accordance with German Law [Otmena administrativnykh aktov v sootvetstvii s nemetskim zakonodatel’stvom], in: Public Law Yearbook 2016: Administrative Act. [Ezhegodnik publichnogo prava 2016: Administrativnyy akt: sb. st.]. Moscow, Infotropik Media, 2015. P. 196–205.

Bullinger М. Oeffentliches Recht und Privatrecht in Geschichte und Gegenwart, in: Loewisch M., Schmidt-Leithoff Ch., Schmiedel B. (Hrsg.). Beitraege zum Handelsund Wirtschaftrecht. Muenchen, FS-Rittner, 1991. S. 69–74.

Dement’ev I.V. Tax Enforcement: The Change of Paradigm [Nalogovoe pravoprimenenie: smena pravovykh paradigm]. Russian Law Journal [Zhurnal rossiiskogo prava]. 2019. No. 8. P. 96–106.

Demin A.V. The Principle of Certainty of Taxation [Printsip opredelennosti nalogooblozheniya]. Moscow, Statut, 2015. 368 p.

Detterbeck S. Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht. 17. Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 2019. 714 s.

Hoffmann-Riem W. Ermoeglichung von Flexibilitaet und Innovationsoffenheit im Verwaltungsrecht, in: Hoffmann-Riem W., Schmidt-Assmann E. (Hrsg.). Innovation und Flexibilitaet des Verwaltungshandelns, Baden-Baden, Nomos, 1994.

S. 9–66.

Karaseva (Sentsova) M.V. Civil Law Means of Coercion in Tax Sector and Protection of Taxpayers’ Rights [Grazhdanskopravovye mery prinuzhdeniya v nalogovoy sfere i zashchita prav nalogoplatel’shchikov]. Finance Law [Finansovoe pravo]. 2017. No. 10. P. 27–31.

Karaseva M.V. Judgment of the Constitutional Court of the Russian Federation from 24 March 2017 No. 9-П in the Tax Law ‘Mirror’ (Commentary) [Postanovlenie Konstitutsionnogo Suda RF ot 24 marta 2017 goda № 9-P v «zerkale»

nalogovogo prava]. Journal of Constitutional Justice [Zhurnal konstitutsionnogo pravosudiya]. 2018. No. 2. P. 14–17.

Kipp Yu. Conduct of a Trial by a Judge in Administrative Proceedings [Vedenie protsessa sud’ey v administrativnom sudoproizvodstve], in: Public Law Year 2015: Administrative Process [Ezhegodnik publichnogo prava 2015: Administrativnyy protsess: sb. st.]. Moscow, Infotropik Media, 2015. P. 273–279.

Kolesnikova G.A. On the ratio of Procedural Forms of Appeal to the Court and Types of Proceedings in the Arbitration Process [O sootnoshenii protsessual’nykh form obrashcheniya v sud i vidov sudoproizvodstva v arbitrazhnom protsesse], in: Challenging Decisions and Actions of Public Authorities [Osparivanie resheniy i deystviy organov publichnoy vlasti: sb. st.]. Moskow, Vikor-Media, 2007. P. 39–48.

Kozhevnikov D. A New Way to Correct Errors or a New Mechanism for Tax Collection? [Novyy sposob ispravleniya oshibok ili novyy mekhanizm vzyskaniya nalogov?]. EZh-Yurist. 2017. No. 24.

Lazarev V.V. Doctrine of Implementation of Judicial Decisions in Legislation [Doktrina implementatsii resheniy sudebnykh organov v zakonodatel’stvo]. Russian Law Journal [Zhurnal rossiiskogo prava]. 2019. No. 7. P. 5–16.

Lomakina V.F. Administrative Legal Acts of Public Administration [Administrativnye pravovye akty v mekhanizme gosudarstvennogo upravleniya], in: S.V. Zapol’skiy, ed. Forms and Methods of Public Administration in Modern Conditions of Development [Formy i metody gosudarstvennogo upravleniya v sovremennykh usloviyakh razvitiya: sb. st]. Moscow, Prometey, 2017. P. 160–185.

Maurer H., Waldhoff Ch. Allgemeines Verwaltungsrecht. 19. Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 2017. 900 s.

Mitskevich L.A. Legal Acts of Executive Authorities as a Form of Government [Pravovye akty organov ispolnitel’noy vlasti kak forma gosudarstvennogo upravleniya], in: Challenging Decisions and Actions of Public Authorities [Osparivanie resheniy i deystviy organov publichnoy vlasti: sb. st.]. Moskow, Vikor-Media, 2007. P. 49–66.

Mitskevich L.A. Essays on the Theory of Administrative Law: Modern Content: A Monograph [Ocherki teorii administrativnogo prava: sovremennoe napolnenie: monografiya]. Moscow, Prospekt, 2015. 293 p.

Mickiewicz L.A. Administrative and Legal Act: Classical Theory and Practical Problems. Journal of Siberian Federal University. Humanities and Social Sciences. 2015. Vol. 8. No. 10. P. 2033–2040.

140

Свободная трибуна

Nozdrachev A.F., Luk’yanova V.Yu. School of Administrative Law: Comparative Research [Shkola administrativnogo prava: sravnitel’no-pravovoe napravlenie]. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law [Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel’stva i sravnitel’nogo pravovedeniya]. 2015. No. 5. P. 752–756.

Ovcharova E.V. Administrative Procedure for Tax Control in the Legal Regulation Mechanism [Administrativnaya protsedura nalogovogo kontrolya v mekhanizme pravovogo regulirovaniya]. Works of Institute of State and Law of the Russian Academy of Sciences [Trudy Instituta gosudarstva i prava Rossiiskoi akademii nauk]. 2019. Vol. 14. No. 2. P. 137–158.

Schenke W.-R. Verwaltungsprozessrecht. 11., neu bearbeitete Aufl. Heidelberg. C.F. Mueller Verlag, 2007. 428 s.

Sentsova (Karaseva) M.V. Tax and Сivil Law: Alternatives, Equalization, Transformation [Nalogovoe i grazhdanskoe pravo: al’ternativy, vyravnivanie, transformatsiya]. Russian Legal Research Journal of Legal [Rossiiskiy zhurnal pravovykh issledovaniy]. 2017. No. 2. S. 73–80.

Sherstoboev O. The Principle of Legitimate Expectations: Foreign Experience and the Possibility of Implementation in the System of Administrative Law of Russia [Printsip zakonnykh ozhidaniy: zarubezhnyy opyt i vozmozhnost’ implementatsii v sisteme administrativnogo prava Rossii], in: Public Law Year 2018: Principles of Administrative

Procedures and Administrative Procedure [Ezhegodnik publichnogo prava 2018: Printsipy administrativnykh protsedur i administrativnogo sudoproizvodstva: sb. st.]. Moscow, Infotropik Media, 2018. P. 237–245.

Starilov Yu.N. Administrative and Legal Regime of Acts of Public Administration [Administrativno-pravovoy rezhim deystviya aktov publichnogo upravleniya]. Russian Law Journal [Rossiiskiy yuridicheskiy zhurnal]. 2001. No. 2. P. 66–67.

Starilov Yu.N. From the Correct Understanding and Respect Legitimacy to the Supremacy of It [Ot pravil’nogo ponimaniya i uvazheniya zakonnosti k ee verkhovenstvu]. The Herald of Voronezh State University. Law Series [Vestnik Voronezhskogo gosudarstvennogo universiteta. Seriya: Pravo]. 2017. No. 3. P. 18–40.

Tereshkova V.V., Kondrashev A.A. Balance Private and Public Interests in the Light of International Standards and the Russian Constitutional Law [Balans chastnykh i publichnykh interesov v kontekste mezhdunarodnykh standartov i

konstitutsionnogo zakonodatel’stva Rossiiskoi Federatsii]. State and Law [Gosudarstvo i pravo]. 2018. No. 9. P. 52–63.

Trute H.-H. Wechselseitige Verzahnungen zwischen Privatrecht und oeffentlichem Recht, in: Hoffmann-Riem W., SchmidtAssmann E. (Hrsg.) Oeffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangsordnungen. Baden-Baden, Nomos, 1996. S. 172–178.

Vasyanina E.L. Interdisciplinary Constructions in the Mechanism of Regulation of Financial Activities [Mezhotraslevye konstruktsii v mekhanizme finansovoy deyatel’nosti]. Finance Law [Finansovoe pravo]. 2019. No. 2. P. 8–11.

Velichko M.B. Competition of Types of Legal Proceedings: Civil and Administrative [Konkurentsiya vidov sudoproizvodstv: grazhdanskogo i administrativnogo]. Gaps in Russian Legislation [Probely v rossiiskom zakonodatel’stve]. 2017. No. 6. P. 189–194.

Vosskuhle A., Kaufhold A.-K. Grundwissen — Oeffentliches Recht: Vertrauensschutz. Juristische Schulung. 2011. No. 9.

S. 794–796.

Wolff H.J., Bachof J., Stober R. et al. Verwaltungsrecht I. 13. Aufl. Muenchen, C.H. Beck, 2017. 1920 s.

Yarkov V.V., ed. Administrative Proceedings: A Textbook [Administrativnoe sudoproizvodstvo: uchebnik]. Moscow, Statut, 2016. 560 p.

Information about the author

Anna Vasilyeva — Associate Professor at the Constitutional Law Department of the Saint Petersburg State University, PhD in Law (e-mail: a.vasilyeva@spbu.ru).

141

Судебная

практика

Дмитрий Иванович Степанов

партнер АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», кандидат юридических наук, LLM, MPA

Ничтожность корпоративных решений в судебноарбитражной практике1

В статье анализируется судебно-арбитражная практика применения норм, посвященных ничтожности решений собраний наиболее распространенных форм коммерческих орпорацийк — акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Автором изучен основной массив судебных актов по вопросу ничтожности решений общих собраний и советов директоров указанных организаций по новейшему законодательству, действующему с 2013 г., после того как в ГК РФ была выделена специальная глава, посвященная решениям собраний. Выводы, к которым приходит автор на основе анализа судебной практики, доволь - но парадоксальны. С одной стороны, суды всячески противопоставляют общегражданские сделки и решения собраний, а также указывают каждый раз на то, что решения собраний не подчиняются нормам о сделках (по крайней мере, делали это до лета текущего года). С другой стороны, при разрешении практических казусов, особенно там, где проблемный вопрос оказывается буквально не урегулирован законом, суды как заимствуют общие подходы из сделочной теории, так и применяют напрямую нормы о сделках к решениям собраний. Наиболее это характерно для вопросов, связанных именно с ничтожностью решений собраний.

Ключевые слова: решение собрания, недействительность решения собрания, хозяйственные общества

1Правовые позиции, приводимые в настоящей публикации, являются исключительно частным мнением автора и не отражают позиции адвокатского образования, в котором он состоит, а также не могут использоваться как предпосылки для составления представления о возможных правовых позициях такого адвокатского образования и его адвокатов в будущем. Все содержательные выводы, в том числе по интерпретации правовых позиций судов, остаются исключительно на совести автора.

Автор выражает огромную благодарность А.Г. Карапетову, Ю.В. Таю и И.С. Чупрунову за высказанные в ходе доработки статьи ценные критические замечания и предложения.

142

Судебная практика

Dmitry Stepanov

Partner with Egorov, Puginsky, Afanasiev and Partners, PhD in Law, LLM, MPA

Void Corporate Decisions in Arbitrazh Court Practice

Historically shareholders of Russian corporate entities have enjoyed broad range of powers on various corporate matters, therefore Russian commercial courts (arbitrazh state courts) developed

a body of very nuanced and sophisticated case-law devoted to review of validity of such corporate decisions, both void and voidable ones. This article provides comprehensive analysis of current (from 2013 onwards) Russian commercial courts practice regarding void decisions of corporate meetings (general meetings of shareholders, board meetings / executive bodies meetings). The analysis of court practice is limited to a case law of higher courts (cassation arbitrazh courts and the Supreme Court of the Russian Federation) on void decisions, mostly passed by shareholders and directors of limited liability companies and joint-stock companies. The conclusion from author’s findings is two-fold. On the one hand, Russian courts define corporate decisions suias generis legal phenomenon, opposing them to legal transactions (sdelki); accordingly corporate decisions to be governed by special corporate law rules and provisions, not by general provisions of the Civil Code devoted to transactions. On the other hand, when it comes to void decisions courts tend to equate void corporate decisions with void transactions. More specifically, courts are treating corporate decisions in the same manner as transactions ( sdelki) by mere fact that judges repeatedly apply norms of the Civil Code — initially introduced for void transactions only — by extending them

to void corporate decisions. This tendency of equating void corporate decisions to void transactions might be illustrated both at the level of general understanding and in concrete cases when courts dealing with specific issues of void corporate decisions (same approaches apply to various issues: limitation period for a claim to avoid a decision, who is entitled to bring a claim, what are the specific grounds for void decisions etc.). This tendency to synchronise legal regimes to be applied to both legal phenomena are paradoxical: the body of legislation, numerous court decisions and legal theory writings are advocating opposing approaches to corporate decisions and civil law transactions (sdelki). In fact — as the analysis presented belowtestifies — it is quite the opposite: the courts tend to apply practically the same rules and concepts both to void corporate decisions and to void transactions (sdelki).

Keywords: resolution of a corporate meeting, void resolutions of corporate meetings, commercial companies in Russian law

1. Введение

Данную статью можно было бы озаглавить как «Ничтожность решений общих собраний акционеров: пятнадцать лет спустя», поскольку автору захотелось вернуться к теме, ранее описанной в постановочном ключе2, и посмотреть, что изменилось за прошедшие годы с момента, когда была написана первая российская работа на эту тему. За это время не раз менялись корпоративные законы, прошла масштабная реформа ГК РФ, после чего в Кодекс была введена целая глава, посвященная решениям собраний. Однако самое важное — это то, что была накоплена существенная по объему судебно-арбитражная практика применения норм о ничтожности решений корпоративно-правовых образований. Кроме того, за полтора

2См.: Степанов Д. Ничтожность решений общих собраний акционеров // Корпоративный юрист 2005. № 1. С. 28–31.

143

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

десятка лет проблематика решений собраний вообще и корпоративных решений в частности, а равно вопросы признания их недействительными (по основаниям оспоримости или ничтожности) получили глубокую разработку в юридической литературе российского гражданского права. Так что из малоизученной темы проблематика аннулирования решений собраний превратилась в один из ключевых блоков судебной практики рассмотрения корпоративных споров и науки корпоративного права.

Попытка осмысления произошедших перемен, предпринимаемая в настоящей статье, будет сделана через анализ судебной практики: главным образом практики кассационных судов округов и высших судов по рассмотрению споров о признании недействительными решений корпоративно-правовых образований по мотиву ничтожности. При этом основной упор в анализе практики сделан на новейшие дела, т.е. те, что были рассмотрены уже после реформы ГК РФ в части решений собраний и корпоративного права, а именно после 01.09.2013 и 01.01.2014 соответственно. Более ранняя практика судов, а также многочисленные дела, посвященные оспоримости решений собраний, специально не анализируются как выходящие за рамки замысла автора, а если и приводятся, то лишь для иллюстрации утвердившейся точки зрения по тому или иному вопросу.

Кроме того, по причине указанного замысла автора в статье специально не разбираются доктринальные точки зрения по частным вопросам оспоримости решений собраний, поскольку критический анализ литературы по этому вопросу предполагает самостоятельное научное исследование этих довольно объемных работ.

Таким образом, предмет изучения ниже — это новейшая судебно-арбитражная практика признания ничтожными (изначально недействительными, не порождающими правовых последствий, а потому не требующими специального признания недействительными в судебном порядке на основании отдельного иска) решений корпоративно-правовых образований, а шире — юридических лиц вообще. Главным образом в статье будут рассмотрены решения корпоративно-правовых образований, подпадающие под два корпоративных закона: Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) и Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО).

Последующее изложение распадается на несколько частей: сначала анализируется эволюция взглядов законодателя на ничтожность решений собраний и то, как эта эволюция отражалась в судебной практике; затем рассматриваются отдельные основания ничтожности в текущей практике судов, после чего выявляются новые, прямо не предусмотренные законом основания ничтожности решений собраний; наконец, в завершающей части анализа судебной практики даются прогнозы о том, как ничтожность решений будет распространяться на новые практические ситуации. Настоящая работа является первой частью более объемного исследования, которое автор планирует опубликовать в виде отдельного издания. В нем, помимо представленного ниже анализа судебно-арбитражной практики, будут также приведены политико-правовые соображения по вопросу о том, как следовало бы далее развивать институт ничтожности решений собраний.

144

Судебная практика

2. Ничтожность решений: от текста закона к его интерпретации судами

Подход, согласно которому решение корпоративно-правового образования может быть квалифицировано как изначально не имеющее какой-либо юридической силы в связи с наличием грубых дефектов, допущенных при его принятии, был создан судебной практикой. Соответствующей нормы права, провозглашающей ничтожность как следствие определенных нарушений, применительно к решениям собраний в корпоративных законах изначально не было. При этом суды буквально не именовали такие решения ничтожными, но, очевидно, провели полную аналогию с ничтожностью сделок — институтом, максимально близко стоящим

кизначально недействительным решениям собраний.

2.1.Законы и судебная практика по вопросу ничтожности решений собраний до 2013 г.

Следует напомнить, что первоначальные версии двух базовых корпоративных законов исходили только из оспоримости решений собраний хозяйственных обществ, а дореформенный (до 2013–2014 гг.) текст ГК РФ вообще не содержал ка- ких-либо положений на сей счет. Возможность признания решения собрания ничтожным была открыта судами, видимо, путем простой аналогии с ничтожностью сделок. Тем более что в судебной практике 1990-х гг. споры о признании сделок недействительными составляли одну из наиболее распространенных категорий дел. Соответственно, суды применили к решениям собраний ту же логику и те же подходы, которые они постоянно видели перед глазами на примере рассмотрения дел о признании сделок ничтожными.

Так, возможность признания решения собрания не имеющим юридической силы вне зависимости от того, было ли оно оспорено кем-либо из акционеров в отдельном процессе, была впервые введена на уровне высших судов в п. 9 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 02.04.1997 № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее — постановление № 4/8), при этом основаниями ничтожности были названы:

1)нарушение компетенции общего собрания акционеров;

2)отсутствие кворума, установленного законом для принятия соответствующего решения;

3)принятие решения по вопросам, не включенным в повестку дня собрания акционеров или принятым по впоследствии измененной повестке;

4)иные существенные нарушения законодательства, допущенные при принятии решения.

145

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

Буквально эти основания недействительности решений не были названы основаниями ничтожности, а сами решения собраний акционеров — ничтожными, как не было буквально провозглашено деление решений собраний акционеров на оспоримые и ничтожные, однако по сути все это было сделано высшими судами именно тогда. Через два года схожие разъяснения были даны высшими судами уже в отношении обществ с ограниченной ответственностью (ООО)3. Указанные случаи ничтожности, правда, все равно предполагали наличие судебного спора, где бы ничтожность проявлялась и констатировалась: пусть и не спора о признании недействительным того или иного решения собрания, но некоторого корпоративного спора, где одна из сторон ссылается на конкретное решение, а другая возражает, что оно не может быть применено в принципе, поскольку недействительно ex tunc, т.е. изначально не породило и не могло породить каких-либо позитивных правовых последствий. В таком случае вне зависимости от того, было ли решение собрания оспорено кем-либо из акционеров (участников) или нет, если при рассмотрении спора будет установлено одно из перечисленных выше оснований ничтожности, нижестоящим судам предписывалось исходить из того, что такое корпоративное решение не имеет юридической силы (в целом или в соответствующей части), и разрешить спор, руководствуясь нормами закона. Тем самым фиксировалась активная роль суда в констатации ничтожности решения собрания: суд мог по своей инициативе признать его таковым даже в отсутствие формального заявления со стороны участника спора.

Важно, что если первые три группы оснований изначальной недействительности решения собрания акционеров были описаны в постановлении № 4/8 предельно конкретно, то последнее основание предполагало широкую степень судейского усмотрения, поскольку четких инструкций, чтó понимать под существенным нарушением законодательства или в чем состоит перечень таких нарушений, высшие суды не дали. Это, в свою очередь, создавало повышенный риск аннулирования множества решений собраний акционеров. Подобный риск, обусловленный неопределенностью в отношении того, что через какое-то время большое число решений собраний акционеров могут быть объявлены ничтожными из-за «иных существенных нарушений законодательства, допущенных при принятии решения», был первой ошибкой, сделанной в п. 9 постановления № 4/8. Второй ошибкой, тесно связанной с риском неопределенности, являлся изначально заложенный

вподобном разъяснении конфликт с нормой действующего закона и практикой рассмотрения споров о признании недействительными решений собраний. Дело

втом, что норма закона (п. 7 ст. 49 Закона об АО, а равно п. 2 ст. 43 Закона об

ООО и схожие нормы иных законов о юридических лицах), описывающая основания и порядок признания недействительными решений собраний, изначально содержала в себе указание на обязательность оценки судами существенности нарушений, допущенных при принятии оспариваемого решения собрания. Суды при рассмотрении споров об оспаривании решений собраний могли — при условии установления обстоятельств, описанных в законе и дающих право оставить спорное решение в силе, например, когда при его принятии было допущено какое-то незначительное нарушение закона, — отказать в иске о признании решения соб­ рания недействительным.

3См.: п. 24 постановления Пленума ВC РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

146

Судебная практика

Получалось, что при рассмотрении дел об обжаловании решений собраний как по основаниям оспоримости, так и по основаниям их изначальной недействительности (констатации решения ничтожным) суды должны были в любом случае оценивать, является ли допущенное нарушение закона существенным или нет. Только в одной ситуации такая оценка приводила бы к недействительности по основанию оспоримости (а значит, возможно, и к отказу в иске), в другой — к ничтожности. Как разграничить эти практические ситуации, высшие суды не сказали, тем самым допустив вторую ошибку при издании постановления № 4/8, поскольку фактически смешали основания недействительности для двух режимов признания решений недействительным: и там, и там существенное нарушение закона могло приводить к недействительности решения, но тогда как разграничить оспоримость и ничтожность?

Очевидно, именно по причине этих ошибок нижестоящие суды не стали активно внедрять ничтожность решений как институт, а потому практика в то время преимущественно считала решение действительным, пока оно не оспорено в установленном законом порядке и не признано недействительным судом в отдельном процессе; стороне же по иному спору, не связанному буквально с аннулированием решения собрания, которая ссылалась на его недействительность в силу существенных нарушений закона, следовало добиться его признания недействительным в отдельном производстве. Иными словами, поначалу, несмотря на создание судебной практикой фигуры ничтожности решений, основным режимом признания решений собраний недействительными оставался режим оспоримости; ничтожность решений как отдельный институт в силу обозначенных дефектов правовой конструкции не получил широкого развития.

Итак, можно констатировать, что сама идея ничтожности решений собраний была создана судебной практикой. При этом на первых порах нижестоящие суды крайне настороженно подходили к объявлению того или иного решения собрания изначально недействительным и не требующим специального оспаривания на основании отдельно заявленного иска. Основания ничтожности решений, описанные чрезвычайно широко, также вызывали понятную настороженность у судов, рассматривающих на ежедневной основе корпоративные споры.

По прошествии шести лет с момента издания постановления № 4/8 «каучуковая норма», дозволявшая объявлять решение собрания акционеров недействительным изначально со ссылкой на «иные существенные нарушения законодательства», была наконец-то исключена из перечня оснований для признания решений собраний ничтожными, а сам перечень приобрел закрытый, исчерпывающий характер. Правда, сделано это было опять не на уровне закона, а путем издания очередных разъяснений высшего суда. Так, п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» фактически была дана юридически более корректно изложенная версия прежней нормы: «В случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания (пункт 3 статьи 48 Закона), в отсутствие кворума для проведения общего собрания или принятия решения (пункты 2, 4 статьи 49 и пункты 1–3 статьи 58

147

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

Закона) либо по вопросам, не включенным в повестку дня собрания (пункт 6 статьи 49 Закона), суд должен, независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, оценить такое решение как не имеющее юридической силы и разрешить спор, руководствуясь нормами закона».

Как видно из простого сопоставления текстов 1997 г. и 2003 г., идея ничтожности решения собрания акционеров была увязана с вопросом, могло ли конкретное решение быть принято в принципе: если с учетом предписанных законом процедур такое решение вообще не могло появиться на свет, то оно ничтожно ab anitio. Итак, с 2003 г. перечень оснований ничтожности был описан исключительно в указанной логике, поскольку ушли иные основания ничтожности в виде размытых критериев «существенного нарушения закона», причем юридико-технически перечень оснований ничтожности был закрытым и включал в себя четыре пункта: 1) отсутствие компетенции; 2) отсутствие кворума; 3) отсутствие необходимого большинства голосов; 4) невключение вопроса в повестку дня собрания. Тем самым была создана компактная и довольно простая в применении норма, которая,

содной стороны, имела упреждающий характер для недобросовестных участников оборота, для которых исключалась фабрикация липовых решений собраний,

сдругой стороны, суды могли применять эту норму без необходимости включать дискретное усмотрение и оценочность в суждениях (было ли такое-то нарушение существенным или нет).

Однако у разъяснения 2003 г. тем не менее было два недостатка. Во-первых, оно касалось только акционерных обществ, а значит, на иные организации не распространялось, хотя применительно к ООО те же вопросы ничтожности стояли не менее остро. Во-вторых, норма права, созданная судами, формально не имела основания в законе, из-за чего сохранялся риск неприменения ее отдельными судами, включая суды общей юрисдикции, ведь для последних разъяснения Пленума ВАС РФ формально-юридически не носили обязательного характера. Подобные недостатки были устранены в ходе внесения очередных поправок в корпоративные законы.

В рамках разработки в 2008 г. и принятия в 2009 г. так называемого антирейдерского пакета поправок обозначенные проблемы были, в общем, сняты. Специальным законом4 на уровне федерального законодательства впервые были закреплены унифицированные для хозяйственных обществ и кооперативов нормы о ничтожности решений собраний, при этом проводилась единая логика регулирования (решение ничтожно, если оно при допущенных нарушениях в принципе не могло быть принято как решение участников конкретного юридического лица), хотя и учитывалась специфика отдельных организационно-правовых форм.

Простое текстуальное сравнение поправок 2009 г. с постановлением Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 показывает, что во многом текст закона повторил то, что ранее сказал Пленум. Так, для собраний акционеров (п. 10 ст. 49 Закона об АО) ничтожность решений возникала каждый раз, когда были допущены следующие нарушения:

4Федеральный закон от 19.07.2009 № 205-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

148

Судебная практика

1)принятие решения по вопросам, не включенным в повестку дня общего собрания акционеров (если в нем не приняли участие все акционеры общества; иначе, очевидно, акционеры могут излечить данное упущение);

2)принятие решения с нарушением компетенции общего собрания акционеров;

3)принятие решения при отсутствии кворума для проведения общего собрания акционеров;

4)принятие решения без необходимого для этого большинства голосов акционеров.

Приведенный перечень оснований ничтожности был повторен для ООО и ко­ оперативов, за исключением п. 2 и 3 (ср. п. 6 ст. 43 Закона об ООО и специальные законы о кооперативах). В части кворума подобное исключение для ООО объясняется тем, что институт кворума собрания — это типичная черта акционерного законодательства (в иных корпоративных законах его не было как обязательного института, поэтому нарушение правил о кворуме для ООО и кооперативов нерелевантно). Принятие решения собранием в нарушении компетенции, если речь идет об ООО или кооперативе, также не должно образовывать ничтожности, поскольку распределение компетенции между органами непубличной корпорации — это вопрос ее участников, поэтому как они решат, так эта компетенция и будет реализовываться. Нарушение же правил о компетенции, когда высший орган управления (собрание участников) принимает то или иное решение, даже если оно находится в компетенции иного органа, по сути производного от общего собрания участников, не должно приводить к ничтожности решений, если соблюдены процедурные гарантии их принятия (созыв собрания, большинство голосов и проч.), а вопрос оценки соблюдения таких гарантий — это режим оспоримости решений, т.е. общий режим признания их недействительными.

Важной новеллой поправок 2009 г. стало распространение режима ничтожности также на решения собраний, если собрание проводится не на уровне высших органов управления корпорации (собрания участников), а на уровне производных органов (советов директоров или исполнительных органов). Очевидно, что обозначенная выше логика («решение ничтожно, если при допущенных нарушениях оно не могло быть принято в принципе») вполне может быть применена к любым решениям собраний, вне зависимости от того, каким органом корпорации они принимаются. Соответственно, тогда же в рамках поправок 2009 г. появились нормы о ничтожности решений советов директоров АО (п. 8 ст. 68 Закона об АО), хотя для решений советов директоров ООО, а равно для решений коллегиальных исполнительных органов АО или ООО и иных организационно-правовых форм аналогичной нормы закреплено не было.

Таким образом, к 2009 г. на уровне корпоративного законодательства была проведена своего рода кодификация норм о ничтожности собраний: единая с точки зрения логики регулирования норма получила распространение на большинство практически значимых ситуаций. То, что ранее было плодом правотворческой деятельности судов, стало формально зафиксированным правилом поведения, отраженным на уровне закона. Можно констатировать, что к указанному моменту правотворческие движения, в общем, остановились, отечественный правопоря-

149

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

док получил устоявшуюся правовую конструкцию, предполагающую объявление решения собрания ничтожным, т.е. не порождающим правовых последствий ex tunc et erga omnes при выявлении одного из нарушений, перечень которых был исчерпывающим образом описан в законе. Все прочие нарушения, сопутствующие принятию решения, если они не относятся к закрепленному в законе перечню, предполагают режим оспоримости корпоративного решения, а значит, совершенно иной режим признания решения недействительным в судебном порядке (с иным распределением бремени доказывания, обстоятельств, подлежащих установлению судом, иными сроками исковой давности и кругом потенциальных истцов, наконец, с другим эффектом судебного акта — ex nunc в противоположность ex tunc, последний типичен именно для ничтожности, но не всегда годится для оспоримости).

2.2. Реформа ГК РФ 2009–2014 гг.: первоначальные замыслы и финальный текст Кодекса

Поскольку на уровне ряда федеральных законов к 2009 г. была отражена идея ничтожности решений собраний участников корпоративных образований, вполне логично, что при подготовке к масштабной реформе кодифицированного акта (ГК РФ) как нормы о решениях собраний вообще, так и нормы об их ничтожности могли стать предметом настоящей кодификации, т.е. такого упорядочивания регулирования, когда норме придается максимально общий характер по охвату практических ситуаций, а сама она помещается в специальный кодекс. В общем, это и произошло в рамках реформы ГК РФ 2009–2014 гг.

В подготовленной Советом по кодификации Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (далее — Концепция)5 был предусмотрен специальный раздел, посвященный решениям собраний, включающий в себя среди прочего также положения о ничтожности решений собраний. Так, предлагалось не только отразить на уровне ГК РФ отдельный вид юридических фактов, решений собраний (п. 4.2.1 Концепции), но и провести последовательно принцип каузальности нарушения при оспаривании решений собраний в судебном порядке, что, по мысли разработчиков Концепции, равнозначно следующей максиме: если голосование лица, права которого нарушены оспариваемым решением, не могло повлиять на его принятие, то решение не должно признаваться судом недействительным (п. 4.2.2). Однако тут же (в п. 4.2.3) предлагалось описать на уровне ГК РФ случаи, когда суд, рассматривая какой-либо спор, мог бы признать решение не имеющим юридической силы, включая следующие практические ситуации:

«а) принятие решения собранием, которое проведено с существенными нарушениями, в частности принятие решения вне повестки дня, при отсутствии кворума, за пределами компетенции собрания, с нарушением правил оформления протокола собрания;

5Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009).

150

Судебная практика

б) нарушение решением по своему содержанию правил, имеющих целью исключительно или преимущественно защиту кредиторов или публичных интересов, в том числе принятие мнимых и притворных решений;

в) противоречие содержания решения основам правопорядка или нравственности».

Далее, в развитие Концепции тем же Советом по кодификации был подготовлен и опубликован в 2011 г. проект поправок в ГК РФ, реализующих предложенные изменения6. В Кодекс было предложено включить специальную главу (глава 9.1 «Решения собраний»), а в ее рамках наибольший интерес для целей настоящей работы представляли п. 1 ст. 181.3 и ст. 181.5:

«Статья 181.3. Недействительность решения собрания

1. Решение собрания недействительно по основаниям, установленным законом, в силу признания его таковым судом (оспоримое решение) либо независимо от такого признания (ничтожное решение).

Недействительное решение собрания оспоримо, если из закона не следует, что решение ничтожно.

<…>

Статья 181.5. Ничтожность решений собрания

Если иное не предусмотрено законом, решение собрания ничтожно в случаях, когда оно:

1)принято по вопросу, не включенному в повестку дня, если только в собрании не участвуют все участники соответствующего сообщества;

2)принято при отсутствии необходимого кворума;

3)принято по вопросу, не относящемуся к компетенции собрания;

4)противоречит основам правопорядка и нравственности».

Как видно из проекта поправок в ГК РФ в 2011 г., разработчики реформы пытались провести три принципиальные идеи. Во-первых, реализовать единый для всевозможных решений собраний подход по вопросу их недействительности, предполагающий подразделение недействительных решений собраний на оспоримые и ничтожные. Впервые термин «ничтожность решения» получал официальное законодательное закрепление, ведь до того феномен, который любой комментатор, судья или практик именовал ничтожным решением, в официальных документах уклончиво назывался «решение, не имеющее юридической силы».

6Проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». URL: https://rg.ru/2011/09/14/gk-izm-site-dok.html.

151

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

Во-вторых, в поправках в ГК РФ предлагалось закрепить оспоримость решений как общий подход при недействительности решений собраний и ничтожность как исключительный случай (случаи), каждый раз специально оговариваемый в законе. Тем самым ничтожность, точнее ее основания для конкретных практических ситуаций применительно к решениям собраний, не должна была изобретаться на практике каждый раз, а, напротив, должна быть четко маркирована в законе.

В-третьих, разработчики поправок в ГК РФ расширили общий перечень оснований ничтожности, ранее известный судебной практике и специальным корпоративным законам, за счет добавления к нему нового, крайне расплывчатого по формулировкам основания ничтожности в виде противоречия конкретного решения «основам правопорядка и нравственности». В этой части поправки в ГК РФ фактически делали шаг назад, возвращая российский правопорядок к той же неопределенности, которая существовала с 1997 по 2003 г. в связи с принятием постановления № 4/8, где речь шла о еще более широком основании ничтожности — об «иных существенных нарушениях законодательства, допущенных при принятии решения».

Формулировки п. 1 ст. 181.3 и ст. 181.5 ГК РФ, ранее подготовленные Советом по кодификации, в неизменном виде были приняты и стали текстом закона, который в этой части был введен в действие с 01.09.2013. Однако несколько лет после принятия указанных новелл сохранялась неопределенность касательно того, насколько эти новые положения ГК РФ могут быть применены в отношении корпоративных решений собраний. Дело в том, что в п. 1 ст. 181.1 обновленного ГК РФ была включена норма, согласно которой правила главы 9.1 о решениях собраний применяются, если законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное: из этой формулировки при буквальном прочтении можно было сделать вывод, что правила специальных корпоративных законов о разграничении оспоримых и ничтожных решений, а равно нормы об основаниях ничтожности корпоративных решений имеют приоритет над общими нормами ГК РФ. Этот вопрос, как будет показано ниже, был отчасти решен нижестоящими судами при толковании норм ГК РФ и специальных законов, причем решен зачастую совсем не так, как можно допустить при буквальном прочтении п. 1 ст. 181.1 ГК РФ.

Завершающим этапом реформы ГК РФ для корпоративного права явились поправки, также подготовленные Советом по кодификации, но впоследствии существенно скорректированные под влиянием бизнес-сообщества и давлением практикующих юристов (юристов компаний, адвокатов и юристов иностранных юридических фирм, практикующих в России), а потому первоначально предложенный текст и то, что было принято в итоге в части корпоративного права, заметно различалось. Поправки, внесенные отдельным законом и вступившие в силу с 01.09.20147, завершили кодификацию российского гражданского законодательства в части корпоративного права, однако они совершенно не затрагивали вопросы разграничения оспоримых и ничтожных решений собраний в сфере корпоративных отношений. Многие практикующие юристы ожидали, что после ревизии ГК РФ по части решений собраний и корпоративного права последует также

7Федеральный закон от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации».

152

Судебная практика

изменение специальных корпоративных законов, которые бы синхронизировали их с актуальным текстом ГК РФ, однако, несмотря на значительный срок, сегодня, по прошествии уже семи лет, можно увидеть, что данная работа законодателем проделана не была. Как следствие подобной несогласованности законодательных текстов, суды взяли на себя приведение к единому знаменателю логики регулирования ничтожности решений собраний корпоративно-правовых образований.

2.3. Судебная практики по вопросу ничтожности корпоративных решений

с 2014 г.: расширение перечня оснований ничтожности

2.3.1. Правовые позиции высших судов

Как было отмечено выше, правила главы 9.1 ГК РФ, посвященные решениям собраний, были введены в действие как нормы общего свойства, однако применяться они должны восполнительно к нормам специальных законов: если по тому или иному вопросу специальным законом предусмотрено правило, то оно подлежит применению, нормы же главы 9.1 ориентированы на ситуации, когда отсутствует специальный закон, регламентирующий порядок принятия решений гражданско-правовым образованием, либо такой закон есть, но какой-либо вопрос в нем не урегулирован.

Казалось бы, иного истолкования текст п. 1 ст. 181.1 ГК РФ не допускает: правила ГК РФ о решениях собраний должны всегда уступать правилам специального закона, а также не применяться там, где нормы главы 9.1 ГК РФ противоречат существу отношений, урегулированных специальным законом. На это уже указал ВС РФ в своем разъяснении, изданном в форме постановления Пленума:

«Правила главы 9.1 ГК РФ применяются к решениям собраний постольку, поскольку законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное (пункт 1 статьи 181.1 ГК РФ).

В частности, Федеральным законом от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Федеральным законом от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», главой 6 ЖК РФ установлены специальные правила о порядке проведения общего собрания соответственно акционеров, участников общества, собственников помещений в многоквартирном доме, принятия ими решений, а также основания и сроки оспаривания таких решений. Нормы главы 9.1 ГК РФ к решениям названных собраний применяются в части, не урегулированной специальными законами, или в части, конкретизирующей их положения, например, о сведениях, указываемых в протоколе (пункты 3–5 статьи 181.2 ГК РФ), о заблаговременном уведомлении участников гражданско-правового сообщества о намерении обратиться в суд с иском об оспаривании решения собрания (пункт 6 статьи 181.4 ГК РФ), об основаниях признания решения собрания оспоримым или ничтожным (пункты 1, 2, 7 статьи 181.4, статья 181.5 ГК РФ)»8.

8Пункт 104 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 25).

153

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

После беглого прочтения этого разъяснения создается ощущение, что высшая судебная инстанция буквально пересказала смысл и содержание п. 1 ст. 181.1 ГК РФ, добавив в качестве примеров специальных законов указания на два базовых корпоративных закона и Жилищный кодекс РФ. Вместе с тем в части корпоративных законов постановление № 25 отошло от буквального текста п. 1 ст. 181.1 ГК РФ, поскольку в конечной фразе п. 104 содержится указание на основания признания решений собраний оспоримыми и ничтожными. Однако в действующих многие годы нормах обоих корпоративных законов уже есть свои специальные основания признания решений недействительными как оспоримых (п. 7 ст. 49, п. 6 ст. 68 Закона об АО, п. 1–2 ст. 43 Закона об ООО) и как ничтожных (п. 10 ст. 49, п. 8 ст. 68 Закона об АО, п. 6 ст. 43 Закона об ООО). Есть основания оспоримости решений и в ЖК РФ (п. 6 ст. 46). Если же в этих специальных законах предусмотрены свои основания признания решений собраний недействительными, то к ним, как следует из п. 2 ст. 181.1 ГК РФ, правила главы 9.1 ГК РФ, включая те самые нормы об основаниях признания решения собрания оспоримым или ничтожным (п. 1, 2, 7 ст. 181.4, ст. 181.5 ГК РФ), применяться не должны. Но Пленум ВС РФ решил иначе, а потому в дополнение к перечисленным в специальных корпоративных законах основаниям оспоримости и ничтожности корпоративных решений были добавлены основания и оспоримости, и ничтожности, неизвестные специальным корпоративным законам, но указанные в ст. 181.4–181.5 ГК РФ.

Так, в качестве новых специальных оснований недействительности (оспоримости) решения собрания акционеров, участников ООО или совета директоров АО либо

ООО через ссылку на п. 1 ст. 181.4 ГК РФ добавляются случаи «нарушения равенства прав участников собрания при его проведении» и «существенное нарушение правил составления протокола, в том числе правила о письменной форме протокола (пункт 2 статьи 181.2)» (подп. 3 и 4 п. 1 ст. 181.4 ГК РФ соответственно). Конечно, больше всего здесь выделяется норма о «нарушении равенства прав участников собрания при его проведении», особенно если учесть, что корпоративное право в массе своих нормативных предписаний базируется на принципе большинства, а значит, большинство через голосование на собрании ни про какое равенство, вообще-то, помнить не должно. Эти новые по содержанию основания оспоримости ранее не выделялись в судебной практике как самостоятельные основания признания корпоративных решений недействительными. Их нет ни в буквальном тексте корпоративных законов, ни в изданных на их основе разъяснениях высших судов по вопросам оспаривания решений корпоративных собраний. Тем самым данные основания оспоримости через их отражение в тексте ГК РФ в 2014 г. были добавлены к ранее действующему регулированию оспоримости корпоративных решений.

Аналогичная ситуация с основаниями ничтожности корпоративных решений собраний: ГК РФ в версии 2014 г. фактически ввел новые, до того неизвестные специальным корпоративным законам основания ничтожности корпоративных решений. Причем если в Кодексе это было сделано не в явной форме, то суды продвинули логику новых оснований ничтожности. Как это стало возможным?

Несмотря на декларируемый ГК РФ восполнительный характер норм о собраниях, благодаря п. 104 названного постановления № 25 была открыта возможность признания корпоративно-правовых решений собраний ничтожными в случае, когда решение принято с нарушением компетенции собрания (в корпоративных законах это касалось только собрания акционеров и советов директоров АО, а не лю-

154

Судебная практика

бых собраний­ вообще) или решение органа АО либо ООО противоречит основам правопорядка или нравственности (п. 3 и 4 ст. 181.5 ГК РФ соответственно). Учитывая, насколько неопределенно могут быть истолкованы понятия «основы правопорядка» или «основы нравственности» нижестоящими судами, рассматривающими корпоративные споры, фактически данное разъяснение Пленума ВС РФ возвращает российскую практику к той правовой неопределенности, которая существовала с 1997 по 2003 г. Иными словами, если теперь (после постановления № 25) нижестоящий суд при разрешении конкретного спора узрит в поведении сторон при принятии корпоративного решения нарушение каких-либо основ правопорядка или нравственности, он тут же может констатировать, что соответствующее решение изначально недействительно (ничтожно).

Возможно, позицию автора в данном случае можно было бы назвать излишне эмоциональной или алармистской. Однако, как будет показано ниже, кассационные суды прочитали данное разъяснение в том же смысле: по сути, перечень оснований ничтожности корпоративно-правовых решений, закрепленный в специальных корпоративных законах, не является исчерпывающим, напротив, через применение ст. 181.5 ГК РФ он может расширяться и дополняться всё новыми и новыми основаниями, неизвестными специальным законам.

Таким образом, благодаря ГК РФ в редакции, действующей с 01.09.2013, и постановлению № 25 с середины 2015 г. была создана нормативная база для расширения в судебной практике на будущее перечня оснований ничтожности решений корпоративно-правовых образований в сравнении с тем исчерпывающим образом описанным перечнем, который ранее был закреплен в специальных корпоративных законах (Закон об АО и Закон об ООО).

По итогам рассмотрения практики высших судов можно резюмировать следующее. Относительно компактный перечень оснований ничтожности корпоратив- но-правовых решений, исчерпывающим образом описанный в судебном акте высшего суда (ВАС РФ) или законе (специальные корпоративные законы), просуществовал лишь с 2003 по 2015 г., после чего российский правопорядок вернулся к примерному перечню оснований ничтожности, а фактически — к открытому перечню оснований ничтожности корпоративных решений, который отныне может дополняться всё новыми и новыми основаниями ничтожности, создаваемыми судебной практикой.

2.3.2. Практика кассационных судов

Колебания в законодательном подходе и подходах высших судов (то открываем перечень оснований ничтожности, то делаем его закрытым; то расширяем набор оснований ничтожности в рамках того или иного перечня, то сокращаем его) не могли не привести к еще бóльшим колебаниям на уровне нижестоящих судов. Текущая практика арбитражных кассационных судов отражает весь драматизм подобных колебаний. При этом кассационные арбитражные суды вроде бы стараются держаться довольно консервативного, предельно ограничительного подхода, заложенного разъяснениями ВАС РФ еще до реформы ГК РФ 2013 г., но все же новые семена ничтожности корпоративных решений, посеянные 01.09.2013 и возделанные во многом благодаря подкормке со стороны Пленума ВС РФ в 2015 г., начинают

155

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

давать всходы то в одном, то в другом кассационном суде. Ничтожность корпоратив- но-правовых решений начинает множиться, пробиваясь в совершенно новых практических ситуациях, о которых ранее сложно было подумать, поскольку их не было в судах. Появились новые кейсы, проклюнулись и новые основания ничтожности.

Стоит рассмотреть эти колебания практики кассационных судов подробнее и начать с более консервативного подхода, предполагающего довольно осторожное отношение к ничтожности. Увы, со временем эта осторожность ушла, как будет показано ниже.

2.3.2.1. Соотношение норм общего и специального закона по вопросу о недействительности корпоративных решений. Общий подход

Анализ доступной для изучения новейшей судебно-арбитражной практики по вопросам о том, какой закон должен применяться для квалификации, является ли конкретное корпоративно-правовое решение ничтожным или нет, в общем исходит из того, что специальный закон (закон, посвященный отдельному виду корпорации) имеет приоритет над общим (ГК РФ). Тем самым даже тот факт, что нормы ГК РФ о ничтожности корпоративных решений появились позже, чем прежнее регулирование из специальных корпоративных законов, а специальные законы в этой части до сих пор не приведены в соответствие с обновленной версией Кодекса, не имеет никакого практического значения: специальный закон приоритетен. Иными словами, в споре двух формул толкования lex specialis derogat generali и lex posterior derogat priori в данном случае победила первая: временной момент не важен, напротив, важно то, что специальное регулирование как более нюансированное, детально учитывающее специфику отношений, перекрывает действие общих норм, имеющих восполнительное значение, т.е. норм, применяющихся каждый раз там, где нет специального инструментария. Приоритет специальных законов (Закона об АО и Закона об ООО) над нормами ГК РФ по вопросу о ничтожности корпоративно-правовых решений в целом является (или хотя бы являлся до недавних пор) превалирующей позицией во всех кассационных судах по большинству вопросов ничтожности и, можно сказать, является пока что неизменной общей правовой позицией. Эта позиция не только является генеральной, но также была довольно стабильной во времени, а потому до недавних пор выступала отправной точкой в мотивировочной части значительного числа кассационных постановлений. Это, однако, не означает единомыслие среди судейского корпуса: как будет показано ниже, есть элементы эрозии, отхода по ряду частных вопросов от такой генеральной трактовки ничтожности. Причем наблюдается следующая закономерность: чем ближе конкретный судебный акт стоит на временнóй шкале к 2014 г. (принимая за точку отсчета сегодняшний день), тем реже суды ссылаются на общие нормы ГК РФ, напротив, чем далее отстоит судебный акт или практика вообще от 2014–2015 гг., т.е. чем ближе она к дню сегодняшнему, тем чаще суды ссылаются на нормы о решениях собраний ГК РФ, забывая вовсе или называя, но ставя лишь на второе место нормы специальных корпоративных законов о недействительности, включая правила о ничтожности решений собраний АО или ООО.

Обычно в судебной практике приоритет специального закона (Закона об АО или Закона об ООО) над общим (ГК РФ) каждый раз является центральным вопро-

156

Судебная практика

сом права при рассмотрении споров о признании решений собраний недействительными со ссылкой на ничтожность. В такого рода делах ключевым моментом (а значит, и буквально спором, диспутом сторон) служит определение того, со ссылкой на какие нормы права то или иное решение общего собрания акционеров или участников ООО может быть признано ничтожным: должна ли ничтожность решения объявляться со ссылкой на норму корпоративного закона или на норму ГК РФ? Или и на ту, и на другую? Но как тогда быть в случае, если специальный закон противоречит ГК РФ? Что если ГК РФ предусматривает основание ничтожности, а специальный закон нет? Для ответа на все эти вопросы суду нужно найти точку опоры: на какую конкретно норму (статью, пункт) сослаться и почему.

Кассационные суды9 обычно в данном случае указывают на то, что признание недействительными решений корпоративно-правовых образований должно осуществляться по правилам специальных законов, нормы ГК РФ в таком случае не применяются. Правда, в подобных делах истец, как правило, не разграничивает (умышленно или по безграмотности) оспоримость и ничтожность, пытаясь свалить в одну кучу всевозможные основания недействительности решений собраний, в связи с чем суды, довольно методично разгребая завалы, созданные истцами или нижестоящими судами с подачи указанных истцов, приходят к выводу: спор подлежит разрешению по правилам специального закона (зачастую по правилам об оспоримости решений), а для применения общих норм ГК РФ в этой части просто нет места10.

9Далее для краткости с учетом огромного объема анализируемых судебных актов используются следующие сокращения наименований судов:

АС — арбитражный суд; ААС — арбитражный апелляционный суд (с указанием номера суда);

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

СКЭС ВС РФ — Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ; Конституционный Суд РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

АС (ФАС) ВВО — Арбитражный суд (Федеральный арбитражный суд) Волго-Вятского округа; АС (ФАС) ВСО — Арбитражный суд (Федеральный арбитражный суд) Восточно-Сибирского округа; АС (ФАС) ДО — Арбитражный суд (Федеральный арбитражный суд) Дальневосточного округа;

АС (ФАС) ЗСО — Арбитражный суд (Федеральный арбитражный суд) Западно-Сибирского округа; АС (ФАС) МО — Арбитражный суд (Федеральный арбитражный суд) Московского округа; АС (ФАС) ПО — Арбитражный суд (Федеральный арбитражный суд) Поволжского округа;

АС (ФАС) СЗО — Арбитражный суд (Федеральный арбитражный суд) Северо-Западного округа; АС (ФАС) СКО — Арбитражный суд (Федеральный арбитражный суд) Северо-Кавказского округа; АС (ФАС) УО — Арбитражный суд (Федеральный арбитражный суд) Уральского округа; АС (ФАС) ЦО — Арбитражный суд (Федеральный арбитражный суд) Центрального округа.

10См., например, подборку судебных актов по самым разным аспектам данной проблематики, где тезис о приоритете специального закона так или иначе артикулировался кассационными судами (здесь и далее при указании реквизитов судебных актов указывается — если иное специально не оговорено — номер дела, а не номер судебного акта; для постановлений пленумов высших судов, а также обзоров судебной практики или информационных писем высших судов, актов Конституционного Суда РФ, напротив, обычно указывается в числе реквизитов номер судебного акта, для определений СКЭС ВС РФ указываются и номер судебного акта в ВС РФ, и номер дела): постановления АС ВВО от 01.04.2015 № А82-653/2014; АС ДО от 21.09.2017 № А24-5092/2016, от 13.01.2016 № А51-6152/2015, от 29.06.2015 № А51-30498/2014; АС ЗСО от 30.11.2018 № А70-13808/2017, от 18.10.2018 № А46-16740/2017, от 11.01.2016 № А45-6715/2014, от 07.09.2015 № А27-21465/2014, от 07.09.2015 № А27-18096/2014; АС СЗО от 11.09.2019 № А21-2226/2018, от 05.04.2017 № А56-22247/2016, от 24.10.2016 № А42-157/2016, от 20.01.2016 № А13-3371/2015; АС СКО от 14.09.2017 № А32-5178/2017; АС УО от 08.09.2015 № А7628946/2014.

157

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

При рассмотрении конкретных дел суды кассационной инстанции для обоснования приоритета специального закона над общим указывали, в частности, на то, что целый набор отдельных вопросов, связанных как с принятием, так и с обжалованием корпоративных решений, уже регламентируется именно корпоративными законами. Напротив, в ГК РФ применительно к решениям собраний зафиксированы нормы самого общего свойства, а значит, нужно обращаться к положениям корпоративного законодательства как более детальным и проработанным. Именно такая детализация обусловливает применение корпоративных законов как специальных актов. Так, именно эта логика была проведена судами в делах, где рассматривались вопросы недействительности (зачастую как оспоримости, так и ничтожности — без четкого разграничения):

–решений советов директоров АО: отдан приоритет Закону об АО, а не правилам главы 9.1 ГК РФ11;

–решений совета директоров ООО: тот же подход, приоритет у Закона об ООО12;

–решений общего собрания участников ООО: положения Закона об ООО получили приоритет перед ГК РФ13;

–решений общего собрания акционеров: применим Закон об АО, а не общие нормы ГК РФ14.

Схожего подхода придерживаются суды и в отношении некоммерческих корпоративных организаций, особенно если они выполняют функции саморегулируемой организации (СРО): обжалование корпоративных решений в таких организациях (в конкретных делах организация действовала в форме некоммерческого партнерства (НП) или ассоциации) должно основываться на нормах специального закона, а не на общих правилах ГК РФ15.

Подход о приоритете специального закона над общим может формулироваться и не так широко. К примеру, кассационный суд указал, что коль скоро п. 7 ст. 49 Закона об АО предусмотрел иное для целей оспаривания решений собраний акционеров, то общие правила ГК РФ об определении круга лиц, имеющих право заявить такой иск, не применяются, нужно руководствоваться правилами акционерного закона16.

11См.: постановления АС СЗО от 24.10.2016 № А42-157/2016, от 28.03.2016 № А56-82019/2014; АС ВСО от 02.10.2017 № А33-14784/2016, от 25.09.2017 № А58-5426/2016, от 14.09.2017 № А10-5282/2016.

12См.: постановление АС СЗО от 17.02.2016 № А56-12950/2014.

13См.: постановления АС ВВО от 01.04.2015 № А82-653/2014; АС ДО от 03.03.2017 № А51-6678/2016, от 11.07.2016 № А24-4011/2015; АС CЗО от 05.04.2017 № А56-22247/2016.

14См.: постановление АС СЗО от 22.03.2018 № А56-40990/2016.

15См.: постановление АС ЦО от 08.04.2019 № А83-3226/2018. Косвенно той же логики о приоритете законодательства о некоммерческих организациях или СРО придерживались суды в двух других делах, см.: постановления АС СКО от 04.10.2016 № А53-30926/2015; АС ДО от 12.04.2016 № А59-2931/2015.

16См.: постановление АС СКО от 31.10.2018 № А32-14646/2016.

158

Судебная практика

Интересно, что если для регулирования отдельной организационно-правовой формы юридических лиц не предусматривается в принципе издание специального закона, а нормы корпоративного права в отношении такой организации содержатся в самом ГК РФ, то такие положения будут рассматриваться как специальные правила (lex specialis), а значит, квалифицироваться судом как имеющие приоритет над общими нормами о решениях собраний из главы 9.1 ГК РФ: в конкретном деле правила ГК РФ, посвященные регламентации полных товариществ, были применены вместо правил о решениях собраний при оценке правомерности ранее принятого решения участников полного товарищества17.

Иногда нормы корпоративного закона называются специальными18, хотя не делается буквальный вывод, что именно они приоритетны перед ГК РФ, но если после такого называния специального закона спор разрешается по его правилам, а не по правилам ГК РФ, то суд фактически отдает приоритет специальному корпоративному закону19, хотя, строго говоря, артикулированный вывод о приоритете специального закона над ГК РФ не делается. Далее, при обсуждении вопроса о том, нормами какого закона следует руководствоваться суду при оспаривании решения (речь про оспоримость, не ничтожность), кассационный суд отметил, что сам ГК РФ указывает на необходимость применять специальный закон, в конкретном случае это был Закон об ООО20. Ту же позицию по аналогичному вопросу занял другой кассационный суд, признавая недействительным соответствующее решение собрания участников ООО по правилам Закона об ООО, и тут же отверг какие-либо ссылки на общие нормы ГК РФ21.

17См.: постановление АС УО от 24.10.2016 № А76-21538/2015.

18См.: постановления АС ДО от 14.10.2019 № A73-3152/2019; АС ЗСО от 18.10.2018 № А46-16740/2017, от 07.12.2017 № А46-15603/2016, от 11.01.2016 № А45-6715/2014; АС СЗО от 20.01.2016 № А13-3371/2015.

19См.: постановление АС ЗСО от 18.10.2018 № А46-16740/2017 («В силу пункта 1 статьи 181.1 Гражданского кодекса Российской Федерации… правила, предусмотренные главой 9.1 названного Кодекса (Решения собраний), применяются, если законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное <…> Таким образом, положения Закона об обществах с ограниченной ответственностью о решениях собра-

ний являются специальными по отношению к общим правилам ГК РФ.

Решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения»). Дело разрешено по правилам Закона об ООО.

20См.: постановление АС ДО от 29.06.2015 № А51-30498/2014 (довод заявителя кассационной жалобы о необходимости руководствоваться положением п. 4 ст. 181.4 ГК РФ, которым установлено, что решение собрания не может быть признано судом недействительным, если голосование лица, права которого затрагиваются оспариваемым решением, не могло повлиять на его принятие и решение собрания не влечет существенные неблагоприятные последствия для этого лица, подлежит отклонению, поскольку, применяя положения Закона об ООО, апелляционный суд правомерно исходил из положений ст. 181.1 ГК РФ, в которой закреплен приоритет правового регулирования специального законодательства).

21См.: постановление АС ВВО от 01.04.2015 № А82-653/2014 (в п. 1 ст. 181.1 ГК РФ указано, что правила, предусмотренные настоящей главой, применяются, если законом или в установленном им порядке не предусмотрено иное; в данном случае подлежат применению специальные нормы, установленные Законом об ООО, в силу которых обжалуемое решение общего собрания является недействительным, так как принято с существенным нарушением положений закона).

159

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

Таким образом, если говорить об общей позиции, то в тех делах, где суды специально обсуждали вопрос, нормами какого закона руководствоваться при разрешении конкретного спора (ГК РФ или корпоративным законом об отдельной форме организации), обычно он разрешался в пользу специального закона. Другое дело, что подобный вывод зачастую не дифференцируется судами применительно к оспоримым и ничтожным решениям, а потому сказать, что он имеет абсолютное значение для всех случаев ничтожности корпоративных решений, нельзя. Еще одна проблема заключается в том, что во многих делах о ничтожности корпоративных решений (о чем будет сказано ниже) вопрос о приоритете законов не ставится вовсе. Почему так происходит — намеренно, по недомыслию или от невнимательности, сложно однозначно сказать. Вместе с тем, несмотря на множество приведенных выше дел, где суды вполне тонко и последовательно развивают правовую позицию о приоритете специального закона над общим, в судебной практике можно обнаружить дела, где суды следуют прямо противоположному подходу, напрочь забывая про специальные законы, и применяют нормы о ничтожности корпоративных решений (ст. 181.5 ГК РФ) в спорах о признании недействительными решений общих собраний участников ООО и акционеров, совершенно игнорируя при этом указанное разграничение и меняя приоритет фактически в пользу ГК РФ.

2.3.2.2. Соотношение норм общего и специального закона: общие (не корпоративноправовые) нормы ГК РФ не могут выступать в качестве оснований ничтожности корпоративных решений. Приоритет у корпоративного закона

Выше было рассмотрено соотношение общего и специального законов применительно к решениям собраний на уровне общей идеи, подхода. При этом оба закона — и общий, и специальный — так или иначе посвящены регулированию одного института права: общий закон (ГК РФ) задает правила поведения для всех решений собраний вообще, включая решения собраний корпораций, частный — только корпоративных решений. В этом случае (в вопросе соотношения главы 9.1 ГК РФ и корпоративных законов) речь идет фактически о регулировании одних и тех же отношений, однако из-за разницы в подлежащем применению законодательном акте могут, соответственно, различаться нюансы в регламентации одного и того же института.

Вместе с тем ГК РФ, очевидно, содержит в себе множество иных норм и институтов, а потому вопрос соотношения правил Кодекса и специальных законов может проявиться в ином ракурсе. Могут ли нормы ГК РФ, помимо правил главы 9.1 о решениях собраний, применяться к корпоративным решениям собраний, в том числе по вопросам, урегулированным корпоративными законами? В частности, могут ли решения собраний корпоративно-правовых образований признаваться недействительными по иным гражданско-правовым основаниям, находящимся за рамками корпоративных законов и главы 9.1 ГК РФ?

Так, ранее, еще до появления специальной главы в ГК РФ, на практике тестировались возможности оспаривания решений общих собраний акционеров или собраний участников ООО по основаниям, типичным для гражданско-правовых сделок (§ 2 главы 9 ГК РФ). Эта опция в общем виде была отвергнута судами, причем критика базировалась на двух аргументах: 1) решения собраний — не сделки (или не букваль-

160

Судебная практика

но сделки); 2) решения собраний, будучи урегулированы специальным законом в вопросах признания их недействительными, и так предполагают применение к ним специальных правил оспаривания, а потому для применения к решениям собраний норм о сделках, в том числе о недействительности сделок, просто не остается места. При этом даже если ранее решения собраний и могли рассматриваться как разновидности сделок или сделки sui generis, то второй из приведенных аргументов делал бесперспективным применение к решениям собраний норм об основаниях недействительности сделок. Видимо, благодаря подобной логике рассуждений в судах за последние 20–25 лет не появилось какой-либо значительной практики оспаривания решений собраний по основаниям сделочного свойства.

Однако жизнь не стоит на месте. Недавно ВС РФ при рассмотрении конкретного дела уравнял решения собрания участников с гражданско-правовой сделкой и, более того, допустил применение к ней ст. 168 ГК РФ22. Все меняется и в практике судов вообще, а потому сами сделки стали оспариваться не только по основаниям, указанным в § 2 главы 9 ГК РФ. Особенностью практики последних 10–15 лет стало широкое распространение оспаривания гражданско-правовых сделок со ссылкой на ст. 10 ГК РФ — только на нее или на ст. 10 ГК РФ плюс иную статью ГК РФ (ст. 168, 169, 170) либо другого закона. Рано или поздно подобная практика должна была затронуть и решения собраний. В таком случае как раз проявляется отмеченный выше вопрос о соотношении общего (ГК РФ) и специального (корпоративного) законов, но уже в контексте оснований недействительности.

В судебно-арбитражной практике последних лет можно обнаружить множество довольно однотипных (по фабуле, а порой и по фигуре одного и того же истца, из раза в раз в различных округах заявляющего безуспешно один и тот же иск, пусть и к различным ответчикам) дел. Истцы в таких делах, не будучи участниками (акционерами) корпоративно-правового образования, а являясь его кредиторами, причем зачастую довольно существенными (как правило, это банк, ранее выдавший кредит или получивший поручительство), просят признать недействительным то или иное решение общего собрания акционеров или участников ООО. В обоснование своих требований истцы приводят среди прочего ссылки на ст. 10 ГК РФ, говорят о крайней степени недобросовестности должника или его акционеров (участников): якобы конкретное решение общего собрания было принято в ущерб интересам кредиторов, а потому оно подлежит признанию недействительным как нарушающее права такого кредитора-истца. Как правило, в таких делах речь идет

опризнании недействительным решения общего собрания о добровольной ликвидации корпоративного должника, при этом истец, ссылаясь на злонамеренность участников корпорации, ставит вопрос со ссылкой на ст. 10 ГК РФ (а возможно, и в совокупности со ст. 10 ГК РФ на иные нормы ГК РФ и других законов) именно

оничтожности соответствующего решения собрания участников или акционеров.

Арбитражные суды до настоящего времени в абсолютном большинстве дел отказывают в таких исках, указывая на то, что решение общего собрания корпоратив- но-правового образования не может быть признано недействительным (как ничтожное) исходя из ст. 10 ГК РФ: эта статья ни сама по себе, ни в совокупности

22См.: определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 по делу № А65-3053/2019 (дело ООО

«Яна Тормыш»).

161

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

со ст. 181.5 ГК РФ не дает основу для иска кредитора по объявлению ничтожным решения общего собрания акционеров или участников корпорации о добровольной ликвидации23. Однако не только решение собрания участников (единственного участника) о добровольной ликвидации не подлежит оценке на предмет его ничтожности: решение единственного участника о прекращении ранее начатой добровольной ликвидации также нельзя признать ничтожным ни со ссылкой на ст. 10, ни со ссылкой на п. 4 ст. 181.5 ГК РФ (противоречие решения основам правопорядка и нравственности)24. Тем самым суды фактически исключают действие нормы общего свойства (правила ст. 10 ГК РФ) и отдают приоритет нормам об оспаривании или признании решений ничтожными, описанным в корпоративных законах.

Таким образом, пока корпоративное образование не имеет банкротного статуса, а живет по правилам корпоративного законодательства, специальный закон, регламентирующий деятельность соответствующей организационно-правовой формы корпорации, ограничивает применение к решениям участников такой корпорации общегражданских норм о недействительности сделок.

2.3.2.3. Соотношение норм общего и специального закона: право на иск о признании корпоративных решений недействительными как ничтожных. Право на иск обсуждается по нормам корпоративного закона

Другой темой, тесно связанной с вопросом, можно ли оспаривать решения собраний по общим гражданско-правовым основаниям, выступает право на иск: может

23См., напр.: постановления АС ВСО от 08.12.2015 № А19-4089/2015 (иск кредитора ООО о признании ничтожным со ссылкой на ст. 10 ГК РФ решения единственного участника ООО о добровольной ликвидации общества оставлен без удовлетворения); АС ЗСО от 01.02.2018 № А46-6085/2017 (аналогичная позиция, при этом кассационный суд отменил акты нижестоящих судов, ранее удовлетворивших иск о ничтожности решения единственного участника ООО о добровольной ликвидации, отметив, что «возможность добровольной ликвидации общества прямо предусмотрена законом, соответственно, принятие такого решения не может быть расценено как злоупотребление правом»), от 05.03.2015 № А46-8081/2014 (отказ в иске о признании недействительным решения о добровольной ликвидации ЗАО по иску банка-кредитора, ссылавшегося на недействительность такого решения как сделки (ст. 153 ГК РФ), противоречащей ст. 10, 168 ГК РФ; см. также: решение АС Омской области от 22.09.2014 по тому же делу); АС МО от 03.04.2019

№А40-147577/2018 (отказ в иске о признании недействительным решения единственного участника

ООО о добровольной ликвидации ООО как мнимой сделки (ст. 170 ГК РФ), также ничтожной в силу п. 4 ст. 181.5 и ст. 10 ГК РФ), от 25.12.2018 № А40-104140/2017 (отказ в иске о признании недействительным решения участников ООО о его добровольной ликвидации, требования истцов основывались на ст. 10, 168, 170 ГК РФ), от 05.06.2018 № А40-137582/17 (аналогично); АС ПО от 05.04.2019 № А65-25047/2017 (отказ в иске о признании недействительным решения единственного акционера ЗАО о добровольной ликвидации АО как мнимой сделки (ст. 170 ГК РФ), также ничтожной в силу ст. 10 ГК РФ), от 08.02.2019

№А65-37096/2017 (аналогичная позиция для решения общего собрания участников ООО о добровольной ликвидации этого общества), от 06.02.2019 № А65-41047/2017 (аналогично для решения единственного участника ООО о добровольной ликвидации ООО); АС УО от 22.06.2018 № А07-22422/2017 (аналогично, при этом кассационный суд специально отметил, что «исходя из обстоятельств настоящего спора судами первой и апелляционной инстанций также не установлено оснований для применения положений ст. 10 ГК РФ»). Помимо указанных дел см. также другие дела по требованиям ПАО «Татфондбанк» / ГК АСВ к различным ответчикам в связи с банкротством ряда коммерческих банков — все эти дела повторяют одну и ту же правовую позицию, несмотря на то что рассматриваются они в разных регионах.

24См.: постановление АС УО от 20.08.2015 № А60-50780/2014 (не был принят во внимание довод кредитора ООО о том, что действия единственного участника и ликвидатора ООО по прекращению добровольной ликвидации якобы были направлены на причинение вреда кредитору, в иске о ничтожности такого решения отказано).

162

Судебная практика

ли субъект, не являющийся (не являвшийся ранее и не притязающий на этот статус в будущем) участником корпорации — ее акционером или участником ООО — заявлять иск о признании решения собрания недействительным (ничтожным)?

Во всех указанных выше делах при оспаривании решений собраний со ссылкой на ст. 10 ГК РФ этот вопрос так или иначе присутствовал. Где-то он специальным образом обсуждался судами, где-то проявлялся среди прочих вопросов, рассматриваемых судом при разрешении спора. Этот вопрос вместе с тем имеет общее значение для всех категорий споров о признании недействительными решений корпоративно-правовых образований.

Итак, вопрос права, который ставится практикой, в данном случае может быть сформулирован следующим образом: допускается ли (со ссылкой на те или иные общие нормы ГК РФ) заявление иска о признании недействительными (ничтожными) решений общих собраний акционеров или участников ООО по иску лица, которое не являлось и не будет являться участником такого корпоративно-право- вого образования, но при этом обосновывает свое право на иск тем, что его права и законные интересы как кредитора корпорации либо кредитора ее участника были нарушены спорным решением? Конечно, речь здесь идет о состоятельной корпорации (не банкроте): в банкротном процессе ответ на этот вопрос мог бы быть каким угодно, если это окажется выгодным кредиторам несостоятельного корпоративного должника.

Содной стороны, ничтожное решение собрания (как и ничтожная сделка) обладает существенным отличием от оспоримого решения: ничтожность (ничтожное решение) может иметь правовое значение для более широкого круга лиц, чем то решение, которое еще нужно оспорить. Соответственно, о ничтожности a priori может заявлять больше лиц, чем о недействительности оспоримого решения. В целом такая логика проведена в п. 106 постановления № 25, где высший суд указал на то, что, во-первых, допускается предъявление самостоятельных исков о признании недействительным ничтожного решения собрания, т.е. ничтожность — это не только констатация обстоятельства («такое-то решение ничтожно») при рассмотрении иного корпоративного спора или возражение при рассмотрении спора, напротив, самостоятельный иск может быть только с одним требованием — признать решение собрания ничтожным; во-вторых, споры по таким требованиям подлежат разрешению судами в общем порядке по заявлению любого лица, имеющего охраняемый законом интерес в таком признании. При буквальном прочтении вроде бы получается, что любой, кому небезразлична ничтожность конкретного корпо- ративно-правового решения, может добиться констатации такого факта в суде в порядке искового производства.

Сдругой стороны, как известно, суды занимаются разрешением споров о праве, суд не должен превращаться в ведомство по выдаче справок по наущению любого и каждого, а потому право на иск по данной категории споров должно быть сокращено исходя из некоторых разумных критериев. По основной части корпоративных споров судебная практика традиционно ориентируется на наличие у потенциального истца статуса участника корпорации: имеющегося (через принадлежность акций или доли в уставном капитале ООО) или потенциального (когда такой статус является предметом спора). В общем, именно такой подход проявился и примени-

163

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

тельно к праву на иск о признании корпоративных решений недействительными как ничтожных. Все прочие лица, не являющиеся участниками корпорации, включая кредиторов корпорации или кредиторов ее участников, по общему правилу не будут признаваться надлежащими истцами для этой категории дел.

Исходя из анализа доступной на сегодняшний день судебно-арбитражной практики, можно сказать, что российские суды не склонны давать кредиторам корпорации или ее участников право на иск о признании решений собраний акционеров или участников ничтожными: пока кредитор не является участником корпоративного образования, права на такой иск он не имеет25. Тем самым и здесь общий закон (ГК РФ) уступает место специальному, корпоративному: действующим российским корпоративным законам право на такой иск кредитора неизвестно.

Если потенциальный истец не является участником корпорации, то — в развитие указанной логики — он лишен права на иск о признании недействительным решения собрания участников или акционеров и в иных частных случаях, например:

–даже если решение единственного участника ООО, которым был оформлен граж- данско-правовой договор (в конкретном деле — сделка уступки права требования), ничтожно, кредитор такого ООО не может заявлять требования о признании недействительным такого корпоративного решения, не будучи участником общества26;

–бывший ликвидатор не может оспаривать решение общего собрания участников о замене ликвидатора, поскольку он не обладает правом на иск, не будучи участником общества: участники, принявшие решение о добровольной ликвидации, вправе как назначить ликвидатора (ликвидационную комиссию), так и принять решение о его замене, прежний ликвидатор заявлять о недействительности (ничтожности) подобного корпоративного решения права не имеет27.

Важно отметить, что во всех указанных выше практических ситуациях речь шла о юридических лицах, которые на момент принятия корпоративных решений

25См., напр.: постановления АС МО от 27.04.2015 № А40-60553/14 (кредитор ОАО, не будучи его акционером, не является надлежащим истцом по делу о признании недействительным решения общего собрания такого ОАО по смыслу ст. 181.1 ГК РФ и ст. 4 АПК РФ); АС ЗСО от 01.02.2018 № А46-6085/2017 («только участник конкретного общества вправе обжаловать принятое в таком обществе решение как нарушающее права и законные интересы такого участника… истец, не являющийся участником общества, в силу статьи 43 Закона об обществах с ограниченной ответственностью не вправе обращаться в суд с требованием о признании решения общего собрания участников общества недействительным»), от 05.03.2015 № А46-8081/2014 («само по себе наличие заинтересованности лица не наделяет его правом обжалования решения общего собрания акционеров, участником которого оно не является», более того, подача банком в суд заявления о признании этого АО банкротом и наличие кредиторской задолженности у АО перед банком также не предоставляют банку право на оспаривание решения общего собрания акционеров); АС ПО от 05.04.2019 № А65-25047/2017 («судами учтено, что отсутствие у истца статуса акционера общества исключает возможность обжалования им решения участника общества»), от 08.02.2019 № А65-37096/2017 («отсутствие у истца статуса участника общества исключает возможность обжалования им решения участника общества»).

26См.: постановление АС СЗО от 20.01.2016 № А13-3371/2015.

27См.: постановление АС МО от 17.03.2015 № А40-178535/13.

164

Судебная практика

не являлись банкротами, точнее, в отношении них не было возбуждено дело о банкротстве. Логика судов, не дающих кредиторам право на иск, который в иной ситуации дозволял им бы вторгаться во внутренние корпоративные отношения, проста: у кредиторов есть специальные средства защиты (взыскание долга в обычном исковом порядке, пока должник может расплатиться, либо получение удовлетворения от должника по правилам банкротного процесса, если должник перешел в домен банкротства). Более детально данная позиция была обоснована судами28 следующим набором аргументов:

1)нахождение корпоративного должника в стадии ликвидации и работа ликвидационной комиссии (ликвидатора) не лишают заявителя-кредитора права на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом на общих основаниях, если должник обладает признаками банкротства, предусмотренными Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве);

2)в ситуации, когда уполномоченным органом корпоративного должника (общим собранием акционеров или участников ООО) принято решение о его добровольной ликвидации и была назначена ликвидационная комиссия, впредь уже не предполагается дальнейшее осуществление ликвидируемой организацией обычной деятельности, характерной для нормального гражданского оборота. Если воля участников такого юридического лица направлена на прекращение существования организации, то к ней в силу п. 2 ст. 1 ГК РФ невозможно применить реабилитационные процедуры (финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение), целью которых является сохранение юридического лица;

3)если будет установлено, что должник в ходе добровольной ликвидации не имеет достаточно имущества для погашения всей кредиторской задолженности, то его ликвидация, осуществляемая по правилам ГК РФ о добровольной ликвидации, прекращается и ликвидационная комиссия уведомляет об этом всех известных ей кредиторов; требования кредиторов в случае прекращения добровольной ликвидации юридического лица начинают рассматриваться согласно п. 3 ст. 63 ГК РФ в порядке, установленном законодательством о несостоятельности (банкротстве).

Таким образом, если хозяйственное общество приняло — в лице уполномоченного органа — решение о добровольной ликвидации, предполагающей удовлетворение всех кредиторов, но оно не может быть до конца исполнено, потому что имущества оказывается недостаточно, чтобы удовлетворить всех кредиторов, то исполнение такого решения будет подлежать прекращению, а требования всякого кредитора начнут рассматриваться в порядке, установленном законодательством о несостоятельности (банкротстве), что исключает нарушение его прав и законных интересов ранее принятым решением о добровольной ликвидации. Если же в рамках исполнения такого решения имущественное требование кредитора будет удовлетворено, то нет оснований для банкротного процесса, а значит, опять-таки права кредитора не будут нарушены. Тем самым ни одно ранее принятое незаконное корпоратив-

28Развитие этой правовой позиции можно проследить по следующим судебным актам: постановления Президиума ВАС РФ от 23.12.2003 № 12026/03 и от 20.04.2004 № 1560/04; определение СКЭС ВС РФ от 27.07.2017 № 305-ЭС17-4728; постановления АС ПО от 06.02.2019 № А65-41047/2017; АС УО от 22.06.2018 № А07-22422/2017.

165

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

ное решение о добровольной ликвидации корпорации не может быть в принципе исполнено при возникновении дела о несостоятельности (банкротстве) — банкротный процесс фактически сводит на нет такое решение.

Наконец, если хозяйственное общество уже находится в банкротном процессе (вне зависимости от стадии банкротства), то решение о добровольной ликвидации участниками в принципе не может быть принято. Если же участники корпоративного образования примут решение о добровольной ликвидации после возбуждения дела о банкротстве (и такое дело не будет прекращено с возвратом должника к нормальному функционированию), то, естественно, оно подлежит признанию недействительным, но уже как нарушающее требования банкротного законодательства. Так, один из судов указал в подобной ситуации, что с момента возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) процесс ликвидации (в данном случае добровольной) юридического лица по правилам ст. 61–63 ГК РФ не может быть осуществлен, процедура ликвидации юридического лица в таком случае должна быть произведена только в рамках дела о несостоятельности (банкротстве), иначе образуется нарушение п. 3 ст. 63 ГК РФ, а равно специального законодательства (абз. 2 п. 3 ст. 64 Закона о банкротстве); решение о добровольной ликвидации должника, принятое уже после того, как в отношении должника было возбуждено дело о несостоятельности, ничтожно как противоречащее основам правопорядка и нравственности (п. 4 ст. 181.5, ст. 10 ГК РФ)29.

Другой суд уточнил эту аргументацию, поддержав тезис о ничтожности подобных решений: согласно ст. 181.5 ГК РФ решение собрания ничтожно, в частности, если оно противоречит основам правопорядка или нравственности. В данном случае решение о ликвидации хозяйственного общества принято вопреки порядку ликвидации юридических лиц, установленному законом, соответственно, противоречит основам правопорядка. Обоснованной является позиция о том, что этим решением нарушаются права и законные интересы заявителя-кредитора, поскольку решение о начале ликвидации и производные от него оспариваемые действия регистрирующего органа могут послужить основанием для установления упрощенной процедуры банкротства ликвидируемого должника, чем нарушается баланс интересов участников процесса при принудительной ликвидации должника, а потому корпоративное решение о добровольной ликвидации после возбуждения дела о банкротстве ничтожно как противоречащее публичным интересам при рассмотрении дел о банкротстве, целям равной судебной защиты прав и законных интересов кредиторов должника, одним из которых выступает истец, это же свидетельствует о том, что решение противоречит основам правопорядка30.

Таким образом, кредиторы не имеют права на иск о признании недействительными (ничтожными) корпоративных решений, пока корпорация не переступила двери банкротного суда; наоборот, кредиторы корпоративного должника могут получать в некоторых случаях право на иск о признании ничтожными ранее принятых корпоративных решений, но такое право будет проистекать уже из норм банкротного права и/или обслуживать ранее возбужденный банкротный процесс.

29См.: постановление АС ПО от 07.11.2017 № А57-23177/2016 (см. также: решение АС Саратовской области от 09.06.2017 по тому же делу).

30См.: постановление АС ЗСО от 14.06.2018 № А70-10080/2017.

166

Судебная практика

Пока же банкротный процесс не возбужден, корпоративный закон лишает по общему правилу любое не участвующее в корпорации лицо права на иск о заявлении требований о недействительности корпоративных решений, правила ГК РФ для такой добанкротной корпорации также ничего принципиально не меняют.

2.3.2.4. Соотношение норм общего и специального закона по вопросу о сроке исковой давности для требований о признании корпоративных решений недействительными как ничтожных

Если переходить от общего подхода к рассмотрению более частных вопросов, то, видимо, наиболее распространенной категорией дел, где предельно остро в практическом плане ставится вопрос соотношения общего и специального законов, — это споры о признании недействительными именно как ничтожных решений собраний участников ООО и решений собраний акционеров, где обсуждается вопрос исковой давности. Какими нормами нужно руководствоваться суду для исчисления сроков исковой давности, если в суд заявляется требование о признании (констатации) ничтожным или не имеющим юридической силы корпоративного решения либо, что, по сути, то же самое с практической точки зрения, при разрешении корпоративного спора одна из сторон заявляет о ничтожности корпоративного решения?

Возможные варианты ответа на этот вопрос сводятся к следующим опциям:

1)не применять вообще никаких сроков исковой давности к такого рода требованиям, имея в виду, что применимость исковой давности к ничтожным решениям собраний вообще не урегулирована законом, либо (в крайнем случае) ограничиться максимально возможным сроком, чтобы обеспечить единство подходов в гражданском праве, и распространить на такие требования десятилетний срок (п. 2 ст. 196 или п. 1 ст. 181 ГК РФ в части максимального срока), поскольку во всех иных ситуациях гражданское право все же ограничивает право на заявление требований какими-то временными рамками;

2)применять общегражданские сроки исковой давности (п. 1 ст. 196 либо п. 1 ст. 181 ГК РФ (последний вариант — при признании сходства между решениями собраний и обычными сделками)), если рассуждать таким образом, что сроки на обжалование, ранее установленные корпоративными законами, применимы только к оспоримым решениям, но не к ничтожным. При подобном подходе заявление о ничтожности возможно в течение трех лет с момента, когда лицо узнало о нарушении своего права ничтожным решением (п. 1 ст. 200 ГК РФ), что на практике дает довольно широкие возможности для признания корпоративных решений ничтожными;

3)применять нормы ГК РФ о сроке исковой давности для оспоримых решений собраний (п. 5 ст. 181.4 ГК РФ), имея в виду, что поскольку ситуация с исковой давностью для ничтожных решений не урегулирована ни ГК РФ, ни специальными корпоративными законами, то ГК РФ как акт, изданный позже всего, предусмотрел хоть какие-то общие правила для всех корпоративных решений, а потому для ничтожных решений можно исходить из максимально возможного срока: 6 меся-

167

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

цев с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении прав решением, либо 2 года с момента, когда сведения о решении стали публично доступными (п. 5 ст. 181.4 ГК РФ) для участников корпорации;

4)применять в порядке аналогии сокращенные сроки исковой давности из соответствующих корпоративных законов, распространяя на ничтожные решения собраний сроки по оспоримым решениям (3 месяца для решений собраний акционеров и решений советов директоров АО — п. 7 ст. 49 и п. 6 ст. 68 Закона об АО соответственно; 2 месяца для решений собраний участников ООО и советов директоров

ООО — п. 4 ст. 43 Закона об ООО), выставляя в качестве аргумента в пользу такого подхода рассуждения следующего свойства: коль скоро законодатель дважды, в 2013 и 2014 гг., имел возможность урегулировать этот вопрос в ГК РФ специальным образом для ничтожных решений, но этого не сделал, значит, таково было его намерение, а потому создавать что-либо иное, отличное от прежнего регулирования вопросов исковой давности не нужно.

Из указанных вариантов первые три так или иначе предполагают приоритет ГК РФ над корпоративным законом и лишь четвертый исходит из того, что при разрешении данного практического вопроса нужно отдать приоритет нормам специального закона.

Как на этот вызов практики ответили суды?

Кассационные суды некоторое время исходили из четвертого варианта, отдавая приоритет специальному закону (корпоративному) над общим (ГК РФ): к требованиям о признании недействительными именно как ничтожных решений собраний подлежит применению срок исковой давности, установленный корпоративными законами (можно продолжить: для обжалования оспоримых решений собраний). Так, ряд кассационных судов указали31 на то, что если участник ставит вопрос о ничтожности решения, то к таким требованиям применяются нормы специального закона, в том числе правила о сокращенных сроках исковой давности, при этом ход рассуждения в таких делах был следующий:

–предусмотренные главой 9.1 ГК РФ правила применяются при отсутствии в специальном законодательстве соответствующего регулирования (п. 1 ст. 181.1 ГК РФ, п. 104 постановления № 25);

31См.: постановления АC ВВО от 29.09.2016 по делу № А82-15466/2015 (то, что истец ставил вопрос именно о ничтожности решения, видно из акта суда апелляционной инстанции, см.: постановление Второго ААС от 01.07.2016 по тому же делу, суды применили нормы корпоративного закона — Закона об ООО);

АС ЗСО от 21.02.2018 № А70-7357/2017 (истец ссылался на ничтожность решения собрания акционеров, хотя и просил исчислять исковую давность по правилам п. 5 ст. 181.4 ГК РФ, суды применили п. 7 ст. 49 Закона об АО и отказали в иске); АС ПО от 05.03.2018 № А12-42150/2016 (в деле об обжаловании решения собрания участников ООО по мотиву ничтожности (см. решение от 09.12.2016 по тому же делу) суд отказал в итоге в иске со ссылкой на пропуск истцом исковой давности как по правилам п. 4 ст. 43 Закона об ООО, так и по п. 5 ст. 181.4 ГК РФ, поскольку иск был подан почти через год после принятия спорного решения; дело интересно тем, что кассационный суд указывает на то, что исковая давность должна, скорее, определяться по правилам специального закона), от 04.04.2017 № А6530897/2015 (заявлено требование о ничтожности решения участника ООО, применен сокращенный срок исковой давности по п. 4 ст. 43 Закона об ООО; нормы ГК РФ отвергнуты в силу п. 1 ст. 181.1 ГК РФ).

168

Судебная практика

–в силу нормы специального закона (п. 4 ст. 43 Закона об ООО, абз. 2 п. 7 ст. 49 Закона об АО) заявление участника общества о признании решения общего собрания участников и (или) решений иных органов управления недействительными может быть подано в суд в течение двух месяцев (трех месяцев для АО) со дня, когда участник (акционер) общества узнал или должен был узнать о принятом решении и об обстоятельствах, являющихся основанием для признания его недействительным;

–поскольку специальным законом установлен срок обжалования решений, в данном случае нет оснований для применения к спорным правоотношениям положений п. 5 ст. 181.4 ГК РФ. При этом последний довод суды детально не анализировали, но это можно было бы сделать за них: если в корпоративных законах есть специальный срок исковой давности для оспоримых решений, но его нельзя применять к ничтожным решениям, то почему тогда можно вместо одной негодной нормы применять другую, ведь п. 5 ст. 181.4 ГК РФ помещен в статье под названием «Оспоримость решений собраний», а потому по правилам толкования в нем речь идет о сроках исковой давности, применяемых для обжалования также оспоримых решений32, но не ничтожных. В ст. 181.5 ГК РФ, посвященной ничтожности решений, к сожалению, ни о каких сроках исковой давности речи не идет, а потому применение к таким решениям правил из ст. 181.4 ГК РФ, мягко говоря, также не выдерживает критики. Однако суды, игнорируя п. 5 ст. 181.4, видимо, имели в виду это рассуждение, хотя и не отразили его в тексте судебных актов, принятых в рамках подобной логики толкования закона.

Всё вышесказанное приводит к вполне закономерному выводу: решение общего собрания участников ООО или общего собрания акционеров, независимо от того, является ли оно оспоримым или ничтожным, подлежит обжалованию в сроки, установленные специальными корпоративными законами, т.е. по вопросу исковой давности опять-таки у специального закона должен быть приоритет над общими нормами ГК РФ. Ровно такой вывод делает один из кассационных судов: решение собрания участников ООО, независимо от того, является ли оно оспоримым или ничтожным, подлежит обжалованию в срок, установленный п. 4 ст. 43 Закона об ООО33.

Однако обозначенная правовая позиция не является превалирующей на сегодняшний день. Напротив, значительная часть судов кассационных округов придерживается иного подхода, проистекающего из третьего варианта, описанного выше и предполагающего распространение на требования о признании корпоративных решений ничтожными правил п. 5 ст. 181.4 ГК РФ, хотя формально такое про-

32Если же речь идет об оспоримом решении, то нормы п. 5 ст. 181.4 ГК РФ не могут применяться к оспоримым решениям общего собрания акционеров, поскольку специальным законом установлены более сокращенные сроки на обжалование таких решений, а значит, нужно применять норму абз. 2 п. 7 ст. 49 Закона об АО, а не общую норму ГК РФ, ср.: постановления АС ПО от 26.11.2015 № А55-25881/2014 (отказ в иске о признании недействительным решения общего собрания акционеров о ликвидации АО со ссылкой на пропуск исковой давности по п. 7 ст. 49 Закона об АО, отвергнут более длительный срок по п. 5 ст. 181.4 ГК РФ); АС УО от 08.09.2015 № А76-28946/2014 (по иску об оспаривании решения общего собрания акционеров подлежит применению срок исковой давности, установленный п. 7 ст. 49 Закона об АО).

33См.: постановление АС СЗО от 11.09.2019 № А21-2226/2018.

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

чтение закона и входит в противоречие с буквальным наименованием ст. 181.4 ГК РФ, которая — если верить ее официальному заголовку — посвящена только оспоримым решениям собраний. Более того, кассационные суды стали ссылаться34 в обоснование такой позиции на решение ВС РФ по конкретному делу35, где якобы была поддержана такая позиция, но подобная ссылка, как будет показано ниже, является полнейшим недоразумением, поскольку ВС РФ в названном деле вовсе не предлагал применять к ничтожным решениям собраний правила исчисления исковой давности, установленные в главе 9.1 ГК РФ, включая п. 5 ст. 181.436. Правда, ВС РФ в итоге создал такую позицию в виде общего разъяснения в п. 112 постановления № 25.

Итак, каким образом суды пришли к приоритету общего закона (ГК РФ) над специальным в части исчисления исковой давности?

Судя по всему, запрос на «создание» иных, более продолжительных сроков исковой давности, отличных от тех, что применяются к оспоримым решениям собраний, возник из сопоставления сроков исковой давности, применяемых к оспоримым и ничтожным сделкам. Видимо, логика рассуждений была такая: хотя формальноюридически решения собраний не являются сделками, а представляют собой юридические факты особого рода (по крайней мере, к такому выводу подвигает выделение в 2013 г. в тексте ГК РФ решений собраний в отдельную главу, отличную от главы 9, посвященной сделкам), для них все равно должна также быть установлена градация в сроках исковой давности, поскольку и недействительные сделки, и недействительные решения собраний подразделяются на два подвида (оспоримые и ничтожные), при этом есть разные сроки исковой давности для оспоримых и ничтожных сделок, а равно разные основания оспоримости и ничтожности. Тем более что градация оснований оспоримости и ничтожности для решений собраний была задана ГК РФ и она в чем-то повторяет логику оспоримости/ничтожности сделок: оспоримость — это что-то, связанное с нарушениями, которые еще нужно

34См., напр.: постановление АС СКО от 06.03.2019 № А53-8596/2018 («Согласно правовой позиции, изложенной в определении от 18.03.2015 Верховного Суда Российской Федерации по делу № 305-ЭС14- 4611, при оспаривании решения общего собрания, порочного до степени ничтожности, и при истечении специального сокращенного срока исковой давности, о применении которой заявлено ответчиком, в удовлетворении иска необходимо отказать, так как разъяснения пункта 24 постановления № 90/14 и положения пункта 6 статьи 43 Закона № 14-ФЗ позволяют игнорировать решение общего собрания только в отсутствие прямого иска против него, то есть в деле с другим предметом иска, в котором на него ссылается лицо, участвующее в деле»; однако в названном определении данный пассаж отсутствует).

35См.: определение СКЭС ВС РФ от 18.03.2015 № 305-ЭС14-4611 по делу № А41-348/13.

36Следует отметить, что ВС РФ в названном определении СКЭС от 18.03.2015 № 305-ЭС14-4611 в действительности предложил пойти еще дальше: если недействительное решение общего собрания является решением о реорганизации общества, которым утверждается договор о присоединении, то к такому решению собрания нельзя применять сокращенный срок исковой давности, установленный п. 4 ст. 46 Закона об ООО, а нужно применять… общие сроки исковой давности, установленные главой 12 ГК РФ. Если бы подобная позиция получила характер общего подхода в судебной практике, то, скорее всего, для ничтожных решений собраний применялся бы общий трехлетний срок исковой давности (п. 1 ст. 196 — общая норма для главы 12 ГК РФ). Однако данный подход не был поддержан нижестоящими судами даже при последующем рассмотрении этого дела: апелляционный и кассационный суды, рассматривавшие это дело на новом круге уже после отмены судебных актов ВС РФ, применили к такому решению о реорганизации не срок исковой давности для договора (о присоединении), а срок давности для оспоримого решения собрания, см.: постановления 10 ААС от 24.08.2015 и АС МО от 21.12.2015 № А41-348/13).

170

Судебная практика

установить, причем нередко как совокупность обстоятельств; а ничтожность — это какие-то из ряда вон выходящие нарушения, которые должны предполагать большую или меньшую «автоматичность» аннулирования ничтожного юридического факта.

Вподобной цепочке рассуждений отсутствие в обновленной версии ГК РФ специальных, более длительных, сроков исковой давности для ничтожных решений собраний — это явное упущение законодателя, которое нужно исправить. Таким образом, сроки исковой давности, описанные в специальных корпоративных законах и ориентированные на случаи оспоримых корпоративных решений, в принципе не могут применяться к ничтожным корпоративным решениям; на основании нового текста ГК РФ необходимо выявить некие новые сроки исковой давности для ничтожных решений собраний, которые должны быть более продолжительными, чем сроки для решений оспоримых. Очевидно, что самым простым в таком случае вариантом было бы применять сроки, указанные в п. 5 ст. 181.4 ГК РФ: они не такие короткие, как сроки в корпоративных законах, но и не такие драконовские по своей продолжительности, как общегражданские сроки исковой давности из главы 12 ГК РФ. Видимо, эта привлекательность компромиссного варианта и вызвала к жизни креатив, который проявился в судебной практике, когда суды в противоречие с буквальным текстом закона и вразрез со всеми известными правилами толкования законодательных текстов стали применять к ничтожным корпоративным решениям сроки исковой давности, описанные в ГК РФ как сроки для оспоримых решений собраний.

Вчастности, пример подобного прочтения закона можно обнаружить в многочисленных актах кассационных судов, где применение норм об исковой давности к ничтожным корпоративным решениям является одним из ключевых вопросов права, обсуждавшихся судами. При этом суды рассуждают следующим образом: если истцом заявлено требование о ничтожности корпоративного решения, то нормативным основанием такого требования может быть либо (1) норма корпоративного закона (п. 10 ст. 49 Закона об АО, п. 6 ст. 43 Закона об ООО), либо (2) норма 181.5 ГК РФ (если она текстуально не противоречит корпоративному закону, по крайней мере пока конкретный суд придерживается буквального текста п. 1 ст. 181.1 ГК РФ), либо (3) положения обоих законов, опять-таки когда они текстуально совпадают. В любом из указанных случаев к такому иску в принципе не могут применяться нормы корпоративных законов о сокращенных сроках исковой давности: подобные исковые давности увязаны с иском о признании недействительным оспоримого решения, плюс располагаются они в иных пунктах статей — там, где речь идет именно об оспоримых решениях. Соответственно, такие нормы о сокращенной исковой давности не применяются к искам о признании (констатации, провозглашении) корпоративных решений ничтожными. Это, в свою очередь, открывает возможность применить к неурегулированной ситуации аналогию закона или даже аналогию права. Аналогия с возвратом к тем самым сокращенным срокам исковой давности, описанным в законе для оспоримых решений, не подходит: если проводить параллель со сделками, то сроки должны быть более длительными. Какими? Перебирая возможные опции (варианты 1–3 из описанных выше), суды склоняются к самому, как им кажется, безобидному третьему варианту и начинают использовать в порядке аналогии закона норму п. 5 ст. 181.4 ГК РФ. Собственно, такого рода логику можно обнаружить в текущей судебной практике.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

Так, кассационные суды из раза в раз повторяют, что сроки исковой давности из корпоративных законов, коль скоро они ориентированы на оспоримые решения, не могут применяться к ничтожным решениям; заявление требований о ничтожности корпоративных решений обставлено сроками исковой давности, описанными в п. 5 ст. 181.4 ГК РФ37. В каких-то делах кассационные суды ссылаются на аналогию закона, где-то опускают такую ссылку, возможно, понимая, что ссылка на аналогию закона в таком случае не совсем уместна (иначе почему тогда в порядке аналогии закона не применять сроки из тех же корпоративных законов?). Однако если кассационным судам было как-то неловко рассуждать об аналогии закона, то судом, который не увидел ничего зазорного в том, чтобы сослаться на аналогию закона в данном случае, оказался высший суд: ВС РФ в п. 112 постановления № 25 указал следующее:

«Срок исковой давности для признания ничтожного решения собрания недействительным исчисляется по аналогии с правилами, установленными пунктом 5 статьи 181.4 ГК РФ (пункт 1 статьи 6 ГК РФ)».

Можно, конечно, сказать, что разъяснение, содержащееся в названном постановлении Пленума, имеет отношение ко всем решениям собраний, за исключением корпоративных решений (п. 1 ст. 181.1 ГК РФ), тем более что названный пункт говорит о решениях собраний вообще. Увы, как можно видеть из практики нижестоящих судов, кассационные суды прочитали данное положение именно так, что в порядке аналогии закона (ведь именно о ней идет речь в п. 1 ст. 6 ГК РФ — на эту норму ссылается ВС РФ в указанном разъяснении) срок исковой давности, преду­ смотренный п. 5 ст. 181.4 ГК РФ для оспоримых решений собраний, стал применяться также и к ничтожным решениям собраний коммерческих корпораций38. Исходя из количества дел в различных округах и частоты повторения данной пози-

37См.: постановления АС ВВО от 16.06.2017 № А43-21190/2016 (решение собрания участников ООО ничтожно, срок исковой давности — 6 мес. исходя из п. 5 ст. 181.4 ГК ОФ); АС ДО от 25.07.2018 № А591473/2017 (заявлен иск о ничтожности решения собрания ООО, суд делает вывод: учитывая, что оспариваемые решения являются ничтожными по основаниям, предусмотренным подп. 3 п. 3 ст. 67.1, п. 3 ст. 163 ГК РФ, а не Законом об ООО, применению подлежит срок исковой давности, предусмотренный п. 5 ст. 181.4 ГК РФ), от 23.07.2018 № А51-3327/2017 (аналогично), от 19.05.2016 № А73-8151/2015 (аналогичная позиция, подкрепленная ссылкой на п. 112 постановления № 25), от 25.11.2015 № А24549/2015 (аналогично); АС СЗО от 10.03.2017 № А05-4821/2016 (повторение той же позиции по делу о ничтожности решения собрания участников ООО, довод заявителя о применении срока исковой давности по п. 4 ст. 43 Закона об ООО отвергнут, потому что он неприменим к ничтожным решениям собраний); АС СКО от 06.03.2019 № А53-8596/2018 (заявлен иск о ничтожности решения совета директоров ООО, основания для ничтожности установлены; суды применили срок исковой давности, предусмотренный п. 5 ст. 181.4 ГК РФ, при этом сослались в обоснование этого на п. 112 постановления

№25).

38Помимо указанных выше дел, рассмотренных кассационными судами, можно также назвать следующие судебные акты, где применение срока исковой давности по п. 5 ст. 181.4 ГК РФ обосновывается судами ссылками на п. 112 постановления № 25, см.: постановления АС ВСО от 24.04.2017 № А3314693/2016; АС ДО от 08.11.2017 № А73-2473/2017, от 10.08.2017 № А59-5464/2015, от 02.03.2016 № А241314/2015; АС ПО от 12.07.2017 № А12-67459/2016; АС МО от 09.12.2019 № А41-6829/2019 (в совокупности с постановлением 10 ААС от 23.09.2019 по тому же делу), от 28.08.2019 № А40-229324/2018, от 30.07.2019 № А40-294550/2018, от 13.06.2017 № А40-174818/2016 (в совокупности с постановлением 9 ААС от 27.02.2017 по тому же делу); АС СЗО от 13.08.2019 № А21-11649/2018, от 19.03.2019

№А56-83337/2017, от 12.02.2019 № А42-12/2018, от 19.03.2018 № А52-2575/2017, от 05.07.2017 № А5630280/2016, от 18.04.2017 № А56-34047/2016; АС СКО от 06.03.2019 № А20-3963/2017, от 26.04.2018

№А32-22722/2017; АС УО от 12.11.2019 № А60-67770/2018.

172

Судебная практика

ции, можно прийти к заключению, что такой подход к вопросу исчисления срока исковой давности для заявления требований о признании ничтожными решений

ООО и АО на сегодняшний день превалирует в судебно-арбитражной практике.

Таким образом, в копилку «достижений» по расширению практики ничтожности, заданнойВСРФ,можнодобавитьсозданиевысшимсудомдляничтожныхкорпоративных решений собраний более продолжительных — в сравнении с действующими корпоративными законами об отдельных формах коммерческих корпораций — сроков исковой давности на заявление требований о признании соответствующих решений недействительными как ничтожных. Исходя из диспозиции п. 5 ст. 181.4 ГК РФ отныне (хотя правильнее сказать, с 23.06.2015) срок исковой давности для них составляет шесть месяцев со дня, когда лицо, права которого нарушены принятием решения, узнало или должно было узнать об этом, но не более двух лет со дня, когда сведения о принятом решении стали общедоступными для участников соответствующего корпоративного образования. Нормы корпоративных законов о сокращенных сроках исковой давности, ориентированные на оспоримые решения собраний, к ничтожным корпоративным решениям не применяются — к ним подлежат применению нормы о сокращенных сроках исковой давности ГК РФ, посвященные… срокам исковой давности об оспоримых решениях собраний вообще.

2.3.2.5. Соотношение норм общего и специального закона по вопросу о форме протокола собрания (решения единственного участника) для целей определения действительности корпоративного решения

При рассмотрении всех вышеобозначенных вопросов обнаруживается интересная деталь: суды и большинство комментаторов в один голос39 повторяют как заклинание, что «решения собраний не являются сделками», а потому (или без «потому», просто так, через запятую) «к ним неприменимы нормы о сделках». Что важно: неприменимыми оказываются как нормы о понятии сделки (ст. 153 ГК РФ), так и частные нормы об основаниях недействительности сделок (ст. 168–179 ГК РФ). Это в общем понятно, коль скоро в специальных законах несколько десятилетий есть свои основания оспаривания решений собраний, а также специальные процедурные правила оспаривания, учитывающие многосторонний характер отношений, возникающих в связи с принятием таких якобы не-сделок. Странно было бы в таком случае к тому, что и так детально урегулировано, применять нормы общего института под названием «сделки».

Однако, несмотря на отмеченное единодушие в непризнании решений собраний сделками со стороны судов и академической общественности, эти же самые суды

39Случится ли кардинальный разворот в деле квалификации решений собраний не как сделок после широкого обсуждавшегося дела ООО «Яна Тормыш» — это вопрос, на который можно будет ответить через несколько лет (см.: определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 по делу № А653025/2019, где ВС РФ впервые заявил, что «устав является сделкой и к нему применимы нормы гражданского законодательства о сделках, в том числе о решениях собраний, и об основаниях признания их недействительными», а также сделал другое, не менее грандиозное утверждение: «Положения о таком специальном виде сделок, как решения собрания, должны применяться в системной взаимосвязи с общими положениями о сделках в части, не урегулированной правилами о решениях собраний и не противоречащей их существу»).

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

из раза в раз фактически уравнивают решения собраний со сделками. Речь здесь идет не о буквальном применении к решениям собраний каких-либо частных норм о сделках, как если бы решение собраний признавалось сделкой, а о более широком выравнивании в подходах, причем на уровне самых принципиальных, базовых идей. Во всех сложных практических ситуациях, когда суды сталкиваются с тем или иным не урегулированным в законе вопросом применительно к решениям собраний, они каждый раз обращаются к общему учению о сделке. Вопрос «А что там про сделки написано?» подспудно задается судебной практикой в любой ситуации, когда норм позитивного права оказывается недостаточно для решения практического казуса по поводу недействительности решений собраний. Наконец, именно так и поступил ВС РФ при рассмотрении дела ООО «Яна Тормыш», сказав ровно то, что другие суды не отваживались произнести вслух: решения суть разновидность сделок; там, где специальным законодательстом о решениях собраний что-то не предусмотрено, восполнительно следует обращаться к нормам о сделках.

Так, именно с оглядкой на сделки и ранее, до СКЭС ВС РФ, суды создали правовую конструкцию ничтожных решений собраний. Следуя подходам, выработанным судебной практикой на примере повального аннулирования сделок по правилам ст. 168 ГК РФ, они стали широко признавать решения собраний недействительными как ничтожные. Когда практика аннулирования сделок по ст. 168 ГК РФ в редакции до 2013 г. чуть сократилась и на смену ей пришла новая мода — аннулирование сделок со ссылкой на ст. 10 ГК РФ плюс ст. 168 Кодекса, эта же идея была протестирована на решениях собраний (к великой радости, пока безрезультатно для истцов, оспаривающих решения собраний со ссылкой на ст. 10 ГК РФ). Как когда-то был допущен отдельный иск о признании недействительной ничтожной сделки (правопорядок не ограничился в этой части возможностью констатации ничтожности при рассмотрении иного спора по существу), так и для решений собраний было указано на тот же подход: самостоятельный иск о признании решения собрания ничтожным имеет право на существование. Чуть позже, опять-таки скопировав с существовавшего регулирования недействительности сделок, суды пришли к осознанию того, что на требования о заявлении о ничтожности решения собрания нужно распространять срок чуть больший, чем срок исковой давности для оспаривания оспоримых решений собраний. И хотя буквальный текст ни корпоративных законов, ни ГК РФ вывода для такого решения не давал, опять-таки с оглядкой на «а что там в сделках» наш правопорядок получает то решение, которое ранее было реализовано для сделок, пусть не буквально с теми же сроками, но идея дифференцированного регулирования исковой давности для разных видов недействительных решений собраний, совершенно очевидно, была почерпнута именно из разделения сделок на оспоримые и ничтожные. Соответственно, наблюдается интересная ситуация: решения собраний на словах никак не отождествляются со сделками (ни с точки зрения дефиниции, общего понятия, ни с точки зрения применимых норм права), но при этом постоянно идет отождествление этих институтов на уровне общей идеи и подхода к пониманию их сущности. Иными словами, отрицая тождество понятий, суды при этом обеспечивают всё большую и большую их смысловую унификацию.

Ровно такая же смысловая унификация наблюдается применительно к форме решений собраний, точнее, последствий за нарушение (несоблюдение) требований к ней. Если у всякой сделки есть форма, то и у решения собрания она должна быть, иначе содержание (условия сделки или положения принятых на собрании решений) будет невозможно установить в будущем однозначно. При этом как

174

Судебная практика

применительно к письменной форме сделки российский правопорядок отличается чрезмерным формализмом, так и применительно к форме решений собраний он предъявляет довольно жесткие требования, обеспечивая подчас крайне суровой санкцией их несоблюдение. Соответственно, приводимое ниже изложение текущей судебно-арбитражной практики по вопросу о последствиях несоблюдения формы корпоративных решений является еще одним примером того самого смыслового выравнивания, унификации в подходах на уровне общей идеи: форма решений собраний должна иметь силу не меньшую, а последствия за несоблюдение требований не должны быть мягче, чем для сделок. С этих позиций становится понятным очень много из того, что наблюдается в судебной практике по вопросу о форме протокола корпоративных решений.

Как известно, обновленный ГК РФ предусмотрел с 01.09.2014 в п. 3 ст. 67.1 три режима удостоверения корпоративных решений на очных собраниях (можно продолжить вслед за текстом ГК РФ: также при проведении так называемых очно-за- очных собраний, когда есть элемент очного присутствия участников корпорации на собрании, но при этом учитываются при подсчете и поступившие бюллетени, если они поступили в корпорацию в установленные сроки) в зависимости от того,

о какой корпорации идет речь в конкретном случае:

1)для решений общего собрания ПАО протокол удостоверяется лицом, ведущим реестр акционеров конкретного общества и выполняющим функции счетной комиссии;

2)для непубличного АО — путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, ведущим реестр акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии;

3)для ООО — путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого ООО либо решением общего собрания, принятым единогласно.

Согласно разъяснению высшего суда (абз. 3 п. 107 постановления № 25) решения очных собраний участников хозяйственных обществ, не удостоверенные нотариу­ сом или лицом, ведущим реестр акционеров и выполняющим функции счетной комиссии, в порядке, установленном подп. 1–3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, если иной способ удостоверения не предусмотрен уставом ООО либо решением общего собрания участников, принятым единогласно, являются ничтожными применительно к п. 3 ст. 163 ГК РФ.

Вроде бы в новейшем российском праве решения собраний всегда противопоставлялись судами гражданско-правовым сделкам, однако п. 3 ст. 163 ГК РФ, на который ссылается Пленум ВС РФ, говорит о… ничтожности сделки, нотариальная форма которой не была соблюдена. Тут не то что впору говорить об унификации подходов, а суд просто применил норму о ничтожности сделок к решениям собраний, не сказав ничего даже об аналогии закона и не утруждая себя какими-либо сложными объяснениями, почему норма-санкция, прямо предусмотренная только для сделок, вдруг начинает применяться к решениям собраний (не-сделкам).

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

Таким образом, как за несоблюдение нотариальной формы сделки (когда ее обязательность в конкретном случае предусмотрена законом), так и за несоблюдение обязательной формы решения собрания наступают одинаковые последствия — ничтожность. Правда, у решений собраний есть в данном вопросе одно существенное отличие: если сделка, которая требовала соблюдения нотариальной формы, но не была нотариально удостоверена по вине одной из ее сторон, может быть впоследствии излечена через специальное судебное решение (п. 2 ст. 165 ГК РФ), то для решений собраний такое исправление допущенных нарушений невозможно в принципе — как указал ВС РФ, поскольку «восполнение судом отсутствующего нотариального удостоверения допускается только в случаях, указанных в данной норме» (абз. 4 п. 107 постановления № 25). Интересный подход: для объявления ничтожными решений собраний, если они не удостоверены нотариально, ВС РФ не видит никаких препятствий, чтобы сослаться на норму, которая прямо говорит только о ничтожности сделки и несоблюдении ее нотариальной формы (хотя никак не упоминает решения собраний), а сослаться на те же нормативные положения, допускающие исцеление порока сделки, если нарушена ее форма, высший суд не может, якобы закон такой возможности ему не дает. То есть «ничтожить» можно, а вот исцелять пороки никак нельзя.

Подобные странности толкования лишний раз указывают на то, что именно судебная практика расширяет возможности признания решений собраний ничтожными даже там, где в законе буквально отсутствуют соответствующие нормы. Тем самым не только достигается смысловое выравнивание подходов, используемых судами в отношении сделок и решений собраний, о чем говорилось выше, но также проявляется и иная тенденция: решения собраний, видимо, в силу многостороннего характера отношений, обычно возникающих в связи с участием в них, вызывают к жизни еще более строгий, повышенный стандарт подозрительности к любым отступлениям от предписанных законом стандартов совершения сделок и принятия решений собраний. Иными словами, суды оказываются менее терпимыми к допущенным нарушениям и более ригористичными в своих суждениях и выводах, когда речь заходит о решениях собраний, а также тогда, когда к этим решениям применяются напрямую нормы ГК РФ, изначально созданные для сделок.

Нижестоящие по отношению к ВС РФ арбитражные суды неукоснительно повторяют позицию, что нарушение формы решения собрания влечет его ничтожность. В качестве иллюстрации не нужно приводить всю такого рода практику, достаточно указать на несколько дел, судебные акты по которым дают вполне адекватное представление о превалирующей позиции внутри судебно-арбитражной практики40. Соответственно, если в конкретном непубличном АО или ООО участники корпорации не отступили от правила по умолчанию (нотариальное удостоверение) и при при-

40См.: постановления АС ВВО от 03.02.2020 № А31-10226/2018, от 16.06.2017 № А43-21190/2016; АС ВСО от 25.06.2019 № А58-9898/2017, от 24.04.2017 № А33-14693/2016; АС ДО от 24.12.2019 № А51-4658/2019, от 25.07.2018 № А59-1473/2017, от 10.08.2017 № А59-5464/2015, от 03.03.2017 № А51-6678/2016, от 14.10.2016 № А59-3903/2015, от 05.07.2016 № А37-1865/2015, от 19.05.2016 № А73-8151/2015, от 09.02.2016 № А51-34900/2014, от 25.11.2015 № А24-549/2015; АС ЗСО от 26.02.2020 № А03-1548/2019; АС МО от 10.03.2020 № А40-191765/2019, от 02.07.2019 № А40-148317/2018, от 27.11.2017 № А4022522/2017; АС СЗО от 22.08.2018 № А56-36990/2017; от 01.09.2017 № А56-30888/2016, от 10.03.2017 № А05-4821/2016, от 28.10.2016 № А56-49951/2015; АС СКО от 10.04.2019 № А32-21905/2018; АС УО от 27.01.2020 № А50-17399/2019, от 11.12.2019 № А60-69318/2018; АС ЦО от 02.03.2020 № А48-7103/2018, от 04.06.2019 № А48-6131/2018, от 01.03.2018 № А08-9170/2016.

176

Судебная практика

нятии решения на собрании нарушили указанное требование, то само решение собрания будет признано ничтожным со ссылкой на п. 3 ст. 67.1 и п. 3 ст. 163 ГК РФ.

Если же уставом АО или ООО предусмотрен альтернативный способ удостоверения решения (в рамках тех опций, что предусмотрены п. 3 ст. 67.1 ГК РФ), то нарушение такого способа удостоверения решений собрания также образует их ничтожность: например, если уставом предусмотрено подписание решения собрания всеми участниками, но это требование не выполнено на деле, то решение будет признано судом ничтожным41. Альтернативный способ удостоверения решений общих собраний участников в виде подписания протокола одновременно всеми участниками на собрании не обязательно должен отражаться в уставе: если все участники ООО присутствуют на собрании и все подпишут протокол, то дополнительно нотариально (поскольку в уставе про исключение нотариального удостоверения ничего не сказано) удостоверять решение не нужно; соответствующее решение собрания отвечает требованиям действующего законодательства по форме решения собрания42. Если уставом предусмотрен альтернативный вариант удостоверения — подписание всеми участниками, однако вместо этого протокол удостоверен нотариусом, то решение собрания также действительно с точки зрения соблюдения надлежащей формы43.

Каким образом альтернативный порядок удостоверения решений собраний может быть отражен в уставе непубличного общества (АО или ООО)? Точнее, какое количество голосов акционеров или участников необходимо для принятия решения о внесении соответствующих изменений: то же большинство, которое необходимо для изменений устава (2/3, 3/4 или большее число, предусмотренное уставом конкретного общества), либо единогласное решение всех участников? Про непубличное АО в подп. 2 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ ничего специально не сказано, а значит, соответствующее решение принимается тем же числом, которое необходимо для изменения устава конкретного АО. Напротив, для ООО из довольно консервативного истолкования подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ можно сделать вывод, что соответствующие изменения в устав по установлению альтернативного способа удостоверения решений ООО требуют единогласия всех 100% участников, а не только всех, присутствующих на собрании44. Именно такое, предельно консервативное

41См.: постановления АС СКО от 05.04.2019 № А32-19304/2018 (уставом ООО предусмотрено подписание протоколов общих собраний участников всеми присутствующими, однако в нарушение этого требования протокол подписан только одним лицом, решение собрания признано ничтожным); АС УО от 30.01.2020

№А60-26278/2019 (аналогичное требование в уставе, но протокол подписан всеми за минусом одного участника, — решение собрания ничтожно), от 02.12.2019 № А60-9523/2019 (аналогично). Иная позиция: постановление АС МО от 04.02.2020 № А40-43228/2019 (отказано в ничтожности решения, протокол собрания которого был подписан всеми участниками, принимавшими участие в конкретном собрании, за минусом одного участника, который был якобы уведомлен о собрании надлежащим образом).

42См.: постановления АС ДО от 14.10.2019 № A73-3152/2019, от 01.04.2019 № А37-997/2017, от 19.05.2017

№А51-10605/2016; АС ПО от 22.12.2017 № А12-20459/2017; АС УО от 29.01.2019 № А60-11667/2018.

43См.: постановление АС МО от 05.05.2017 № А40-172946/2016.

44Хотя на практике можно встретить ситуации, когда решение, подписанное всеми участниками, принимающими участие в собрании, признается действительным, несмотря на то, что оно не подписано одним из уведомленных, но не принимавшим участия в собрании участником, см.: постановление АС МО от 04.02.2020 № А40-43228/2019. Прямо противоположную позицию того же суда см.: постановление АС МО от 02.07.2019 № А40-148317/2018.

177

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

истолкование45, скорее всего, возобладает на практике: хотя ранее неоднократно можно было видеть позицию, что к принятию изменений в устав применяются общие правила Закона об ООО о внесении изменений в устав (п. 8 ст. 37 и подп. 2 п. 2 ст. 33)46, все же превалирующая позиция — исходя из того тренда на расширение домена ничтожности, который задает практика высшего суда, — вероятнее всего, будет следующей: на такое внесение изменений в устав необходимо единогласие всех участников ООО47, а если его нет, то хотя бы должно присутствовать нотариальное удостоверение решения общего собрания ООО о том, что в устав вносятся изменения, исключающие такое нотариальное удостоверение на будущее, когда в собрании приняли участие не все 100% участников, но при этом проголосовало необходимое (квалифицированное) большинство голосов, достаточное для «обычного» изменения устава48.

Однако возможно и еще более жесткое прочтение: мало того, что решение о внесении изменений в устав ООО по альтернативному порядку удостоверения решений собраний должно приниматься всеми участниками ООО единогласно, протокол о нем должен быть нотариально удостоверен49. Правда, такое абсурдное прочтение

45Логика рассуждения здесь следующая: правило по умолчанию — нотариальное удостоверение решения, иное может быть предусмотрено (1) единогласным решением всех участников, в том числе принятым тут же на собрании, или (2) уставом; если допустить, что в устав «иное» может попасть не через единогласное решение участников, а благодаря решению большинства, далее интересы меньшинства могут быть нарушены. Следовательно, чтобы таких нарушений не допускать в принципе, любой и каждый участник ООО имеет право вето, т.е. право сказать нет любым иным вариантам удостоверения.

46См.: постановления АС ДО от 24.01.2018 № А51-11607/2017, от 11.07.2016 № А24-4011/2015; АС СКО от 27.04.2018 № А32-39955/2017; АС УО от 28.02.2020 № А60-28231/2019 (интересно, что данный кассационный суд в обоснование своей правовой позиции отмечает: решение об избрании альтернативного способа удостоверения принимается по общим правилам внесения изменений в устав ООО, при этом среди прочего указывает на сложившуюся по данному вопросу судебную практику: «В том числе правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации, отраженная в определении от 07.11.2016 № 303- ЭС16-14377», а вот это определение ВС РФ является «отказным» определением, принятым по следам постановления АС ДО от 11.07.2016 № А24-4011/2015).

47См.: постановления АС ДО от 28.02.2020 № А24-3480/2019; АС ВВО от 16.07.2019 № А82-25608/2018; АС ПО от 19.09.2019 № А72-7041/2018 (определением СКЭС ВС РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 отказано

впередаче данного дела на рассмотрение «второй кассацией», среди прочего указано на неприменимость к нему позиций из п. 2 и 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утв. Президиумом ВС РФ 25.12.2019, поскольку они будут применяться только на будущее); АС УО от 27.11.2019 № А76-16123/2018 («Судами также установлено, что единогласное решение о том, что нотариальное удостоверение протокола собрания участников… не требуется, участниками общества не принималось. Устав общества по состоянию на дату собрания не содержал иного способа удостоверения принятых участниками общества решений. Факт принятия спорных решений в нотариальном порядке не удостоверен». Как следствие, решение собрания признано ничтожным).

48См.: п. 2 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах (утв. Президиумом ВС РФ 25.12.2019; далее также — Обзор); постановление АС УО от 27.01.2020 № А50-17399/2019.

49Такое прочтение п. 2 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах следует из его буквального текста, поскольку нигде не говорится об ином,

втом числе о ситуации, когда в решении собрания принимают все участники ООО. Если исходить из того, что п. 2 Обзора нужно читать в сопоставлении с буквальным текстом подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ и текст закона все же имеет приоритет над Обзором, юридическая сила которого вызывает некоторые вопросы, то тогда оснований для широкого применения правовой позиции, нашедшей отражение в п. 2 Обзора, не имеется.

178

Судебная практика

будет входить в противоречие с буквальным текстом подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, а также тем его пониманием, которое ранее выработала судебная практика.

Еще более странным такое предельно консервативное толкование — если его правильно излагает автор настоящей работы, поскольку недавние разъяснения ВС РФ требуют отдельных разъяснений на разъяснения — представляется в свете недавних поправок в п. 3 ст. 67.1 ГК РФ: в начальные слова этого пункта были внесены уточнения, указывающие на то, что все перечисленные в нем способы удостоверения решений собрания применяются исключительно к… очным решениям собраний. Таким образом, если участники корпорации собираются вместе, обсуждают вопросы повестки дня и затем голосуют, принимая решения на своем собрании, то для ООО по умолчанию применяется нотариальная форма удостоверений решений собраний. Но если собрание проводится заочно, то никакие правила по форме решений собраний, перечисленные в п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, неприменимы. Причем неприменимы ни к ПАО, ни к АО, ни к ООО.

Почему эту норму следует толковать таким образом? Если прежде подобного уточнения не было, то можно было вести речь о едином подходе ко всем решениям собраний, однако если законодатель специально вводит уточнение, не предусматривая иных правил для заочных решений, значит, такова воля законодателя. Интересно, что ВС РФ, принимая в конце 2019 г. названный Обзор, не мог не знать, что буквально несколькими месяцами ранее в п. 3 ст. 67.1 ГК РФ внесены упомянутые изменения (вступили в силу с 01.10.2019), фактически дезавуирующие любые рассуждения о «защите от рейдерства», но, несмотря на буквально не засохшие чернила на недавно подписанном Президентом РФ законе, высший суд принимает разъяснение, которое расходится со смыслом и буквальным содержанием этого закона.

Более того, как следует из наименования судебного акта уважаемого Суда (Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах), в нем должна быть обобщена практика рассмотрения споров: дел, рассмотренных или самим ВС РФ (в лице его Коллегий или Президиума), или хотя бы нижестоящими судами. Однако, как это ни странно, обнаружить в практике ВС РФ за 2019 г. недавно рассмотренные дела, на основе которых написаны п. 2–3 Обзора, не удается. Более того, нет такой практики и на уровне кассационных судов, по крайней мере в двух крупнейших правовых базах данных (СПС «Гарант» и СПС «КонсультантПлюс») такие дела — с той позицией, которая отражена в недавнем Обзоре, — не находятся. В одном из отказных определений СКЭС ВС РФ, принятых в те же даты, что и названный Обзор, судья ВС РФ указывает на то, что правовая позиция, отраженная в п. 2–3 Обзора, применяется лишь на будущее50, хотя многие коллеги могут тут же возразить: если это позиция,

50«Относительно довода заявителя о несоблюдении требования подпункта 3 пункта 3 статьи 67.1 Гражданского кодекса Российской Федерации о нотариальном удостоверении оспариваемых решений общего собрания участников об избрании альтернативного нотариальному способа подтверждения принятия решения и состава участников, следует отметить, что в целях защиты правовой определенности и разумных ожиданий участников гражданского оборота разъяснения, приведенные в пунктах 2 и 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.12.2019, подлежат применению только при рассмотрении споров, связанных с оспариванием решений общих собраний участников (решений единственного участника), принятых после указанной даты» (определение СК ЭС ВС РФ от 30.12.2019 № 306-ЭС19-25147 по делу № А72-7041/2018).

179

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

сформировавшаяся в судебной практике (а Обзор ее лишь отражает, фиксирует), то почему тогда эта «устоявшаяся на практике» позиция может применяться лишь к делам, рассмотренным после издания Обзора?

Видимо, единственный возможный ответ на все эти вопросы сводится к следующему: под видом Обзора практики ВС РФ фактически вводит новую норму права, противоречащую как буквальному тексту закона (тем более закона, специальным образом измененного недавно), так и всей ранее установившейся на уровне кассационных судов практике разрешения споров по данному вопросу. Если это так, то подобные разъяснения, содержащиеся в п. 2–3 Обзора, не должны применяться иными судами как с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ51, так и с точки зрения формальных критериев компетенции органов ВС РФ: подобное разъяснение возможно было бы в форме постановления Пленума ВС РФ52, но не Обзора, утвержденного Президиумом. Истории известны случаи, когда информационные письма Президиума ВАС и даже отдельные позиции постановлений Пленума ВАС не приживались в практике нижестоящих арбитражных судов, а попросту игнорировались. Как правило, не приживались откровенно абсурдные, волюнтаристские позиции или разъяснения, лишенные какой-либо внутренней логики или противоречащие запросам практики корпоративной работы. Можно выразить надежду, что позиции, отраженные в п. 2–3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, пополнят число таких не прижившихся на деле разъяснений, поскольку они не отражают того правопонимания, которое сложилось по вопросу заверения решений собраний в системе арбитражных судов, а равно в профессиональном сообществе.

Автору настоящей работы все же ближе иная, более либеральная позиция, в частности выраженная одним из кассационных судов, который предложил вполне сбалансированное толкование подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ: «…если действующее хозяйственное общество приняло решение о принятии заменяющего нотариальное удостоверение способа подтверждения путем закрепления его в уставе, указанное потребует внесения в устав соответствующих изменений, решение о принятии которых должно быть принято квалифицированным большинством голосов участников общества. Императивное правило о единогласии участников общего собрания относится к случаю, если участники приняли соответствующее решение об избрании альтернативного способа подтверждения без внесения соответствующих изменений в устав»53. Естественно, если прежде уставом ООО не был предусмотрен­ альтернативный способ удостоверения решений собраний, то решение о внесении изменений в устав по порядку удостоверений решений очно проводимых собраний на будущее подлежит либо нотариальному удостоверению, если оно принято необхо-

51См.: постановления Конституционного Суда РФ от 21.01.2010 № 1-П «По делу о проверке конституционности положений части 4 статьи 170, пункта 1 статьи 311 и части 1 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Производственное объединение «Берег», открытых акционерных обществ «Карболит», «Завод «Микропровод» и «Научно-производственное предприятие «Респиратор»; от 17.10.2017 № 24-П «По делу о проверке конституционности пункта 5 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Д.А. Абрамова, В.А. Ветлугаева и других» (особенно п. 4.2).

52Ср.: п. 1 ч. 3 ст. 5 (полномочия Пленума ВС РФ) и п. 7 ч. 1 ст. 7 (полномочия Президиума ВС РФ) Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации».

53См.: постановление АС СКО от 27.04.2018 № А32-39955/2017.

180

Судебная практика

димым квалифицированным большинством, либо обязательно должно приниматься всеми участниками ООО единогласно (всеми от общего списочного состава), и тогда может быть не удостоверено нотариально, — несоблюдение названных требований образует ничтожность принятого решения. Аналогичным образом должны применяться нормы и в отношении решений единственного участника ООО.

Однако если исходить из максимально консервативного варианта развития практики по рассматриваемому вопросу (что, в общем, тоже не исключено, учитывая, что ранее ВС РФ не отличался каким-либо либерализмом в исследуемой сфере), то любые альтернативные (по отношению к нотариальному) варианты удостоверения решений общих собраний участников могут включаться только через единогласное решение всех участников — как для целей единичного собрания, так и для целей установления иного в уставе ООО, а возможно, также и вкупе с нотариальным удостоверением конкретного протокола соответствующего собрания. Любые иные, помимо единогласного решения всех участников ООО, решения будут предполагать ничтожность всех последующих решений такого ООО, если только в будущем такие единичные решения собраний не будут (1) нотариально удостоверены или (2) подписаны всеми участниками общества.

В подтверждение крайне консервативного подхода к удостоверению решений собраний ООО, при котором любое нарушение формы чревато ничтожностью, можно привести еще одно недавнее «изобретение» высшего суда. В том же недавно опубликованном Обзоре судебной практики предлагается распространить нотариальное удостоверение на… решения единственного участника54. Более того,

54Такое разъяснение приводится в п. 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах, текст которого следует привести в полном объеме:

«3. Требование о нотариальном удостоверении, установленное подпунктом 3 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ, распространяется и на решение единственного участника.

Общество с ограниченной ответственностью обратилось в регистрирующий орган с заявлением о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ) сведений о начале процедуры реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица. Регистрирующий орган вынес решение об отказе в государственной регистрации юридического лица

всвязи с отсутствием нотариального удостоверения решения единственного участника общества, необходимого в силу подпункта 3 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ.

Отказ регистрирующего органа был обжалован в арбитражный суд.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, заявленные требования удовлетворены, поскольку суды сочли, что законодательство не требует нотариально удостоверять решение единственного участника общества.

Суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменил, в удовлетворении требования отказал, указав, что подпункт 3 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ направлен на то, чтобы исключить фальсификацию решения, принимаемого высшим органом управления общества, и действие указанной нормы в равной мере распространяется и на решение единственного участника общества, которое также подвержено риску фальсификации.

Кроме того, закон не содержит исключения в отношении решений единственного участника в части требования о нотариальном удостоверении, установленного подпунктом 3 пункта 3 статьи 67.1 ГК РФ». Показательно, что номер дела, на которое якобы ссылается Обзор, в тексте не приводится, между тем

впрактике арбитражных судов можно обнаружить практически полностью идентичные описанной выше ситуации дела, которые были разрешены прямо противоположным образом, т.е. суды всех трех инстанций в двух идентичных описанному выше примеру делах согласились с позицией истца, что решение единственного участника ООО (о начале процедуры реорганизации в форме присоединения) не требует нотариального удостоверения, см.: постановления АС ВВО от 19.12.2016 № А43-1567/2016, от 01.11.2016 № А43-1613/2016. Если п. 3 Обзора был написан на основании этих дел, то какой же это тогда обзор практики, если содержащиеся в нем выводы прямо противоречат вступившим в законную силу судебным актам арбитражного суда?

181

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

если для решений собраний участников ООО, состоящих из двух и более участников, норма о нотариальном удостоверении решений носит восполнительный характер55, т.е. является правилом по умолчанию (default rule), которое может быть отменено единогласным решением всех участников, то для ООО с единственным участником в свете названного разъяснения она становится императивом — требование нотариального удостоверения для компании одного лица является обязательным, не подлежащим никакому обходу, как минимум для решения о внесении в устав иного порядка удостоверения решения единственного участника. Соответственно, норма, диспозитивная для ООО с несколькими участниками, превращается в норму императивную для ООО с одним участником: чудеса, да и только!

Таким образом, в логике этого разъяснения ВС РФ получается следующее. Если

ООО, скажем, состоит из 12 участников, то они могут на своем совместном собрании, где будут присутствовать все 12 участников, единогласно проголосовать за то, что отныне и навсегда (или хотя бы для целей конкретного собрания) решения собраний в таком ООО будут удостоверяться иным образом, отличным от нотариального удостоверения (подписанием протокола всеми или частью участников, только одним лицом, путем видеосъемки и т.д.); если нужно, то тут же могут быть приняты поправки в устав ООО, вводящий избранный участниками альтернативный способ фиксации решений. Однако если ООО состоит из одного участника, то такой единственный участник не может постановить, что он не будет — отныне и вовеки веков — нотариально удостоверять решения внутри своего ООО, где он является единственным участником; такое решение можно принять только как нотариально удостоверенное. Не может такое лицо и принять решение о поправках в устав, не удостоверив его нотариально: нужно сначала позвать нотариуса, который удостоверит, что единственный участник отказывается на будущее от нотариального удостоверения своих единоличных решений56. А если он этого не сделает (не обратится к нотариусу), то это и последующие решения такого участника ничтожны. Да, и исцелить их никак нельзя: как ранее разъяснил Пленум ВС РФ, правила о конвалидации таких сделок (ст. 165 ГК РФ) к решениям собраний не применяются. Хотя вроде бы тут (при сравнении решения единственного участника со сделкой) нет никаких различий с односторонней сделкой.

55Ср. текст подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ: «Путем нотариального удостоверения, если иной способ… не предусмотрен­ уставом такого общества либо (курсив наш. — Д.С.) решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно». В данном случае нотариальная форма или запись в уставе противопоставляется решению, принятому всеми участниками единогласно, т.е. участники, действуя единогласно, всегда могут договориться об ином.

56Кстати, поскольку в п. 3 названного Обзора говорится о решениях единственного участника вообще (об этом, по крайней мере, говорит заголовок пункта), то при «творческом» прочтении этого разъяснения получается, что все вообще решения единственного участника подлежат нотариальному удостоверению. Внести указание в устав об ином порядке удостоверения единственный участник такого ООО

тоже не сможет: п. 3 Обзора не предусмотрел на сей счет никаких исключений, а буквальный текст подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ упоминает о (1) решении общего собрания участников общества, (2) принятом участниками общества единогласно, — оба обозначенных момента неприменимы в принципе к компании одного лица, а значит, не дают никаких исключений. Конечно, это прием, носящий в формальной логике название «доведение до абсурда», но именно такой вывод напрашивается при чересчур широком увлечении запретительными мерами и ничтожностью решений.

182

Судебная практика

Наконец, завершает весь этот абсурд, порожденный приведенными выше разъяснениями, указание в Обзоре судебной практики на то, что, оказывается, «закон не содержит исключения в отношении решений единственного участника в части требования о нотариальном удостоверении, установленного подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ». Конечно, закон (ГК РФ) не содержит такого исключения, поскольку требование о порядке удостоверения решений общих собраний ООО в подп. 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ было предусмотрено именно для решений собраний, т.е. ситуаций, когда в ООО присутствует два и более участника, а потому необходимо ввести правовой механизм, исключающий экспроприацию бизнес-возможностей одним участником в ущерб другому (другим) через манипуляции с протоколом собраний. Именно этот риск снимает нотариальное удостоверение и прочие механизмы, предполагающие право вето любого и каждого участника. Однако этот механизм совершенно не нужен в компании одного лица, иначе при его использовании на деле возможны лишь те нелепые практические последствия, о которых было сказано выше.

Резюмируя, можно прийти к заключению, что по вопросу о требованиях, предъявляемых к форме корпоративных решений, судебная практика занимает крайне консервативную позицию. При возникновении коллизий между нормами общего свойства, содержащимися в ГК РФ или подлежащими буквальному применению по отношению к сделкам, но не к решениям собраний, такие нормы — в порядке аналогии закона или просто так, без лишних обоснований, — применяются судами к корпоративным решениям, несмотря ни на какие специальные правила корпоративного законодательства. Более того, всюду, где только можно ужесточить требования в сравнении с регулированием сделок, — применительно как к решениям собраний, так и к решениям единственного участника корпорации — такое ужесточение рано или поздно проявляется в практике. Тем самым практика признания решений ничтожными получает мощную поддержку именно со стороны требований, предъявляемых к форме решений, точнее, к истолкованию таких требований, как они понимаются в судебной практике ВС РФ

икассационных судов.

2.3.2.6.Отдельные примеры ничтожных решений и попытки создания новых оснований ничтожности

Несмотря на то, что общая идея, которую поддерживают суды при ответе на вопрос, нормами какого закона нужно руководствоваться при решении вопроса о ничтожности корпоративных решений, сводится к приоритету специального корпоративного законодательства над общегражданскими нормами, при переходе к частным практическим вопросам можно увидеть, что суды зачастую отходят от этого генерального подхода, расширяя возможности признания решений общих собраний акционеров и участников ООО ничтожными в связи с нарушением каких-либо иных требований, которые, на первый взгляд, вроде бы не являются фундаментальными или системообразующими правовыми принципами и институтами.

Более того, сам Пленум ВС РФ создал предпосылки для расширения на практике перечня оснований ничтожности решений собраний, поэтому неудивительно, что

183

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

184

Судебная практика

1990-х по 2010 г., — именно там нужно искать истоки того, что сейчас проявляется уже применительно к корпоративным решениям.

В качестве иллюстрации тезиса об отсутствии в российском праве закрытого перечня оснований ничтожности корпоративных решений можно привести ряд дел, начиная с тех споров, где основания ничтожности вполне находятся в рамках диспозиции ст. 181.5 ГК РФ или нормы специального корпоративного закона о ничтожности решений собраний, и заканчивая делами, в которых ничтожность констатировалась судом, однако буквально она не основана на этих нормах, а значит, суды фактически создают новую норму права, новые основания ничтожности, неведомые позитивному праву. Итак, некоторую градацию таких оснований ничтожности можно свести к следующему набору дел.

1.Ничтожно решение, принятое в отсутствие необходимого числа голосов, требуемого по закону или уставу для принятия соответствующего решения. Так, если общим собранием участников ООО принимается решение об утверждении новой редакции устава или внесении изменений в устав, но для его принятия по закону требовалось единогласие всех участников, которое не было достигнуто, то соответствующее решение ничтожно (в конкретном примере речь шла о внесении изменений в устав ООО, которыми устанавливается иной, нежели предусмотренный законом трехмесячный, срок для выплаты действительной стоимости доли, для чего необходимо единогласное решение участников общества)59. Аналогичным образом ничтожно решение об утверждении новой редакции устава ООО, где компетенция органов общества перераспределяется от участников в пользу производных от них органов (п. 3 ст. 66.3 ГК РФ)60. Здесь речь идет о частном случае ничтожности по п. 6 ст. 43 Закона об ООО (принятие решения без необходимого для такого решения большинства голосов). Кассационные суды сослались в обоснование ничтожности названных решений на п. 2 ст. 181.5 ГК РФ (решение собрания ничтожно, если оно принято при отсутствии необходимого кворума), и хотя такая нормативная ссылка неверна, ошибочна (в ООО по общему правилу нет кворума у собраний, все решения принимаются большинством голосов от общего числа участников, при открытии собрании кворум не определяется), оба дела разрешены все же верно — решение собрания ничтожно, правда, не по указанному основанию, т.е. нормативная ссылка должна быть на Закон об ООО, а допущенное нарушение состояло в несоблюдении требования о необходимом большинстве голосов, но не о кворуме. Тем самым этот пример ничтожности из практики суда находится в рамках действующего регулирования и нисколько не выходит за тот перечень оснований ничтожности, который задан действующим законодательством.

2.Также ничтожным будет решение о реорганизации61 или ликвидации62 ООО, если оно принято в отсутствие единогласия всех участников. Более того, сама реорганизация, если она основана на таком ничтожном решении, признается несостоявшейся (п. 1 ст. 60.2 ГК РФ). Всякое решение о реорганизации и ликвидации

59См.: постановление АС ДО от 13.05.2019 № А51-13216/2018.

60См.: постановление АС ВСО от 13.03.2020 № А33-7581/2018.

61См.: постановление АС МО от 28.02.2018 № А41-74327/16.

62См.: постановления АС ДО от 15.11.2016 № А51-19629/2015; АС МО от 23.01.2018 № А41-8952/2016.

185

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

в ООО по закону принимается единогласно (абз. 2 п. 8 ст. 37, подп. 11 п. 2 ст. 33 Закона об ООО), а потому невыполнение этого требования в ходе принятия решения на собрании участников ООО автоматически влечет ничтожность решения собрания, что опять-таки является частным случаем ничтожности, преду­ смотренным п. 6 ст. 43 Закона об ООО (принятие решения без необходимого для этого большинства голосов63), хотя и здесь кассационный суд повторяет неверную ссылку на отсутствие кворума64 (п. 2 ст. 181.5 ГК РФ) как на основание ничтожности65, однако терминологически правильнее говорить об отсутствии необходимого большинства голосов. Напротив, в АО всякое собрание открывается проверкой кворума66, а лишь затем можно переходить к обсуждению вопроса, было ли решение принято с соблюдением требований о необходимом большинстве голосов или нет. Поэтому в АО решение о реорганизации может быть ничтожным как по основанию отсутствия кворума (п. 2 ст. 181.5 ГК РФ или его аналог в п. 10 ст. 49 Закона об АО), так и по основанию отсутствия необходимого большинства голосов, требуемого для принятия решения. Пример ничтожного решения общего собрания акционеров о реорганизации путем преобразования ОАО в ООО также можно обнаружить в практике этого же суда: в конкретном деле решение было

63См.: постановления ФАС МО от 16.06.2014 № А40-136196/2012 (решение о смене исполнительного органа ООО признано ничтожным в силу п. 6 ст. 43 Закона об ООО, поскольку по уставу общества такое решение принимается большинством, не менее 2/3 от общего числа голосов участников ООО;

истец на собрании не присутствовал, о его проведении в установленном законом порядке не извещался, а без него и других участников этого ООО решение не может считаться принятым); АС МО от 31.01.2017 № А40-182334/2015 (истец, владеющий 40% уставного капитала ООО, в собрании участия не принимал, о дате и месте его проведения, повестке дня не извещался, в связи с чем нарушены его права и законные интересы: на собрании было принято решение по вопросам изменения устава

ООО, требовавшее не менее 2/3 от общего количества голосов участников, поэтому решение такого собрания признано судами ничтожным со ссылкой на п. 6 ст. 43 Закона об ООО); ФАС МО от 16.07.2013 № А41-13165/2011 (согласно уставу ООО решение о внесении изменений в устав такого общества принимается участниками общества большинством голосов не менее 75%; данное требование было нарушено, что повлекло ничтожность решения в силу п. 6 ст. 43 Закона об ООО); АС ЗСО от 18.11.2016 № А70-16435/2015 (ничтожность решений по п. 6 ст. 43 Закона об АО об избрании директора и об одобрении сделки с заинтересованностью по причине недостаточности голосов для принятия таких решений).

64Кворум для открытия общего собрания участников ООО отсутствует в Законе об ООО как необходимая предпосылка правомочности собраний и действительности принимаемых на таком собрании решений. Однако кворум может предусматриваться уставом конкретного ООО: в таком случае он становится обязательной предпосылкой действительности решений собрания, одного несоблюдения такого преду­ смотренного уставом конкретного ООО требования о кворуме собрания становится достаточно для вывода о ничтожности решения. Так, согласно материалам дела уставом ООО был установлен предельно высокий кворум, которого нет даже в Законе об АО: было предусмотрено, что собрание участников

ООО правомочно (имеет кворум), если на нем присутствуют все участники и/или их уполномоченные представители; в собрании принял участие лишь участник с 49% голосов, а потому в отсутствие кворума решения такого собрания ничтожны; ср.: постановление АС МО от 06.03.2017 № А40-179334/2015.

65См.: постановление АС МО от 28.02.2018 № А41-74327/2016.

66См.: постановления АС МО от 05.08.2019 № А40-282404/2018 (решение собрания ничтожно, поскольку, как установили суды, на собрании акционеров отсутствовал кворум для принятия решений, так как истец, которому принадлежит 99% голосующих акций (!), не участвовал в нем ни в какой форме), от 25.09.2018 № А40-210106/2015 (решение общего собрания акционеров является недействительным (ничтожным), поскольку принято при отсутствии необходимого кворума для его проведения, т.е. менее 50% голосующих акций АО); АС ДО от 14.11.2014 № А73-1530/2014 (аналогичная ситуация, на собрании акционеров присутствовало лишь 47,42% от общего количества голосующих акций АО, решение признано недействительным по п. 10 ст. 49 Закона об АО).

186

Судебная практика

объявлено ничтожным со ссылкой и на п. 10 ст. 49 Закона об АО, и на ст. 181.5 ГК РФ, поскольку при его принятии был допущен целый пучок нарушений, включая установленный факт того, что совет директоров АО не предлагал в повестку дня вопрос о реорганизации (невключение вопроса в повестку дня), собрание проведено в отсутствие кворума и в отсутствие достаточного количества голосов для принятия решения о реорганизации67. При таких нарушениях как в первом, так и во втором деле, конечно же, решение собрания ничтожно.

3.Ничтожно решение собрания участников ООО о ликвидации, в котором не принимал участия участник, якобы ранее вышедший из состава участников ООО, если его подпись на заявлении о выходе оказалась поддельной. В таком случае ничтожность проистекает из того факта, что если бы участник не был незаконно лишен своего статуса в корпорации, то он мог бы заблокировать решение о ликвидации, принимаемое по правилам Закона об ООО единогласно всеми участниками (абз. 2 п. 8 ст. 37, подп. 11 п. 2 ст. 33). При возврате доли такому участнику решение о ликвидации автоматически приобретает признаки ничтожного, что и констатировали суды при рассмотрении этого дела68. Нормативной базой в таком случае могут быть как ст. 181.5 ГК РФ, так и п. 6 ст. 43 Закона об ООО, причем сразу по нескольким основаниям, предусмотренным этими законами (отсутствие необходимо большинства голосов, невключение вопроса в повестку дня (законно созванного) собрания, нарушение права на участие — п. 1 ст. 32 Закона об ООО в системной связи со ст. 181.5 ГК РФ (см. п. 107 постановления № 25)). Аналогичная ситуация ничтожности решения собрания, но уже по мотиву отсутствия кворума (п. 2 ст. 181.5 ГК РФ), возможна применительно к сельскохозяйственному производственному кооперативу: если заявления его членов о выходе из числа участников оказываются подделанными, что установлено судом, то решение собрания, принятое без таких членов, будет аннулировано как ничтожное69. Таким образом, незаконное решение собрания в обоих случаях было аннулировано исключительно в рамках тех нормативных оснований ничтожности, которые ранее присутствовали в корпоративных законах и ст. 181.5 ГК РФ, так что суды не изобретали чего-то нового.

4.Ничтожно решение общего собрания участников ООО об исключении участника из общества: согласно ст. 10 Закона об ООО исключение участника из общества возможно исключительно в рамках судебной процедуры, общее собрание участников такими полномочиями не обладает, а потому соответствующее решение ничтожно. Нормативным основанием для ничтожности в данном случае может выступать п. 3 ст. 181.5 ГК РФ (принятие решение собранием в отсутствие компетенции). При этом собрание может принять не буквально решение об исключении лица из числа участников, а постановить, что якобы в связи с неисполнением обязанности по оплате доли при учреждении ООО участником общества такое лицо не стало, т.е. собрание констатирует, что лицо не участник. Однако такая констатация по своим правовым последствиям тождественна исключению, а потому суды склонны применять тот же стандарт защиты постра-

187

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

давшего участника, как если бы его незаконно исключили без судебного разбирательства по правилам ст. 10 Закона об ООО — так поступают суды в случае, если в материалы дела будут представлены доказательства того, что лицо долгие годы признавалось участником, а следовательно, ни о какой неоплате доли при учреждении не было речи до проведения спорного собрания70. Если же ООО полагает, что доля участника не была вовремя оплачена, то в сроки, указанные в Законе об ООО (ст. 16, 24), должны были быть предприняты необходимые меры,

аесли этого не было сделано своевременно, то по прошествии значительного времени общее собрание не вправе принимать подобные решения. Более того, если доля такого незаконно лишенного участия лица существенна в сравнении с долями других участников, то в отсутствие такого участника на собрании проявляются и иные основания ничтожности (отсутствие необходимого большинства голосов и др.), а потому такое решение может быть признано недействительным по множеству оснований одновременно71. Суды могут опять говорить о ничтожности решения по мотиву отсутствия кворума (п. 2 ст. 181.5 ГК РФ)72, хотя правильнее вести речь об отсутствии необходимого большинства голосов участников ООО, но в любом случае такие судебные акты, конечно, правильны по существу. Во всех этих делах суды опять-таки находились в парадигме существующего регулирования, предпочитая ссылаться на нормы общего свойства (ст. 181.5 ГК РФ), хотя корректнее с точки зрения применимой терминологии было сослаться на положения специального закона (п. 6 ст. 46 Закона об ООО);

но даже такое неправильное нормативное обоснование не повлияло на итоговые выводы, которые фундаментально верно отражают существо действующего законодательства.

5.Ничтожно решение совета директоров ООО, полномочного по уставу ООО решать вопрос о назначении исполнительного органа, если на конкретном заседании совета директоров не имелось достаточного числа участников для принятия решения о досрочном прекращении полномочий генерального директора и передаче полномочий исполнительного органа управляющей компании73. Нормативное основание такой ничтожности решения совета директоров — п. 1, 2 ст. 181.5 ГК РФ (принятие решения по вопросу, не включенному в повестку дня, а также при отсутствии кворума на заседании совета директоров соответственно). Помимо того, что в обоснование ничтожности в данном деле суды сослались на нормы ГК РФ,

ане корпоративного закона, это дело примечательно также тем, что ничтожность корпоративного решения была констатирована судом при рассмотрении по существу другого требования — иска о признании недействительным (ничтожным) договора о передаче полномочий исполнительного органа ООО в пользу управляющей компании. Такой договор был признан ничтожным по иску управляемого общества со ссылкой на ст. 10, 168 ГК РФ, при этом суд констатировал, что законное решение совета директоров ООО о передаче полномочий не принималось,

апредставленный протокол указывает на ничтожное решение совета директоров

ООО. Таким образом, ничтожность решения собраний может быть констатирова-

188

Судебная практика

на в любом корпоративном споре, что, в общем, типично для ничтожных юридических фактов.

6.Ничтожно решение общего собрания акционеров ЗАО об избрании единоличного исполнительного органа (генерального директора), если уставом такого общества предусмотрено, что генеральный директор подлежит избранию не акционерами, а советом директоров АО. Соответственно, общее собрание акционеров, принимая подобное решение, выходит за пределы своей компетенции (возможно, также действует в нарушение кворума собрания акционеров), а потому решение собрания ничтожно в силу п. 2, 3 ст. 181.5 ГК РФ или п. 10 ст. 49 Закона об АО. Более того, иск о заявлении ничтожности решения собрания может быть заявлен не только непосредственным акционером такого АО, но и так называемым бенефициарным собственником74, отстоящим от российского АО на несколько уровней в корпоративной цепочке (дело ЗАО «Аспект-Финанс»): коль скоро решение ничтожно, то круг интересантов о заявлении ничтожности может быть расширен в сравнении с кругом истцов по иску об оспаривании оспоримого решения собрания75. В данном случае суды вроде бы остались в рамках действующего нормативного регулирования, хотя и ссылались в обоснование своей позиции, скорее, на нормы ст. 181.5 ГК РФ. Однако прецедентное значение это дело имело в другом ракурсе: впервые в российском праве бенефициарному собственнику было дано право на иск о признании ничтожным корпоративного решения. Таким образом, этот пример можно добавить к числу мер, направленных на расширение домена ничтожности корпоративных решений, пусть не по основаниям ничтожности, но по элементу под названием «право на иск».

Последующие примеры лишь усиливают впечатление, что российские суды постепенно расширяют область ничтожности корпоративных решений.

7.Ничтожно решение собрания участников ООО или акционеров АО, утверждающее устав (изменения в устав) либо внутренний документ корпорации, если в утверждаемый документ, ориентированный на многократное применение в будущем, включено положение, противоречащее императивной норме закона. В таком случае само решение собрания имеет в известном смысле инструментальное значение, лишь утверждая иной документ, который содержит противоречие императивной норме закона, но коль скоро такой иной документ становится возможным благодаря акту волеизъявления на собрании, то само по себе такое решение недействительно — именно его ничтожность позволяет сказать, что всё, что записано в ином документе (уставе или внутреннем документе, регламенте), изначально не имеет никакой юридической силы ни для участников корпорации, ни для третьих лиц. Эта позиция была выведена из частной нормы корпоративного закона

74См.: постановление АС МО от 19.01.2017 № А40-104595/2014.

75См.: определение СКЭС ВС РФ от 31.03.2016 № 305-ЭС15-14197 по тому же делу № А40-104595/2014 («Имея законный интерес в сохранении имущества общества «АспектФинанс», истец полагал, что в результате признания недействительным оспариваемого им решения внеочередного общего собрания акционеров общества «Аспект-Финанс» будут восстановлены его нарушенные права, как конечного владельца данного общества». Исходя из этого соображения ранее состоявшиеся по делу судебные акты об отказе в иске были отменены, дело направлено на новое рассмотрение, при новом рассмотрении иск был удовлетворен несмотря на то, что истец буквально не указан в реестре акционеров как участник ЗАО).

189

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

(абз. 2–3 п. 1 ст. 32 Закона об ООО гласит, что все участники ООО имеют право присутствовать на общем собрании участников, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений, а положения устава общества или решения органов общества, ограничивающие эти права, ничтожны). Отталкиваясь от нее, высший суд указал, что всякое решение, противоречащее подобным императивным нормам закона, ничтожно76, причем если в законе — как это сделано в абз. 3 п. 1 ст. 32 Закона об ООО — содержится указание на ничтожность как на последствие противоречия положений устава или корпоративного решения императивным нормам закона, то можно предположить, что суды будут обнаруживать ничтожность и там, где есть одно лишь противоречие императивному предписанию закона77.

Из указанного примера можно сделать два совершенно противоположных вывода. Если суды далее будут применять абз. 2 п. 107 постановления № 25 буквально, обнаруживая ничтожность корпоративных решений, (1) противоречащих императивному требованию закона и (2) когда такое противоречие самим законом предполагает наступление последствий в виде ничтожности соответствующих решения собрания или положений устава, то все случаи ничтожности будут задаваться законом. Напротив, если одного лишь противоречия императивной норме закона будет достаточно, чтобы решение собрания или утвержденный им корпоративный документ признавался ничтожным — даже если закон не назвал ничтожность в ряду последствий такого противоречия, — это даст мощный толчок для развития практики ничтожности корпоративных решений и самого широкого применения ничтожности. В последнем случае, т.е. при таком варианте развития судебной практики, описанный в п. 107 постановления № 25 пример станет одним из ключевых триггеров распространения ничтожности на любые корпоративные решения собраний.

8.Ничтожно решение совета директоров АО о том, что «генеральный директор общества и/или назначенный им представитель из числа его заместителей, председатель ревизионной комиссии и/или назначенный им представитель из числа членов ревизионной комиссии вправе участвовать в заседаниях совета директоров без права голоса при принятии решений»78, поскольку тем самым решен вопрос о правах указанных лиц или иных органов общества, помимо самого совета директоров. Нормативное обоснование подобной ничтожности — п. 1, 3 ст. 181.5 ГК РФ: в заседании, где принималось это решение, приняли участие не все члены совета директоров, а наделение перечисленных выше лиц безусловным правом участвовать в заседаниях совета директоров, по мысли суда79, является выходом за пределы того, что можно понимать под «организацией работы совета директо-

76См.: абз. 2 п. 107 постановления № 25 (в силу прямого указания закона помимо случаев, установленных ст. 181.5 ГК РФ, к ничтожным решениям собраний также относятся решения, ограничивающие права участников ООО присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений (п. 1 ст. 32 Закона об ООО)).

77См.: постановление АС ПО от 16.12.2019 № А12-15660/2019.

78Постановление АС ДО от 16.06.2017 № А73-11609/2016.

79См.: Там же.

190

Судебная практика

ров». Однако такое же по сути решение (совет директоров того же ОАО принял большинством голосов решение в отсутствие истца — члена совета директоров, гласящее, что сложная финансовая ситуация в этом ОАО обусловлена исключительно действиями истца, который ранее заключил ряд невыгодных сделок, а также устанавливающее, что «заявления, поступающие в Ревизионную комиссию ОАО… подлежат рассмотрению в хронологическом порядке в зависимости от даты их поступления») по иску того же истца в тех же судах было оставлено в силе и не признано ничтожным80, хотя в этом деле еще больше вопросов о том, насколько подобный вопрос относится к компетенции совета директоров АО. Притом что во втором судебном акте указано, что спорное решение совета директоров принято в развитие первого (ничтожного) решения совета директоров, а истец также ссылался на нарушение компетенции совета директоров (п. 3 ст. 181.5 ГК РФ), те же самые суды, включая кассационный суд81, не усмотрели оснований для ничтожности решения совета директоров. Верховный Суд РФ также не стал вмешиваться

вэто противоречие судебных актов: по обеим группам судебных актов даны отказы

вих пересмотре82.

Данные дела явились одними из первых в судебно-арбитражной практике, где суды начали тестировать норму п. 3 ст. 181.5 ГК РФ о том, чтó понимать, действует ли орган корпорации в пределах своей компетенции или нет. В первом деле (и более поздних по времени судебных актах в рамках одного и того же корпоративного спора) суды посчитали, что совет директоров, дозволяющий членам иных органов корпорации участвовать в своих заседаниях, занимается недозволенным, вторгается в компетенцию иных органов; при этом доводы АО и его совета директоров, что наделение, по сути, правом присутствовать, но не участвовать в принятии решений совета директоров со стороны членов других органов управления способствует более эффективной и слаженной работе всех органов, отвечает высоким стандартам корпоративного управления. Напротив, решение совета директоров, констатирующее виновность члена совета директоров и во многом, возможно, предрешающее в будущем вопрос его гражданско-правовой ответственности перед обществом или его кредиторами за убытки (вопрос, требующий судебного рассмотрения в отдельном деле), не было расценено как выходящее за пределы компетенции совета директоров.

В общем, этот корпоративный спор, распадающийся на два ответвления применительно к ничтожности решений совета директоров, мог бы стать первым прецедентом по части того, что можно или дóлжно считать выходом за пределы полномочий органа для целей ничтожности корпоративного решения. К сожалению, из-за полной непоследовательности вывести какую-либо внятную правовую позицию из этого спора нельзя. Можно лишь констатировать, что суд может обнаружить выход за пределы полномочий органом при принятии решений, а потому провозгласить такое решение ничтожным в силу п. 3 ст. 181.5 ГК РФ, однако критерии такого выхода за предустановленные рамки поведения всецело зависят от дискретного усмотрения судьи. Это дело (там, где решение совета директоров было признано

80См.: постановление АС ДО от 22.03.2017 № А73-11092/2016.

81Интересно, что в кассационном суде двое из трех судей участвовали в рассмотрении обоих дел.

82См.: определения СКЭС ВС РФ от 02.10.2017 № 303-ЭС17-14837, от 01.08.2017 № 303-ЭС17-9402.

191

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

ничтожным83), в свою очередь, является иллюстрацией к расширяющейся области ничтожности корпоративных решений, причем ничтожности, как видно из конкретного корпоративного спора, слабо поддающейся какой-либо формализации с точки зрения критериев, показывающих, что дозволено органам корпорации,

ачто нет. Такая вольность интерпретации критериев дозволенной компетенции видна и в следующем деле.

9.Ничтожно решение общего собрания акционеров об одобрении абсолютным большинством голосов акционеров крупной сделки, изначально квалифицированной генеральным директором ПАО и его советом директоров в качестве крупной сделки (глава Х Закона об АО), но затем признанной сделкой, совершенной в рамках обычной хозяйственной деятельности (ОХД). Якобы сделка, если она окажется совершенной в рамках ОХД, даже если она (1) одобрена большинством акционеров как крупная, притом что (2) ранее в пользу ее экстраординарного, крупного для ПАО характера свидетельствовали материалы, подготовленные менеджментом и представленные акционерам к собранию, безусловно свидетельствует о допущенном в таком случае нарушении компетенции общего собрания акционеров,

апотому акционеры — даже если это одобрение важно контрагентам общества по сделке — не вправе принимать решение об одобрении сделки ни при каких обстоятельствах; в противном случае решение собрания акционеров как выходящее за пределы установленной компетенции ничтожно, что и было констатировано судом84. Нормативное обоснование такой ничтожности — тот же п. 3 ст. 181.5 ГК РФ и п. 10 ст. 49 Закона об АО.

192

Судебная практика

сделка является крупной. При этом воля более 70% от общего числа акционеров ПАО, одобривших такую сделку именно как крупную, коль скоро она составляла 126% от балансовой стоимости активов общества (!), была проигнорирована: всё, что одобрили акционеры ПАО, было объявлено судом ничтожным по иску того, кто предложил акционерам ее одобрить. Ссылки миноритарных акционеров на всевозможные признаки нарушения принципа добросовестности не были приняты судами апелляционной и кассационной инстанций, а потому решение собрания акционеров было признано ничтожным.

Видимо, это решение (дело ОВК) войдет в учебники гражданского и корпоративного права как эталонное решение о злоупотреблении правом менеджментом, использующим нормы о ничтожности решений собраний для решения собственных задач. В указанном деле такая, мягко говоря, непоследовательность менеджмента объяснялась просто: после одобрения крупной сделки миноритарии, не участвовавшие в голосовании при принятии «ничтожного» решения или голосовавшие против него, поскольку сделка грозила банкротством ПАО, предъявили свои акции к выкупу в порядке п. 1 ст. 75 Закона об АО — вот тогда-то менеджмент и вспомнил о том, что собрание акционеров вышло за пределы своих полномочий85. В таком случае и пригодился п. 3 ст. 181.5 ГК РФ — закона общего свойства, нашпигованного в 2013–2014 гг. ссылками на принцип добросовестности как на основополагающее начало гражданского права. К сожалению, ничтожность (без разницы чего — сделок или решений собраний) не может сосуществовать с принципом добросовестности.

Как показывает приведенный пример, стремление к торжеству формальной законности, если закон допускает объявление решения собрания ничтожным по сугубо формальным основаниям, без учета предыдущего поведения истца, способствовавшего появлению такой ничтожности, всегда будет превалировать над принципом добросовестности. Соответственно, отныне любое в принципе решение об одобрении крупной сделки общим собранием или советом директоров через какое-то время после такого одобрения может быть аннулировано, если впоследствии суд, рассматривающий корпоративный спор, включающий элемент оценки сделки на предмет ее крупности, придет к выводу, что сделка не являлась крупной, а была совершена в рамках ОХД.

Известная «подвижность» критериев ничтожности, которая проявилась в данном деле, еще более наглядно может быть показана следующим кейсом.

10.Ничтожно решение общего собрания акционеров ОАО об изменении адреса (местонахождения) такого общества с г. Новосибирска на г. Москву, а также ут-

85В другом деле акционер, предъявивший акции к выкупу в порядке п. 1 ст. 75 Закона об АО, тоже лишился выкупа со ссылкой на ничтожность ранее принятого решения собрания, в связи с которым он притязал на выкуп акций. Однако в отличие от указанного выше дела ОВК решение, на которое ссылался акционер, по закону изначально требовало единогласия всех акционеров, а значит, в отсутствие голоса истца не могло быть в принципе принято. Не голосуя за такое решение, истец обеспечил его ничтожность по правилам п. 2 ст. 181.5 ГК РФ, а потому и не мог притязать на выкуп, коль скоро решение изначально не порождало никаких правовых последствий. Суд констатировал ничтожность такого решения при рассмотрении требования о понуждении к выкупу, соответственно, никакого неправильного применения норм законодательства не случилось. Ср.: постановление ВВО от 08.07.2019 № А2916477/2017.

193

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

194

Судебная практика

доры под названием «ст. 10 ГК РФ как основание ничтожности решений собраний корпорации» будет открыт.

11.Ничтожность решений собраний, противоречащих основам правопорядка и нравственности. Это нормативное основание ничтожности не было известно корпоративным законам ранее и неизвестно им сейчас. Это новелла, появившаяся в ГК РФ с 01.09.2013 (п. 4 ст. 181.5), которая до некоторых пор была «спящей нормой» в отношении решений корпоративно-правовых собраний. Однако в последнее время суды стали тестировать эту норму на предмет применения ее к корпоративным решениям, а потому можно видеть первые примеры того, где это основание ничтожности проявляется.

Так, ничтожно по данному основанию решение общего собрания участников ООО

об одобрении крупной сделки, которая также является сделкой с заинтересованностью, если решение об одобрении принято лицом, заинтересованным в ее совершении, а потому суд посчитал, что решение является недействительным не только в силу п. 2 ст. 181.5 ГК РФ (необходимость наличия большинства голосов для принятия решения — как неоднократно отмечалось выше, говорить о кворуме применительно к ООО по общему правилу некорректно), но также из-за нарушения вышеупомянутой нормы в системной связи с п. 3 ст. 182 ГК РФ (общий запрет представителю совершать сделки от имени представляемого в свою пользу)88. При этом судами было установлено, что оспариваемая сделка, в отношении которой имеется заинтересованность89, являлась убыточной для ООО и повлекла для общества и его участника неблагоприятные последствия, поскольку отчуждено имущество, необходимое обществу для его производственной деятельности, а порядок оплаты отчужденного имущества с рассрочкой платежа в течение 10 лет также свидетельствует о невыгодности сделки для общества; доказательств исполнения приобретателем имущества его договорных обязательств по оплате стоимости имущества в дело не представлено.

Ничтожно решение общего собрания участников ООО об одобрении крупной сделки, оформленное протоколом собрания, который в ходе назначенной судом первой инстанции экспертизы был признан сфальсифицированным документом, — это говорит о том, что в реальности участники ООО не принимали соответствующего решения, а подобное нарушение настолько существенно, что противоречит основам правопорядка или нравственности90.

Ничтожно решение общего собрания акционеров ОАО об одобрении сделок, ранее признанных недействительными на основании вступившего в силу решения суда по другому делу: подобное поведение по одобрению ранее аннулированных сделок, как полагали суды, противоречит «обычно презюмируемым статьями 1, 10 ГК РФ принципам», поэтому его следует признать противоречащим основам пра-

88См.: постановление АС МО от 14.07.2017 № А40-202216/2016.

89См.: постановление АС ЗСО от 20.03.2020 № А27-22170/2018 (схожее дело по сделке с заинтересованностью, суд также применил п. 2 ст. 181.5 ГК РФ; после отмены судебных актов в кассации дело сейчас рассматривается в нижестоящих судах).

90См.: постановление АС МО от 13.08.2019 № А41-99835/2017.

195

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

вопорядка на территории РФ, предполагающим исполнение судебных решений, а значит, спорное решение собрания акционеров может быть квалифицировано как противоречащее основам правопорядка или нравственности91.

Поскольку суды склонны двигаться в сторону расширения оснований ничтожности или подходить творчески к истолкованию норм о ничтожности корпоративных решений, то вполне закономерно возникает вопрос: можно ли излечить последующими действиями ранее допущенные нарушения с тем, чтобы избежать ничтожности корпоративного решения?

2.3.2.7. Можно ли исцелить ничтожное решение?

Как было отмечено в п. 119 постановления № 25, ничтожное решение собрания, а равно оспоримое решение собрания, признанное судом недействительным, недействительны с момента их принятия. При этом если про возможность исцеления недостатков, допущенных при принятии оспоримых решений, названное постановление Пленума дает ряд разъяснений (абз. 1 п. 108), то про ничтожность ничего не говорит. Точнее, отмечается, какие нарушения не могут быть исправлены применительно к иску о признании недействительным решения собрания как указывающие на ничтожность, — это принятие решения при отсутствии необходимого кворума (п. 2 ст. 181.5 ГК РФ). Однако общая позиция о том, можно ли в принципе излечить ничтожность ранее принятого корпоративного решения или такая опция недоступна, в постановлении № 25 не сформулирована. Напротив, для оспоримых корпоративных решений было отмечено, что новое решение собрания, подтверждающее решение предыдущего собрания, а значит, придающее прежнему решению характер юридически действительного, может по содержанию быть аналогичным предыдущему решению либо содержать исключительно формальное указание на подтверждение ранее принятого решения (абз. 3 п. 108 постановления № 25).

Ответ на вопрос о том, можно ли исцелить порок ничтожности корпоративного решения, дали кассационные суды. Они установили, что невозможность признания решения собрания недействительным при условии его подтверждения решением последующего собрания касается исключительно оспоримого решения, а значит, такая опция для ничтожных решений недоступна92.

При этом основания ничтожности первоначального решения могут быть различными: несоблюдение требования о нотариальном удостоверении протокола решения и требования о необходимом большинстве голосов для принятия решения в соответствии с Законом об ООО или уставом конкретного общества93; несоблюдение только лишь требования о нотариальном удостоверении протокола решения94; признание решений собраний акционеров в отсутствие кворума недействитель-

91См.: постановления АС ЗСО от 07.12.2017 № А70-3579/2017 и 8 ААС от 22.08.2017 по тому же делу.

92См.: постановления АС ДО от 12.09.2018 № А51-26495/2017, от 10.08.2017 № А59-5464/2015.

93См.: постановление АС ДО от 12.09.2018 № А51-26495/2017.

94См.: постановление АС ДО от 10.08.2017 № А59-5464/2015.

196

Судебная практика

ным из-за неучастия в собраниях акционера с существенной долей акций95; проведение собрания согласно сфальсифицированному документу96.

Тем самым несоблюдение нотариальной формы не может быть исправлено принятием решения о подтверждении ранее принятого решения, хотя бы в нотариальной форме; можно лишь принять новое решение и при этом соблюсти предписанную форму его удостоверения (п. 2–3 ст. 67.1 ГК РФ). Если решения собрания акционеров уже признаны ничтожными в судебном порядке, то решение совета директоров АО о созыве нового собрания акционеров с повесткой дня, предполагающей подтверждение таких ранее аннулированных по мотиву ничтожности решений, само по себе ничтожно как решение, принятое советом директоров с превышением полномочий (п. 3 ст. 181.5 ГК РФ)97. Соответственно, ничтожными могут быть не только решения того же (в иерархии органов корпорации) органа, подтверждающего ранее принятое ничтожное решение, но и решения всех прочих органов юридического лица, если они направлены на исцеление корпоративного решения, ранее признанного ничтожным в судебном порядке.

Таким образом, следуя известной максиме ex nihilo nihil fit, если единожды решение собрания было отмечено пороком ничтожности, то его уже нельзя исправить путем подтверждения последующим решением того же или иного органа корпорации. Подобное решение недействительно изначально и в отношении всех и вся (ex tunc et erga omnes), поэтому всё, что можно с ним сделать, — это забыть. Если же участники корпоративного образования или члены иных органов корпорации желают принять схожее по правовым последствиям решение (имеются в виду позитивные правовые последствия, ассоциируемые с юридически действительным решением), то им надлежит принять новое решение, по возможности аналогичное по содержанию, но лишенное тех пороков, которые привели к ничтожности ранее принятого решения. При этом новое решение не должно содержать каких-либо ссылок на ранее принятое (ничтожное) решение и не должно как-либо быть с ним связано напрямую. Это единственный практически безопасный вариант, который доступен для таких лиц. Попытки излечить ранее принятое ничтожное решение лишь будут множить ничтожные решения, но не давать какого-либо позитивного правового результата.

2.3.2.8. Выводы из текущей судебной практики о признании корпоративных решений недействительными (ничтожными)

197

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

стью пассаж из учебника: применяйте специальный закон потому-то и потому-то, игнорируйте закон общий (ГК РФ). При этом, словно для учебника, повторяется как мантра (по крайней мере, до лета 2020 г.98), что решения собраний ни в коем случае не являются сделками, даже если речь идет о решении единственного участника ООО или непубличного АО, хотя там сходство с односторонней сделкой совершенно очевидно. Из этого академизированного суждения следует вполне закономерный вывод: к решениям собраний нормы ГК РФ о сделках не применяются.

С другой стороны, как только суды переходят к решению казусов и не обсуждают в общем виде вопрос, что такое решения собраний или какие нормы к ним следует применять, ситуация меняется кардинально. На смену академизму и систематичности суждений, так свойственных для учебника, приходит прагматичность и целеустремленность, типичная, скорее, для суждений адвоката, отстаивающего позицию, выгодную своему доверителю. В такой тональности решения собраний там, где надо (для целей решения конкретной практической задачи), начинают подчиняться нормам о сделках: где-то буквально (как в деле ООО «Яна Тормыш» или в случае с требованиями к форме сделки), где-то в порядке аналогии закона (как в случае со сроками исковой давности для заявления о ничтожности решений собраний), а где-то просто решения собраний уравниваются с правопониманием сделок (сам феномен ничтожности решений ранее в судебной практике или попытки применения к решениям собраний ст. 10 ГК РФ в настоящее время).

Более того, всюду, где можно к решениям собраний применить более высокие требования, чем собственно к сделкам, суды проходят примерно следующий цикл: сначала отрицают за решением собраний свойство сделки, а потому якобы не применяют к нему нормы о сделках; затем — буквально или в порядке аналогии закона — начинают применять к конкретной практической ситуации, возникшей в связи с недействительностью решения собраний или решения единственного участника корпорации, нормы или правовые конструкции, разработанные ранее для сделок; наконец, из всех возможных вариантов в итоге выбирают для решения собраний наиболее жесткий или репрессивный для допустивших нарушение участников оборота, видимо, исходя из предпосылки, что решения собраний, отягощенные элементом многосторонности, требуют более жесткого подхода, а потому то, что, возможно, было бы позволено для сделок, недозволительно для решений собраний.

Тем самым решения собраний в текущей судебно-арбитражной практике испытывают и будут испытывать дальше воздействие всех негативных тенденций развития судебно-арбитражной практики последних 20–25 лет. Поэтому, если подобный энтузиазм судов и судейского правотворчества не сдерживать законодательно, развитие корпоративных отношений в нашей стране существенно замедлится. В перспективе мы получим повторение в корпоративной сфере той практики, которую в 1990-е и начале 2000-х гг. мы наблюдали в судах применительно к сделкам: наиболее частой категорией споров тогда были споры именно о признании недействительными договоров (сделок). Возможно, подобная оценка перспектив развития практики является чересчур эмоциональной и пессимистической, однако разбор

98См.: определение СКЭС ВС РФ от 11.06.2020 № 306-ЭС19-24912 по делу № А65-3053/2019 (дело ООО

«Яна Тормыш»).

198

Судебная практика

практики рассмотрения отдельных дел, показанной выше, в общем дает все основания для такой алармистской позиции.

Как ответ на расширяющуюся постоянно сферу ничтожности решений собраний корпоративно-правовых образований ниже предлагается набор политико-право- вых мер, призванных скорректировать излишне широкое применение ничтожности решений собраний на практике. Они не предполагают отказ от ничтожности решений собраний как таковой, а направлены, скорее, на тонкую настройку российской системы корпоративного права в части ничтожности решений собраний.

3. Заключение

Предпринятое исследование судебно-арбитражной практики по вопросу о ничтожности корпоративно-правовых решений собраний, результаты которого представлены выше, позволяют сделать ряд выводов.

Во-первых, хотя среди судей и ученых-юристов до недавних пор превалировала позиция, что решения собраний не тождественны гражданско-правовым сделкам, а потому к ним в принципе не применяются нормы о сделках, в реальности позиция по данному вопросу не столь прямолинейна. Несмотря на то, что на словах решения и сделки рассматриваются как однопорядковые юридические факты гражданского права, т.е. одно понятие не соподчиняется другому, а скорее, они противопоставляются друг другу, на деле к решениям собраний применяются как основополагающие идеи, почерпнутые из общего учения о сделке, так и частные нормы, регулирующие сделки. Особенно это характерно для норм о недействительности сделок: положения об основаниях недействительности сделок, включая довольно экзотические основания по ст. 10 ГК РФ, последствиях несоблюдения нотариальной формы сделки, начинают переноситься на недействительность решений собраний буквально. При этом там, где нормы о сделках допускают некий спектр регулятивных решений или правовых конструкций, их перенос на решения собраний сопровождается выбором наиболее запретительного, императивного по своей сути варианта (невозможность исцеления нарушения нотариальной формы решения собрания, невозможность принятия судебного решения о недействительности оспоримого решения собрания на будущее, игнорирование недобросовестного поведения истца, обжалующего решение собрания, и др.). Таким образом, за отрицанием сходства решений собраний со сделками на практике стоит процесс постоянного сближения этих двух групп юридических фактов на уровне как общих подходов, так и частных норм права, подлежащих применению при решении конкретных казусов. При этом на том уровне, где происходит размежевание решений собраний и сделок (это уже второй, следующий за сближением уровень рассмотрения), всё, что можно ужесточить, как правило, ужесточается именно для решений собраний.

Во-вторых, на уровне законодательства применительно к решениям собраний корпораций был провозглашен принцип, в силу которого общим режимом недействительности является оспоримость, а ничтожность решений должна закрепляться в исключительных, прямо поименованных в законе случаях. Кроме того, закреплен принцип приоритета специального корпоративного закона над обще-

199

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 9/2020

гражданским в деле определения оснований оспоримости и ничтожности. Однако на практике ни первый, ни второй принцип не соблюдаются. Суды постоянно расширяют перечень оснований ничтожности корпоративных решений, а также применяют основания ничтожности из общегражданского закона, игнорируя подчас специальные нормы корпоративных законов. Подобная тенденция со временем чревата переносом на корпоративные решения собраний всего массива оснований ничтожности сделок, созданного судебной практикой и ГК РФ применительно к обычным гражданско-правовым сделкам. Если это движение не остановить, стабильность оборота и предсказуемость корпоративных отношений превратятся в тезис из начального учебника гражданского права, не имеющего ничего общего с практической реальностью, наблюдаемой в судах.

В-третьих, добавление через общегражданские нормы (п. 4 ст. 181.5 ГК РФ) таких оснований ничтожности решений корпоративных собраний, которые направлены на защиту интересов третьих лиц, общества либо государства, не имеет ничего общего с логикой корпоративных отношений, складывавшейся в российском праве до 2013 г. Фактически подобные нормы наделяют кредиторов корпораций правом на заявление требований о недействительности решений собраний корпоративных собраний, чего прежде никогда не было. Между тем корпоративное право не должно защищать лиц, не являющихся субъектами корпоративных отношений. Для последних гражданское право (обязательственное и банкротное), а также трудовое право предусматривают специальные механизмы защиты, поэтому корпоративное право не должно удваивать арсенал средств защиты кредиторов корпорации.

С учетом того, что после дела ООО «Яна Тормыш» правопонимание решений собраний может кардинально измениться в российской судебной практике, а вслед за ней и в доктрине, а также понимая, какое количество проблем стоит перед судами по части рассмотрения вопросов ничтожности решений собраний, автор планирует опубликовать продолжение данной работы с разбором политико-правовых аргументов в пользу точечных корректировок законодательства и судебной практики о ничтожности корпоративных решений.

References

Stepanov, D. Void Resolutions of General Shareholders Meetings [Nichtozhnost’ resheniy obschikh sobraniy aktsionerov]. Corporate Lawyer [Korporativnyi yurist]. 2005. No. 1. P. 28–31.

Information about the author

Dmitry Stepanov — Partner with Egorov, Puginsky, Afanasiev and Partners, PhD in Law, LLM, MPA (21, 1st TverskayaYamskaya Str., Moscow, 125047, Russia; e-mail: dmitry_stepanov@epam.ru).

200

Реклама

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 9/2020

Рустем Тимурович Мифтахутдинов

доцент кафедры административного и финансового права СПбГУ, руководитель магистерской программы СПбГУ «Банкротное право», доцент кафедры коммерческого права

и процесса РШЧП, кандидат юридических наук

Айнур Ильшатович Шайдуллин

консультант Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, магистр частного права

Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника

или аффилированных с ним лиц в российском

банкротном праве1

Научно-практический комментарий к Обзору судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020

Статья посвящена комментированию правовых позиций, содержащихся в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований лиц, контролирующих должника и аффилированных с ним (утв. Президиумом ВС РФ 29.01.2020). Этот документ является одним из ключевых для современ-

1Авторы выражают глубокую признательность И.В. Кокорину (преподаватель Лейденского университета), И.В. Горбашеву (соискатель Уральского государственного юридического университета) и А.Г. Карапетову за очень ценные замечания и предложения, высказанные к проекту настоящей статьи. Кроме того, особую благодарность авторы выражают О.Р. Зайцеву (доцент РШЧП), многочисленные беседы с которым во многом определили облик настоящей статьи. Однако за любые упущения и неточности отвечают исключительно авторы статьи.

3

Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 9/2020

ного банкротного права позитивных источников регулирования вопросов, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц. Авторы подробно рассматривают содержащиеся в упомянутом Обзоре разъяснения с учетом мотивов, лежащих в основе соответствующих правовых позиций, а также исследуют те аспекты, по которым еще можно развить российское право с учетом опыта зарубежных правопорядков. Авторы являлись членами рабочей группы ВС РФ по подготовке проекта комментируемого Обзора.

Ключевые слова: понижение в очередности (субординация), контролирующее должника и аффилированное с ним лицо, компенсационное финансирование, имущественный кризис, несостоятельность (банкротство)

Rustem Miftakhutdinov

Associate Professor at the Administrative and Finance Law Department, Head of the Bankruptcy Law Master’s Program of the Saint Petersburg State University, Associate Professor at the Business Law and Legal Procedure Department of the Russian School of Private Law, PhD in Law

Ainur Shaidullin

Consultant at the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, PhD Student at the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Master of Law (Russian School of Private Law)

Decrease in Priority (Subordination) of the Claims of the Debtor’s Controlling or Affiliated Persons in Russian Bankruptcy Law

Scientific and Practical Commentary to the Review of Judicial Practice of Dispute Resolution Related to the Establishment of Claims of Controlling Debtor and Its Affiliates in Bankruptcy Procedures Approved by the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation on 29 January 2020

The article comments legal positions contained in the Review of judicial practice of dispute resolution relatedtotheestablishmentofclaimsofthecontrollingdebtoranditsaffiliatesinbankruptcyprocedures (approved by the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation on 29 January 2020). This document is one of the key positive sources for modern bankruptcy law regulating issues related to the establishment of the claims of the controlling debtor and its affiliates in bankruptcy proceedings. The authors examine in detail the clarifications contained in the abovementioned Review, taking into

account the motives underlying the respective legal positions, and also examine those aspects on which Russian law can still be developed, taking into account the experience of foreign jurisdictions. The authors were members of the working group of the Supreme Court of the Russian Federation that prepared a draft of the commented Review.

Keywords: reduction in priority (subordination), person controlling the debtor and his affiliates, compensation financing, financial crisis, insolvency (bankruptcy)

4