2. Штат Делавэр (сша)
Обязанности директоров в ситуации конфликта интересов составляют классическое содержание обязанности лояльности директоров в штате Делавэр. Впервые они были сформулированы Верховным судом штата Делавэр в 1939 г. в решении по делу Guth v. Loth, Inc., в котором суд указал, что "правило, которое требует нераздельную и неэгоистическую лояльность к корпорации, требует тем самым, чтобы не существовало никакого конфликта между долгом и собственными интересами" <19>.
--------------------------------
<19> Цит. по: Radin S.A. The Business Judgment Rule. Fiduciary Duties of Corporate Directors. Vol. I. N.Y., 2009. P. 787 - 788.
В дальнейшем, развивая эту позицию в деле In re The Walt Disney Company Derivative Litigation, суд указал, что существо классической обязанности сохранять лояльность по отношению к компании состоит в предотвращении конфликта интересов, т.е. в предпочтении интересов компании своим личным интересам <20>.
--------------------------------
<20> In re The Walt Disney Company Derivative Litigation. 906 A.2d 27 (Del. June 8, 2006). URL: http://courts.delaware.gov/opinions/download.aspx?ID=77400 (дата обращения: 10.05.2018).
Из этого следует, что директор, лояльный по отношению к компании:
- не должен получать от сделки личную выгоду, которую одновременно не получают все акционеры компании в целом;
- не должен выступать ни на одной из сторон сделки, заключаемой компанией <21> (ни как непосредственно сторона, ни как директор контрагента по сделке).
--------------------------------
<21> См.: Radin S.A. Op. cit. P. 791.
Конфликт интересов в штате Делавэр также рассматривается в разрезе доктрины предпринимательских возможностей <22>, в соответствии с которой директору запрещено использовать в своих целях деловую возможность, которая по справедливости принадлежит компании <23>.
--------------------------------
<22> Ibid. P. 871.
<23> См.: Carrad D.C. The Corporate Opportunity Doctrine in Delaware: A Guide to Corporate Planning and Anticipatory Defensive Measures // The Delaware Journal of Corporate Law. 1977. Vol. 2. Iss. 1. P. 1.
Чтобы считаться принадлежащей компании, предпринимательская возможность должна соответствовать следующим требованиям:
- тест компетенции (capacity test): предпринимательская возможность должна быть предложена директору в качестве должностного лица компании, а не как обычному физическому лицу. Этот элемент подлежит установлению по намерению того лица, которое предлагает директору предпринимательскую возможность, если из обстоятельств дела не следует, что на момент предложения у компании уже был интерес (interest) или разумные ожидания (reasonable expectancy) в отношении этой возможности или что директору было поручено искать такие возможности для компании <24>;
- тест интереса и разумных ожиданий (the present interest and expectancy test): деловая возможность должна представлять либо реальный (например, в приобретении акций по уже согласованному договору), либо потенциально реализуемый (например, в приобретении акций по договору, в отношении которого стороны еще ведут переговоры) интерес в ее реализации (т.е. разумные ожидания <25>). Интерес отличается от разумных ожиданий более высокой степенью актуальности для компании. При этом ст. 122 (17) Общего закона о корпорациях штата Делавэр предусматривает, что корпорация может заранее в уставе определить те предпринимательские возможности, в отношении которых у нее нет интереса и разумных ожиданий;
- тест сферы деятельности (line of business test): предпринимательская возможность должна относиться к сфере деятельности компании (line of business <26>). Считается, что предпринимательская возможность относится к сфере деятельности компании, если у последней есть достаточно ресурсов (в том числе и финансовая возможность) для реализации данной возможности эффективно и прибыльно <27>;
- тест необходимости ("essential" test): отказ от предпринимательской возможности должен уменьшать прибыли компании, а не просто не позволять ей увеличить их (например, если компания при наличии небольшого количества поставщиков на рынке не смогла заменить поставщика, отказавшегося от сотрудничества с ней) <28>;
- тест использования ресурсов (appropriation test): директор нарушает обязанность сохранять лояльность, используя ресурсы корпорации для получения предпринимательской возможности для себя <29>.
--------------------------------
<24> См.: Carrad D.C. Op. cit. P. 8.
<25> Ibid. P. 9.
<26> Ibid. P. 10.
<27> Ibid. P. 11.
<28> Ibid. P. 13.
<29> Ibid. P. 13 - 14.
Если данные условия не соблюдаются, в частности если компания не в состоянии воспользоваться предпринимательской возможностью, отказалась от нее или уступила ее директору, то использование предпринимательской возможности в личных целях директора не будет считаться нарушением его обязанностей <30>.
--------------------------------
<30> См.: Broz v. Cellular Information Systems Inc. 637 A2d 148 (Del Supr 1996). URL: https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1996/208-1995-3.html (дата обращения: 10.05.2018).
В качестве иллюстрации применения концепции узурпации предпринимательских возможностей в штате Делавэр может выступать дело Broz v. Cellular Info. Systems, Inc., разрешенное Верховным судом штата Делавэр в 1996 г.
Господин Броз одновременно являлся президентом и единственным участником компании RFB Cellular, Inc. (RFB) и членом совета директоров компании Cellular Info. System, Inc. (CIS), при этом бизнес обеих компаний был связан с оказанием услуг сотовой связи на определенной территории. С г-ном Брозом связалась брокерская фирма и от имени продавца предложила ему приобрести для RFB лицензию на оказание услуг сотовой связи на дополнительной территории. CIS не рассматривалась продавцом в качестве возможного приобретателя лицензии, так как компания в этот момент испытывала существенные финансовые трудности, находилась в одной из процедур, предусмотренных законодательством о банкротстве, и не могла осуществлять никаких дополнительных приобретений без согласия кредиторов. Господин Броз сообщил о появившейся у RFB возможности приобрести лицензию нескольким директорам CIS, и они подтвердили, что CIS в ней не заинтересована. Однако в приобретении лицензии была заинтересована третья компания, PreCellular, которая планировала сделку по приобретению CIS и конкурировала с RFB в приобретении новой лицензии. Тендер в отношении лицензии выиграла RFB, а CIS, после завершения PreCellular сделки по приобретению, подала в суд иск против г-на Броза, указав, что он присвоил принадлежащую CIS предпринимательскую возможность, не приняв во внимание, что она может быть интересна для будущего приобретателя CIS.
Верховный суд штата Делавэр указал, что предложенная г-ну Брозу возможность приобрести лицензию для RFB не соответствовала требованиям доктрины предпринимательских возможностей сразу по нескольким основаниям:
- возможность приобрести лицензию была предложена г-ну Брозу в его индивидуальном качестве, а не в качестве директора CIS, так как продавец не рассматривал CIS как возможного приобретателя в связи с ее финансовыми трудностями;
- г-н Броз не использовал ресурсы CIS для получения лицензии;
- финансовое положение CIS не позволяло использовать предпринимательскую возможность для себя; приобретение CIS со стороны PreCellular на момент, когда г-н Броз должен был решить вопрос об использовании предпринимательской возможности, еще не состоялось, и он не должен был давать какую-либо оценку этому факту;
- приобретение лицензии относилось к сфере деятельности CIS, однако тест интереса или разумных ожиданий не был соблюден: бизнес-план CIS на тот момент не предусматривал никаких новых приобретений, наоборот, компания активно занималась продажей имеющихся у нее лицензий; к тому же, согласно свидетельским показаниям других членов совета директоров CIS, даже при отсутствии этих финансовых проблем CIS не рассматривала бы приобретение лицензии для себя;
- принятие г-ном Брозом предложения о приобретении лицензии не создавало никакого конфликта между обязанностями г-на Броза перед CIS и его личным интересом, поскольку факт работы г-на Броза в конкурирующей фирме был раскрыт CIS и все поведение г-на Броза свидетельствовало о том, что он собирался присвоить предпринимательскую возможность не CIS, а компании PreCellular, перед которой он не нес никаких фидуциарных обязанностей <31>.
--------------------------------
<31> См.: Broz v. Cellular Information Systems Inc.
В деле Broz v. Cellular Information Systems Inc. суд также отметил значение раскрытия наличия предпринимательской возможности совету директоров компании.
Это раскрытие не является обязательным, однако если совет директоров получил информацию о предпринимательской возможности от директора и разрешил ему ее использовать, то последующие действия директора попадают в "безопасную гавань" на случай предъявления требования из нарушения его обязанностей. Однако если директор считает, что предпринимательская возможность не принадлежит компании, то он может и не раскрывать ее совету директоров - тогда, если это потребуется впоследствии, ему придется доказывать правомерность своих действий <32>.
--------------------------------
<32> Ibid.