Содержание

Глава 1. Функция волевого акта (решения) коллегиального

2

Введение

Актуальность темы исследования. Юридические лица сегодня являютсяосновнымиучастниками имущественныхотношений,регулируемых гражданским правом. Вряд ли требуется раскрывать значение института юридического лица для современного имущественного оборота, а также объяснять причину того пристального внимания, которое ему уделяется в законодательстве и доктрине. Вместе с тем, как указывается в литературе, несмотря на посвященные юридическим лицам многочисленные законодательные акты и традиционную для отечественного правопорядка кодификацию общих положений о юридических лицах, а также солидную научную разработку этой проблематики, как сама конструкция юридического лица, так и его правовой статус до сих пор остаются предметом многочисленных теоретических дискуссий и вызывают ряд серьезных практических проблем1. Частично это объясняется сложностью самой конструкции юридического лица, спор о сущности которого в цивилистике относится к категории «вечных», частично – стремительным развитием имущественных отношений, за которым не поспевает современное законодательство, однако во многом – низким качеством специальных законодательных актов, которые призваны развить общие положения Гражданского кодекса РФ2 (далее – ГК РФ), закрепившего принципы регулирования складывающихся в России рыночных отношений, однако в действительности часто вступают с ним в противоречие3. Некоторыми авторами состояние современного корпоративного права характеризуется ни

1 См.: Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица в современном российском гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.6. 2006. № 1. С.14.

2 Гражданский кодекс РФ // СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3301; 1996. № 5. Ст.410; 2001. № 49. Ст.4552; 2006. № 52. Ч.1. Ст.5496 (с послед. изм. и доп.).

3 См.: Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право. 2002. № 5; Он же. Современное законотворчество в области гражданского права // Суханов Е.А. Гражданское право России – частное право. М., 2008.

3

больше, ни меньше как катастрофа, «так как большинство хоть скольконибудь важных вопросов корпоративного права вызывают неоднозначное толкование и противоречивую судебную практику»4. Реакцией на существующее положение дел в данной сфере является, в частности, разработка Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ концепции развития законодательства о юридических лицах, которая должна определить направления его систематизации и дальнейшего совершенствования5.

Разумеется, что в теории и на практике споры вызывает не только, и, пожалуй, не столько сама конструкция юридического лица, изучение сущности которой, по мнению ряда зарубежных специалистов, вообще утратило познавательное и практическое значение6, сколько отдельные правовые институты, которые опосредуют регулирование деятельности искусственного субъекта права, такие как орган юридического лица, компетенция, устав, учредительный договор, корпоративное правоотношение и т.п. Среди них особое место занимают волевые акты, или решения, органа юридического лица, чаще именуемые в современной отечественной доктрине «корпоративными актами»7.НеслучайноВ.И.Добровольскийначинаетанализ проблем, не разрешенных ни корпоративным законодательством, ни судебной практикой, именно с проблемы оспаривания решений органов корпорации, которое становится предметом многочисленных судебных разбирательств. «Количество этих дел измеряется тысячами», − пишет автор8. Среди, казалось бы, простых вопросов, остающихся тем не менее открытыми, называются, в

4 См.: Добровольский В.И. Анализ и комментарий корпоративного законодательства и судебной практики. М., 2007. С.III.

5 См.: Указ Президента РФ от 18.07.2008 № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2008. № 29. Ч.1. Ст.3482; Суханов Е.А. Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права // Закон. 2006. № 9.

6См.: Суханов Е.А. Предисловие к учебному пособию Н.В.Козловой «Понятие и сущность юридического лица» // Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. М., 2003. С.8.

7См., напр.: Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.432-433; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С.375-392; Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного

права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С.7. 8 См.: Добровольский В.И. Указ. соч. С.III.

4

частности, следующие: с какого момента решения общего собрания (совета директоров) утрачивают силу – с момента вступления в силу решения суда о признании их недействительными или с момента принятия данных решений органами юридического лица; что понимается под пороком воли юридического лица применительно к правовым последствиям недействительности решения и т.д.9 Согласно утверждению других авторов, допуская возможность оспаривания решений органов корпорации, закон не ответил на «главный вопрос»: каковы правовые последствия признания судом решения общего собрания акционеров или совета директоров недействительным?10

Широкое использование правовой формы юридического лица для организации предпринимательской деятельности и возрастающее количество корпоративных споров, с одной стороны, и пробелы в законодательстве, а также отсутствие устоявшейся судебной практики относительно конструкции волевого акта органа юридического лица, с другой стороны, должны стимулировать научные изыскания в данной области. Между тем нужно констатировать, что российская цивилистика делает в этом направлении только первые шаги.

В дореволюционной литературе, насколько об этом позволяют судить источники11, решения, принимаемые органами юридических лиц, не становились предметом специального исследования, хотя проблеме отношений, складывающихся «внутри» юридического лица, цивилистами уделялось большое внимание12. В советский период конструкция решения органа юридического лица обычно рассматривалась в связи с проблемой так

9 Там же. С.IV.

10 См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.156; Маковская А.А. Правовые последствия недействительности решений общего собрания акционеров и совета директоров акционерного общества // Недействительность в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика. Отв. ред. М.А.Рожкова. М., 2006. С.351.

11См.: Белов В.А. Цивилистические диссертации (1814-2003). М., 2005; Поворинский А.Ф. Систематический указатель русской литературы по гражданскому праву. 1758-1904 гг. М., 2001.

12См., напр.: Каминка А.И. Очерки торгового права (серия «Научное наследие»). М., 2002; Маклаков В.А. Власть большинства в акционерных компаниях // Вестник гражданского права. 1914. № 2; Пахман С. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства. Харьков, 1861; Тарасов И.Т. Учение об

акционерных компаниях (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2000; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.1 (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003.

5

называемого локального нормотворчества. Причем разработка теоретической модели «локального нормативного акта» осуществлялась главным образом не цивилистами, но авторами работ по теории права и трудовому праву. Успешное развитие и широкое распространение в советской науке указанной модели в свою очередь повлекло за собой ее прямое заимствование современной доктриной и отчасти современным законодательством13. Примеромдиссертационныхисследований последнеговремени,посвященных анализу внутренних документов юридического лица (не только решений коллегиальных органов), которые во многом основаны на положениях советской науки, могут служить диссертационные исследования И.С.Шиткиной «Правовое регулирование деятельности акционерных обществ внутренними (локальными) документами»14, а также отчасти Е.Г.Сироты «Акты поднормативного регулирования корпоративных отношений в хозяйственных обществах»15.

Между тем произошедшее в начале 90-х годов прошлого века существенное изменение основ российской экономической и правовой систем по меньшей мере ставит под сомнение оправданность такого подхода. Как указывают ученые в связи с проблемой развития корпоративного права на современном этапе, «кардинальная ломка прежнего правопорядка делает необходимым принципиальное изменение многих стереотипов, сложившихся в общественном правосознании, включая и правосознание специалистов»16. «Новое время требует новых теоретических разработок, которые, учитывая прикладной характер цивилистической науки, должны иметь и практическое применение»,−пишетЕ.А.Суханов17.Вследствиеэтого вотечественнойнауке стали предприниматься попытки исследования сущности и юридической

13См. об этом подробнее − § 1 главы 3 настоящей работы.

14См.: Шиткина И.С. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ внутренними (локальными) документами. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1997.

15См.: Сирота Е.Г. Акты поднормативного регулирования корпоративных отношений в хозяйственных обществах. Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004.

16См.: Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Указ. соч. С.14.

17См.: Суханов Е.А. Вступительное слово к открытию серии «Проблемы теории корпоративного права и

практики применения корпоративного законодательства» // Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С.4.

6

природы решения органа юридического лица с иных позиций, в основе которыхлежатпринципы построенияновойправовойсистемы18. Темнеменее диссертационное исследование, посвященное институту решения органа юридического лица в целом, комплексному анализу юридической природы решения и его функций, до сих пор осуществлено не было.

Сказанное выше определяет актуальность темы настоящего диссертационного исследования.

Цель исследования. Целью настоящего исследования является определение юридической природы волевого акта (решения) коллегиального органа юридического лица и его места в системе юридических фактов; определение и описание порядка принятия решения коллегиального органа юридического лица; установление и раскрытие функции, которую выполняет решение в процессе образования воли юридического лица.

Предмет исследования. Предметом настоящего исследования являются волевые акты (решения), принимаемые коллегиальными органами юридических лиц. Организационно-правовая форма юридического лица и конкретный вид органа (общее собрание, наблюдательный совет, коллегиальный исполнительный орган), принимающего решение, значения не имеют, хотя проблема использования конструкции решения является более актуальной в юридических лицах корпоративного типа. Одновременно некоторые выводы, сделанные в отношении волевых актов коллегиальных органов, например о юридической природе таких актов, могут быть распространены и на решения, принимаемые единоличными органами юридического лица (например, в компаниях одного лица). Большое внимание в работе уделяется проблеме юридической природы решения органа юридического лица и анализу соответствующих теоретических моделей,

18 См., напр.: Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок // Южно-уральский юридический вестник. 2002. № 7 (26). С.19-20; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.384-392; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.156-159; Маковская А.А. Указ. соч.; Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под ред. В.А.Белова (автор комментария – Бабаев А.Б.). М., 2008. С.236-240; Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.6. 2006. № 2. С.25-26.

7

разработанных как отечественной, так и зарубежной доктриной. Исследованию подлежит процесс принятия решения коллегиальным органом юридического лица, отдельные стадии данного процесса и используемые при этом юридические конструкции. Особое место в работе отведено изучению функции, которую решение коллегиального органа юридического лица выполняет в процессе образования воли юридического лица. Этим обусловливается необходимость рассмотрения таких смежных проблем, как проблемы волеспособности юридического лица, осуществления им своей деятельности через органы, а также понятия воли юридического лица.

Методологические и теоретические основы исследования. При написании работы автором использовались логический, исторический, структурный и сравнительно-правовой методы. Использование указанных методов в их комплексе было направлено на максимально объективное и обстоятельное исследование рассматриваемой проблематики.

В ходе исследования диссертант опирался на теоретические подходы, отраженные в трудах таких видных отечественных и зарубежных специалистов, как Г.Е.Авилов, М.М.Агарков, С.С.Алексеев, А.Б.Бабаев, И.Бальтцер, Г.Бартоломейчек, В.А.Белов, Э.Бёттихер, М.Бон, М.И.Брагинский, С.Н.Братусь, Г.Видеманн, В.Ю.Вольф, О.ф.Гирке, В.П.Грибанов, Д.Д.Гримм, В.И.Добровольский, В.В.Долинская, В.Б.Ельяшевич, В.С.Ем, О.С.Иоффе, А.И.Каминка, Т.В.Кашанина, Н.В.Козлова, О.А.Красавчиков, Г.Краузе, М.И.Кулагин, К.Ларенц, Г.Леманн, Д.В.Ломакин, А.А.Маковская, М.Н.Марченко, У.Мейер-Кординг, С.Д.Могилевский, В.П.Мозолин, И.Б.Новицкий, В.А.Ойгензихт, В.А.Рясенцев, Е.Г.Сирота, Д.И.Степанов, П.В.Степанов, Н.С.Суворов, Е.А.Суханов, И.Т.Тарасов, А.ф.Тур, В.Хаддинг, У.Хюффер, В.Цёлльнер, Г.В.Цепов, Б.Б.Черепахин, Г.Ф.Шершеневич, В.Шиллинг, И.С.Шиткина, К.Шмидт, Б.Б.Эбзеев, Э.Эннекцерус и другие.

8

Научнаяновизнаисследования.Настоящаяработапредставляетсобой перовое в современной отечественной литературе комплексное исследование юридической природы волевого акта (решения) коллегиального органа юридического лица, по результатам которого были сформулированы следующие положения, выносимые на защиту.

1. Воля юридического лица – это явление юридического характера, представляющее собой правило поведения, устанавливаемое физическими лицами посредством осуществления принадлежащих им полномочий органа юридического лица (процесса волеобразования), которое выполняет функцию регулятора деятельности юридического лица.

Юридический характер воли юридического лица обусловливается несколькими причинами. Воля юридического лица образуется физическими лицами, составляющими орган юридического лица, посредством осуществления ими определенных полномочий, т.е. посредством совершения действий. Это означает, что процесс волеобразования юридического лица в отличие от психического процесса индивида характеризуется распознаваемостью, что в свою очередь предполагает возможность и необходимость его юридического нормирования (в частности, в целях определения порядка ведения собрания, выступлений, голосования, подсчета голосов и т.д.). Далее волеспособность юридического лица обеспечивается с помощью особой юридической техники, посредством которой результат процесса волеобразования, осуществляемого физическими лицами, составляющими орган юридического лица, юридически рассматривается (оценивается) в качестве воли искусственного субъекта права. Юридическая оценка необходима также для определения результата волеобразования, когда между членами коллегиального органа отсутствует единство мнений относительно способа разрешения того или иного вопроса. В таких случаях достигнутое единство мнений нескольких из участвующих в волеобразовании

9

членов органа юридически рассматривается как воля юридического лица (например, при принятии решения большинством голосов).

Распознаваемость процесса волеобразования юридического лица и необходимость специальной юридической оценки его результата обусловливаютто,чтоволяюридическоголица в отличиеотволифизического лица всегда является выраженной вовне.

2.Использование термина «воля» в отношении формулируемого органамиюридическоголицаправилаповеденияобусловливаетсятем,чтооно выполняет функцию регулятора деятельности юридического лица подобно тому, как воля является психическим регулятором поведения человека. Тем самымналичиеиправильноеформированиеволиюридическоголицаявляется условием юридической действительности действия юридического лица. Одновременно должен соблюдаться тот принцип, что добросовестное третье лицо, вступающее в правоотношение с юридическим лицом, по общему правилу может полагаться на внешнюю видимость действия юридического лица и не должно нести риск несоответствия данной видимости настоящему содержанию правила поведения, составляющего волю юридического лица.

3.Волевой акт (решение) коллегиального органа юридического лица выполняет функцию формы правила поведения, составляющего волю юридического лица, при соблюдении установленных законом и учредительными документами юридического лица условий: 1) принятие решения надлежащим органом; 2) в соответствии с его компетенцией; 3) при наличии кворума; 4) с соблюдением установленной формы.

4. Процесс принятия решения (образования воли юридического лица) в коллегиальном органе в широком смысле слова включает в себя две стадии: 1) представление предложения, являющегося предварительной формулировкой правила поведения и образующего потенциальное содержание решения; 2)

10

голосование по представленному предложению, которое является процессом, охватывающим подачи голосов (голоса) участвующих в принятии решения членов органа (процесс принятия решения (образования воли юридического лица) в узком смысле слова).

Подача голоса (голос) является выражением отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в его положительной (позитивный голос) или отрицательной (негативный голос) оценке. Воздержание не является подачей голоса и представляет собой отказ от выражения мнения относительно представленного предложения.

Голосование завершается стадией установления результата голосования, в рамках которой выраженные относительно предложения голоса участвующих в принятии решения членов органа в зависимости от их содержания подразделяются на две группы, подсчитываются и оцениваются с точки зрения их действительности. Полученное таким образом количественное отношение голосов составляет результат голосования, на основании которого определяется содержание принятого решения, заключающееся в одобрении (позитивное решение) или в отклонении (негативное решение) представленного предложения. Воздержание при установлении результата голосования учитываться не должно.

5. С точки зрения юридической природы и места в системе юридических фактов волевой акт (решение) коллегиального органа юридического лица представляет собой одностороннюю сделку, фактический состав которой образует отношение сонаправленных позитивных и негативных голосов, занимающую особое положение среди прочих сделок наличием возможности ее совершения против воли части лиц, участвующих в принятии решения. Односторонний характер решения как сделки объясняется двумя причинами: во-первых, фактический состав решения образуют сонаправленные волеизъявления физических лиц, наделенных компетенцией (правами и

11

обязанностями) органа юридического лица и образующих тем самым одну сторону; во-вторых, в силу особой юридической техники субъектом сделки через орган становится само юридическое лицо.

С учетом выполняемых функций волеобразования юридического лица и подчинения в смысле возможности оказывать воздействие на правовую сферу лиц независимо от их воли решение органа юридического лица может характеризоваться как корпоративная сделка.

Негативное решение является полноценным решением органа юридического лица, имеющим сделочный характер и выполняющим при соблюдении установленных законом и учредительными документами юридического лица условий функцию формы правила поведения, составляющего волю юридического лица. Сделочный характер негативного решения обусловливается тем, что оно достигает определенного правового результата (воспрепятствования наступлению определенного правового последствия и образования воли юридического лица в виде правила поведения, содержанием которого является воздержание юридического лица от определенного действия) и содержит направленную на этот правовой результат волю. Будучи полноценным решением органа юридического лица, негативное решение может быть признано недействительным.

Признание решения органа юридического лица сделкой означает, что к решению в принципе применимы положения гражданского законодательства о сделках, в частности нормы ГК РФ, устанавливающие основания недействительности сделок по причине пороков в воле лиц, совершающих сделку.

6. С точки зрения юридической природы и места всистеме юридических фактов подача голоса (голос), являющаяся элементом фактического состава волевого акта (решения) коллегиального органа юридического лица, представляет собой волеизъявление. При этом под волеизъявлением в настоящем исследовании понимается юридическое действие, содержащее

12

волю, направленную на правовое последствие, однако в отличие от сделки не характеризующееся необходимо признаком достижения желаемого правового результата. Будучи юридическим действием, волеизъявление необходимо влечет за собой определенные правовые последствия, которые, однако, наступают независимо от желания совершающего волеизъявление лица. Такими правовыми последствиями для подачи голоса являются прекращение конкретного права голоса и связанность голосующего подачей голоса.

Негативный голос является волеизъявлением, поскольку содержит волю, направленную на определенный правовой результат (воспрепятствование наступлению определенного правового последствия и образование воли юридического лица в виде правила поведения, содержанием которого является воздержание юридического лица от определенного действия). Вместе с тем данный желаемый правовой результат достигается негативным голосом, как правило, только через взаимодействие с другими голосами. Правовое последствие, необходимо достигаемое отдельным негативным голосом (прекращение конкретного права голоса и связанность голосующего негативным голосом), наступает независимо от желания голосующего.

Научная и практическая значимость исследования. Полученные результаты диссертационного исследования могут быть использованы при дальнейшей разработке конструкции волевого акта (решения) коллегиального органа юридического лица, применяться в научно-исследовательской деятельности.

Результаты диссертационного исследования должны способствовать развитию законодательства о юридических лицах, а также разрешению проблем, возникающих при его применении.

Апробация результатов исследования. Диссертация обсуждена и одобренаназаседаниикафедрыгражданскогоправаюридическогофакультета МГУ им. М.В.Ломоносова. Результаты проведенного исследования

13

использованы в учебном процессе на юридическом факультете МГУ им. М.В.Ломоносова при проведении семинарских занятий со студентами по курсу гражданского права, а также при подготовке Сборника задач по гражданскому праву19. Основное содержание диссертации отражено в публикациях автора.

Структура диссертации. Структура работы обусловлена предметом и целями исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, и библиографии.

19 См.: Сборник задач по гражданскому праву: Учебно-методическое пособие. Часть 1 / Отв. ред. В.С.Ем, Н.В.Козлова. М., 2008.

14

Глава1.Функцияволевогоакта(решения) коллегиального органа юридического лица в процессе образования воли юридического лица

Воля понимается в цивилистической литературе как «сознательная психическая деятельность, заключающаяся в избрании определенного средства (или определенного ряда средств) и в стремлении к достижению его»20. В.А.Ойгензихт акцентирует внимание на регулятивной функции воли. Согласно точке зрения ученого воля – это «психическое регулирование поведения, заключающееся в детерминированном и мотивированном желании достижения поставленной цели, в выборе решения, разработке путей, средств и применении усилий для их осуществления»21. Выражение воли вовне в свою очередь называется «действием»22, «волевым действием»23, «волевым актом»24. Воля, таким образом, является регулятором поведения человека, действие которого выступает в качестве внешней формой проявления воли.

Правокаксовокупностьобщеобязательныхправилповедениявкачестве предмета регулирования имеет многообразие общественных отношений, выражающихся в деятельности субъектов права, физических и юридических лиц25. Психические акты человека, будучи процессами, не находящими свое

20См.:ГриммД.Д.Лекциипо догмеримскогоправа(серия«Русскоеюридическоенаследие»).М.,2003.С.125-

21См.: Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. (Очерки теории, философии и психологии права). Душанбе,

1983. С.24; см. также: Ем В.С. Указ. соч. С.440.

22См.: Гримм Д.Д. Указ. соч. С.126.

23См.: Ем В.С. Указ. соч. С.439.

24Данное значение термина «волевой акт» представляется общераспространенным в цивилистике (см., напр.: Грибанов В.П.Пределыосуществления изащиты гражданскихправ //Грибанов В.П.Осуществление и защита гражданских прав (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2001. С.54, 84; Ем В.С. Указ. соч. С.452).

Хотя в литературе можно встретить понимание «волевого акта» как отдельного проявления психической способности, воли (см., напр.: Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке. Т.1. СПб, 1900. С.100-101), а также разделение «внутреннего» и «внешнего волевого акта», при этом первый «ограничивается собственным психическим миром» (см.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.16).

25 Публично-правовые образования, которые по российскому гражданскому праву являются третьей разновидностью субъектов прав наряду с физическими и юридическими лицами, исключаются из специального рассмотрения. Объясняется это как обозначенной во Введении предметной сферой исследования, так и близостью юридической природы данных субъектов гражданского права природе

15

выражение во внешней деятельности, не могут восприниматься другими лицами и не доступны для правового регулирования. «Воля, не объективировавшаяся вовне, не имеет значения для права»26. Отправная точка для нормирования возникает только там, где воля индивида п олучила осязаемую форму в направленном вовне акте: в декларации, или изъявлении, уже принятого решения27. Вместе с тем из отсутствия возможности оказать правовое воздействие на волю еще не следует, что воля вообще лишена юридического значения. Выступая в качестве регулятора и непосредственной предпосылки поведениячеловека, она косвеннымобразом влияет на результат правового регулирования. Отсутствие воли или дефекты в ее образовании не позволяют говорить о совершении человеком нормального действия и потому заставляют право их учитывать. Так, закон может связать с отдельными обстоятельствами волеобразования человека определенные правовые последствия, в частности признание сделки недействительной по причине пороков воли (ст.171, 172, 175-179 ГК РФ). Хотя правовое регулирование и здесь направлено на действие, обусловливается оно, однако, содержащейся (или отсутствующей) в этом действии волей. Наличие правильно сформированной воли выступает в данном случае в качестве условия юридической действительности действия человека.

Указанное понимание воли, ее юридическое значение и соответствующий подход к правовому регулированию, очевидно, имеют место в тех случаях, когда субъектом правоотношений является человек, физическое лицо. Однако насколько это справедливо для других субъектов права, юридических лиц? Можно ли волю юридического лица рассматривать как психическую деятельность? Остается ли она также недоступной для правового регулирования, оказывая только косвенное влияние на те правовые

юридических лиц (см.: Суханов Е.А. Публично-правовые образования как участники гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.373-379).

26См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность // Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву. Т.1 (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006. С.195.

27См.: Baltzer J. Der Beschluß als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht. Köln, 1965. S.7; v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. Berlin, 1887. S.613.

16

отношения, в которых участвует юридическое лицо? Ответ на эти вопросы непосредственно зависит от того, что понимать под юридическим лицом, поскольку каждой из множества теорий, выдвинутых за время существования спора о юридическом лице, так или иначе, соответствует свое специфичное разрешение проблемы волеспособности юридического лица. Не имея возможности рассмотреть в настоящейработевсе возможные варианты такого решения, следует обратить внимание на те из них, которые, как представляется, являются основными и наиболее приемлемыми28.

§ 1. Юридическое лицо как волеспособный субъект права

Основными теориями, которые, бесспорно, определили развитие цивилистической мыслио сущности юридического лица, стали теорияфикции и теория реальности юридического лица29.

Теория фикции (теория олицетворения), первая научная концепция, объясняющая сущность юридического лица, возникает в XIII в., однако систематическую разработку получает гораздо позже, в XIX в., прежде всего в трудах Ф.К.ф.Савиньи30. Традиционно считается, что согласно точке зрения романиста юридические лица измышляются правопорядком, являясь «фиктивными образованиями, на которые искусственно распространяется

28Подробный анализ теорий сущности юридического лица и теорий органа см.: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица; Она же. Правосубъектность юридического лица. С.322-340.

29Конечно, данное деление является достаточно грубым, поскольку концепции, объединяемые в рамках

каждой из двух указанных групп теорий, часто обладают существенными различиями, что делает такое объединение крайне условным. Кроме того, существуют теории, которые вообще не вписываются в данную классификацию. К последним, в частности, относятся теории, в принципе отрицающие необходимость юридического лица как субъекта права: напр., теория «коллективной собственности» М.Планиоля и Ю.С.Гамбарова (см.: Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2003. С.463-464). Их напоминают также теория интереса Р.ф.Иеринга и теория целевого имущества А.ф.Бринца. Последняя теория, развитая особенно Э.Беккером (в настоящее время ее поддерживают, в частности, Г.Видеманн (см.: Wiedemann H. Gesellschaftsrecht. Bd. I. München, 1980. S.188-

204), а в России – Е.А.Суханов (см.: Суханов Е.А. О понятии юридического лица и предприятия // Законодательство России в XXI веке. М., 2002. С.173-182)) для настоящей работы не представляет большого интереса, поскольку акцентирует внимание на имущественной стороне деятельности юридического лица.

30 См.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т.1 (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2004. С. 247-248, 386-400; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2000. С.62-69.

17

юридическая способность правообладания» и которые лишены воле- и дееспособности31. Ряд авторов, однако, дал иную трактовку теории олицетворения Ф.К.ф.Савиньи32. В.Флуме убедительно доказывает, что Ф.К.ф.Савиньи не отрицал социальную реальность союза, являющегося юридическим лицом: в этом отношении характеристика его учения как теории фикции неверна33. Фиктивность касалась только качества правоспособности, поскольку естественно правоспособным Ф.К.ф.Савиньи считал исключительно человека. Вряд ли можно считать однозначной и трактовку решения ученым вопроса относительно воли юридического лица. Отказывая последнему в естественной воле- и дееспособности, применяя для обоснованияприобретенияюридическимлицомправиобязанностейинститут представительства и сравнивая (но не отождествляя) тем самым юридическое лицо с несовершеннолетними и душевнобольными, Ф.К.ф.Савиньи указывал на то, что воля и действия представителя в силу фикции засчитываются (angerechnet) как воля и действия самого юридического лица34. Видимо, это дало основание некоторым авторам утверждать, что в рамках теории

31См.: Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003. С.89; см. также: Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С.74-75.

32См.: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С.248, 500; Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. С.129-

130; Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. I (2). Berlin, 1983. S.3-15.

33 Не случайно В.Б.Ельяшевич анализируя теории, согласно которым некоторым социальным образованиям правопорядок предоставляет правоспособность, говорил не о фикции (как, напр., Г.Ф.Шершеневич (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т.1 (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2005. С.151-157, 163-164; Он же. Общая теория права. М., 1995. С.173-183)), но о теориях «юридической реальности» (см.: Ельяшевич В.Б. Юридическое лицо в концепции римского права и в современных теориях // Ельяшевич В.Б. Избранные труды о юридических лицах, объектах гражданских правоотношений и организации их оборота. Т.1 (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2007. С.478-489). На вымышленности субъекта как с фактической, так и с юридической точек зрения однозначно настаивал не Ф.К.ф.Савиньи, а сторонник теории бессубъектных прав Б.Виндшайд (см.: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С.118; Flume W. A.a.O. S.16).

34 В.Флуме, описывая этот пункт теории Ф.К.ф.Савиньи, приводит слова Г.Ф.Пухты: представительство основано на той фикции, что то, что решают и делают известные лица, рассматривается как воля и действие юридического лица (см.: Flume W. A.a.O. S.14).

18

Ф.К.ф.Савиньи юридическое лицо обладает способностью к совершению волевых действий35 36.

В XIX в. наряду с теорией фикции и во многом в качестве реакции на нее в германской цивилистике возникает так называемая органическая теория, положившая начало многочисленным теориям реальности юридического лица, с одной стороны, и теории органа, с другой. Ее основателямисчитаются германисты Г.ф.Безелер и О.ф.Гирке. Согласно данной теории юридическое лицо является социальным организмом, «союзной личностью», которая, как и человек, возникает независимо от права, но, подобно последнему, обязана правуприобретениемсвойстваправосубъектности37.Как видно,противоречия с изложенным выше пониманием теории Ф.К.ф.Савиньи здесь нет. Принципиальным же отличием органической теории является то, что за юридическим лицом однозначно признается способность к воле и действиям, реализация которых возлагается на органы юридического лица, не являющиеся его представителями, но составляющими часть социального целого. Волеет и действует не представитель за юридическое лицо, но само юридическое лицо, подобно человеку, через органы. Данное положение теории германистов встретило критику за натурализм и антропоморфизм38.

35 На эту возможность косвенно указывал Н.Л.Дювернуа (см.: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С.500). Л.Л.Герваген прямо писал, что «все представители теории олицетворения признают за юридическим лицом волю и дееспособность» (см.: Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. СПб, 1888. С.31). Нужно также принимать во внимание тот факт, что Ф.К.ф.Савиньи являлся сторонником теории «хозяина сделки» в представительстве, согласно которой действия осуществляются не представителем для представляемого, но самим представляемым через представителя (см.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве // Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006. С.50-51). Однако В.Флуме заявляет, что согласно учению Ф.К.ф.Савиньи ни воля, ни действие представителя не превращаются в волю и действие юридического лица, а слово «засчитываются» („angerechnet“) нужно понимать лишь в том смысле, что к правовой сфере юридического лица относятся, как обычно при представительстве, только правовые последствия действия представителя (см.: Flume W. A.a.O. S.377-379).

36 В данной своей трактовке с указанием на восполнение волеспособности и дееспособности юридического лица через представителей теория олицетворения нашла сторонников, в частности в лице Г.Ф.Пухты, К.Пфайфера, Рота (см.: Герваген Л.Л. Указ. соч. С.32), а в России – в лице Г.Ф.Шершеневича (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С.163-164). В отличие, напр., от Е.В.Васьковского, который исключал возможность обеспечения дееспособности юридического лица через фикцию (см.: ВаськовскийЕ.В. Учебникгражданского права (серия «Классика российскойцивилистики»). М., 2003. С.109).

37См.: Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С.92-93; Суворов Н.С. Указ. соч. С.69-70, 97-108.

38В.Флуме и А.ф.Тур прямо обвинили О.ф.Гирке в использовании фикции (см.: Flume W. A.a.O. S.18; v. Tuhr

A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. Berlin, 1910. S.462-463). Критиковалась теория

вцелом также за метафоричность изложения и надуманное преувеличение значения германской корпорации

впротивоположность «римской фикции» (см.: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С.402-409, 415, 421-425).

19

Причиной тому во многом послужил метафоричный язык О.ф.Гирке, против буквального понимания которого обоснованно выступает, в частности, К.Шмидт39. Ученый доказывает, что в теории О.ф.Гирке строение человека используется исключительно в качестве образного сравнения с органами корпорации. Воля и действия физических лиц, составляющих эти органы, по О.ф.Гирке, могут относиться к корпорации только юридическим образом, что будет отчасти подтверждено ниже.

После принятия Гражданского уложения40 (далее – BGB) спор о сущности юридического лица в германской цивилистике начинает затухать41. Получают развитие концепции, так или иначе, совмещающие положения теории фикции и органической теории42. Юридическое лицо часто рассматривается как социальная реальность, создаваемая посредством соединения лиц или имуществ для достижения определенной цели43. Естественная неспособность юридического лица к физиологической воле и действию восполняется органами юридического лица, физическими лицами. При этом указывается на то, что не является принципиальным, рассматривать ли такое «восполнение» в качестве фикции44 или нет45. В связи с отсутствием естественной способности к воле и действию К.Хафф даже предложил употреблять для обозначения дееспособности юридических лиц специальный

39См.: Schmidt K. Einhundert Jahre Verbandstheorie im Privatrecht. Hamburg, 1987; ders. Gesellschaftsrecht. 4. Aufl. Köln, 2002. S.250-253.

40См.: Гражданское уложение Германии. М., 2004.

41См.: Flume W. A.a.O. S.21.

42См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 1 / Под ред. Д.М.Генкина и И.Б.Новицкого. М., 1949. С.352.

43См.: Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.223; Эннекцерус Л. Указ. соч. С.352; Flume W. A.a.O. S.21-

22; Larenz K. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 9. Aufl. (fortgeführt von M.Wolf). München, 2004. S.149-

150.(далееприцитировании– Larenz/Wolf).Вместестемпродолжаетсяразвитие и других теорий, в частности подвергающих критике понятие юридического лица как субъекта права, имеющего в своей основе неправовую реальность: теория персонифицированного правопорядка Г.Кельзена, теория нормированного комплекса правовых отношений Г.Ю.Вольффа (см.: Иоффе О.С. Советское гражданское право // Иоффе О.С. Избранные труды. Т.2 (серия «Антология юридической науки»). СПб, 2004. С.153; Flume W. A.a.O. S.22-23).

44Как, напр., К.Хафф (см.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С.352; Haff K. Institutionen des deutschen Privatrechts. Bd. I. Stuttgart, 1927. S.63).

45См.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С.352.

20

термин − „Wirkungsfähigkeit“, имеющийсобственное содержание, отличное от понятия дееспособности физических лиц („Handlungsfähigkeit“)46.

Касательно правового положения физических лиц, восполняющих воле- и дееспособность юридического лица, мнения цивилистов разошлись, однако господствующей стала воспринятая от германистов теория органа47, которая продолжает различать орган юридического лица и его представителя. Недостатки данной теории (один из наиболее существенных заключается в прямом противоречии теории правилу§ 26 II BGB, которое устанавливает, что правление общества «имеет положение законного представителя», что неизбежно влечет за собой применение большинства норм о представительстве к правовому положению лица, осуществляющему функции органа48) в результате привели к тому, что соответствующая деятельность физических лиц некоторыми авторами стала пониматься как особый вид представительства, „Organschaft“49 или „organschaftliche Vertretung“50.

Юридическое лицо в рамках данной модифицированной теории органа рассматривается как субъект права, который способен к самостоятельным действиям через органы, выступающие в этом отношении как необходимая часть союзной организации. Однако при этом юридическое лицо не приобретает естественную дееспособность, поскольку действия физических лиц, составляющих его органы, приписываются юридическому лицу с помощью особого юридического приема, отнесения (Zurechnung), который

46См.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С.353; Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. Teil 1. Leipzig, 1915. S.2; ders. Institutionen des deutschen Privatrechts. S.41-42, 70. Данное разграничение действия человека (Handeln) и

юридического лица (Wirkung) было воспринято некоторыми цивилистами. См.: Baltzer J. A.a.O. S.18 ff; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. Diss. Hamburg, 1950. S.5-9.

47См.: Рясенцев В.А. Указ. соч. С.170; v. Tuhr.A. A.a.O. S.461. Господствующей она признается и в настоящее время. См.: Bork R. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Gesetzbuchs. Tübingen, 2001. S.526; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.253.

48См.: v. Tuhr.A. A.a.O. S.461-464.

49Категория получила развитие в трудах Г.Ю.Вольффа (см.: Wolff H.J. Organschaft und juristische Person.

Berlin, 1933-1934). Ее перевод на русский язык представляется проблематичным. Не случайно В.А.Рясенцев предпочелиспользоватьтранслитерацию(«органшафт») (см.:РясенцевВ.А.Указ.соч.С.170-171).Самтермин встречается уже у О.ф.Гирке (см.: v.Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. Leipzig, 1895. S.473; Суворов Н.С. Указ. соч. С.99). См. также: Lehmann H. Gesellschaftsrecht. 3. Aufl. (bearbeitet von R.Dietz). Berlin, 1970. S.28 (далее при цитировании – Lehmann/Dietz).

50 См.: Bork R. A.a.O. S.526; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.247-266; Zöllner W., Noack U. Kommentar zum § 35 GmbH-Gesetz // GmbH-Gesetz. Kommentar (begründet von A.Baumbach, fortgeführt von A.Hueck). 18. Aufl. München, 2006. S.612-613 (далее при цитировании комментария – Baumbach/Hueck).

21

используется, в частности, при отнесении правовых последствий действий представителя на правовую сферу представляемого. Эта техника позволяет оправдать применение, хотя и с некоторыми ограничениями, норм BGB о представительстве.Нопосколькудействующимвэтомслучаестановитсясамо юридическое лицо, а не только его орган (что имело бы место при обычном представительстве),такое«отнесение»признаетсяспецифичным,качественно отличным от того, которое применяется при обычном представительстве51.

Функцию „Organschaft“ осуществляют, однако, не только волеизъявляющие, но и волеобразующие органы: сформированная ими воля в силу техники отнесения рассматривается как воля самого юридического лица52.

В России, особенно в советский период, как известно, прочно обосновалась в различных своих модификациях теория реальности юридического лица и, как следствие, теория органа53. Господствующая в цивилистике этого периода теория коллектива А.В.Венедиктова, теория «социальной реальности» Д.М.Генкина и Б.Б.Черепахина, теория директора Ю.К.Толстого и другие теории рассматривали юридическое лицо в качестве не только правоспособного, но и дееспособного субъекта права, формирующего свою волю и действующего посредством органов, отличных от представителей54. Как писал Б.Б.Черепахин, «разумеется, в известном смысле можно считать, что и орган представляет юридическое лицо <…> Однако ни в коем случае нельзя сказать, что орган представительствует от имени юридического лица»55. В настоящее время данный подход можно

51См.: Bork R. A.a.O. S.526; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S. 247-266.

52См.: Baltzer J. A.a.O. S.24, 28-35; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.247-254, 435.

53Подробно о развитии российской юридической мысли по этому вопросу, включая теории фикции юридического лица и теории представителя, см.: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица; Она же. Правосубъектность юридического лица. С.322-340.

54См.: Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С.325; Рясенцев В.А. Указ. соч. С.174-186.

55См.: Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2001. С.472.

22

считать господствующим в российской литературе56 и в российской судебной практике57.

Тем не менее признаваемое как в доктрине, так и в судебной практике сходство отношений, складывающихся при осуществлении действий представителем и органом юридического лица, дает повод не только для постановки вопроса об аналогичном применении ряда норм о представительстве в отношении органа58, но и для корректировки самой теории органа: пересмотру точки зрения о противопоставлении его правового положения правовому положению представителя. Так, по мнению Н.В.Козловой, «правосубъектность юридического лица как искусственного образования реализуется посредством особого корпоративного представительства, осуществляемого физическими лицами (органами юридического лица), которые, будучи связаны с юридическим лицом корпоративными отношениями … вырабатывают и осуществляют волю юридического лица … через которых юридическое лицо совершает сделки, иные юридически значимые и фактические действия. Специфика корпоративного представительства состоит в том, что физические лица, составляющие органы юридического лица, во внутренних, корпоративных отношениях являются самостоятельными субъектами, проявляющими собственную волю, тогда как во внешних отношениях между юридическим лицом и третьими лицами они рассматриваются, в силу принципа организационного единства, в качестве составных частей юридического лица,

56См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.92-113; Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. М., 2004. С.145-156; Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений. С.240-242.

57См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под ред. В.А.Белова (автор комментария – Бабаев А.Б.). М., 2008. С.342; постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.09.2005 № 6773/05 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006. № 1; от 01.11.2005 № 9467/05 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006 № 4; от 11.04.2006 № 10327/05 // Вестник Высшего

Арбитражного Суда РФ. 2006 № 7.

58 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой. Отв. ред. О.Н.Садиков. (авторы комментария – Левшина Т.Л., Рахмилович В.А.). М., 2005. С.168-169; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.9495; Практика рассмотрения коммерческий споров. Вып.2 (автор комментария – Денисов С.А.). М., 2007. С.167-168; п.7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.05.1998 № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 7.

23

выражающих вовне его волю…»59. Данная теория, учитывая сходство отношений, оформляемых с помощью двух правовых институтов, как представляется, позволяет эффективно разрешить ряд теоретических и практических проблем. Сохраняя за юридическим лицом признаваемые современным российским законодательством качества волеспособности и дееспособности (а значит, и деликтоспособности) (абз.1 п.2 ст.1, п.1 ст.48, ст.53 и 56 ГК РФ), она, с одной стороны, предоставляет возможность применять нормы ГК РФ о представительстве, не прибегая при этом к аналогии, которая еще требует обоснования, а с другой стороны, объясняет существование гражданских правоотношений с участием лиц, осуществляющих функции органов юридического лица (причем правоотношений не только между органами, но и между ними и юридическим лицом)60.

Соответственно указанной концепции, понятие органа юридического лица имеет два значения. Во-первых, и прежде всего, орган юридического лица – это физическое лицо61 или лица, связанные с юридическим лицом

59См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.370-375, 403. Похожим образом со ссылкой на Н.В.Козлову – Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2006. С.186-190.

60Так, А.Б.Бабаев, придерживаясь теории органа – части юридического лица, пришел к выводу, что орган не может быть субъектом гражданских правоотношений (правоотношения с его участием являются «квазиадминистративными»), а отношения между ним и юридическим лицом вообще лишены правового характера (см.: Бабаев А.Б. Методологические предпосылки исследования корпоративных правоотношений // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 4. С.9; Он же. Проблема корпоративных правоотношений // Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А.Белова. М., 2007. С.818-827).

Обычно же орган юридического лица признается его неправосубъектной частью, но тем не менее наделенной полномочиями. Классический пример последнего времени– положение, выносимое на защиту, в диссертации Д.А.Сумского: «Органом юридического лица является организационно обособленная часть юридического лица, обладающая властными полномочиями внутри данного юридического лица, реализация которых осуществляется им в пределах собственной компетенции. Признаками органа юридического лица являются неправосубъектность органа юридического лица…». При этом понятие «компетенции», применяемое в том числе и к органам юридического лица, автор раскрывает следующим образом: «обобщенное выражение всех принадлежащих лицу видов правосубъектности» (см.: Сумской Д.А. Концепция органа юридического лица в теории гражданского права. Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 2007. С.9, 10, 20-22, 29). Стоит, конечно, отметить, что неправосубъектное образование, очевидно, не может иметь никаких «властных полномочий», и, наоборот, если оно их все-таки имеет, то оно уже не является неправосубъектным. Ну а «обобщенное выражение всех видов правосубъектности» «неправосубъектного органа» говорит само за себя.

61 Разумеется, членами органа могут быть не только физические, но и юридические лица, например, в общем собрании членов корпорации, участником которой является другое юридическое лицо. Поскольку в этом случае образование воли корпорации обусловливается формированием и изъявлением воли юридического лица – участника через уполномоченных на то физических лиц, которые, таким образом, необходимо должны принять участие в процессе волеобразования, то осуществленное в настоящей работе сужение содержания понятия органа до физических лиц, с одной стороны, не искажает сущность процесса волеобразования юридического лица, а с другой стороны, значительно упрощает его понимание.

24

особым правоотношением, в силу которого волевые действия данных лиц оцениваются правом таким образом, что волеющим и действующим считается само юридическое лицо62. Во-вторых, орган юридического лица – это «часть юридического лица». По сути, это то же значение понятия, что и в первом случае, однако с другой расстановкой акцентов. Здесь выражение «часть юридического лица» характеризует не правовое положение органа с точки зренияегоправосубъектности,точнееееотсутствия,как полагаютсторонники теории органа. Оно указывает, возможно, образно на правовое положение органа с точки зрения его функции: осуществления волеспособности и дееспособности юридического лица. В этом смысле юридическое лицо совершаетвнутренниеволевыеактыидействия,участвуетвправоотношениях с третьими лицами через свои органы в отличие от представляемого, который через представителя только принимает правовые последствия действий последнего. Как пишет современный сторонник теории органа В.Хаддинг, такое приписывание действий органа юридическомулицу оправдывает то, что правление общества рассматривается как его необходимая часть63.

Между тем в литературе часто встречается указание на необходимость строгого разграничения органа юридического лица и физических лиц, осуществляющих его функции, членов органа64. Именно орган, а не составляющие его физические лица, должен рассматриваться как неправосубъектная часть юридического лица, являясь неким институтом его организационного устройства. Однако эта точка зрения ведет к указанному выше неразрешимому противоречию: орган юридического лица, будучи его

62 См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.351-352. Поскольку суть института органа заключается в осуществлении волеспособности и дееспособности юридического лица, то таковым нельзя признать ревизионную комиссию (как это делает, напр., Д.В.Ломакин (см.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.96, 101, 105)), а также другие образования, на которые возложены совершенно иные функции. Справедливо не признают ревизионную комиссию органом, в частности, Н.В.Козлова и Е.А.Суханов (см.: Козлова Н.В. Там же. С.318-319; Суханов Е.А. Некоммерческие организации как юридические лица // Хозяйство и право. 1998. № 4. С.10; Он же. Юридическая личность коммерческих организаций // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.286).

63См.: Hadding W. Kommentar zum § 26 BGB // Soergels Kommentar zum BGB. Bd. I. Allgemeiner Teil. 13. Aufl. Stuttgart, 2000. S.243-244 (далее при цитировании комментария – Soergel).

64См.: Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С.820, 822-823; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.93; Рясенцев В.А. Указ. соч. С.175, 185-186; Krejci H. Gesellschaftsrecht. Bd. I. Wien, 2005. S.82-83.

25

неправосубъектной частью, тем не менее наделяется компетенцией, в том числе полномочием по представительству юридического лица перед третьими лицами, что в свою очередь необходимо требует правосубъектность. А.Б.Бабаев, видимо, осознавая это, пытается сохранить за органом правосубъектность (которая, однако, не является гражданско-правовой)65, но, как представляется, впадает в другое противоречие: привязывая компетенцию к органу и отделяя орган от составляющих его физических лиц, он заявляет, что полномочиями наделяется и от них освобождается все-таки конкретное физическое лицо66. Но тогда либо нужно признать, что орган и физическое лицо, наделяемое полномочиями органа, тождественны друг с другом либо убрать из конструкции одного из субъектов. Как представляется, одна из причин, толкающая авторов к разделению понятий «орган» и «член органа», лежит в том, что физическое лицо, осуществляющее полномочия органа, рассматривается изолировано от тех правоотношений, в которых оно состоит. Так, например, А.Б.Бабаев67 выдвигает в качестве подтверждения своей позиции тот аргумент, что «само существование правоотношения между органами никак не зависит от конкретных физических лиц, входящих в его состав (они не являются субъектами такого отношения)». Например, решение общего собрания о выплате дивидендов будет обязательным для генерального директора, несмотря на то, что оно было дано до его выбора на должность. Между тем необходимо помнить, что субъект правоотношения является элементом его структуры68. Автор же допускает ошибку и разводит физическое лицо, наделенное полномочиями органа юридического лица (субъекта правоотношения), и предоставляемые ему полномочия (само правоотношение), которые присваиваются уже какому-то иному субъекту (органу). Придерживаясь данной логики, пришлось бы либо признать

65См.: Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С.820-822.

66Там же. С.822.

67Там же. С.820, 822-823.

68 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. М., 1982. С.98 -100; Ем В.С. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.117-

119.

26

невозможной в принципе перемену лиц в обязательстве, поскольку появление нового лица на стороне кредитора (должника) должно было бы с необходимостью влечь за собой прекращение всего комплекса прав и обязанностей, которые у него возникли в рамках правоотношения, либо отделить понятие кредитора (должника) от лица, имеющего соответствующие права (обязанности). Ни то, ни другое, очевидно, неверно69. Но нельзя, как представляется, впадать и в другую крайность, что делает, например, И.Бальтцер, который, со ссылкой на Г.Ю.Вольффа, также говорит об употреблении понятия «орган» в двойном значении: орган юридического лица, во-первых, – это физические лица, наделяемые полномочиями органа, а во-вторых, – это сама совокупность прав и обязанностей (Obliegenheiten und Befugnisse), которыми наделяются указанные физические лица70. В этом случае вообще стирается грань междуорганом и его компетенцией, субъектом и правоотношением71. В связи с вышесказанным органом юридического лица следует признать физическое лицо или несколько физических лиц, которые в установленном законом или учредительными документами порядке наделены компетенцией органа.

В теории выделяются несколько оснований для классификации органов юридического лица72. Не имея возможности подробно останавливаться на данной проблеме, обозначим только некоторые из оснований, имеющие значение для настоящей работы. Безусловно, наиболее важным основанием деления органов является вид предоставляемых им прав и возлагаемых на них

69 ЕщеменееправильнойпоэтомупредставляетсяпозицияД.В.Ломакина:использованиевкачествеаргумента для доказательства того, что орган и физические лица, его составляющие, не тождественны друг с другом, ссылки на то, что смена состава органа не влечет недействительности действий, совершенных данными лицами (см.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.93). Если правоотношение может иногда прекратиться при изменении его субъектного состава (так называемое личное правоотношение), то каким образом такое изменение может повлечь за собой недействительность уже совершенных чьих бы то ни было действий, а отсутствие такого последствия характеризовать соответственно особенность правового положения субъекта, не вполне ясно. По крайней мере, гражданское законодательство не знает таких оснований недействительности.

70Именно эту совокупность прав и обязанностей ученый рассматривает как часть организации юридического лица (см.: Baltzer J. A.a.O. S.28-30).

71Против этого выступал, в частности, С.Н.Братусь (см.: Братусь С.Н. Указ. соч. С.113).

72См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.317-321; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.95-105; Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений. С.240-242; Черепахин Б.Б.

Волеобразование и волеизъявление юридического лица // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2001; Он же. Органы и представители юридического лица.

27

обязанностей (компетенции)73. Здесьтрадиционно выделяютволеобразующие и волеизъявляющие органы юридического лица. Первые формируют волю субъекта права, вторые ее изъявляют по отношению к третьим лицам. К числу волеобразующих органов относят прежде всего общее собрание участников и наблюдательный совет. Волеизъявляющими органами обычно называются коллегиальный и единоличный исполнительные органы. Принципиально важно признание цивилистами того факта, что волеизъявляющие органы являются одновременно и волеобразующими74. Данная классификация, безусловно, дополняется характеристикой конкретных полномочий того или иного органа. Во-вторых, органы юридического лица разделяются по порядку их формирования, а точнее, по порядку наделения их компетенцией. По этому основанию выделяются выбираемые и назначаемые органы. Особое положение в данном случае занимает общее собрание участников, поскольку члены этого органа приобретают полномочия не в порядке выбора или

73 Понятие компетенции как совокупности прав и обязанностей – см., напр.: Тарасов И.Т. Указ. соч. С.508. Использование термина «компетенция», как и других понятий публичного права (например, «должность», «должностное лицо»), для характеристики правового положения органа юридического лица, что является общераспространенным и устоявшимся как в российской цивилистике, так и в российском законодательстве, не должно приводить к мысли, что «компетенция органа» в частном праве и «компетенция органа» в публичном праве представляют собой родственные явления. Не случайно в германской доктрине для обозначения полномочий органа юридического лица чаще применяется не публично-правовая („Kompetenz“), но частноправовая категория („Zuständigkeit“). О неточности перевода последнего термина как «компетенция» по причине ее «публично-правовой коннотации» и критика использования публичноправовых категорий в частном праве – см.: Третьяков С.В. Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного частного права // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 3. С.249, 255.

Иного мнения относительно содержания компетенции органа юридического лица придерживается, напр., Д.В.Ломакин (см.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.107-108), который, помимо прав и обязанностей, включает в понятие «компетенция» также «задачи и функции» органа, охватываемые его «предметом деятельности». Однако, каково соотношение прав и обязанностей органа и его «предмета деятельности», если любую деятельность органа, например, волеобразование, можно одновременно рассматривать и как осуществление его прав, и как исполнение «задач» или «функций», не совсем понятно (например, И.Бальтцер использует выражения «права и обязанности органа» и «комплекс задач и власти» („Aufgaben und Macht“) как равнозначные. См.: Baltzer J. A.a.O. S.29). И уж совсем не понятно определение компетенции как «совокупности вопросов, решения по которым орган полномочен принимать» (см.: Сумской Д.А. Указ. соч. С.10, 29-30).

74 Уже О.ф.Гирке, считающийся основателем данного деления органов юридического лица (см.: Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.439), полагал, что процесс волеобразования завершается только в волеисполняющем органе, который не является исключительно инструментом передачи решений волеобразующего органа, но также исовершенствуетих(см.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.693). Данная позиция нашла поддержку и в российской литературе. Так, С.Н.Братусь писал: «Различение органов, вырабатывающих волю и исполняющих ее, является уместным, но со следующей поправкой: процесс исполнения воли органов, ее вырабатывающих, есть одновременно и процесс преобразования содержания этой воли: выявляется новое содержание воли в соответствии с объективными условиями существования и деятельности юридического лица» (см.: Братусь С.Н. Указ. соч. С.67). См. также: Черепахин Б.Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица. С.301.

28

назначения, но посредством приобретения права членства в юридическом лице. И наконец, в-третьих, органы юридического лица разделяются по способуосуществлениякомпетенции: здесьвыделяютсяединоличныеорганы, т.е. те физические лица, которые могут осуществлять компетенцию самостоятельно, и коллегиальные (коллективные) органы, члены которых могутосуществлять компетенциютолько черезвзаимодействиедругсдругом. Если в единоличном органе компетенция в полном объеме возлагается на единственное физическое лицо, осуществляющее функции данного органа, то

вколлегиальном органе компетенцией наделяются все его члены в совокупности. Каждому отдельному члену коллегиального органа в свою очередь принадлежит только определенное, производное от компетенции органа полномочие. Объем такого полномочия определяется по-разному и зависит, во-первых, от организационного устройства конкретного юридического лица (в этом отношении наиболее распространенными критериями являются определение объема полномочий «по головам» (объем полномочий обратно пропорционален количеству членов органа) и определение по доле имущественного участия в юридическом лице (касается только лиц, обладающих имущественными правами членства в отношении юридического лица)) и, во-вторых, от предусмотренных законом и учредительными документами правил о кворуме75. К коллегиальным органам

вэтом смысле нельзя отнести те органы юридического лица, которые состоят из нескольких членов, имеющих возможность самостоятельно осуществлять принадлежащие им полномочия76.

75Подробнее о понятии кворума см. − § 3 главы 1 настоящей работы.

76Так, ст.35 II Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью // Федеративная республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005 (далее при цитировании – Закон ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью) и ст.25 I Закона ФРГ о

производственных и хозяйственных кооперативах //Федеративная республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005 (далее при цитировании – Закон ФРГ о производственных и хозяйственных кооперативах) допускают закрепление за каждым членом правления общества и кооператива возможности самостоятельно действовать от имени юридического лица. И.Бальтцер предлагает называть такой орган не «коллективным», а «коллегиальным», однако тут же замечает, что такое наименование является крайне условным и может только породить путаницу: юридически в данном случае имеется одновременное сосуществование нескольких единоличных

29

Данный краткий экскурс в учение о юридическом лице и его органах позволяет сделать ряд существенных для настоящего исследования выводов о позиции современного законодательства и господствующей доктрины относительно природы и правового положения юридического лица и его органов. Во-первых, юридическое лицо признается (при определенных трактовках в том числе и в рамках теории фикции) волеспособным и дееспособным субъектом права. Во-вторых, волеобразование и действия юридического лица осуществляются наделенными соответствующими полномочиями физическими лицами, составляющими его органы. В зависимости от вида компетенции органы делятся на волеобразующие и волеизъявляющие; в зависимости от порядка наделения компетенцией органы делятся на выбираемые, назначаемые и формируемые иным образом; в зависимости от способа осуществления компетенции органы делятся на единоличные и коллегиальные (коллективные). Наконец, по мнению ряда авторов, воля, сформированная физическими лицами, и совершенные ими действия рассматриваются как воля и действия самого юридического лица в силу определенной юридической техники, в частности в силу существования между органами и юридическим лицом особого правоотношения, являющегося разновидностью отношения представительства или близкого по своей природе такому отношению.

§ 2. Понятие воли юридического лица

органов (см.: Baltzer J. A.a.O. S.33-34). По сути, аналогичное правовое положение занимают полные товарищи хозяйственных товариществ (п.1 ст.72 ГК РФ). Поэтому в основание данной классификации в качестве критерия должен быть положен не «состав органа» (как, напр., Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.318; Ломакин Д.В. Указ. соч. С.96, Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица. С.469), а именно способ осуществления компетенции. Хотя названные ученые делают соответствующее замечание в отличие, напр., от Д.А.Сумского (см.: Сумской Д.А. Указ. соч. С.27).

30

Признавая положение о том, что юридическое лицо является волеспособным субъектом, воля которого формируется и осуществляется физическими лицами, составляющими его органы, ученые тем не менее расходятся во мнениях относительно понятия воли юридического лица.

Согласно позиции германистов юридическое лицо, будучи реальным социальным организмом, обладает собственной волей, формируемой из воль отдельных лиц, участвующих в корпоративном волеобразовании, но не тождественной этим волям. Воля юридического лица рассматривается в качестве реальной психологической субстанции наподобие воли отдельного человека77. Учение об объективности общей воли корпорации и ее самостоятельном содержании по сравнению с содержанием воль составляющих корпорацию лиц, по утверждению К.Хаффа, является главной опорой органической теории78.

Точка зрения германистов, возможно также и по причине метафоричного языка О.ф.Гирке, именовавшего, например, общую волю «душой корпорации»79, подверглась критике с нескольких сторон. Против какой бы то ни было психологической воли юридического лица высказались некоторые сторонники теории фикции80, а также близких ей теорий. Они признавали существование психологических процессов только у отдельного человека. Поэтому «воля юридического лица» часто рассматривалась как только «суммирование» отдельных воль физических лиц, участвующих в волеобразовании. Так, в частности, Х.Мейрер в своей работе, посвященной юридическомулицу,писал, чтонесуществуетникакойобщейволи,ирешение собрания членов является только суммой совпадающих по одному вопросу

77См.: Суворов Н.С. Указ. соч. С.165; Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses // Festschrift für K.Haff. Innsbruck, 1950. S.236-237.

78См.: Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. S.14.

79См.: Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С.92; Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.245.

80Так, в России А.Х.Гольмстен: «когда им [германистам – С.В.] пришлось ответить на вопрос, где эта воля, то и они прибегли к фикции: одни говорят об образовании этой воли из частиц воли отдельных членов корпорации и учреждения, другие сочиняют какую-то «бестелесную волю» и «застывшую волю»: в корпорации – это воля отдельных членов, мыслимая как нечто самостоятельное, особое от воли каждого из них, воля учреждений – воля учредителя. Все это фикции» (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право (8-е

издание, измененное и дополненное А.Х.Гольмстеном) (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2000. С.138).

31

воль отдельных лиц81. Говоря словами другого сторонника данного похода, при эмпирическом рассмотрении общая воля «испаряется» в сумме отдельных воль82.

С критикой как германистов, так и «теории суммирования» выступил К.Хафф83, идеи которого были поддержаны рядом исследователей84. Ученый также отвергает существование новой субстанциональной воли союзной личности германистов, сопоставимой с волей отдельного человека85. Вместе с тем, по мнению К.Хаффа, нельзя говорить и о простом суммировании воль отдельных лиц. Такое суммирование является суммированием фикций, посколькуизолированныхвольиндивидов,никакневзаимодействующихдруг с другом, не существует. С точки зрения К.Хаффа, можно и нужно говорить не о субстанциональной воле и не о суммировании воль отдельных лиц, но о существовании некоторой «волевой величины», которая возникает на основании реальных коллективно-психологических процессов, является продуктом «интериндивидуального» взаимодействия лиц, составляющих органы юридического лица, и существует только в рамках данного взаимодействия. Такая «волевая величина», по сравнению с простой суммой отдельных воль, обладает «усиленным» („gesteigert“) действием, которое выражается, в частности, в том, что лица, не участвующие в волеобразовании либо выражающие мнение, прямо противоположное мнению большинства, должны подчиниться указанной «общей воле». Именно эта «волевая величина» относится к правовой сфере юридического лица.

81Представителями этой точки зрения в психологии и социологии были В.Брённер, К.Зганцини, Г.Зиммель

(см.: Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. S.2, 15-19).

82Ibid. S.16.

83Ibid. S.19-27.

84Среди них прежде всего М.Бон. Г.Ю.Вольфф, во всех пунктах принимающий учение К.Хаффа, рассматривал при этом коллективную волю не как психологическую величину, а как специальную

квалификацию индивидуальных воль, определяемую общими целью и интересами. В.Зауер, не принимающий ни теорию суммирования, ни органическую теорию, полагал, что то, что называют единой волей, есть не что иное как телеологическое единство психических элементов отдельных лиц, однако в отличие от К.Хаффа отказывал такому единству в качестве реальной волевой величины (см.: Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses. S.232-246).

85 «Общая душа эмпирически не обнаружена. Союз не является организмом, живым существом, которое живет, желает и действует. Самостоятельная союзная личность с самостоятельной волей не существует», –

пишет М.Бон (см.: Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses. S.237).

32

Одновременно в германской цивилистике получает развитие точка зрения, которая признает за юридическим лицом волю, однако, не психологического, а исключительно юридического характера. Одним из первых ее сформулировал Ю.Биндер, сторонник теории «должностного имущества» юридического лица. Ученый обосновывал свою позицию с помощью особого понимания им субъективного права, сущность которого составляет господство воли, которая в свою очередь совсем не обязательно должна иметь психологический характер86. Можно предположить, что похожей точки зрения придерживался А.ф.Тур, допускавший восполнение дееспособности юридического лица с помощью его органов и одновременно утверждавший, что волей в психологическом смысле может обладать только человек, но не юридическое лицо87. Кульминации эта теория, очевидно, достигла в трудах Г.Кельзена, который рассматривал «общую волю» как конечный пункт юридического «отнесения» (Zurechnungsendpunkt), как определенный фактический состав, включающий в себя действия органов и относимый в силу предписания не самим органам, но юридическому лицу88.

В настоящее время в германской литературе достаточно распространена та точка зрения, согласно которой юридическому лицу либо отказывается в воле в психологическом смысле, либо прямо указывается на ее юридический характер89.

86См.: Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. S.23.

87См.: v. Tuhr A. A.a.O. S.379, 460. По меньшей мере такую трактовку высказываний А.ф.Тура дает К.Хафф

(Haff K. Ibid.). См. также: Рясенцев В.А. Указ. соч. С.170. Однако в другом месте А.ф.Тур пишет, что то, что мы называем волей, известно нам только как процесс в душе человека. Поэтому, в частности, ученый считал мистической даже ту точку зрения, которая признает наличие некой единой воли в договоре (см.: v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). Berlin, 1914. S.225). Возможно, в том числе это дало повод М.Бону отнести А.ф.Тура к тем авторам, которые отрицали существование как психической, так и юридической воли у юридического лица (см.: Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses. S.241).

88См: Братусь С.Н. Указ. соч. С.25; Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses. S.242; Haff K. Grundlagen einer Körperschaftslehre. S.23. Помимо названных авторов, по утверждению М.Бона, юридический характер воли юридического лица признавали также сторонники теории фикции Э.Р. Бирлинг, К.Давид и Г.Йеллинек (Ibid. S.241).

89См.: Baltzer J. A.a.O. S.32-41; Larenz/Wolf. A.a.O. S.150; Lindemann B.S. Die Beschlußfassung in der Einmann-

GmbH. Heidelberg, 1996. S.30-32; Wiedemann H. A.a.O. S.176; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. München, 1963. S.11.

33

ВРоссии в советский период в связи с господством теории реальности юридического лица и, в частности, теории коллектива за юридическим лицом признавалась единая самостоятельная воля, качественно отличающаяся от воль отдельных лиц, входящих в состав юридического лица90. Однако сущность воли юридического лица при этом трактовалась по-разному. Так, В.А.Ойгензихт91, отстаивая единое понятие воли как психического явления во всех отраслях знания, в том числе и в праве, использовал его и при характеристике коллективной воли юридического лица. Отождествляя коллектив членов и работников юридического лица с самим юридическим лицом, ученый тем самым признавал за последним единую социальнопсихологическую волю, которая «слагается из воль отдельных членов коллектива»92. Волевой деятельностью юридического лица признавалась соответственно деятельность всего коллектива членов и работников общественного образования. Поскольку главными участниками гражданских правоотношений на тот момент являлись не основанные на членстве общественные организации, а государственные предприятия, основой правосубъектности которых считался коллектив рабочих и служащих, то анализ воли юридического лица и ее юридического значения часто сводился к рассмотрению проблемы совершения юридическим лицом деликтов через действия рабочих и служащих93. Похожую позицию сегодня заняла Ю.Л.Сенина94.

Всоветской литературе, однако, была высказана и другая точка зрения относительно сущности воли юридического лица. Так, С.Н.Братусь, также

сторонник теории коллектива, полагал, что воля юридического лица

90 См.: Грибанов В.П. Юридические лица. М., 1961. С.49-50; Мусин В.А. Волевые акты государственного предприятия и проблема сущности юридического лица // Правоведение. 1963. № 1. С.63-64; Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.151-161.

91См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.6-24, 151-161.

92Там же. С.154.

93В.А.Ойгензихт прямо писал, что проблема свободы воли для юристов – «это вопрос ответственности за поступки» (там же. С.7).

94См.: Сенина Ю.Л. Категория воли в гражданском праве России (в аспекте гражданско-правовой сделки).

Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 2006. С.7. Понятие воли как «внутреннего психического процесса» распространяется автором без каких бы то ни было оговорок на юридическое лицо.

34

качественно отлична от образующих ее воль отдельных лиц95. Однако эта воля носит не психологический, а общественный и юридический характер. По утверждению ученого, волей в психологическом смысле обладает только человек. Воля же юридического лица имеет юридическую природу, хотя ее предпосылкой является психологическая воля96.

Понятие воли юридического лица как юридической воли в настоящее время поддерживается Н.В.Козловой, по мнению которой в силу своей искусственной природы данныйсубъект права не способенкобладаниюволей в психологическом смысле97.

Представляется, что в данном вопросе правильной является точка зрения тех российских авторов, которые доказывают юридический характер воли юридического лица. Вместе с тем предложенные ими аргументы нуждаются в дополнении и уточнении. Так, у С.Н.Братуся непосредственное обоснование юридического характера воли юридического лица отсутствует. Ученый противопоставляет психологической воле индивида «общественную волю», суть которой излагается на примере ее «особого вида – воли господствующего класса, принимающей форму государственной воли». Данная общественная воля является юридической, поскольку находит необходимое выражение в нормах права98. Иного содержания понятия юридической воли, которой, в частности, обладает юридическое лицо, за исключением случаев изложения некоторых буржуазных теорий юридического лица99, в работе не встречается. Остается предположить, что

95«Воля юридического лица как организованного коллектива — это не сумма отдельных человеческих воль, но санкционированная государством воля общественного образования как единого целого»(см.: Братусь С.Н. Указ. соч. С.65, 66). То же утверждение относительно юридической воли законодателя – см.: там же. С.15-16.

96«Будучи субъектом права, юридическое лицо способно формировать и изъявлять волю, составляющую необходимуюпредпосылкумеханизмадействияправа<…>Психологическаяволяивданномслучае является той предпосылкой, без которой немыслима юридическая воля общественного образования как

объективированной и независимой от отдельных волений сферы возможного и осуществляемого поведения человеческого коллектива» (там же. С.15-16, 46).

97«Строго говоря, волей, в ее биологическом, психологическом понимании, может обладать только человек, но не юридическое лицо, имеющее искусственную природу. Понятие «воля юридического лица» есть исключительно правовое явление, как и сама категория юридического лица» (см.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.34).

98См.: Братусь С.Н. Указ. соч. С.13-19.

99Например, нормативистской теории Г.Кельзена (там же. С.25).

35

ученый использует понятие юридической воли только в указанном выше смысле,втомчислеи вотношенииюридическоголица. Однако вряд ли можно признать обоснованным перенесение понятия «юридической воли» законодателя, выражающейся в нормах объективного права, на волю субъекта гражданского права. В крайнем случае, можно говорить о сходстве процессов волеобразования, но не об их тождественности. Однако позиция С.Н.Братуся в этом вопросе остается до конца не раскрытой.

Точка зрения Н.В.Козловой о том, что юридический характер воли юридического лица обусловливается искусственностью самого субъекта права, представляется верной, но не вполне точной. Здесь требуется дополнительный анализ явлений юридического лица и его воли, основу которого во многом составляют взгляды самого ученого.

Во-первых, из выводов, сделанных в § 1 настоящей главы, следует, что воля юридического лица образуется физическими лицами, составляющими орган юридического лица, посредством осуществления ими определенных полномочий, т.е. посредством совершения действий. Это означает, что процесс волеобразования юридического лица в отличие от психического процесса индивидахарактеризуется распознаваемостью100, что всвоюочередь предполагает возможность его юридического нормирования101. Особенно явным это становится в коллегиальном органе, где волеобразование осуществляется через взаимодействие составляющих его лиц, а именно посредством обсуждения представленных вопросов и голосования по способу их разрешения, что предполагает выражение каждым лицом, принимающим участие в волеобразовании, направленной на разрешение вопроса воли. В свою очередь наличие нескольких мнений в коллегиальном органе ведет не только к возможности, но и к необходимости правовой регламентации,

100См.: Baltzer J. A.a.O. S.9.

101См.: Lehmann/Dietz. A.a.O. S.55-57; Wiedemann H. A.a.O. S.176-177. Данные положения основываются на рассуждениях О.ф.Гирке, по мысли которого юридическое нормирование волеобразования в юридическом лице в отличие от лица физического возможно, поскольку внутренняя жизнь коллективного лица осуществляется через внешнюю жизнь его членов (см.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche

Rechtsprechung. S.613). См. также: Каминка А.И. Очерки торгового права (серия «Научное наследие»). М., 2002. С.391.

36

поскольку для определения результата волеобразования могут потребоваться специальные правила, регулирующие порядок ведения собрания, выступлений, голосования, подсчета голосов и т.п.

Во-вторых, что было также установлено выше, волеспособность юридического лица обеспечивается с помощью особой юридической техники, посредством которой результат процесса волеобразования, осуществляемого органом юридического лица, рассматривается в качестве воли искусственного субъекта права. Для этого результат волеобразования, безусловно, должен получить определенную оценку со стороны правопорядка. Как пишет И.Бальтцер, право не может разорвать естественно обусловленное отношение между волей и человеком как субъектом воли. Преобразование возможно только в доступной для права сфере оценки. Поэтому возникает особое отношение отнесения (Zurechnungsverhältnis), при котором совершенный волевойактюридическирассматриваетсянекакволевойактегоестественного создателя, человека, но иного, искусственного субъекта102.

Распознаваемость процесса волеобразования и необходимость специальной юридической оценки его результата в свою очередь необходимо предполагает, что данный результат должен получить определенное выражение вовне. В противном случае он останется для права вне сферы досягаемости. Таким образом, можно утверждать, что воля юридического лица всегда является выраженной вовне103. А отсюда следует, что к приведенному выше утверждению цивилистов о том, что все волеизъявляющие органы являются одновременно и волеобразующими,

102 См.: Baltzer J. A.a.O. S.21-23. В этом же смысле – Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlusses. S.239-240; Lindemann B.S. A.a.O. S.30-32; Wiedemann H. A.a.O. S.176. На этот факт, по сути, указывал еще О.ф.Гирке: по мнению ученого, нормы права задают условия, при которых воля и действия органа рассматриваются как корпоративные воля и действия в юридическом смысле (см.: v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.473; ders. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.613-614). Об этом же, по сути, описывая учение германиста, писал Н.С.Суворов: «Но только должно помнить, что юридическое лицо имеет органы в юридическом смысле» (см.: Суворов Н.С. Указ. соч. С.99). Это, безусловно, ставит под сомнение правильность утверждения о естественной воле- и дееспособности юридического лица в органической теории.

103 Поэтому повторяющее общее учение о воли в праве мнение Д.А.Сумского о том, что «волю юридического лица необходимо выразить, чтобы она могла вызвать правовые последствия» (см.: Сумской Д.А. Указ. соч. С.19) следует признать неверным в том смысле, что воля юридического лица вообще не может быть не выраженной.

37

необходимо добавить другое: все волеобразующие органы являются волеизъявляющими104. Совпадение функций волеобразования и волеизъявления в одном органе, поэтому, происходит всегда, а не только тогда, когда отсутствует их формальное организационное отделение друг от друга, например когда исполнительным (волеизъявляющим) органом совершается сделка, не требующая одобрения со стороны общего собрания участников (волеобразующего органа).

В этой связи важно отметить, что соответствующей правовой оценке подлежит именно результат волеобразования. Поэтому, если для человека понятие «волеобразование» является неточным, поскольку понятием «воля» в психологическом смысле охватывается весь психический процесс, начиная от стадии побуждения105, и для «образования воли», строго говоря, просто не остается места, то для юридического лица, напротив, указанные понятия приобретают осмысленное содержание. Деятельность физических лиц, охватываемая понятием «волеобразование», не рассматривается как деятельность самого юридического лица в отличие от результата волеобразования, на который эта деятельность направлена. Поэтому юридическое лицо является субъектом, обладающим собственной волей в юридическом смысле, но не способным к ее образованию, которое осуществляется за него и для него физическими лицами. Это, однако, не означает, что данный процесс не имеет для юридического лица никакого значения. Если оносуществляется с нарушениями, то воляюридического лица соответственнобудетдефектной,или«порочной»,что можетповлечьзасобой

104 ОбэтомписалещеО.ф.Гирке,когда утверждал,чтосущностьрешенияобщегособрания(волеобразующего органа) заключается в манифестации общей воли (см.: v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.502, 503) или что в волеобразовании юридического лица одновременно содержатся элементы волеисполнения (см.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.693). См. также: Baltzer J. A.a.O. S.70.

О совпадении моментов волеобразования и волеизъявления при формировании воли юридического лица в отличие от лица физического говорил также М.Бон (см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.47-48), правда объяснение этого явления давались ученым именно исходя из понимания воли юридического лица как психологической величины. В российской литературе про изъявление воли юридического лица волеобразующими органами пишет Н.В.Козлова (см.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.319).

105 См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.41-47.

38

предусмотренные законом правовые последствия, в частности недействительность совершенной сделки.

Третье основание юридической природы воли юридического лица заключается в необходимости обеспечения ее содержательного единства. В.А.Ойгензихт указывал на то, что единство является одним из главных качеств воли как психического процесса106. Для ученого важно было в данном случае раскрыть единство образующих его стадий. Однако, очевидно, что отсутствие содержательного единства воли прежде всего не позволяет ей выступать ни в качестве регулятора поведения, ни в качестве содержания действия. Возможная борьба мотивов все равно должна в конечном итоге привести к принятию решения107. Как писал Д.Д.Гримм, воля в каждом случае предполагает: «а) представление о конечной цели, которую лицо желает достигнуть; b) представление о возможных средствах достижения ее и, в частности, о том, на котором лицо остановилось, к которому оно стремится, и с) представление о действиях, пригодных для данного случая, и, в частности, о том действии, которое лицо, в конце концов, избрало». По утверждению ученого, в первом случае речь идет о мотиве воли, во втором – об объективном результате, на который она направлена, в третьем – о форме, в которой воля может проявиться вовне108.

В коллегиальных волеобразующих органах юридического лица о единстве воли можно было бы, пожалуй, говорить только при условии достижения соглашения всех членов органа по определенному вопросу. Это требование, однако, могло бы стать препятствием для деятельности юридического лица, поскольку простое воздержание от мнения одного члена органа делало бы невозможным принятие решения и, значит, формирование воли юридического лица. Поэтому правопорядок допускает принятие решения, во-первых, при участии только части членов органа, и, во-вторых,

106См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.16-17.

107Там же. С.42.

108См.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С.126.

39

при совпадении мнений только некоторых из участвующих. Сомнительно, однако, чтобы вданном случае можно было говорить о единстве воли, которая содержала бы соответственно единое представление о «цели, средстве и действии»109.Скорее,наоборот.Издесь,какпредставляется,мыдолжнывслед за германскими цивилистами110 указать на еще одно основание признания юридического характера за волей юридического лица111. Обеспечение единства воли, которое дает ей возможность быть основанием юридически значимого действия юридического лица, осуществляется объективным правом. Правопорядок оценивает решение, принятое определенным количеством членов коллегиального органа, которое устанавливается в соответствии с предписаниями объективного права, как содержательно единый результат волеобразования и приписывает его юридическому лицу в качествеволи.Разумеется,когдаволеобразованиепроизводитсяединоличным органом, такое обеспечение не требуется. При коллективном волеобразовании, напротив, вмешательство объективного права представляетсянеобходимым.Содержаниемсоответствующихнормявляются правила, определяющие организационное устройство юридического лица112.

109 Вот, как, в частности, решал проблему «различий» в коллективе В.А.Ойгензихт: «…советские коллективные образования строятся на принципе демократизма, как самоуправляющаяся и саморегулирующаяся система. Принятые после обсуждения решения становятся решениями всех и каждого в отдельности»(см.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.154). Если не принимать во внимание политическую окраску данного высказывания, то с юридической точки зрения здесь можно говорить только о фикции.

110См.: Baltzer J. A.a.O. S.36-41; Krause H. Gesellschaftsbeschluß und Abstimmung. Ihre Rechtsnatur und Behandlung. Diss. Leipzig, 1937. S.36; Lindemann B.S. A.a.O. S.32.

111По этой же причине К.Хафф, который, как помним, полагал, что при волеобразовании юридического лица возникает новая психологическая «волевая величина», которую именовал «общей волей», не являющейся, однако, субстанциональной, утверждал, что в этом случае надо говорить не об абсолютно единой воле, но

только об относительно единой волевой величине. Поскольку единство является относительным, данная волевая величина может составлять волю юридического лица только в силу фикции (см.: Haff K. Institutionen des deutschen Privatrechts. S.63, 70-71). Об относительном единстве «общей воли» писали также сторонники К.Хаффа (см.: Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlußes. S.236).

112 Не случайно О.А.Красавчиков считал внутреннее организационное единство юридического лица парным признаком с «внешней автономией», т.е., по сути, со способностью самостоятельно выступать в обороте (см.: Красавчиков О.А. Сущность юридического лица // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды (серия «Классика российской цивилистики»). Т.2. М., 2005. С.250-251).

40

Из вышесказанного можно сделать вывод, что воля юридического лица в отличие от воли человека, недоступной для правового регулирования, подлежит необходимомувоздействию со стороны объективного права и носит поэтому юридический характер113. Лежит ли в ее основе реальная субстанциональная воля, сопоставимая с волей человека, как утверждали германисты, или же вместо нее имеется только реальная «волевая величина», выражающаяся в «интериндивидуальной» психологической связи лиц, участвующих в волеобразовании юридического лица, что доказывали К.Хафф иегосторонники,илиженикакогоновогопсихологическогоявлениявданном случае вообще не возникает – все эти вопросы, как представляется, не имеют большого значения для права. Как пишет И.Бальтцер, их можно оставить для разрешения психологии и социологии114.

Более того, прямое заимствование из психологического учения о воле для объяснения деятельности юридического лица может привести к ошибкам. Так, например, В.А.Мусин, признавая, что «было бы неправильно признаки, характеризующие психологический процесс, который протекает в сознании индивида, распространять без каких бы то ни было оговорок на социальное явление», тем не менее для описания волеобразования юридического лица использует понятия и стадии волевого процесса человека, разработанные психологами115. В результате автор приходит к той точк е зрения, что единый волевой акт юридического лица включает в себя стадии, начиная от постановки задачи перед коллективом работников (аналог в психике человека

– возникновение побуждения и предварительная постановка цели) до исполнения обязательства (аналог в деятельности человека – исполнение)116. В советской литературе данный подход был подвергнут критике. В частности, Б.Б.Черепахин указал на то, что отдельные стадии волевого процесса,

113В связи с этим мнение А.Б.Бабаева о том, что волеобразование в юридическом лице осуществляется в рамках «логико-фактического отношения», которое лишено юридического характера (см.: Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С.822-823), следует признать неверным.

114См.: Baltzer J. A.a.O. S.11, 22, 37, 78-79.

115См.: Мусин В.А. Указ. соч. С.61.

116Там же. С.61-69.

41

«вопреки мнению В.А.Мусина», юридически не представляют собой единого целого117. Хотя сам В.А.Мусин из положения о единстве волевого акта юридического лица и не делал вывода о юридическом единстве образующих его стадий (в этом смысле критика Б.Б.Черепахина несправедлива), взгляды ученого, основанные на психологическом учении о воле, как представляется, дают все основания для такого действительно ошибочного утверждения.

Но если допустить, что никакое реальное психическое явление за волей юридического лица не стоит, то закономерен вопрос, на каком основании тогда вообще можно говорить о воле, которая, как было сказано выше, господствующим учением рассматривается исключительно как явление психики118. Так, И.Бальтцер, последовательно критикуя психологический подход к воле юридического лица, приходит к заключению, что в данном случае от понятия «воля» необходимо вообще отказаться119.

Вместе с тем, как представляется, понятие «воля юридического лица» все-таки может использоваться в праве, если явление, обозначаемое этим понятием, выполняет те же функции, что и воля человека как психический процесс. «Воля юридического лица»должна иметь для правазначение, схожее со значением воли человека. Как было указано выше, последняя является (психическим) регулятором поведения человека. Отсутствие воли или пороки при ее формировании могут повлечь за собой непризнание правом за действиемтех юридических последствий, которые сним обычносвязываются, иными словами, юридическую недействительность действия. Речь, очевидно, идет в первую очередь о сделках,для юридической действительности которых требуется наличие воли, сформированной без пороков и направленной на определенные правовые последствия. Именно в сфере сделок, а не деликтов, на которые при анализе воли юридического лица акцентировали внимание

117См.: Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица. С.470.

118См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.6-24.

119См.: Baltzer J. A.a.O. S.32-33, 40. Надо, однако, заметить, что несмотря на данное утверждение, ученый на

протяжении всей работы использует в отношении различных объединений лиц понятия «волевой акт», «волевое единство» и т.д.

42

сторонники теории коллектива120, воля имеет юридическое значение. Таким образом, если исходить не из сущности воли как психического процесса, а из той функции, которую воля выполняет с точки зрения права (выступает в качестве регулятора внешнего поведения), то явление, выполняющее данную функцию для юридического лица, можно называть «волей»121. Отсутствие такой «воли» или ее неправильное формирование, «порок», должны вести к правовым последствиям, сходным с теми, которые наступают при отсутствии или порочности воли человека.

Такую регулирующую для поведения юридического лица как искусственного субъекта функцию может выполнять только правило поведения. Поэтому «волю юридического лица» необходимо понимать как правило поведения, которое направлено на регулирование деятельности юридического лица и которому должны соответствовать его действия122. Говоря словами И.Бальтцера, «воля юридического лица» – это его «норма действия» („Wirkungsnorm“)123. Конечно, речь должна идти не о юридических нормах как таковых, которые обычно исходят только от государства, но о тех правилах поведения, которые содержатся в частноправовых юридических

120 Такой акцент не вполне обоснован. Для признания наличия деликта, как известно, воля правонарушителя не имеет значения. Непосредственно не учитывается она и в качестве условия ответственности за деликт. Вместо этого используется категория вины, которая обладает самостоятельностью (хотя, конечно, и при анализе вины можно говорить о волевых моментах). Проблема вины юридического лица в свою очередь, очевидно, стала менее острой в связи утверждением как в цивилистической литературе, так и в гражданском законодательстве понятия вины не как субъективного психического отношения к собственному поведению, но как непринятия объективно возможных мер. Как пишет Е.А.Суханов, «вина переводится из области трудно доказуемых субъективных психических ощущений конкретного человека в область объективно возможного поведения участников имущественных отношений, где их реальное поведение сопоставляется с определенным масштабом должного поведения» (см.: Суханов Е.А. Гражданско-правовая ответственность // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.608-609).

121Как пишет И.Бальтцер, с точки зрения выступления в правовой жизни необходимо предполагаемый для действия объединений лиц единый волевой акт органа в своем юридическом значении тождественен воле, лежащей в основе действия индивида (см.: Baltzer J. A.a.O. S.49).

122О том, что решение общего собрания акционеров создает правило поведения – см., напр.: Ем В.С.

Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.433.

123 «Цель определяющей [волеобразующей – С.В.] функции коллективного органа – создать в форме (позитивных) решений волевое (willensmäßige) основание для участия множественности лиц в правовой жизни – «нормы действия»» (см.: Baltzer J. A.a.O. S.32-33, 40, 168). Именно понятие «норма действия» предлагает использовать ученый вместо понятия «воля». О том, что решением органа создается «норма», которая должна быть руководящей для чужой правовой сферы, в частности для сферы юридического лица,

писали и другие цивилисты. См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.57; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.235-236.

43

фактах124, совершаемых соответственно физическими лицами, составляющими органы данного конкретного юридического лица.

Одновременно конструкция воли юридического лица должна использоваться с учетом того принципа, что добросовестное третье лицо, вступающее в отношение с юридическим лицом, по общему правилу может полагаться на внешнюю видимость действия юридического лица и не должно нести риск несоответствия данной видимости настоящему содержанию правила поведения, составляющего волю юридического лица. Говоря образно, воля юридического лица, так же как и воля человека, остается в «сфере внутренней деятельности» субъекта. Поэтому, несмотря на то, что третьи лица могут ознакомиться с волей юридического лица, поскольку она в отличие от воли человека получает необходимое выражение вовне, правило о распределении рисков и добросовестности при заключении сделки с юридическим лицом должно действовать сходным образом, как и при заключении сделки с лицом физическим.

Именно с позиции отношения третьих лиц к актам юридического лица, в которых содержится его воля, а точнее их юридического значения для третьих лиц, можно обосновать деление органов юридического лица на волеобразующие и волеизъявляющие. Волеобразующий орган не тот, который, формируя волю юридического лица, не изъявляет ее вовне, но тот орган,изъявление воли которым пообщемуправилуне оказывает воздействия на отношения юридического лица с третьими лицами. И наоборот, волеизъявляющий орган не тот, который только выражает сформированную волю, не участвуя при этом в ее образовании, но тот орган, изъявление воли которым оказывает воздействие на отношения юридического лица с третьими лицами125.

124Так называемые автономные решения лиц или акты «автономного» регулирования (см.: Алексеев С.С.

Указ. соч. С.164-166, 192-201).

125На эти моменты справедливо указывает Н.В.Козлова: «…волеобразующие органы … формируют волю юридического лица по определенному вопросу или кругу вопросов, изъявляя эту волю и обращая свои суждения только внутри юридического лица, к другим участникам корпоративного отношения или

работникам. Посредством волеизъявляющих органов … юридическое лицо реализует свою дееспособность в отношениях с третьими лицами…» (см.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.319).

44

Исходяизвышесказанного,волююридическоголицаможноопределить как правило поведения, устанавливаемое физическими лицами посредством осуществления принадлежащих им полномочий органа юридического лица (процесса волеобразования), которое выполняет функцию регулятора деятельности юридического лица.

§ 3. Волевой акт (решение) коллегиального органа юридического лица как форма правила поведения, составляющего волю юридического лица

Сделанные в предыдущих параграфах данной главы выводы позволяют утверждать, что воля юридического лица является юридическим явлением вследствие необходимого воздействия со стороны объективного права на процесс и результат волеобразования. Правовые средства, которые используются объективным правом для осуществления указанного воздействия, разнообразны. Во-первых, это учредительные документы (устав или учредительный договор) юридического лица, функция которых заключается главным образом в конкретизации установленных законом правил относительно волеобразования. С помощью них осуществляется регламентация самого процесса волеобразования, предусматривается соответствующая система правоотношений между физическими лицами, осуществляющими функции органов юридического лица, а также между ними и юридическим лицом. Во-вторых, это специальные полномочия, которыми наделяются физические лица, осуществляющие функции органа юридического лица, и которые предоставляют им возможность участвовать в образовании его воли. Наконец, в-третьих, – это решение коллегиального органа юридического лица, которое оформляет установленное в результате волеобразованияправилоповедения.Поэтому,оставляяпокавстороневопрос

45

о юридической природе решения органа юридического лица126, с точки зрения выполняемой им функции в процессе волеобразования его можно определить как правовую форму правила поведения, составляющего волю юридического лица. Понятие решения органа юридического лица как формы воли последнего или результата (акта, средства) волеобразования, является господствующим как в российской127, так и в германской доктрине128.

Для того, чтобы решение органа выполняло указанную функцию, должны быть соблюдены определенные условия. В германской литературе они называются соответственно «условиями отнесения» („Voraussetzungen der Zurechnung“)129. Данные условия должны позволить ответить на вопрос, в каком случае воля искусственного субъекта права может считаться сформированной. В связи с этим нарушение при образовании воли юридического лица таких условий, как правило, влечет за собой ничтожность решения. Так, А.А.Маковская, комментируя положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ о недействительности решений общего собрания акционеров130, относительно тех нарушений, которые, по разъяснению суда, влекут недействительность решения независимо от его оспаривания (т.е. ничтожность решения), пишет, что в таком случае воля

126См. главу 3 настоящей работы.

127См., напр.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.97; Маковская А.А. Указ. соч. С. 353-356; Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России. Правовой статус и основы деятельности. М., 2006. С.58-61.

128См., напр.: Baltzer J. A.a.O. S.42; Bohn M. Die soziologische Natur des Verbandsbeschlußes. S.232; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.287, 295; Hüffer U. Aktiengesetz. 7. Aufl. München, 2006. S.724; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // GmbH-Gesetz. Kommentar (begründet von H.Rowedder, herausgegeben von C.Schmidt-Leithoff). 4. Aufl. München, 2002. S.1584 (далее при цитировании комментария – Rowedder/Schmidt-Leithoff); Lehmann/Dietz. A.a.O. S.56-57; Lindemann B.S. A.a.O. S.40-41; Messer H. Der

Widerruf der Stimmabgabe // Festschrift für H.J.Fleck. Berlin, 1988. S.221, 225; Oertmann P. Kommentar zum BGB und seinen Nebengesetzen. Allgemeiner Teil. 3. Aufl. Berlin, 1927. S.526; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar zum BGB. Bd.I. Allgemeiner Teil. 5. Aufl. München, 2006. S.727 (далее при цитировании комментария – Münchener Kommentar); Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.434-436; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz // Kommentar zum GmbH-Gesetz (begründet von F.Scholz). 9. Aufl. Köln, 2002. S.2144 (далее при цитировании комментария – Scholz); Wiedemann H. A.a.O. S.176-178; Winnefeld R. Stimmrecht, Stimmabgabe und Beschluß, ihre Rechtsnatur und Behandlung // Der Betrieb. 1972. S.1053; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung // Festschrift für M.Lutter. Köln, 2000. S.821 ff

129См.: Baltzer J. A.a.O. S.49-52; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.435. Вслед за О.ф.Гирке в этом смысле можно говорить о «корпоративности» воли и действия (см.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.672-706). См. также: Суворов Н.С. Указ. соч. С.184.

130Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах

применения Федерального закона «Об акционерных обществах»» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. № 1 (далее – Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19).

46

(видимо, юридического лица)остаетсяне выраженной. Напротив, «при любых иных нарушениях … можно говорить о том, что воля акционерного общества, выраженная в решении соответствующего органа, была все-таки сформирована и сформулирована, хотя и не в полном и точном соответствии с законом. И этот порок дает основание для оспаривания решения в судебном порядке»131.

Среди указанных условий в литературе называются следующие: принятие решения 1) надлежащим органом; 2) в соответствии с его компетенцией; 3) при наличии кворума; 4) с соблюдением установленной формы.

Принятие решения надлежащим органом132. Решение выполняет функцию формы правила поведения, составляющего волю юридического лица, если оно принимается надлежащим органом. Данное условие в свою очередь выражается в следующих требованиях.

Во-первых, орган, принимающий решение, должен быть предусмотрен законом или учредительными документами юридического лица. Речь идет как о наличии органа в организационном устройстве вообще, так и о соответствии его закону и учредительным документам. Если данное требование не выполняется, физические лица не могут осуществлять функцию волеобразования и принимать соответствующие решения. Так, не являются надлежащими органами наблюдательный совет в обществе с ограниченной ответственностью (далее – ООО) или коллегиальный исполнительный орган в

ООО и акционерном обществе (далее – АО), если их создание не предусмотрено учредительными документами обществ133. Не будут соответствовать указанному требованию также наблюдательный совет ООО и

131См.: Маковская А.А. Указ. соч. С.355-356.

132См.: Суворов Н.С. Указ. соч. С.184; Baltzer J. A.a.O. S.52-65; v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.672-685; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.435.

133Абз.1 п.2 ст.32, абз.1 п.1 ст.41 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СЗ РФ. 1998. № 7. Ст.785 (с послед. изм. и доп.) (далее – Закон об ООО); абз.1 и 2 п.1

ст.69, п.1 ст.70 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст.1 (с послед. изм. и доп.) (далее – Закон об АО).

47

АО и коллегиальный высший орган автономной некоммерческой организации (далее – АНО), если в их состав входят соответственно члены коллегиального исполнительного органа ООО или АО и их число превышает 1/4 состава наблюдательного совета ООО или АО или лица, являющиеся работниками АНО, если их число превышает 1/3 общего числа членов коллегиального высшего органа АНО134. Так, суд признал недействительным решение совета директоров АО на том основании, что количественный состав органа на момент принятия решения не соответствовал положениям устава135.

Во-вторых, орган, принимающий решение, должен быть сформирован (наделен компетенцией) надлежащим образом, то есть в соответствии с законом и учредительными документами. Так, суд установил, что основания для признания решений совета директоров не имеющими юридической силы отсутствовали, т.к. состав совета директоров был избран надлежащимобразом и потому «являлся законным»136.

Как указывалось выше137, по порядку наделения полномочиями органы подразделяются на выбираемые, назначаемые, а также формируемые иным образом. В последнем случае речь идет об общем собрании членов юридического лица, поскольку лица, входящие в состав этого органа, приобретают полномочия с приобретением прав членства138. Избрание осуществляется уполномоченным на то коллегиальным органом (например, общим собранием членов или наблюдательным советом), назначение осуществляется уполномоченным на то единоличным органом (например, единственным членом хозяйственного общества) или иным лицом (например,

134Абз.5 п.2 ст.32 Закона об ООО, абз.2 п.2 ст.66 Закона об АО, абз.1 п.5 ст.29 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст.145 (с послед. изм. и доп.) (далее – Закон о некоммерческих организациях). Точно так же не будет надлежащим органом, напр., наблюдательный совет АО, состоящий менее чем из пяти членов (абз.1 п.3 ст.66 Закона об АО).

135Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2008 № А41-К1-16221/07.

136Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.11.2005 № 8038/05 //Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006 № 4.

137См. § 1 главы 1 настоящей работы.

138Существуют определенные исключения из этого правила. Так владельцы привилегированных акций, имеющие ограничения в праве голоса в общем собрании, могут приобрести право голоса в полном объеме только при наступлении дополнительных юридических фактов (п.4 и 5 ст.32 Закона об АО). Акция,

принадлежащая учредителю общества, не предоставляет право голоса до момента ее полной оплаты, если иное не предусмотрено уставом общества (абз.3 п.1 ст.34 Закона об АО).

48

собственником имущества унитарного предприятия или учреждения). Одновременно на момент принятия соответствующего решения указанные лица не должны быть лишены полномочий органа. Лишение осуществляется либо с утратой членства (правового положения, с которым связаны полномочия органа)139, либо через решение («отзыв»), принимаемое обычно тем органом или лицом, которые осуществляли избрание или назначение соответствующих физических лиц.

Таким образом, лицо, не наделенное полномочиями органа или лишенное этих полномочий в порядке, предусмотренном законом или учредительными документами, не может участвовать в волеобразовании юридического лица и принимать решения. От этого правила необходимо отличать те положения закона, которые направлены на защиту интересов добросовестных третьих лиц и обеспечение стабильности оборота и которые признают за действиями неуполномоченных лиц те последствия, которые бы наступили при наличии у них соответствующих полномочий. В этом смысле, используя терминологию О.ф.Гирке, надо различать «материальную» и «формальную легитимацию»140. Эта терминология, однако, является неточной: лицо, действующее на основе «формальной легитимации», не является уполномоченным141. Если «материальная легитимация» исходит из норм закона и положений учредительных документов о приписывании надлежащим образом сформированной воли юридическому лицу, то «формальная легитимация» основывается прежде всего на необходимости защиты интересов добросовестного лица142. «Формальная легитимация» касается главным образом отношений юридического лица с третьими лицами, в частности когда физическое лицо лишается полномочия исполнительного органа, однако соответствующие изменения в реестр юридических лиц

139Владельцы привилегированных акций утрачивают право голоса по определенным вопросам при наступлении иных юридических фактов, не лишаясь при этом членства (п.5 ст.32 Закона об АО).

140См.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.674-676. См. также: Baltzer J. A.a.O. S.59-61.

141Как указывает И.Бальтцер, «формальная легитимация» является следствием не подлинного уполномочия,

а внешней видимости. В связи с этим и полномочие органа в данном случае является только «видимым»(Ibid.)

142 Baltzer J. Ibid.

49

(торговый реестр) не вносятся. Сделка, совершенная таким «материально» неуполномоченным лицом, будет, однако, действительной и породит правовые последствия для юридического лица. Из этого правила исходит и российская судебная практика. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что сделка, совершенная генеральным директором акционерного общества, решение об избрании которого впоследствии было признано судом недействительным, не может быть по этому основанию признана судом недействительной или незаключенной, если контрагент общества не знал или не должен был знать о недействительности решения об избрании генерального директора143. Однако данное правило действует и при волеобразовании юридического лица. Так, например, уполномоченным на голосование в общем собрании АО является лицо, внесенное в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, даже если после даты составления такого списка и до даты проведения общего собрания акции этого лица, удостоверяющие права членства, в том числе и право голоса, были им отчуждены. Тем самым закон допускает осуществление права голоса лицом, которое утратило членство, а значит, и соответствующие полномочия органа. Нормы закона, устанавливающие обязанность такого лица выдать доверенность настоящему акционеру или осуществлять право голоса в соответствии с его указаниями, направлены на защиту интересов акционера и только подтверждают отсутствие у него полномочия на участие в голосовании144.

Принятие решения органом в соответствии с его компетенцией145.

Решение выполняет функцию формы правила поведения, составляющего

143Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.07.2007 № 3259/07 //Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. № 10.

144П.2 ст.57 Закона об АО. Юридически выдача доверенности акционеру представляется менее правильной, поскольку представитель обязан действовать в интересах представляемого.

145См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.106-107, 120; Маковская А.А. Указ. соч. С.352, 355-356; Суворов Н.С. Указ. соч. С.184; Baltzer J. A.a.O. S.65-73; v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.685-705; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.435. В судебной практике это условие характеризуется как условие

действительности решения, нарушение которого, однако, влечет его ничтожность (п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.12.1999 № 90/14 «О

50

волю юридического лица, если орган, принимающий решение, действует в соответствии с имеющейся у него компетенцией, т.е. обладает соответствующими полномочиями по формированию воли юридического лица и принятию решения. Орган, у которого отсутствуют эти полномочия либо который выходит за пределы компетенции, не может совершать юридически значимый волевой акт. Возможность установления законом обратного146 обусловлена также необходимостью защиты интересов добросовестных лиц.

От компетенции органа необходимо отличать цели деятельности юридического лица, в рамках которых оно может осуществлять свою правоспособность. Как известно, правоспособность юридического лица в отличие от правоспособности физического лица является целевой, «ибо юридическое лицо по общемуправилу может иметь только такие гражданские права, которые соответствуют определенным законом и (или) учредительными документами целям его деятельности, и соответственно может нести лишь связанные с этой деятельностью обязанности»147. Если компетенция определяет сферу деятельности конкретного органа, не решая вопрос о правовом положении других органов юридического лица, то цель деятельности юридического лица определяет ту сферу, в которой оно только и может действовать148. В настоящее время значение цели для ограничения деятельности юридического лица сохранилось для некоммерческих организаций, а также для некоторых коммерческих организаций, в частности

некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»» // Российская газета. 2000. № 19 (далее – Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14); п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19).

146Речь в первую очередь идет о тех случаях, когда воля юридического лица выражается по отношению к третьим лицам (см., напр., ст.174 ГК РФ).

147См.: Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений. С.237. См. также:

Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.10-33.

148 См.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.633. См. также: Baltzer J. A.a.O. S.47. В связи со значением, которое признается за целями деятельности юридического лица, сферу, определяемую такими целями, предлагали называть также «компетенцией юридического лица» (см.: Baltzer J. A.a.O. S.45). В советской литературе понятие «компетенция юридического лица», как известно, использовалось в основном сторонниками «хозяйственного права»для характеристики некого явления, более широкого, чем правоспособность и дееспособность (см.: Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С.325-333).

51

унитарных предприятий, банков и т.п.149 Выход любого органа юридического лица за пределы его целевой правоспособности не позволяет признавать за его решением качество формы правила поведения, составляющего волю юридического лица, поскольку вне этой сферы юридическое лицо вообще действовать не может150. Что касается самоограничения целей деятельности юридического лица в учредительных документах, то в литературе было признано, что ни учредители, ни само ю ридическое лицо в дальнейшем не могут собственными действиями ограничить установленный законом объем правоспособности151. Вместе с тем такое самоограничение предметной сферы деятельности, по указанию Л.Эннекцеруса, следует рассматривать как «ограничение полномочий правления по представительству»152. Действительно, самоограничение целей деятельности по общему правилу не отражается на отношениях юридического лица с третьими лицами и касается главным образом «внутренних» отношений юридического лица153. Однако вряд ли можно признать, что субъектом этих отношений являются только лица, осуществляющие функции исполнительного органа. Как указывалось выше, учредительные документы предусматривают систему правоотношений, обеспечивающих формирование воли и деятельность юридического лица в целом. Поэтому положения учредительных документов, касающиеся целей деятельности юридического лица, должны иметь значение как для волеизъявляющих, так и для волеобразующих органов. Эти положения определяют предметные границы деятельности органов и тем самым их компетенцию. Поэтомувыход органа юридического лица за предусмотренные

149Абз.1 и 2 п.1 ст.49, абз.2 п.3 ст.50 ГК РФ.

150См. п.18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1996. № 9; Вестник Высшего

Арбитражного Суда РФ. 1996. № 9 (далее − Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8).

151См.: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. С.239-241; Она же. Правосубъектность юридического лица. С.24-26; Эннекцерус Л. Указ. соч. С.361. Такой подход вполне соответствует тому правилу, что объем правоспособности не может зависеть от частной воли (см.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С.175). Оно, правда только в отношении граждан, предусмотрено ст.22 ГК РФ.

152Там же.

153См. ст.173 ГК РФ.

52

учредительными документами целевые ограничения должен влечь то же последствие, что и любой другой выход за пределы компетенции: решение, принимаемое органом, не может рассматриваться как форма правила поведения, составляющего волю юридического лица.

От выхода органа юридического лица за пределы его компетенции следует отличать и те случаи, когда по тем или иным причинам конкретному лицу, входящему в состав органа, запрещается осуществлять принадлежащие ему полномочия либо такое осуществление не влечет за собой соответствующих правовых последствий. Это ограничение связано с особым отношением соответствующего лица к предмету принимаемого решения. Например, голос лица, заинтересованного в совершении сделки, не учитывается при принятии решения общим собранием участников о ее одобрении (п.3 ст.45 Закона об ООО; абз.2 п.1 ст.77, п.2-4 ст.83 Закона об АО); акции, принадлежащие членам наблюдательного совета АО или лицам, занимающим должности в органах управления АО, не могут участвовать в голосовании при избрании членов ревизионной комиссии (абз.2 п.6 ст.85 Закона об АО); голоса участника ООО, передавшего обществу в качестве вклада в уставный капитал право пользования имуществом, которое прекратилось досрочно, не учитываются при принятии решения общим собранием об определении порядка предоставления таким участником компенсации досрочного прекращения права пользования имуществом (абз.1 п.3 ст.15 Закона об ООО); голоса участника ООО, который намерен заложить свою долю, не учитываются при принятии решения общим собранием о согласии общества на залог доли (ст.22 Закона ООО) и т.д. От этих случаев необходимо отличать запрет на осуществление права голоса, который не зависит от предмета принимаемого решения. Так, не предоставляют право голоса принадлежащие обществу доли в собственном уставном капитале154, а также акции, которые не были полностью оплачены155.

154Абз.1 ст.24 Закона об ООО; абз.5 п.1 ст.34, абз.2 п.3 ст.72, п.6 ст.76 Закона об АО.

155Абз.3 п.1 ст.34 Закона об АО.

53

Достаточно сложным является вопрос о том, всякое ли решение, принимаемое органом в рамках своей компетенции, может рассматриваться как воля юридического лица или же есть ситуации, когда данные действия остаются только действиями этих физических лиц, несмотря на то, что выхода за пределы компетенции не было? Не касаясь проблемы установления четких критериев для выделения последнего рода случаев156, стоит признать их существование157 и указать те из них, которые могут быть более или менее точно установлены и имеют значение для настоящего исследования. Речь идет о действиях, совершаемых физическими лицами, составляющими орган, при подготовке к принятию решения158. Если последнее выполняет волеобразующую функцию, то такие действия являются соответственно содержанием процесса волеобразования и не могут рассматриваться как воля или действия самого юридического лица, в частности, по следующей причине. Как представляется, юридическое лицо не может совершать действия по формированию собственной воли, поскольку и для таких действий требуется воля юридического лица. В противном случае получился бы замкнутый круг: действие является основанием воли, которая должна быть основанием действия. Поэтому все «подготовительные» для принятия решения действия физических лиц, осуществляемые в рамках процесса волеобразования, будут только их действиями (действиями органа), но не волей или действиями

156 Так, И.Бальтцер предлагает выделять данные случаи прежде всего по форме, а также по направленности и предмету спорного действия органа (см.: Baltzer J. A.a.O. S.64-65). Первый критерий, однако, является ненадежным, поскольку, по указанию самого ученого, форма данного рода решений, как правило, ничем не отличается от формы решений, приписываемых юридическому лицу. Второй предложенный критерий, направленность и содержание действия, представляется, безусловно, верным, однако требует большей конкретизации, которая у автора отсутствует.

157 Этим, однако, не утверждается, что за органом признается какая-то особая правосубъектность, говоря словами О.ф.Гирке, «личность органа» (см.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung.S.683.Похожимобразом,однако, – И.Бальтцер(см.:Baltzer J.A.a.O. S.56-57,64),Г.Ю.Вольфф (см.: Wolff H.J. Organschaft und juristische Person. Bd.II. S.248) и ряд других авторов (Э.Р.Бирлинг,

Л.Вальдеккер, Г.Кельзен). См.: Baltzer J. A.a.O. S.64). Никакого нового правосубъектного образования в данном случае не возникает. Компетенция так же принадлежит физическим лицам, осуществляющим функции органа.

158 См.: Baltzer J. A.a.O. S.63. Помимо данных действий И.Бальтцер приводит в качестве примера действия органа, направленные на решение вопросов его внутреннего устройства, например, решения по выбору председателя органа (см., напр., п.1 ст.67 Закона об АО), определению порядка проведения заседания (см., напр., п.1 ст.37 Закона об ООО; п.п.12 п.1 ст.48 Закона об АО) и т.п. (так называемые процессуальные решения, „Verfahrensbeschlüsse“).

54

юридического лица. Подтверждением этого является так же тот факт, что возможность совершения таких действий часто предоставляется не только органамюридическоголица,ноиинымлицам,необладающимполномочиями по осуществлению волеспособности и дееспособности юридического лица159. Поэтому формулировки закона160 и повторяющие их высказывания в литературе161, указывающие на само юридическое лицо как на субъекта «подготовительных действий», следует признать как минимум неточными162.

Принятие решения при наличии кворума163. Требование кворума является условием, при котором решение выполняет волеобразующую функцию в коллегиальном органе. Предписание о кворуме является одним из тех средств, которым обеспечивается единство воли юридического лица. Кворум – это минимальное количество членов органа, необходимое и достаточное для формирования единой воли юридического лица в форме решения органа по конкретному вопросу164. Практическое назначение предписаний о кворуме заключается прежде всего в обеспечении

159 Так, требовать созыва общего собрания членов юридического лица или осуществлять такой созыв со всеми необходимыми для этого полномочиями могут не только органы (наблюдательный совет, исполнительный орган), но также ревизионная комиссия и аудитор (п.2 и 4 ст.35 Закона об ООО; п.1 и 8 ст.55 Закона об АО; п.3 ст.15 Федерального закона от 08.05.1996 № 41-ФЗ «О производственных кооперативах» // СЗ РФ. 1996. № 20. Ст.2321 (с послед. изм. и доп.) (далее – Закон о производственных кооперативах)).

160 Особенно грешит ими Закон об АО, возлагающий на само общество обязанности по проведению общего собрания акционеров (абз.2 п.1 ст.47), предписывая ему соответственно информировать акционеров о собрании (абз.4 п.1, абз.4 п.3 ст.52, абз.4 п.1 ст.92), предоставлять для ознакомления список лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров (п.4 ст.51) и т.д. Конечно, это не означает, что общество вообще не может быть, например, субъектом информационной обязанности. Речь идет только о случаях подготовки к принятию решения.

161См., напр.: Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С.827.

162Например, А.ф.Тур писал об обязанности по созыву общего собрания у правления, а не у самого общества

(см.: v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.507). Правда, по указанной выше причине обязанность эта существует не по отношению к самому обществу, как считал ученый, а по отношению к его членам.

163 См.: Маковская А.А. Указ. соч. С.352, 355-356; Baltzer J. A.a.O. S.77-91. В судебной практике данное требование характеризуется как условие действительности решения, нарушение которого, однако, влечет ничтожность решения (п.24 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14; п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19). См. также: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.151, 156.

164 См.: Baltzer J. A.a.O. S.79-80.

55

оперативности принятия решений по вопросам деятельности юридического лица. С другой стороны, требование о кворуме в отношении общего собрания участников должно гарантировать защиту их интересов, ограничивая возможность принятия решения незначительным числом участников165.

При характеристике кворума обычно говорится о «правомочности»166 или «действительности»167 самого органа (особенно, в отношении общего собрания участников). Вместе с тем, как представляется, эти выражения можно использовать только условно. Правомочность органа принимать решение по тому или иному вопросу характеризуется не наличием или отсутствием кворума, а компетенцией органа юридического лица. Так, общее собрание акционеров обладает компетенцией по решению вопроса о реорганизации акционерного общества, а значит, и правомочно принимать такие решения независимо от того, имеется ли в данном конкретном случае кворум или нет. Предписание о кворуме в свою очередь характеризует не компетенцию коллегиального органа в целом, а объем принадлежащих отдельному члену органа полномочий по участию в принятии конкретного решения. Этот объем может варьироваться от возможности принятия решения единолично168 до возможности члена органа принимать решение только совместно со всеми членами этого органа169. Еще менее точно, как представляется, говорить о «действительности» органа, поскольку

165Так,вчастности,– ВольфВ.Ю.Основы ученияотовариществахиакционерныхобществах.М.,1927.С.116.

166См.: Белов В.А. Гражданское право. М., 2003. С.821, Ломакин Д.В. Указ. соч. С.151. Такие же формулировки содержит закон (п.5. ст.36 Закона об ООО; абз.1 п.1 ст.58 Закона об АО; абз.1 п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях; п.1 ст.117, п.3 ст.146, п.6 ст.147 Жилищного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ // СЗ РФ. 2005. № 1. Ч.1. Ст.14 (с послед. изм. и доп.) (далее – ЖК РФ)).

167См.: Вольф В.Ю. Указ. соч. С.116.

168Эта возможность является общепризнанной в германской доктрине. См.: Baltzer J. A.a.O. S.83, 84; Bohn M.

Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.19; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.299; Hüffer U. A.a.O. S.725; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1659;Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum§ 48 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. GmbH-Gesetz. Kommentar.

16.Aufl. Köln, 2004. S.916 (далее при цитировании комментария – Lutter/Hommelhoff); Oertmann P. A.a.O.

S.128; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.734; v.Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.509; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudingers Kommentar zum BGB. Allgemeiner Teil. Berlin, 1995. S.167 (далее при цитировании комментария - Staudinger); Zöllner W. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1489; ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.11-12.

169 Напр., абз.1 и 3 п.2 ст.8, абз.1 и 3 п.2 ст.9, п.3 ст.14, абз.1 п.2 ст.15, абз.1 п.2 ст.19 и т.д. Закона об ООО; абз.2 п.1 ст.20, абз.3 п.2 ст.28, абз.3 п.2 ст.33, абз.1 п.2 ст.79 Закона об АО; абз.1 п.5 ст.17 Закона о некоммерческих организациях.

56

«действительность» характеризует только юридический факт, действие (например, по формированию органа), но, конечно, не физических лиц, составляющих этот орган. Тем более, неоправданно использование этого термина при характеристике кворума170.

Исходя из смысла предписаний о кворуме, для учета члена органа при определении кворума необходимо, чтобы член органа фактически присутствовал при принятии решения и обладал фактической возможностью участвовать в принятии решения. Одного фактического присутствия171, как представляется, может быть не достаточно172. Часто присутствие подтверждается фактом регистрации участника173. При заочном голосовании, которое не требует одновременного присутствия в одном месте лиц, принимающих решение, кворум определяется по фактически поданным голосам. При этом каждому члену органа должна быть обеспечена реальная возможность заочного голосования (главным образом своевременное предоставление необходимых для голосования документов с указанием повестки дня, адреса лица, принимающего голоса, разъяснением порядка и срока голосования).

170 В германской литературе вместо термина «кворум», более употребительного во франкоязычной и англоязычной литературе (см.: Baltzer J. A.a.O. S.80), используется понятие «способность к принятию решения» („Beschlußfähigkeit“, или „Fähigkeit zur Beschlußfassung“), которым характеризуется орган или его отдельные члены (см.: Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1659; Lehmann/Dietz. A.a.O. S.57; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.873, 916; Zöllner W. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1489).

171По «присутствующим» иногда определяет кворум российский закон (п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах; п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях; п.1 ст.117, п.3 ст.146 ЖК РФ). См. также: Белов В.А. Гражданское право. С.821. В германском законодательстве кворум также обычно определяется по

«появившимся». См.: Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1659; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.916; Zöllner W. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1489.

172 Речь может идти о тех случаях, когда лицо по тем или иным причинам ограничено в восприятии информации или выражения собственного мнения. Если, например, человеку с нарушенным слухом информация не будет предоставлена в письменном виде, а человеку с нарушениями в речевом аппарате – возможность выражать свою волю, в том числе голосовать, письменно или конклюдентными действиями (например, поднятием руки), то таких лиц, несмотря на их присутствие при принятии решения, нельзя учитывать при определении наличия кворума. Как пишут немецкие авторы, одним из требований к регулированию процесса волеобразования является обеспечение возможности подачи голоса отдельным членом органа (см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.16; Schilling W. Gesellschafterbeschluß und Insichgeschäft // Festschrift für K. Ballerstedt. Berlin, 1975. S.263).

173 Абз.1 и 3 п.2 ст.37 Закона об ООО; абз.2 п.1 ст.58 Закона об АО.

57

Поскольку предписание о кворуме определяет объем полномочий отдельного члена органа по участию в принятии решения, то при установлении кворума должны учитываться только те лица, у которых эти полномочия имеются, т.е. те, которые были наделены полномочиями органа в установленном порядке и потому являются членами органа. Лица, не отвечающие данным требованиям, учитываться не могут. Так, п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 специально предусматривает,чтонеоплаченныеакции,непредоставляющиеправоголоса, не учитываются при определении кворума. Не могут учитываться и те лица, которыепотемилиинымпричинамограниченывосуществлении полномочий по участию в голосовании, например вследствие заинтересованности в заключении сделки. Присутствие или отсутствие таких лиц при принятии решения не должно оказывать влияние на определение кворума. Из этого, в частности, исходил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, указывая на то, что у регистратора не было оснований для объявления общего собрания акционеров несостоявшимся и самоустранения от выполнения функций счетной комиссии по причине отсутствия представителя Российской Федерации, владеющей 51 % обыкновенных акций общества, поскольку для принятия решения по вопросу об одобрении крупных сделок, в которых существовала заинтересованность Российской Федерации, кворум имелся174.

В связи с тем, что решение оформляет волю юридического лица в отношении конкретного вопроса, то наличие кворума должно определяться для каждого отдельного решения. Эта необходимость явствует также из различий в требованиях законодательства о кворуме для отдельных решений. Данная процедура значительно облегчается формализацией процесса волеобразования и возможностью принятия решения, как правило, только по тем вопросам, которые включены в повестку дня. В этом случае наличие кворума для каждого отдельного решения может быть определено исходя из

174 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.11.2005 № 8038/05 //Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2006 № 4.

58

содержания повестки дня перед началом заседания органа175. Если такая формализация процесса волеобразования не предусмотрена законом или учредительными документами (например, при принятии решения участниками хозяйственных товариществ), то определение кворума перед принятием каждого решения представляется необходимым.

Гипотеза нормы о кворуме может быть сформулирована по-разному. Обычно в ней непосредственно указывается минимальное количество членов органа, которые должны присутствовать или участвовать в принятии решения длятого,чтобырешениевообщемоглобытьпринято176.Вместестемправило, содержащееся в законе, может говорить не о кворуме, а только о доле голосов от общего количества голосов, которой достаточно, чтобы решение было принято177. Это, как представляется, не означает, что утверждают некоторые авторы, что «понятие о кворуме собрания» в данном случае не устанавливается178. Просто требование о кворуме, т.е. о минимальном числе участников, при котором орган способен принимать решение, раскрывается через требование о количестве голосов, которым решение может быть принято. Если закон, в частности, устанавливает, что решение принимается простым большинством голосов от общего числа голосов членов органа, это означает, что орган «правомочен» принять данное решение (имеет кворум) только при наличии такого числа членов органа, которые в совокупности обладают количеством голосов не менее, чем то большинство голосов, которым решение может быть принято179.

175В соответствии с п.2 ст.58 Закона об АО отдельное определение кворума для принятия решения по вопросам требуется только тогда, когда голосование по этим вопросам осуществляется разным составом голосующих.

176П.1 ст.58 Закона об АО; абз.1 п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах; абз.1 п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях; п.1 ст.117, п.3 и 4 ст.146, п.6 ст.147 ЖК РФ.

177Так,напр.,п.8ст.37ЗаконаобООО;абз.4п.2ст.15Законаопроизводственныхкооперативах(припринятии решения о преобразовании кооператива в хозяйственное товарищество или общество); п.4 ст.146 ЖК РФ (по вопросам, принимаемым общим собранием товарищества собственников жилья большинством в 2/3 голосов).

178См.: Белов В.А. Гражданское право. С.821.

179Например, если решение должно быть принято простым большинством голосов от общего числа голосов органом, состоящим из десятичленов, каждыйиз которыхимеетпо одномуголосу, то кворум вданном случае

будет составлять шесть членов органа. При меньшем числе орган будет неспособен принять решение. Такой подход, в частности, у Baltzer J. A.a.O. S.83-84.

59

Отэтогонадоотличатьтеситуации,когдазакон,ничего прямо не говоря

окворуме, количество голосов, которым решение может быть принято, ставит в зависимость не от общего числа голосов, которыми обладают члены органа,

аот числа голосов, которыми обладают присутствующие (принимающие участие в собрании и т.п.) члены органа. Здесь вопрос о кворуме представляется более сложным. С одной стороны, исходя из необходимости обеспечения единства воли юридического лица, такое молчание закона должно было бы толковаться в пользу того положения, что кворум имеется только тогда, когда фактически присутствуют и обладают фактической возможностью принятия решения все члены органа. С другой стороны, это, очевидно, создавало бы препятствия для деятельности юридического лица. Поэтому некоторые немецкие авторы подобные формулировки закона толкуются в пользу того, что для кворума достаточно присутствие хотя бы одного члена органа180.

Принятие решения с соблюдением установленной формы обычно считается необходимым для того, чтобы решение могло выполнять волеобразующую функцию181. Предписания о форме принятия решения могут быть чрезвычайно разнообразными, в связи с чем неизбежно возникает вопрос

отом, все ли они непременно должны соблюдаться или какие-то требования о форме все же не влияют на выполнение решением волеобразующей функции. Если последнее верно, то тогда какой критерий должен использоваться для разграничения таких предписаний? И О.ф.Гирке182, предложивший данное условие, и следующий за ним И.Бальтцер183 утверждают, что не все предписания о форме оказывают воздействие на отнесение решения правовой

180 См.: Baltzer J. A.a.O. S.84, а также литературу в сноске 168. Так, если из ста членов органа присутствует только один, а решение должно быть принято единогласно присутствующими членами, то решение будет считатьсяпринятым надлежащим образом, еслизанего проголосовалданныйединственныйприсутствующий членоргана.Здесьжестоитотметить,чтототжеИ.Бальтцер,касаясьвэтомотношениипроблемы «случайных решений» и «миноризации органа», с позиции обеспечения единства воли юридического лица все-таки сомневается в абсолютной правильности такого подхода (Ibid. S.89-91).

181См.: Суворов Н.С. Указ. соч. С.184; Baltzer J. A.a.O. S.73-77; v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.706-707.

182См.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.706.

183См.: Baltzer J. A.a.O. S.75-76.

60

сфере юридического лица. Вместе с тем единственный критерий, используемый учеными для отделения двух групп случаев, по сути, сводится к установлению того, влечет ли в соответствии с законом нарушение требования о форме недействительность решения. Если да – то соблюдение такого требования является условием выполнения решением волеобразующей функции, если нет – то соответственно решение подлежит отнесению правовой сфере юридического лица в качестве его воли (становится «корпоративным»).

Предписания о форме, оказывающие влияние на выполнение решением волеобразующей функции, могут, следуя названным авторам, касаться как процесса принятия решения в широком смысле слова184, начиная с подготовительных стадий, связанных с созывом членов органа и доведением доихсведенияперечнявопросов,по которымбудетприниматьсярешение,так и результата этого процесса – собственно решения. Примером последнего может служить § 53 II Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью, в соответствии с которым решение об изменении учредительного договора подлежит обязательному нотариальному удостоверению.

Надо заметить, что российская судебная практика исходит из того, что нарушения, допущенные в процессе принятия решения, не влекут за собой абсолютную недействительность решения185. С этой точки зрения так ие правила о форме принятия решения не могут рассматриваться в качестве условия выполнения решением волеобразующей функции186.

И.Бальтцер187 предлагает также отличать от конкретных форм стадий процессапринятиярешения,атакжерезультатаэтогопроцесса,которыемогут разниться в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица, (формы в широком смысле слова) общие для всех решений формы,

184См. главу 2 настоящей работы.

185П.24 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19.

186См. также Маковская А.А. Указ. соч. С.352, 355-356.

187См.: Baltzer J. A.a.O. S.73-77.

61

обусловленныенеотдельными законодательными предписаниями, а способом осуществления компетенции органом (формы в узком смысле слова). Речь идет именно о коллегиальном органе, в котором решение независимо от конкретного вида органа и юридического лица принимается голосованием188. Голосование в этом смысле является формой принятия коллегиальным органом любого решения.

Подводя итог вышесказанному в данной главе, можно сделать следующие выводы.

1. Воля юридического лица – это явление юридического характера, представляющее собой правило поведения, устанавливаемое физическими лицами посредством осуществления принадлежащих им полномочий органа юридического лица (процесса волеобразования), которое выполняет функцию регулятора деятельности юридического лица.

Юридический характер воли юридического лица обусловливается несколькими причинами. Воля юридического лица образуется физическими лицами, составляющими орган юридического лица, посредством осуществления ими определенных полномочий, т.е. посредством совершения действий. Это означает, что процесс волеобразования юридического лица в отличие от психического процесса индивида характеризуется распознаваемостью, что в свою очередь предполагает возможность и необходимость его юридического нормирования (в частности, в целях определения порядка ведения собрания, выступлений, голосования, подсчета голосов и т.д.). Далее, волеспособность юридического лица обеспечивается с помощью особой юридической техники, посредством которой результат

188 Это несколько грубая передача мыслей самого ученого: он говорит не столько о голосовании, сколько о принятии решения („Beschlußfassung“), которое включает в себя помимо собственно голосования также установление его результата путем подсчета голосов и их оценки с точки зрения действительности („Stimmauswertung“). Однако существенным для И.Бальтцера является другое: в голосовании, по мысли ученого, должно осуществляться именно осознанное взаимодействие членов органа с целью достичь решения как основания действия множественности лиц. В этом отношении принятие решения как форма в узком смысле слова должно отличаться от случайного выражения мнений членами органа по какому-то вопросу. Вместе с тем, представляется, что черту между «случайным» и «осознанным» выражением мнения провести достаточно сложно. По меньшей мере это не должно оказывать влияние на действительность решения.

62

процесса волеобразования, осуществляемого физическими лицами, составляющими орган юридического лица, юридически рассматривается (оценивается) в качестве воли искусственного субъекта права. Юридическая оценка необходима также для определения результата волеобразования, когда между членами коллегиального органа отсутствует единство мнений относительно способа разрешения того или иного вопроса. В таких случаях достигнутое единство мнений нескольких из участвующих в волеобразовании членов органа юридически рассматривается как воля юридического лица (например, при принятии решения большинством голосов).

Распознаваемость процесса волеобразования юридического лица и необходимость специальной юридической оценки его результата обусловливает то, что воля юридического лица в отличие от воли физического лица всегда является выраженной вовне.

2.Использование термина «воля» в отношении формулируемого органамиюридическоголицаправилаповеденияобусловливаетсятем,чтооно выполняет функцию регулятора деятельности юридического лица подобно тому, как воля является психическим регулятором поведения человека. Тем самымналичиеиправильноеформированиеволиюридического лицаявляется условием юридической действительности действия юридического лица. Одновременно должен соблюдаться тот принцип, что добросовестное третье лицо, вступающее в правоотношение с юридическим лицом, по общему правилу может полагаться на внешнюю видимость действия юридического лица и не должно нести риск несоответствия данной видимости настоящему содержанию правила поведения, составляющего волю юридического лица.

3.Волевой акт (решение) коллегиального органа юридического лица выполняет функцию формы правила поведения, составляющего волю юридического лица, при соблюдении установленных законом и учредительными документами юридического лица условий: 1) принятие решения надлежащим органом; 2) в соответствии с его компетенцией; 3) при

наличии кворума; 4) с соблюдением установленной формы.

63

Глава 2. Процесс принятия волевого акта (решения) коллегиального органа юридического лица

Решению коллегиального органа как форме правила поведения, составляющего волю юридического лица, предшествует процесс принятия решения, являющийся соответственно процессом волеобразования. Сущность этого процесса состоит в осуществлении физическими лицами, составляющими орган юридического лица, принадлежащих им полномочий по принятию решения и формированию воли юридического лица. То, что выходит за рамки такого осуществления, строго говоря, нельзя отнести ни к принятию решения, ни к процессу волеобразования соответственно. Между тем в литературе осуществление полномочий по принятию решения и формированиюволиюридического лица часто рассматривается лишь какодна

64

из стадий процессапринятия решения, как «принятие решения в узком смысле слова»189.

Расширение процесса принятия решения может быть объяснено тем способом, которым разрешается задача, стоящая перед физическими лицами, составляющими орган юридического лица: формулирование правила поведения, которым бы руководствовались юридическое лицо и участники корпоративныхправоотношенийдлядостиженияконкретнойцели.Различные оценкинеобходимостицелиисредствеедостижениявозникаютужевпсихике человека190. Тем более единство представлений о цели и средствах может отсутствовать в коллегиальном органе, состоящем из нескольких лиц, что в результатеможетпрепятствоватьвыработкенеобходимогоправилаповедения

иобразованию воли юридического лица. Поэтому задача регулирования процесса принятия решения заключается прежде всего в создании таких предписаний, которые бы упрощали достижение требуемого единства мнений в коллегиальном органе и обеспечивали тем самым нормальную деятельность искусственного субъекта права. Как представляется, наиболее простым способом определения цели и средства в коллегиальном органе (как, впрочем,

ив любом коллективе) в свою очередь является постановка перед ним предельно точно сформулированного внутренне непротиворечивого предложения,котороедолжносодержатьопределениецелипринятиярешения

ипредварительный выбор средства ее достижения. Предложение тем самым должно представлять собой готовую формулировку правила поведения, которая членами коллегиального органа может быть оценена с позиций «да»- «нет», т.е. может быть соответственно или принята, или отклонена, исключая какие-либо иные варианты. Схема «предложение» → «принятие/отклонение» позволяет избежать длительных дискуссий по установлению как цели, так и

189 См.: Baltzer J. A.a.O. S. 97-101, 125. По сути, также: Hüffer U. A.a.O. S.725; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff; Renkl G. Der Gesellschafterbeschluß. Stuttgart, 1982. S.7677; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.435, 438-439; Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1372-1379.

190 См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С.42 и далее.

65

средства ее достижения, способствуя тем не менее единству мнения коллектива и выработке правила поведения (образованию воли юридического лица) соответственно в виде принятия или отклонения представленного предложения. Указанный метод установления содержательного единства воль нескольких лиц похожим образом используется и в иных институтах, в частности при заключении договора через классическую схему «офертаакцепт».

Использование конструкции предложения при принятии решения коллегиальным органом юридического лицаи формировании волипоследнего позволяет признать за решением, как это сделал Р.Брунс191, «диалектический» характер, поскольку решение органа юридического лица в этом случае содержательно заключается в «да» или «нет» по отношению к представленному предложению. Последнее становится необходимым для принятия решения и образования воли юридического лица. Именно этим обусловливается целесообразность выделения процесса принятия решения (процесса волеобразования) в широком смысле слова, который помимо стадии осуществления членами органа полномочий по принятию решения и формированию воли юридического лица (процесс принятия решения (процесс волеобразования) в узком смысле слова) включает в себя также стадию представления предложения. Процесс принятия решения и волеобразования в широком смысле слова выглядит поэтому следующим образом: 1) представление предложения (предварительной формулировки правила поведения) – 2) оценка предложения членами органа (голосование). Завершающим элементом и результатом процесса становится решение, заключающееся в принятии или отклонении предложения.

Помимо указанных в рамках процесса принятия решения возможно выделение и других стадий. Так, например, представлению предложения могут предшествовать и получать соответствующую правовую

191 См.: Bruns R. Lücken in der rechtlichen Wertung des körperschaftlichen Rechtsgeschäfts? // Festschrift für F.Senn. Saarbrücken, 1954. S.139 (цит. по: Baltzer J. A.a.O. S.100).

66

регламентацию процедуры, связанные с его формулированием и с созывом членов органа для принятия решения (прежде всего информирование о проведении собрания и предварительное сообщение содержания предложения). Оценка предложения членами органа в свою очередь может сопровождаться соответствующими обсуждениями разрешаемого вопроса, которые часто оказывают существенное воздействие на последующее голосование членов, особенно в крупных корпорациях. И.Бальтцер, например, специально выделяет среди подготовительных процессов наряду с представлением предложения и обсуждением стадию «проблема», которая, по мысли ученого, объединяет в себе определение повода к принятию решения, определение цели и проверку соответствия содержания будущего решения органа предметной сфере деятельности юридического лица (целям его деятельности) и компетенции органа192. Однако указанные стадии или могут быть не обязательными (как, например, проверка содержания будущего решения193, созыв собрания, обсуждение194), или вообще не подлежат регулированию (как, например, определение повода принятия решения). Стадия формулирования предложения, имеющая определенное значение в крупных корпорациях, в других видах юридических лиц, например в хозяйственных товариществах, оказывается второстепенной.

Необходимо также учитывать, что правовая регламентация подготовительных к собственно принятию решения процессов, в том числе представления предложения, осуществляется только в коллегиальном органе. В единоличном органе предшествующие принятию решения процессы во многом скрыты в психике физического лица, составляющего орган, и не

192См.: Baltzer J. A.a.O. S.97-103. Схему принятия решения, предложенную ученым, также воспринимает Б.С.Линдеманн (см.: Lindemann B.S. A.a.O. S.32).

193Данная стадия может осуществляться, в частности, наблюдательным советом или исполнительным органом при формулировании предложения (абз.4, 5 п.2 ст.35 Закона об ООО; абз.5 п.5 ст.53 Закона об АО).

194Так, созыв собрания и обсуждение исключаются при использовании такой формы принятия решения, как

заочное голосование. Возможность такой формы прямо закреплена российским законодательством. См. ст.38 Закона об ООО; ст.50 Закона об АО; п.6 ст.146 ЖК РФ.

67

доступны для правового регулирования, что находит соответствующее отражение в правовых нормах195.

§ 1. Представление предложения

Предложение как юридическая конструкция, используемая в процессе принятия решения и волеобразования юридического лица в широком смысле слова, является формулировкой правила поведения, представляемой членам коллегиального органа для оценки в качестве потенциального содержания принимаемого решения. Функция предложения – упростить достижение единства мнений членов коллегиального органа и тем самым единства воли юридического лица относительно способа разрешения конкретной проблемы. Формулировка правила поведения должна быть такой, чтобы потенциально могла получить однозначную положительную или отрицательную оценку со стороны членов органа. Предложение и решение поэтому тождественны по своему содержанию, хотя правило поведения, сформулированное в предложении, в решении, говоря словами Г.Бартоломейчика, может выступить с отрицательным знаком196.

В настоящее время господствующее в германской литературе мнение признает предложение неотъемлемым элементом процесса принятия решения и волеобразования юридического лица197. Противоположное мнение встречается достаточно редко. Так, например, М.Бон полагает, что использование предложения при принятии решения является обычным, но не

195 Так,п.3ст.47ЗаконаобАО предусматривает,чтовобществе,всеголосующиеакциикоторогопринадлежат одному акционеру, положения закона, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров. Аналогичное правило содержит ст.39 Закона об ООО.

196См.: Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. Diss. Würzburg, 1937. S.1.

Надо отметить, что сам ученый говорил о содержании не решения как такового, но только отдельного голоса.

197См.: Baltzer J. A.a.O. S.103-118; Hüffer U. A.a.O. S.556, 725; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.434; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz // Scholz. S.2145; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.822-823. Особенно показательно в этом отношении лаконичное определение

решения органа (как юридического акта), данное К.Шмидтом: «решение [в смысле волевого содержания юридического акта – С.В.] коллективного органа относительно предложения».

68

необходимым. Подача голоса отдельного лица, по мысли ученого, вполне может заключаться не в «да» или «нет» по поводу представленного предложения, но непосредственно воспроизводить содержание желаемого решения.Вкачествепримераученыйприводитвыборыоргановюридического лица и принятие решения о приобретении одного из нескольких земельных участков198.

Какая из приведенных точек зрения является верной? Как было указано выше, функция предложения заключается в том, чтобы способствовать выработке единого мнения членов коллегиального органа наиболее простым способом. Соответственно это не исключает возможность использования иного способа, например принятия решения с помощью непосредственных обсуждений199. Данный способ вполне мыслим в тех юридических лицах, где особенно силен личный элемент, прежде всего в объединениях лиц, а также в органах юридического лица с незначительным числом членов (в наблюдательном совете, коллегиальном исполнительном органе). Здесь действительно потребность в заранее сформулированном правиле поведения можетотсутствовать,асодержаниерешениявырабатыватьсянепосредственно в ходе дискуссий. Однако и в этом случае имеется несколько «но». Во-первых, такой возможности, как правило, лишены общие собрания объединений капиталов, где личный элемент обычно не имеет никакого юридического значения. Во-вторых, возможность принятия решения участниками товариществ и членами небольших по численности органов юридического лица исключительно в рамках обсуждений, как представляется, ограничивается теми случаями, когда решение принимается по общему согласию. Принцип единогласия, являясь, в частности, общим для объединений лиц, все же может знать исключения, если они предусмотрены

198См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.82-85.

199Если проводить параллель с заключением договора, то в качестве альтернативного способа классической

модели «оферта-акцепт» будет выступать заключение договора в ходе переговоров (см., напр.: Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С.198-296).

69

учредительным договором200. Правила, регулирующие деятельность других органов юридического лица, нередко устанавливают для принятия решений принцип большинства201. Принятие решения большинством голосов не позволяет ограничиться одними обсуждениями и требует точного выражения (положительного или отрицательного) мнения каждым членом органа по поводу предполагаемого содержания решения. В-третьих, даже при принятии единогласного решения в ходе непосредственных обсуждений часто можно обособить предложение, которое затем трансформируется в содержание решения202. Ведь молчание закона о порядке и форме принятия решения, например в товариществе, в том числе и о предложении, обусловленное стремлением законодателя освободить деятельность товарищей от излишних формальностей и предоставить им возможность оперативно принимать решения по вопросам управления203, еще, конечно, не означает, что предложение в данном случае вообще отсутствует. Так, оно вполне может быть выражено в ходе обсуждения устно204. И уж, конечно, не говорит об отсутствии предложения его альтернативно сформулированное содержание.В этом отношении примеры, приводимые М.Боном, являются неудачными. Выбор одного из нескольких приобретаемых земельных участков или

200П.1 ст.71 ГК РФ; § 119 Торгового уложения ФРГ // Федеративная республика Германия. Законы. Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. М., 2005.

201Так для наблюдательного совета (абз.1 п.3 ст.68 Закона об АО, § 108 I Закона ФРГ об акционерных

обществах (см. комментарий к статье: Hüffer U. A.a.O. S.556), § 52 Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью (см. комментарий к статье: Zöllner W., Noack U. Kommentar zum § 52 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1588)).

202 Как пишет И.Бальтцер, при небольшом круге лиц, принимающих решение, предложение нередко вытекает только из совместного рассмотрения проблемы и имеющихся возможностей ее решения, так что здесь предложение может рассматриваться исключительно как результат обсуждения (см.: Baltzer J. A.a.O. S.119). Если снова сравнивать с заключением договора, то причина отказа от классической модели состоит как раз в невозможности установления отдельных актов оферты и акцепта, что вызвано в свою очередь существенным растяжением заключения договора во времени (см.: Кучер А.Н. Указ. соч. С.198-201). Управление юридическим лицом, напротив, требует оперативности в решении вопросов.

203О том, что в полном товариществе процесс принятия решения осуществляется принципиально в свободной форме, см., напр.: Hueck A. Das Recht der offenen Handelsgesellschaft. Berlin, 1971. S.163.

204См.: Baltzer J. A.a.O. S.108; Krause H. A.a.O. S.19. Более того, И.Бальтцер допускает возможность формирования предложения конклюдентными действиями, если оно недвусмысленно и непосредственно явствует из обстоятельств (когда, в частности, из предмета и хода дискуссии «выкристаллизовывается» определенное разрешение проблемы). Такой подход, однако, представляется сомнительным, если исходить из понимания предложения как формулировки правила поведения. Конклюдентными действиями,

позволяющими только косвенно судить о содержании воли лица, формулировать правило поведения невозможно.

70

кандидатов в члены органа юридического лица не является самостоятельным «воспроизведением содержания желаемого решения» отдельным голосующим, но только одобрением или отклонением одной или нескольких из представленных в предложении возможностей. Противоположный вывод мог бы следовать, если бы каждому отдельному голосующему предоставлялась возможность, например, при выборе членов органа голосовать за любое, заранее не определенное лицо. Такая ситуация, конечно, мыслима, однако вряд ли может встретиться на практике.

Анализ российского законодательства позволяет сделать вывод о том, что стадия представления предложения по общему правилу является необходимой в процессе принятия решения. Во-первых, закон часто ограничивает возможное содержание принимаемого решения только вопросами, включенными в повестку дня. Это правило содержит, в частности, законодательство о хозяйственных обществах205, о производственных кооперативах206 и о товариществах собственников жилья207. Надо отметить, что вопросы, включенные в повестку дня общего собрания участников, конечно, формально еще не являются собственно предложением, т.е. готовой формулировкой разрешения вопроса. Особенно ясно это видно из норм акционерного закона. Так, в частности, п.4 ст.53 и абз.1 п.4 ст.55 Закона об АО указывают на необходимость формулировок вопросов, подлежащих включению в повестку дня общего собрания, и только на возможность формулировок их решения. Исключение в этом отношении составляет голосование с использованием бюллетеней. Здесь закон прямо устанавливает среди других обязательных реквизитов бюллетеня «формулировки решений по каждому вопросу»208. Вместе с тем на практике вопросы нередко формулируются таким образом, что представляют собой готовое решение

205П.7 ст.37 Закона об ООО; п.6 ст.49 Закона об АО.

206Абз.2 п.4 ст.15 Закона о производственных кооперативах.

207П.2 ст.146 ЖК РФ.

208Абз.5 п.4 ст.60 Закона об АО.

71

вопроса209, требующее, возможно, определенной конкретизации его содержания, которая может достигаться в ходе обсуждений. Во-вторых, некоторые решения уже по своей сути не могут иметь в качестве своего содержания ничего иного, кроме как одобрение или отклонение представленного предложения. Речь идет, например, о решениях об утверждении годовых отчетов и бухгалтерской отчетности, об одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью, об утверждении повестки дня общего собрания, об утверждении внутренних документов юридического лица и т.д. И наконец, в-третьих, в подавляющем большинстве случаев закон прямо предусматривает, что решение в коллегиальном органе принимается посредством голосования210. Это касается также и хозяйственных товариществ211. Вместе с тем голосование (точнее – подача голоса), которое как термин не нашло раскрытия в законе, как представляется, может заключаться только в положительной или отрицательной оценке представленного предложения. Как пишет В.Цёлльнер со ссылкой на Р.Брунса, «из природы вещей следует», что право голоса является чисто диалектическим правом, которое предоставляет владельцу только возможность сказать да или нет в отношении представленного предложения212. Подробнее о голосовании и о содержании отдельных голосов будет сказано ниже.

Подводя итог, можно сделать вывод, что представление предложения, в том числе и по российскому законодательству, по общему правилу является

209 Косвенным подтверждением этого факта является, в частности, требование к форме протокола общего собранияакционеров,содержащеесявп.5.1 ПостановленияФКЦБРФот31.05.2002№17/пс «Обутверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. № 31, которое предписывает указывать в протоколе общего собрания «число голосов, отданных за каждый из вариантов голосования («за», «против»и «воздержался») по каждомувопросу повестки дня общего собрания, по которому имелся кворум». Очевидно, что голосовать, высказываться «за» или «против», или «воздерживаться» можно не по поводу самого вопроса, но только по поводу способа его разрешения.

210П.2 ст.89, абз.2 п.3 ст.98, п.2 ст.108, п.2 ст.116, п.2 ст.122 ГК РФ; п.5 ст.32, п.8-10 ст.37, ст.38, п.2 ст.44

Закона об ООО; ст.49, 68, абз.4 п.2 ст.70, абз.3 п.2 ст.71 Закона об АО; п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах; абз.2 п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях; п.1 ст.117, п.4 ст.146 ЖК РФ.

211П.2 ст.71 ГК РФ.

212См.: Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen

Personenverbänden. S.13, 358; ders. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.822. См. также: Schilling W. A.a.O. S.261; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.508.

72

необходимой стадией процесса принятия решения коллегиальным органом. Исключения из этого правила, хотя и являются допустимыми, однако прямо не упоминаются российским законодательством и могут быть целесообразными только в отдельных случаях.

Предложение с точки зрения содержания должно отвечать определенным требованиям. Во-первых, оно должно соответствовать компетенции органа, принимающего на основе предложения решение, а также целям деятельности (правоспособности) юридического лица. Как указывалось выше, функция проверки такого соответствия может быть возложена на отдельные органы юридического лица. Во-вторых, как предварительная формулировка правила поведения и тем самым потенциальное содержание воли юридического лица предложение должно быть внутренне не противоречивым. При наличии противоречий в лучшем случае можно говорить о предложении к обсуждению, в рамках которого должно быть сформировано предложение к решению213. От этого случая нужно отличать формулирование содержания предложения альтернативным образом, что особенно применяется при выборах членов коллегиального органа. В остальном лица, представляющие предложение, свободны в формулировании его содержания. Как признается господствующим в немецкой литературе мнением, предложение может быть даже составлено «негативно», т.е. призывать орган юридического лица не совершать определенное действие (например, «не одобрять крупную сделку»)214.

Что касается формы предложения, то, как указывалось выше, допустимыми признаются как письменная, так и устная форма. Принятие предложения конклюдентными действиями следует признать невозможным. Российский закон не устанавливает специальной формы для предложения. В отношении хозяйственных товариществ это обусловлено предоставленной

213См.: Baltzer J. A.a.O. S.107.

214См.: Baltzer J. A.a.O. S.95, 109-111; Hüffer U. A.a.O. S.725; Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1373.

73

товарищам свободой регулирования «внутренних» отношений.Содержащееся обычно в нормах, регулирующих деятельность других видов юридических лиц, требование о включении вопросов, подлежащих рассмотрению на общем собрании участников, в повестку дня можно считать требованием о письменной форме предложения только с замечаниями, сделанными ранее. Если же строго придерживаться буквы закона и не ставить знак равенства между вопросами, подлежащими включению в повестку дня, и формулировками решений по этим вопросам, то форма сформулированного в ходе обсуждения этих вопросов предложения, устная или письменная, в данном случае как представляется, может зависеть от положений учредительных документов юридического лица.

От предложения, представляемого для принятия решения органом юридического лица, необходимо отличать действия отдельных лиц по формированию этого предложения. Так, например, согласно ст.53 и 55 Закона об АО вопросы в повестку дня общего собрания акционеров вправе вносить, в частности,акционеры,ревизионнаякомиссияиаудитор.Однакоокончательно по общему правилу повестка дня определяется наблюдательным советом (абз.5 п.1 ст.54 Закона об АО), от которого соответственно и исходит предложение по отношению к общему собранию.

Субъектный состав лиц, имеющих право представлять предложение, а также участвовать в его формировании, разнится в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица и содержания его учредительных документов. Во-первых, и прежде всего, правом на представление предложения и на участие в его формировании, как представляется, должны обладать члены органа, имеющие полномочия на принятие соответствующего решения, хотя российское законодательство редко прямо закрепляет за членами органа данное право215. Во-вторых,

215 Так, как представляется, правом на представление предложения обладают участники хозяйственных товариществ и члены избираемых (назначаемых) органов юридического лица (наблюдательного совета, коллегиального исполнительного органа). Иначе, однако, обстоит дело в общих собраниях хозяйственных обществ. Так, акционерный закон недвусмысленно разводит право голоса и право представления

74

предложение может вноситься другими органами юридического лица216. В- третьих, субъектами предложения могут быть иные лица, в том числе составляющие образования, не являющиеся органами юридического лица217, а также иные третьи лица218. Не может быть субъектом предложения само юридическое лицо, которое, как было указано выше219, вообще не может совершать действий в рамках процесса волеобразования. Кроме того, представление юридическим лицом предложения для принятия решения и тем самым образования его воли автоматически исключило бы необходимость такогорешения,посколькуволяюридическоголицаотносительноразрешения конкретной проблемы тем самым уже была бы сформирована и выражена. По этой же самой причине субъектом предложения, как представляется, не может быть сам коллегиальный орган, принимающий решение и выполняющий волеобразующую функцию. Вносить предложение могут только его отдельные члены220.

Исходя из того, что предложением полностью предопределяется содержание решения, право на его представление и на участие в его формировании может иметь большое практическое значение. Принимающий решение орган связан предложением и имеет возможность выйти за установленные им рамки, рассмотреть иной вариант решения проблемы,

предложения, предоставляя по общему правилу акционерам первое и лишая их второго. Акционеры (и то, лишь обладающие определенным количеством голосующих акций (2 или 10 % в зависимости от вида общего собрания и предлагаемых для рассмотрения вопросов)) имеют возможность только участвовать в формировании предложения. Окончательно оно утверждается решением наблюдательного совета. Исключением из этого правила является непринятие наблюдательным советом решения о проведении внеочередного общего собрания по требованию акционеров. В этом случае все полномочия по созыву общего собрания, в том числе и по утверждению повестки дня, предоставляются лицам, инициирующим общее собрание (ст.53 и 55 Закона об АО). Похожие правила содержат ст.35 и 36 Закона об ООО.

216 Так, в общее собрание предложение может вноситься наблюдательным советом (абз.2 п.7 ст.53, абз.5 п.1 ст.54 Закона об АО) и исполнительным органом (п.2 ст.35 Закона об ООО), в наблюдательный совет исполнительным органом (так, можно предположить, что исполнительный орган АО, имея право созыва наблюдательного совета (п.1 ст.68 Закона об АО), может представлять ему на рассмотрение ставший причиной созыва вопрос и формулировку его решения), в исполнительный орган наблюдательным советом (п.2 ст.35 Закона об ООО; абз.2 и 3 п.3 ст.15 Закона о производственных кооперативах).

217Например, ревизионная комиссия (ст.35 Закона об ООО; ст.55 Закона об АО).

218Например, аудитор (ст.35 Закона об ООО; ст.55 Закона об АО).

219См. § 3 главы 1 настоящей работы.

220См.: Baltzer J. A.a.O. S.112.

75

только через представление нового предложения221. В небольших по численностичленоворганах и юридическихлицах,особенновтовариществах, оперативность и гибкость деятельности органов сохраняется через равное уполномочие членов по представлению предложения и отсутствие скрупулезной регламентации его формирования. В крупных корпорациях, где действуют прямо противоположные принципы управления, а инициатива по представлению предложения часто исходит не от членов органа, а извне, формально принимающий решение орган фактически отстраняется от разрешения вопросов в том смысле, что и вопрос, и способ егоразрешения для него являются предзаданными. Во власти членов органа остается только оценка, объективность которой может быть затруднена, в особенности если фактически не обеспечивается право на информацию. Качество решения по существу поэтому, как пишет И.Бальтцер, приобретает уже само предложение222.

В этой связи достаточно сложным является вопрос о юридической природе предложения и о его значении для фактического состава решения, который будет рассмотрен в главе 3 настоящей работы. Здесь стоит отметить, что нельзя согласиться с теми авторами, которые вообще не признают за предложением какого-либо юридического значения. Так, в частности, М.Бон223, полагая, что главной задачей предложения является только фактическое облегчение голосования, которое само по себе может воспроизвести содержание желаемого решения, лишает предложение всякого юридического значения: «Предложение юридически иррелевантно. Оно представляет собой выражение воли, которое лежит вне правовой области. У него отсутствует направленность на непосредственное правовое последствие. Поскольку с его наличием не связан никакой юридический эффект, оно не

221См.: Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.13.

222См.: Baltzer J. A.a.O. S.115-118.

223См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.82-85. В.Цёлльнер говорит об отсутствии важности у вопроса о юридическом значении предложения по меньшей мередля юридической оценки подачи

голоса (см.: Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.13, 358-359).

76

является юридическим действием»224. Точку зрения ученого вряд ли можно признать обоснованной. Причина, которая побудила М.Бона сделать такой вывод, заключалась, как представляется, прежде всего в направленной критике позиции Г.Краузе, согласно которой предложение является волеизъявлением в смысле § 145 ff BGB, иными словами договорной офертой225. М.Бон, правильно доказывая противоположное, делает отсюда неправильный вывод об отсутствии всякого юридического и во многом фактического значения у предложения. Последнее особенно опровергается установленным фактом приобретения предложением фактического качества решения. Нельзя признать обоснованным и утверждение об отсутствии у предложения юридического значения. Во-первых, было установлено, что стадия представления предложения часто подлежит правовой регламентации. Уже один этот факт не позволяет исключить предложение из «правовой области». Во-вторых, и прежде всего, юридическое значение предложения обусловливается его необходимостью для принятия решения и образования воли юридического лица. Без представления предложения принятие решения и образование воли юридического лица посредством голосования юридически невозможно. Представление предложения поэтому следует рассматривать в качестве необходимого условия принятия решения. Исключения из этого правила допустимы, однако, как уже говорилось, не упоминаются российским законодательством.

Ранее было указано на то, что в рамках процесса принятия решения и волеобразования можно выделять отдельные стадии, которые либо не являются обязательными, либо оказываются второстепенными в отдельных коллегиальных органах. Таковой, в частности, является стадия обсуждения, выделяемая специально некоторыми авторами226. Фактическое и юридическое

224Ibid. S.85.

225См.: Krause H. A.a.O. S.19, 29-30, 59-62.

226См.: Baltzer J. A.a.O. S.118-125, Lindemann B.S. A.a.O.S.32.

77

значение, вид и форма, степень правовой регламентации, субъекты права на обсуждение разнятся в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица и его учредительных документов. Так, например, в небольших органах, а также в объединениях лиц, как было указано выше, обсуждение теоретически может являться не только формой образования предложения, на основании которого принимается решение, но также выступать в качестве самостоятельного способа принятия решения, не требующего представления предложения и соответственно голосования. Одновременно степень формализации процесса обсуждения здесь, как правило, крайне низкая и сводится к простому обмену точками зрения, что обусловлено необходимостью оперативного принятия решений. Что касается субъектногосоставалиц,имеющихправонаобсуждение,тонекоторыеавторы полагают, что членство в органе предполагает право участия в обсуждении227.

В крупных корпорациях ситуация меняется. Здесь обсуждение может подлежать детальной регламентации, связанной с соблюдением строго определенного порядка созыва собрания органа, уведомлением о предмете голосования, выбором председательствующего, ведением списка выступающих, распорядком дня и т.д., что в противном случае сделало бы процесс обсуждения неосуществимым. Поскольку такие правила предусматриваются законом или учредительными документами юридического лица, то их нарушение влечет пороки в процессе волеобразования, что позволяет ставить вопрос о недействительности решения. Фактическое значение обсуждения объясняется прежде всего тем, что в рамках этой стадии члены органа приобретают возможность получить необходимые для уяснения содержания представленного предложения комментарии, а также обоснованно изложить собственную позицию. Предложение здесь превращается из результата обсуждения в его предмет. Соответственно право на обсуждение,признаваемоечасто также за лицами, не

227 См.: Baltzer J. A.a.O. S.120.

78

являющимися членами органа228, в данном случае предоставляет возможность существенным образом влиять на результат голосования. Поэтому, как представляется, необходимо, чтобы законодательно или на уровне учредительных документов было прямо закреплено право члена органа или по меньшей мере группы членов, составляющих меньшинство, высказывать свое мнение относительно представленного предложения229.

Предоставляемая законом возможность проведения голосования в заочной форме говорит о том, что стадия обсуждения при принятии органом решения и образовании воли юридического лица является необязательной.

§ 2. Голосование

Влитературе для характеристики излагаемой стадии принятия решения

ипроцесса волеобразования юридического лица используются различные термины, такие как «голосование», «подача голоса», «изъявление о голосовании», «голос» и т.д.230 При этом, как представляется, необходимо отличать друг от друга по меньшей мере три явления. Во-первых, это выражение отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в его положительной или отрицательной оценке. Во-вторых, это сама стадия принятия решения (волеобразования), представляющая собой процесс, который охватывает указанные выражения мнений всех участвующих в принятии решения членов

228Таковым, видимо, можно считать закрепляемое п.3 ст.32 Закона об ООО за членами наблюдательного совета и исполнительного органа «право совещательного голоса». См. также, напр., § 59 III, 79a III Закона ФРГ о производственных и хозяйственных кооперативах.

229См.: Baltzer J. A.a.O. S.121; Jüdel G. Gesellschafterbeschlüsse bei Personalgesellschaften. Leipzig, 1933. S.26.

А.ф.Тур считает данное требование спорным. По меньшей мере, по его мнению, ограничение для меньшинства возможности излагать свою точку зрения не влечет недействительность решения (см.: v. Tuhr

A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.233). Непосредственно закрепляет за всеми участниками право принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня абз.2 п.1 ст.32 Закона об

ООО.

230 См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.152-154; Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.25; Baltzer J. A.a.O. S.130-131; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.821-822.

79

органа. И наконец, в-третьих, это доля в праве члена органа по участию в принятии решений и формировании воли юридического лица. Так, когда утверждается, что тому или иному члену органа принадлежит столько-то голосов, то тем самым характеризуется объем принадлежащего ему права голоса, позволяющий оказывать влияние на исход голосования. В связи с тем, что термины обычно используются в разных значениях, их категоризация представляется затруднительной. Однако для большей ясности в настоящей работе будут использоваться термины «подача голоса» для обозначения первогоявления(выражениямнения),«голосование»дляобозначения второго явления (стадии процесса принятия решения) и «голос» для обозначения первого и третьего явлений (выражения мнения и доли в праве).

Стадия голосования в процессе принятия решения и волеобразования является определяющей. Именно в рамках настоящей стадии члены органа осуществляют предоставленные им полномочия по принятию решения и формированию воли юридического лица. Если на предшествующих этапах принятия решения могут участвовать и другие лица, в ос обенности члены другого органа, то возможность голосовать предоставлена только членам того органа, которым принимается решение. Поэтому решение как форма правила поведения, составляющего волю юридического лица, является непосредственным результатом именно голосования. Голосование – это принятие решения в собственном (узком) смысле этого слова231.

Субъектами, имеющими возможность участвовать в голосовании, являются, таким образом, только члены принимающего решение органа, наделенные соответствующими полномочиями (правом голоса). Данное правило, однако, может знать определенные исключения как в сторону расширения, так и в сторону сужения его содержания. В первом случае право голоса может предоставляться тем лицам, которые не обладают статусом

231 См.: Baltzer J. A.a.O. S.101, 125. Термины «принятие решения» и «голосование» иногда используются как синонимы: Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1368. По сути, также Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.871-873.

80

члена органа, принимающего решение. Примером может служить уже упоминаемая в связи с проблемой так называемой формальной легитимации ситуация подачи голоса лицом, внесенным в список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, акции которого, удостоверяющие права членства, в том числе и право голоса, были им отчуждены после даты составления такого списка и до даты проведения общего собрания232. В случаях второго типа член коллегиального органа ограничивается в возможности осуществления принадлежащих ему полномочий либо такое осуществление не влечет за собой соответствующих правовых последствий по причине особого отношения лица к предмету голосования (содержанию представленного предложения). Соответствующие примеры также были рассмотрены выше233.

«Право совещательного голоса», которым иногда наделяются лица, не являющиеся членами органа, предоставляет только возможность участвовать в обсуждении представленного предложения, т.е. выражать необязательное мнение234.

Подача голоса неуполномоченного на то лица не оказывает влияния на формирование воли юридического лица и является юридически бездейственной235.

Наличие или отсутствие необходимости личного участия в голосовании должно зависеть от отношений, складывающихся «внутри» юридического лица.ПоменьшеймересутверждениемИ.Бальтцераотом,чтоличноеучастие членов органа в голосовании «в принципе» не является необходимым236, согласиться нельзя. Так, наделение полномочиями членов контрольных и исполнительных органов предопределяется личными профессиональными качествами избираемых или назначаемых лиц. Поэтому, как представляется,

232См. § 3 главы 1 настоящей работы.

233См. § 3 главы 1 настоящей работы.

234См. сноску 228.

235См.: Baltzer J. A.a.O. S.132; Herzfelder F. Stimmrecht und Interessenkollision bei den Personenverbänden des deutschen Reichsprivatrechts. München, 1927. S.150; Jüdel G. A.a.O. S.71; Lehmann/Dietz. A.a.O. S.58; Zöllner W.

Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.364. 236 См.: Baltzer J. A.a.O. S.132, 150.

81

осуществление ими права голоса через представителя по общему правилу не должно допускаться. Косвенно это подтверждается российским законодательством, запрещающим передачу права голоса членами наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа хозяйственных обществ (п.5 ст.32 Закона об ООО; абз.2 п.3 ст.68, абз.4 п.2 ст.70 Закона об АО). Данные нормы могут толковаться расширительно в смысле не только запрета на передачу права, но и запрета на передачу его осуществления другому лицу. Как представляется, использование института представительства должно быть ограничено при осуществлении права голоса товарищами в связи с личным характером складывающихся между ними отношений и необходимостью личного участия в делах товарищества237. Иначе обстоитдело в объединениях капиталов, где личный элемент обычно не имеет юридического значения. Здесь закон прямо предусматривает возможность осуществления права голоса через представителя238. Достаточно сложным является вопрос личного участия в общих собраниях членов некоммерческих организаций, а также производственных кооперативов, сочетающих в себе элементы объединений лиц и объединений капиталов. Как представляется, в юридическом лице любого вида во избежание конфликтных ситуаций решение этого вопроса должно определяться учредительными документами в рамках, установленных законом. Примечательно, что в германской доктрине за правом голоса, вытекающим из членства, обычно признается личный характер, не допускающий его отчуждения или осуществления через представителя. На этот признак указывается, в частности,прихарактеристикечленствавобществах BGB239,которые,однако, рассматриваются как прототип всех корпоративно организованных обществ, в

237В германской литературе указывается, что запрет на осуществление права голоса через сделочного представителя в полном товариществе может знать исключения, в частности когда это прямо предусмотрено товарищеским договором (см.: Hueck A. A.a.O. S.165).

238Абз.2 п.2 ст.37 Закона обООО; абз.1 п.1 ст.57 Закона обАО; § 47 Закона ФРГоб обществах с ограниченной ответственностью (см. комментарий к статье: Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1384-1387); § 134 III Закона ФРГ об акционерных обществах.

239См.: HaddingW.Kommentar zum§ 38 BGB // Soergel. S.343; Larenz/Wolf. A.a.O. S.200;Lehmann/Dietz. A.a.O. S.255; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.548.

82

том числе и объединений капиталов240. Вместе с тем норма § 38 BGB, запрещающая представительство при осуществлении права голоса в обществах BGB, имеет диспозитивный характер (§ 40 BGB).

Форма, в которой может проходить голосование, зависит от организационно-правовой формы юридического лица, а также его учредительных документов. Как указывается в литературе, по общему правилу голосование может осуществляться в любой форме и любым способом, который позволяет установить, какое положение занимает голосующий по отношению к предложению241. Голосование может быть устным и письменным242, открытым и тайным243, поименным и непоименным244, в собрании (при совместном присутствии членоворгана)или в заочной форме245, совершаться конклюдентными действиями (поднятием рук, вставанием и т.п.)246. В германской доктрине указывается на возможность голосования посредством телефонной и электронной связи, видеоконференции247.

Подача голоса. Подача голоса, как уже было указано, представляет собой выражение отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое заключается в его положительной или

240См.: Lehmann/Dietz. A.a.O. S.6, 8.

241См.: Baltzer J. A.a.O. S.134; BohnM. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.16; Hueck A. A.a.O. S.163; Jüdel G. A.a.O. S.25; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.732; Wiedemann H. A.a.O. S.177.

242Возможность, а иногда и обязательность письменного голосования прямо предусматривает ст.60 Закона об АО. См. также: Baltzer J. Ibid.; Bohn M. Ibid.; Krause H. A.a.O. S.22, 28; Reuter D. Ibid; v.Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.508.

243Открытая форма голосования установлена диспозитивно п.10 ст.37 Закона об ООО. П.5 ст.15 Закона о производственных кооперативах устанавливает, что порядок голосования (открытое или тайное) определяется общим собранием членов кооператива. См. также: Baltzer J. Ibid.; Bohn M. Ibid. S.52, 95; Krause

H. Ibid. S.22, 28, 32; Reuter D. Ibid.

244Не поименное голосование отличается от тайного тем, что при последнем невозможно установить субъекта, от которого исходила подача голоса (См.: Baltzer J. Ibid.).

245ст.38 Закона об ООО; ст.50 Закона об АО; п.6 ст.146 ЖК РФ. См. также: Baltzer J. Ibid.; Bohn M. Ibid. S.15-

246См.: Baltzer J. Ibid. S.147, 148-150; Bohn M. Ibid. S.16; Krause H. Ibid. S.28.

247См.: Wiedemann H. A.a.O. S.177; Zöllner W. Kommentar zum § 48 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.14991500.

83

отрицательной оценке. В этом отношении подача голоса, так же как и решение, имеет «диалектический» характер248.

В литературе, однако, была высказана точка зрения, согласно которой подача голоса содержательно не ограничивается «да» или «нет» по отношению к представленному предложению, но может заключаться также в «воздержании». Абз.6 п.4 ст.60 Закона об АО прямо называет «воздержание» вариантом голосования. Как пишет сторонник данного взгляда И.Бальтцер, «воздержанием» голосующий заявляет, что он не одобряет и не отклоняет представленное предложение, но намерен остаться по отношению к нему нейтральным, показывая тем самым свою нерешительность и желая присоединиться к преобладающей группе голосов, независимо от их содержания (одобрения или отклонения предложения)249. Точка зрения ученого нуждается в пояснении. Действительно, согласно господствующему в настоящее время мнению «воздержание» имеет самостоятельное содержание, несводимоеникодобрению,никотклонению предложенияизаключающееся в «нерешительной» позиции лица. В частности, поэтому его нельзя отождествлять с «нет»-голосами: это было бы очевидным искажением намерения воздерживающегося250. Но точно таким же искажением является утверждение И.Бальтцера о том, что такое лицо не просто выражает свою нерешительность, но одновременно желает присоединиться к преобладающей группе голосов независимо от их содержания и тем самым голосует251. «Нерешительная» позиция воздерживающегося не означает его равнодушие (нейтральность) к исходу голосования, но только показывает, что он не может определиться с оценкой предложения и, следовательно, от этой оценки отказывается. «Воздержание» поэтому является воздержанием от подачи

248См.: Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.1; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.822; ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.13, 358.

249См.: Baltzer J. A.a.O. S.131, 137-139, 145-146, 164-167.

250См.: Baltzer J. Ibid.; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300; Hüffer U. A.a.O. S.726; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum§ 47 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.873; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. Heidelberg, 2006. S.442; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.734; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.167-168.

251Критика этой точки зрения, напр., у Weick G. Ibid.

84

голоса, т.е. отказом от выражения своего мнения относительно представленного предложения252. Этим, однако, не утверждается, что здесь отсутствует выражение воли вообще253. Это очевидно уже потому, что лицо должно каким-то образом объявить, что оно «воздерживается» (поднять руку при опросе тех, кто «воздержался», сдать чистый лист для голосования, если в нем нет графы «воздержался» и т.п.). Воздержание от участия в голосовании по представленному предложению должно быть выраженным, однако этим выражается не мнение по поводу предложения, но отказ от этого мнения.

Понимание воздержания как выраженного отказа от оценки представленного предложения является важным с практической точки зрения. Во-первых, воздержавшиеся лица, как и любой член органа, присутствующий при принятии решения, учитываются при определении кворума. Во-вторых, признание воздержания в качестве отказа от подачи голоса ведет к тому, что оно не учитывается при определении результата голосования, что обычно признается в германоязычной литературе254.

Подача голоса, будучи реализацией права голоса, должна быть содержательно единой. Не имеет значения, что член органа может обладать несколькими голосами, поскольку голоса, как было указано выше, только характеризуют объем права голоса. Поэтому член органа не может, скажем, часть голосов отдать «за» предложение, а часть – «против». Не являются исключением и те случаи, когда предложение сформулировано альтернативным образом, в особенности при выборах членов органов. Здесь лицупредоставляетсявозможностьосуществленияправаголосанесколькораз

252 В литературе воздержание обычно не причисляется к «поданным голосам»(голосам«да» и «нет»):Hadding

W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300; Hüffer U. A.a.O. S. 725-726; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1586;Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum§ 47 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.873; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.734; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.167-168; Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1376).

253Такой аргумент для критики представленной точки зрения использует И.Бальтцер (см.: Baltzer J. A.a.O.

S.137-138).

254См.: Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300; Hüffer U. A.a.O. S.726; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1586; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum §

47GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.873; Medicus D. A.a.O. S.442; Oertmann P. A.a.O. S.128; Weick G.

Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.168; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S. 824; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1376.

85

в отношении нескольких кандидатур, однако по каждой кандидатуре такое осуществление должно быть содержательно единым. И наоборот, необходимо понимать, что содержательное единство голоса в отношении одного из вариантов альтернативно сформулированного предложения не означает, что оно распространяется на решение в целом. Так, например, в одном из решений суд отказал заявителю в удовлетворении жалобы, в частности, на том основании, что у заявителя отсутствовало право на оспаривание решения общего собрания акционеров, поскольку по вопросу избрания совета директоров он голосовал за собственную кандидатуру, в то время как п.7 ст. 49ЗаконаобАО непредоставляетправооспариватьрешениеобщегособрания тем акционерам, которые голосовали «за». Между тем суд не учел того факта, что в соответствии с результатом голосования решением общего собрания кандидатура заявителя была отклонена и в совет директоров были избраны другие лица, за которых заявитель не голосовал255.

Форма подачи голоса, как и процесса голосования в целом, обычно не регламентируется. Помимо вышесказанного о форме голосования надо добавить, что возможность подачи голоса или воздержания молчанием, безусловно, должна специально предусматриваться учредительными документами, поскольку любая подача голоса, а также воздержание являются выраженными вовне, что при молчании, очевидно, не имеет места. Поэтому если в учредительных документах нет положения о специальной оценке молчания как определенного голоса или воздержания, то оно должно рассматриваться только как фактическое неучастие в голосовании.

Установление результата голосования. Содержание (результат)

решения. Голосование как стадия процесса принятия решения и волеобразования завершается установлением результата голосования. В рамках настоящей стадии выраженные относительно предложения мнения участвующих в принятии решения членов органа в зависимости от их

255 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2007 № А70-9586/2006.

86

содержания подразделяются соответственно на две группы, подсчитываются

иоцениваются с точки зрения их действительности. Полученное таким образом количественное отношение голосов составляет результат голосования, на основании которого определяется содержание принятого решения, заключающееся в одобрении или отклонении представленного предложения256. Содержание решения тем самым непосредственно обусловливается результатом голосования257.

Установление результата голосования включает в себя, как видно, два этапа: подсчет голосов в рамках каждой из двух групп и оценку голосов с точки зрения действительности. Данное деление является достаточно условным, т.к. обычно и подсчет, и оценка голосов осуществляются одновременно.

Количественное отношение голосов определяется прежде всего при их подсчете. Степень формализации этого процесса может быть различна и зависит от организационно-правовой формы и учредительных документов юридического лица. В небольших по числу членов органах и в объединениях лиц необходимость подробной регламентации, очевидно, отсутствует. В акционерных обществах и других крупных корпорациях, напротив, для этих целей специально создаются счетные комиссии258.

Влитературе выделяются два метода подсчета голосов: метод сложения

иметод вычитания259. Первый метод заключается в сложении голосов каждой группы; второй метод – в установлении числа голосов определенной, потенциально наиболее многочисленной группы (обычно «да»-голосов) через вычитание из общего количества присутствующих членов органа количества

256 См.: Baltzer J. A.a.O. S.155-156 с той, однако, оговоркой, что отношение должно определяться между тремя группами голосов, поскольку, по мысли ученого, воздержание является самостоятельной разновидностью подачи голоса. См. также: Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.824-830.

257Как пишет В.Цёлльнер, результат решения – одобрение или отклонение представленного к голосованию предложения – представляет собой правовое следствие из результата голосования (см.: Zöllner W. Ibid. S.826.

См. также: Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.301; Hüffer U. A.a.O. S.694, 728).

258Акционерный закон императивно предписывает создание счетной комиссии для акционерных обществ с числом акционеров – владельцев голосующих акций общества более ста (абз.1 п.1 ст.56 Закона об АО).

259См.: Hüffer U. A.a.O. S.728; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.824; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1375-1376.

87

голосов другой группы (обычно «нет»-голосов) и воздержаний, предварительно подсчитываемых путем сложения. Последний метод обычно используется либо как дополнительный для контроля за результатом голосования, либо как самостоятельный при определении результата голосования в крупных корпорациях.

Необходимость помимо подсчета голосов их оценки с точки зрения действительности260 обусловлена тем, что только такие голоса могут оказывать влияние на содержание будущего решения. Недействительные голоса не могут реализовывать полномочия членов органа по принятию решения и волеобразованию и не должны подсчитываться261. Речь в данном случаеидетпреждевсегооголосах,поданныхнеуполномоченнымилицами262, с нарушением требования об осуществлении права голоса единым образом263 и т.д. Поэтому установление результата голосования понимается некоторыми авторами как установление количественного отношения действительных голосов264.

Как было указано, установленный посредством подсчета и оценки голосов результат голосования в виде количественного отношения голосов непосредственно определяет содержание принимаемого решения. Выше также говорилось, что решение имеет «диалектический» характер, т.е. может представлять собой либо принятие, либо отклонение предложения. Поэтому отклонение предложения как следствие соответствующего результата голосования также является решением органа, но только с «отрицательным»

260См.: Baltzer J. A.a.O. S.161-164; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.824-

261См.: Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.300; Hüffer U. A.a.O. S.726; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1586; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.168; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.360-361.

262В акционерных обществах обязанность проверки полномочности голосующего прямо возлагается на счетную комиссию (п.4 ст.56 Закона об АО). См. также сноску 235.

263«При голосовании, осуществляемом бюллетенями для голосования, засчитываются голоса по тем вопросам, по которым голосующим оставлен только один из возможных вариантов голосования. Бюллетени для голосования, заполненные с нарушением вышеуказанного требования, признаются недействительными, и голоса по содержащимся в них вопросам не подсчитываются» (абз.1 ст.61 Закона об АО).

264См.: Baltzer J. A.a.O. S.156; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.826. См. также: Hüffer U. A.a.O. S.726.

88

содержанием (т.н. «негативное», или «отклоняющее решение» („negativer Beschluß“, „Ablehnungsbeschluß“)). То, что негативное решение– полноценное решение органа, является общепризнанным в германоязычной литературе265. Как пишет К.Шмидт, «отклонение представленного в собрании предложения не есть nullum, но настоящее решение»266. Про «отрицательное решение» общего собрания акционеров в российской литературе пишет А.А.Маковская267. Практическое значение этого подхода заключается прежде всего в том, что такое решение может быть признано недействительным так же, как и одобряющее предложение позитивное решение. Однако этим значение квалификации отклонения предложения как решения органа не исчерпывается: негативное решение также выполняет волеобразующую функцию268. Правило поведения, которым должно руководствоваться юридическое лицо, имеет в данном случае «отрицательное» содержание и направлено на воздержание от действия, т.е. от разрешения возникшей проблемы тем способом, который сформулирован в предложении. Говоря словами В.Цёлльнера, здесь имеет место «негативное материальное регулирование»269. Поэтому независимо от результата голосования (количественного отношения действительных голосов двух групп) решение

265 См.: Bartholomeyczik H. Die Anfechtung der Stimmabgabe zum Körperschaftsbeschluß // Archiv für die civilistische Praxis (AcP). Bd. 144. 1938. S:318; ders. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.2324; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.16-17; Hueck A. A.a.O. S.181-182; Hüffer U. A.a.O. S.724-725; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1585; Lindemann B.S. A.a.O. S. 35-36; Renkl G. A.a.O. S.107; Schmidt K. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz // Scholz. S.2145, 2151. Ulmer P. Gesellschafterbeschlüsse in Personengesellschaften. Zur Bindung der Gesellschafter an ihre Stimmabgabe // Festschrift für H.Niederländer. Heidelberg, 1991. S.419-420; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.823; ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.361, 374; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1368, 1376.

266См.: Schmidt K. Ibid.

267См.: Практика рассмотрения коммерческих споров. Вып. 1 (автор комментария – Маковская А.А.). М.,

2007. С.19-20.

268Как пишет В.Цёлльнер, отклонение предложения также является образованием коллективной воли из нескольких отдельных воль и тем самым решением (см.: Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und

Beschlußergebnisfestellung. S.823, ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.361-362).

269Данный термин ученый употребляет, в частности, при характеристике точки зрения И.Бальтцера,

отрицающего такое значение за «негативным решением» (см.: Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1368).

89

органа является принятым, а воля юридического лица− сформированной. Это касается и тех случаев, когда имеет место равенство голосов270.

В литературе, однако, были высказаны иные точки зрения на природу негативных решений. Так, Р.Виннефельд271 не отрицает того факта, что отклонение предложения является решением органа, более того, – изъявлением коллективной воли. Однако, по его мнению, ни на какие правовые последствия такое решение не направлено и никакой правовой результат за собой не влечет и поэтому в отличие от позитивного решения не является сделкой. Ошибочность данного подхода будет показана ниже при исследовании юридической природы решения272.

Своеобразную позицию в этом вопросе занял И.Бальтцер. С одной, стороны, он не отрицает того факта, что негативные решения имеют аналогичную с позитивными решениями юридическую (сделочную) природу273. Более того, по мысли ученого, посредством негативных решений также осуществляется восполнение волеспособности юридического лица274. Вместе с тем негативное решение как таковое не может быть средством регулирования, поскольку содержательно исчерпывается только отклонением представленного предложения, которое тем самым не возводится в «норму действия» юридического лица. Сохранение существовавшего до принятия такого решения правового состояния не является нормированием и имеет исключительно «практический» характер275. Точка зрения автора представляется, однако, не вполне обоснованной. Прежде всего надо указать нато,чтоданноепонимание негативного решенияоставляетоткрытымвопрос о содержании воли юридического лица, воплощенной в таком решении. Ведь для И.Бальтцера, как указывалось выше276, воля юридического лица – это

270Г.Хоррвитцошибочно полагает,чтовтакомслучаерешениевообщеотсутствует(см.: HorrwitzH.DasRecht der Generalversammlungen der Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. Berlin, 1913. S.7879).

271См.: Winnefeld R. A.a.O. S.1053-1055.

272См. § 2 главы 3 настоящей работы.

273См.: Baltzer J. A.a.O. S.157-158, 176-178.

274Ibid. S.85, 95.

275Ibid. S.95, 110, 114-115, 128, 157, 171-172.

276См. § 2 главы 1 настоящей работы.

90

прежде всего «норма», которой оно должно руководствоваться в своем поведении.Еслиправилоповеденияв негативномрешенииотсутствует,то что в таком случае составляет волю юридического лица и насколько тогда вообще обоснованно говорить о его воле? Далее, утверждая, что негативное решение не содержит правило поведения, саму возможность «негативного регулирования» автор не отрицает. Оно происходит, по его мнению, с принятием (позитивным решением) «негативным» образом составленного предложения277. Однако такое разграничение представляется искусственным. И в случае с негативным решением (например, отклонение предложения «одобрить крупную сделку»), и в случае с позитивным решением относительно «негативного предложения» (принятие предложения «не одобрять крупную сделку») имеет место выраженная в решении направленность на сохранение существующего положения и воздержание от действия. Принципиального отличия, на котором настаивает И.Бальтцер, между отказом от разрешения проблемы (при негативном решении) и ее разрешением через воздержание от действия (при позитивном решении) не существует. В этом смысле негативное и позитивное решение по своему содержанию совпадают.

Для определения того, влечет ли установленный результат голосования принятие или отклонение предложения, позитивное или негативное решение, на уровне закона или учредительных документов устанавливаются соответствующие правила, которые называются принципами голосования278. Обычно закрепляется то количественное отношение голосов, которое необходимо для принятия предложения (позитивного решения). Когда оно отсутствует, то предложение отклоняется и принимается негативное решение. Здесь особенно ярко проявляется отличие данных требований от требований о кворуме. В первом случае независимо от выполнения или невыполнения требований решение будет принято. Различным будет только его содержание.

277Ibid. S.95, 110.

278См.: Baltzer J. A.a.O. S.156.

91

Напротив,невыполнениетребованийокворумевлечетзасобойнеспособность членов органа принять решение по данному вопросу. Это обстоятельство необходимо также учитывать, когда речь идет, в частности, о недействительности решения в связи с тем, что требуемое законом для позитивного решения количественное соотношение голосов не достигнуто, в том числе по причине недействительности отдельных поданных голосов. В судебной практике279 и литературе280 была высказана точка зрения, согласно которой в таком случае само решение является или становится недействительным. С этим утверждением необходимо согласиться лишь с тем замечанием, что недействительным здесь будет позитивное решение, поскольку отсутствие требуемого количественного соотношения голосов влечет за собой соответственно отклонение предложения и принятие негативного решения281.

В зависимости от количественного отношения голосов, необходимого для принятия позитивного решения, выделяются два принципа голосования: принцип единогласия и принцип большинства. В первом случае все поданные голоса должны одобритьпредложение; наличие одного «нет»-голоса влечет за собой его отклонение. Во втором случае необходимо только количественное преобладание положительных голосов. Степень такого преобладания («критерий определения большинства»282), однако, может быть различной. В этом отношении возможно требование простого или квалифицированного большинства голосов. При критерии простого большинства достаточно преобладания количества положительных голосов над количеством

279П.23 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14; п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19.

280См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С.156; Маковская А.А. Правовые последствия недействительности решений общего собрания акционеров и совета директоров акционерного общества. С.352; Степанов Д.И. Ничтожность решений общих собраний акционеров // Корпоративный юрист. 2005. № 1. С.30; Coing H.

Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. 11. Aufl. Bd. I. Allgemeiner Teil. Berlin, 1957. S.276; DüringerHachenburg. Das Handelsgesetzbuch. Bd. II (1). 3. Aufl. (erläutert von K.Geiler). Berlin-Leipzig, 1932. S.162; Geiler K. Kommentar zum § 709 BGB (bearbeitet von E.Keßler) // Staudinger. 10./11. Aufl. Bd. II (4 (1)). Berlin, 1975. S.2196-2197. См. также: Baltzer J. A.a.O. S.157; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.360-361.

281См.: Baltzer J. A.a.O. S.157-158; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.360-361.

282См.: Baltzer J. A.a.O. S.160.

92

отрицательных хотя бы на один голос. При критерии квалифицированного большинства предписывается определенное количество положительных голосов (абсолютное большинство, квалифицированное большинство в две трети, три четверти и т.д.).

Принцип голосования должен также содержать критерии, по которым определяется требуемое количество голосов. Эти критерии могут быть различными. Как правило, количество голосов ставится в зависимость от числа членов органа, в соответствии с которым определяется наличие или отсутствие кворума, т.е. обычно от числа лиц, присутствующих на собрании и имеющих фактическую возможность принять в нем участие. Именно так определяется критерий большинства, в частности, в российском законодательстве283. Что касается принципа единогласия, то здесь, видимо, надо исходить из того, что, устанавливая такой принцип, законодатель подразумевает согласие всех членов органа. Обычно это прямо закрепляется в законе284. Однако там, где это явно не выражено285, как представляется, это должно предполагаться.

Требуемое количество голосов может, однако, определяться иначе, например по поданным голосам286. Именно этот критерий согласно господствующей германской доктрине должен использоваться в юридических

283 Акционерный закон устанавливает, что по общему правилу общее собрание акционеров принимает решения большинством голосов акционеров – владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании (абз.1 п.2, п.4 ст.49). Одновременно по участвующим в собрании определяется кворум (п.1 ст.58). Аналогичные правила установлены для производственных кооперативов (п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах), некоммерческих организаций (п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях), жилищных кооперативов (п.1 ст.117 ЖК РФ) и товариществ собственников жилья (п.3 и 4 ст.146 ЖК РФ). Не являю тся исключениями и те случаи, когда в предписании количество положительных голосов определяется по количеству всех голосов участников юридического лица (п.8 ст.37 Закона об ООО; абз.4 п.2 ст.15 Закона о производственных кооперативах, абз.2 п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях; п.4 ст.146 ЖК РФ), поскольку, как было указано выше (см. § 3 главы 1 настоящей работы), такие предписания одновременно определяют кворум.

284П.1 ст.71 ГК РФ; абз.1 и 3 п.2 ст.8, абз.1 и 3 п.2 ст.9, п.3 ст.14, абз.1 п.2 ст.15, абз.1 п.2 ст.19 и т.д. Закона об ООО; абз.2 п.1 ст.20, абз.3 п.2 ст.28, абз.3 п.2 ст.33, абз.1 п.2 ст.79 Закона об АО; абз.1 п.5 ст.17 Закона о некоммерческих организациях.

285Напр., абз.2 п.4 ст.29 Закона о некоммерческих организациях.

286См.: Baltzer J. A.a.O. S.160.

93

лицах корпоративного типа287. Это, однако, еще не означает, что авторы одновременно используют этот же критерий для определения кворума288.

Как было указано выше, при установлении результата голосования воздержание как отказ от подачи голоса учитываться не должно289. Тем не менее это, конечно, не означает, что воздержание вообще не оказывает влияния на результат голосования. Как представляется, отсутствует такое влияние при принципе простого большинства. Здесь результат голосования зависит исключительно от факта превалирования позитивных голосов над негативными290. Иначе складывается ситуация при принципе квалифицированного большинства, где количество позитивных голосов определяется по числу лиц, составляющих кворум (данный критерий, как указано, является господствующим в российском законодательстве). Здесь воздержание фактически действует как «нет»-голос291. Напротив, если квалифицированное большинство определяется не по числу лиц, составляющих кворум, но по количеству поданных голосов (что, как правило, имеет место в германском доктрине), то воздержание, не будучи голосом, влиять на результат голосования не будет, и, скажем для критерия абсолютного большинства данный результат по меньшей мере при безальтернативном предложении будет тот же, что и при критерии простого

287 См.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С.383; HaddingW. Kommentar zum§ 32 BGB // Soergel. S.300; Hüffer U. A.a.O. S.726; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1586; Lutter/Hommelhoff. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Lutter/Hommelhoff. S.873; Oertmann P. A.a.O. S.128; Reuter D. Kommentar zum § 32 BGB // Münchener Kommentar. S.733, 734; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S. 509; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.168; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.824; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1376.

288Так, М.Луттер и П.Хоммельхофф прямо пишут о том, что воздержание для определения кворума должно учитываться, несмотря на то, что при установлении результата голосования оно не рассматривается как голос

(Lutter/Hommelhoff. Ibid.).

289Поэтому если все «присутствующие» члены органа воздержались, то решение вообще отсутствует (см.: Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden.

S.361).

290Приведем пример. Пусть общее количество членов органа составляет 10 человек. При принятии решения 2 голосуют «за», 1 – «против» и 7 воздержались. При принципе простого большинства предложение будет одобрено.

291Пусть внашем примере будетдействовать принципабсолютного большинства. В этом случае предложение не будет одобрено, поскольку для этого необходимо не 2, а 6 (более половины от 10 «присутствующих»)

голосов «за». Похожим образом – см.: Baltzer J. A.a.O. S.137, 166-167; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.824.

94

большинства292. Таким же образом будет определяться действие воздержания при принципе единогласия: если требуемое количество позитивных голосов определяется по числу лиц, составляющих кворум, воздержание будет фактически действовать как «нет»-голос; если единогласие будет определяться по «поданным голосам», то воздержание учитываться не будет. И.Бальтцер, учитывая такое действие воздержаниядля принципа единогласия, предлагает соответственно различать два принципа: принцип согласия (Zustimmung), при котором предложение будет отклонено, если хотя бы одно лицо воздержится при всех остальных позитивных голосах, и принцип единогласия (Einstimmigkeit), при котором воздержание не влечет такого последствия и предложение будет отклонено только при наличии хотя бы одного негативного голоса293.

Подводя итог вышесказанному в данной главе, можно сделать следующие выводы.

Процесс принятия решения (образования воли юридического лица) в коллегиальном органе в широком смысле слова необходимо включает в себя две стадии: 1) представление предложения, являющегося предварительной формулировкой правила поведения и образующего потенциальное содержание решения; 2) голосование по представленному предложению, которое является процессом, охватывающим подачи голосов (голоса) участвующих в принятии решения членов органа (процесс принятия решения (образования воли юридического лица) в узком смысле слова).

Подача голоса (голос) является выражением отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, которое

292К противоположному результату приходит И.Бальтцер, для которого, как указывалось выше, воздержание является разновидностью голоса идолжно учитываться приголосовании(см.: Baltzer J. A.a.O. S.137,166-167).

293 См.: Baltzer J. A.a.O. S.137, 166.

95

заключается в его положительной (позитивный голос) или отрицательной (негативный голос) оценке. Воздержание не является подачей голоса и представляет собой отказ от выражения мнения относительно представленного предложения.

Голосование завершается стадией установления результата голосования, в рамках которой выраженные относительно предложения голоса участвующих в принятии решения членов органа в зависимости от их содержания подразделяются на две группы, подсчитываются и оцениваются с точки зрения их действительности. Полученное таким образом количественное отношение голосов составляет результат голосования, на основании которого определяется содержание принятого решения, заключающееся в одобрении (позитивное решение) или в отклонении (негативное решение) представленного предложения. Воздержание при установлении результата голосования учитываться не должно.

Глава 3. Юридическая природа волевого акта (решения) органа юридического лица

§ 1. Нормативная теория

Нормативная теория, согласно которой решение органа юридического лицапредставляетсобой неюридическийфактилипоменьшеймеренепросто юридический факт, но источник объективного права, встречается в науке в нескольких вариациях и находит в их рамках различное обоснование.

Первая разновидность нормативной теории, получившая широкое распространение прежде всего в зарубежной литературе исходит из особого

96

понимания автономии в частном праве. В соответствии с данной концепцией автономия не исчерпывается «способностью людей … определять в пределах объективного правопорядка их конкретные взаимоотношения»294, но при определенных условиях выражается в полномочии самостоятельно создавать объективное право, в актах, устанавливающих «не конкретные и индивидуальные правоотношения, а отвлеченный правопорядок, диктуемый индивидуально неопределенному кругу лиц»295. Автономия в последнем случае выступает скорее не как одно из проявлений дозволительного метода регулирования, но как источник права, имеющий свое основание не в государственной, но в какой-то иной власти296.

Своими корнями эта теория уходит в средневековое право, в период существования которого по причине феодальной раздробленности и «при слабом развитии государственной власти не только публично-правовые союзы, но также крупные землевладельцы претендовали на широкое политическое самоопределение и в особенности на беспрепятственное отправление законодательных функций по вопросам, не затрагивающим интересов всего государства. Автономия понималась как частичный суверенитет»297. Недостаток централизованного законодательного регулирования восполнялся товариществами и союзами, творившими собственное право298. Индивид, вступающий в тот или иной союз, не просто приобреталкомплекс прави обязанностей, но существеннымобразом изменял свое правовое и социальное положение,подчиняясь корпоративной власти как личность299. Договор между индивидом и союзом не выполнял при этом привычную для нас функцию менового соглашения, но являлся основанием возникновения и изменения статусных отношений300.

294См.: Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006. С.381, 434.

295Там же. С.434-435.

296См.: Таль Л.С. Указ. соч. С.433-438; Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.218.

297См.: Таль Л.С. Указ. соч. С.424.

298См.: Meyer-Cording U. Die Rechtsnormen. Tübingen, 1971. S.8.

299См.: Meyer-Cording U. A.a.O. S.9. См. также: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С.243-244.

300Этот период господства «союзного права» характеризуется отсутствием в целом четких границ между частным и публичным правом, субъективным и объективным правом, сделкой и актом нормотворчества.

97

Централизация государственной власти и развитие капиталистического способа производства, повлекшего за собой высвобождение личности из-под власти средневековых корпораций, привели к тому, что, с одной стороны, за государством была признана монополия на нормотворчество (позитивистская концепция права), а с другой стороны, под автономией стали понимать «нечто весьма далекое и отличное от автономии в первоначальном смысле, а именно: способность устанавливать посредством юридических сделок обязательные для их участников правоотношения, насколько этому не препятствуют принудительные нормы закона»301. Как пишет У.Мейер-Кординг, произошел поворот к римскому праву, в котором было подготовлено разграничение договорных положений, обязательных только для сторон договора, и правовых норм, в равной мере имеющих силу для всех302. Частная автономия, возникшая без помощи государства как первоначальное, априорное полномочие («подлинная автономия»), превратилась в полномочие, производное от государства и необходимо имеющее в качестве своей предпосылки закон. Значение сделки было сведено до юридического факта, посредством которого право не творится, но только применяется303.

Вместестемвконце XIX в.начинаютпоявлятьсятеории,отстаивающие иное, близкое к средневековому понимание автономии. Наиболее ярким их представителем, с именем которого преимущественно связывается нормативная теория устава и решения органа юридического лица, был О.ф.Гирке304.Политико-правовойподоплекойнормативной теорииО.ф.Гирке, как и органической теории в целом, было, как указывается в литературе305, стремление освободить организации от чрезмерной государственной опеки

Объективное право растворялось в субъективных правах; правовые отношения создавались законом в форме привилегий, в то время как для образования закона, напротив, использовалась форма договора (см.: Meyer-

Cording U. A.a.O. S.9).

301См.: Таль Л.С. Указ. соч. С.426.

302См.: Meyer-Cording U. A.a.O. S.11.

303Ibid. A.a.O. S.14-15.

304См.: Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.218; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.76-77;

Wiedemann H. A.a.O. S.160-161, 163, 178-179. Среди современников германиста, признающих за организациями нормотворческую власть, называются, в частности, О.Бэр, Маурер, А.Мешлени, М.Ориу (см.:

Таль Л.С. Указ. соч. С.410-412, 430-432).

305 См.: Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли. С.92-93; Wiedemann H. A.a.O. S.161.

98

при их учреждении, а также при разрешении ими вопросов внутреннего управления. Согласно учению германиста социальная (корпоративная) автономия представляет собой непроизводное от государства полномочие союза создавать объективное право. Субъектами такого полномочия не могут быть индивиды, но только союзы, т.е. организованные общности, к которым О.ф.Гирке относил, в частности, общины, церкви, иные публичные корпорации, а также корпорации частного права. Уставы последних, по мнению ученого, создают не только правоотношения, но и правовые нормы, которые в сфере союза должны действовать как объективное право. Осуществление корпоративной автономии, как правило, возлагается на высший орган корпорации, собрание ее членов. Соответственно формой такого осуществления являются решения собрания членов, принимаемые большинством голосов, хотя и не исключается, конечно, возможность требования единогласия306. Вместе с тем не всякое внутреннее корпоративное действие, по О.ф.Гирке, является осуществлением корпоративной автономии и тем самым источником права: по образу государственного устройства в зависимости от отношения корпоративных действий к союзному правопорядку ученый подразделял их на акты правотворчества, управления и судопроизводства307.

Нормативная теория О.ф.Гирке тесным образом связана с особым взглядом ученого на систему права. Базовыми правовыми отраслями, по мнению германиста, являются наряду с частным и публичным правом право индивидуальное и право социальное308. Такое деление права обусловлено

306См.: v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.142-159; см. также Таль Л.С. Указ. соч. С.409, 434-435; HaddingW. Kommentar zum§ 25 BGB // Soergel. S.218; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.77; WiedemannH. A.a.O. S.160-161, 163.

307См.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.720. Интересно, что подобная классификация решений встречается у некоторых современных авторов, придерживающихся, однако,

противоположной,сделочной, теории. Так, например, И.Бальтцер, признающий зарешением характер сделки, в зависимости от той сферы деятельности, к которой относится предмет принимаемого решения, выделяет решения по осуществлению нормотворчества (Normsetzung), управления (Verwaltung) и собственной юрисдикции (Eigengerichtsbarkeit) (см.: Baltzer J. A.a.O. S.172).

308 См.: v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.26-33. См. также: Суворов Н.С. Указ. соч. С.104-105, 145-

148. Надо отметить, что в германской цивилистике эта классификация встретила неоднозначную оценку. Так, М.Бон с соответствующими ссылками, в частности, на Г.Бартоломейчика, Э.Бродманна, К.Виланда, К.Гайлера, Ф.Клаузинга, И.Колера, Рута, Ф.Хека, Г.Файне, характеризует ее как преобладающую в

99

природой человека, представляющего собой одновременно и индивида, и общественное существо. Согласно О.ф.Гирке право является индивидуальным, поскольку ставит людей по отношению друг к другу как индивидов (Einzelwesen), и социальным, поскольку рассматривает их как членов подчиняющей их себе общности. Индивидуальное право основано на отношении координации (Nebenordnung), социально право основано на отношении субординации (власти и подчинения) (Überund Unterordnung). Таким образом, главным признаком социального права является подчинение членов союза союзной воле, что в индивидуальном праве, по мнению О.ф.Гирке, не встречается. Одним из проявлений корреспондирующей этому подчинению союзной власти следует считать возможность создания норм, обязательных для членов союза309. В свою очередь устав и решение органа юридического лица О.ф.Гирке характеризует как социально-правовые акты или социально-правовые действия310.

Идеям О.ф.Гирке аккомпанируют взгляды сторонников социологической школы права311. В настоящее время одним из виднейших ее представителей является У.Мейер-Кординг, взгляды которого относительно юридической природы устава юридического лица характеризуются как «модифицированная нормативная теория» О.ф.Гирке312. Прежде всего У.Мейер-Кординг уходит от понятия права как совокупности норм, содержащихся в законах. Право, по его мнению, проявляется также в

литературе (см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.11-12). Против этой классификации выступили А.Манигк, Р.Мюллер-Эрцбах, К.Хайнсхаймер, Л.Эннекцерус (см.: Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 127; Bohn M. Ibid. S.12-13). Не встречается она и в современной германской литературе.

309 Л.С.Таль следующим образом описывает учение О.ф.Гирке о социальном праве: «К типу социального права принадлежат государственное и все остальное публичное право, а также отнесенный к частному праву внутренний порядок жизни частных союзов». «Для государства оно [социальное право – С.В.] представляет вид «своеобразнойчастноправовойвласти». Союзы «пользуютсяавтономиею,создаютуставы,составляющие для данной области объективное право» (см.: Таль Л.С. Указ. соч. С.410-411). У.Мейер-Кординг характеризует социальное право О.ф.Гирке прежде всего как совокупность норм, создаваемых союзом (см.: Meyer-Cording U. A.a.O. S.46).

310См.: v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.486; ders. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.722-723. См. также: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.87-88, 104-

105, 112, 125-126; Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.218; Wiedemann H. A.a.O. S.160-161, 178-

311По мнению В.А.Туманова, именно идеи О.ф.Гирке оказали влияние на взгляды одного из основателей этой

школы, О.Эрлиха (см.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. С.254-255).

312 См.: Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.219.

100

отдельных положениях договоров, в судебных решениях и административных актах, в общих принципах, в представлениях о ценностях, идеях о праве и справедливости313. Договор тем самым уже не является простым фактом, приводящим в движение закон, но правотворческим актом, продуктом которого становится конкретное право сторон договора314. Однако на этом ученый не останавливается: он лишает государство не только монополии на правотворчество, но и на нормотворчество, отстаивая идею плюрализма правопорядков315. Государство представляет собой только один из множества социальных институтов, каждый из которых при определенных условиях может претендовать на нормотворчество316. Вслед за М.Ориу ученый понимает под институтами особые общественные структуры: корпоративно организованные институты, многочисленные группы и союзы, объединяющие круг лиц для осуществления какой-либо идеи317. Признается ли за тем или иным институтом возможность нормотворчества, определяется отнюдь не государством, но общественными и социальными взаимоотношениями, «спонтаннымправом»коллективногообразамышленияитемсамым,наконец, всеобщим правовым убеждением318. Существование плюрализма правопорядков в свою очередь не позволяет говорить об однородности норм, образующих объективное право. Согласно нашему современному правосознанию полномочие принимать нормы, обязательные для неопределенного круга лиц, независимо от их на то воли, принадлежит главным образом государству319. Негосударственные социальные институты такой возможности лишены. Их нормы являются обязательными только для тех лиц, которые добровольно согласились им подчиниться. Поэтому эти

313См.: Meyer-Cording U. A.a.O. S.3.

314Ibid. S.15.

315Ibid. S.39-43. Ярким сторонником концепции плюрализма правопорядков является, в частности,

итальянский правовед С.Романо (см.: Cappelletti M., Merryman J.H., Perillo J.M. The Italian legal system. Stanford, 1967. P.203-204). См. также: Туманов В.А. Указ. соч. С.263-271.

316О.Эрлих категорично заявляет: «Все частное право – это право, сложившееся в союзах» (см.: Туманов В.А. Указ. соч. С.255).

317Ibid. S.4-5.

318Ibid. S.41-42.

319На такую силу действия в настоящее время претендуют также нормы международного права.

101

нормы У.Мейер-Кординг предлагает называть выбираемыми (Wahlnormen), в отличие от исходящих от государства принудительных норм (Zwangsnormen)320. Выбираемые нормы негосударственных социальных институтов, таким образом, занимают промежуточную позицию между государственной нормой и условием сделки. Берущая свое начало от школы естественного права и пандектистики и рассматриваемая уже как априорная дихотомия «закон – сделка» в настоящее время показывает свою несостоятельность. Особенностью этих правообразований промежуточного сектора является то, что в них вперемешку проявляются как элементы нормы, так и сделки321: нормы, созданные социальным институтом, становятся обязательными для конкретного лица только на основании специального договора о присоединении, или о подчинении (Anschlußoder Unterwerfungsvertrag), который ученый «mutatis mutandis» сравнивает со средневековыми договорами, регулирующими статусные отношения322.

Под нормой права У.Мейер-Кординг в свою очередь понимает действующие в определенном институте или группе общие правовые правила социального поведения в общности323. Основной социальной функцией правовой нормы является выступление в качестве долговременного структурного элемента института. Поэтому главный ее признак − не государственное происхождение, а прежде всего обеспечивающий продолжительность действия общий и абстрактный характер формулирования. В связи с этим содержание правовой нормы не исчерпывается отдельным случаем, но касается всех одинаковых соответствующих такой формулировке фактических составов. С точки зрения круга лиц, подпадающих под действие правовой нормы, она отличается от

320Ibid. S.43-49.

321Ibid. S.46-49, 97-115.

322Поскольку таким договором происходит подчинение лица выбранному им правопорядку, то здесь У.Мейер-Кординг проводит параллель с международным частным правом, где сторонам договора предоставляется возможность выбора права (правопорядка), применимого к их правам и обязанностям (Ibid.

S.106-107).

323 Ibid. S.24.

102

договора тем, что применяется к неопределенному, но определяемому по общим критериям кругу адресатов324.

В сфере частного права полномочие на нормотворчество У.МейерКординг признает прежде всего за союзами (обществами), нормы которых воплощаются главным образом в их уставах325. Важным является также тот факт, что У.Мейер-Кординг, как и О.ф.Гирке, обосновывает нормативность положений устава в том числе посредством действующей в союзе власти, которой подчиняется вступающее в союз лицо. В союзе на место кооперации в договорах рыночного обмена встает субординация членов целому326. Одной из форм нормотворчества и подчинения являются решения органа, принимаемые большинством голосов, с помощью которых осуществляется непрерывное дополнение и изменение союзного правопорядка327.

В российской дореволюционной цивилистике идеи О.ф.Гирке, а также других ученых, признающих за социальными образованиями возможность нормотворчества, были восприняты Л.С.Талем. Как пишет ученый, «для уяснения сущности и значения автономии в современном праве необходимо прежде всего отрешиться от мысли, что весь действующий в данный момент правопорядок создается прямо или косвенно государственной властью»328. Многочисленные социальные образования, которые, по мнению Л.С.Таля, не исчерпываются юридическими лицами, обладают особой социальной автономией, которая «не может быть квалифицирована ни как «подчиненная форма законодательства», ни как правомочие, делегированное государством определенным союзам или частным лицам, ни, наконец, как способность корпораций, которою государство наделяет их вместе с юридической личностью», но является «формой правового самоопределения, терпимого и

324Ibid. S.25-26.

325Ibid. S.74-75, 83-84. В отличие от О.ф.Гирке У.Мейер-Кординг не ограничивает сферу «выбираемых норм» исключительно юридическими лицами. К нормам права он относит также условия тарифных соглашений, общие условия заключения торговых сделок (AGB), правила внутреннего трудового распорядка на предприятии и т.д. (Ibid. S.81-89).

326Ibid. S.75, 102-107.

327Ibid. S.91-92.

328См.: Таль Л.С. Указ. соч. С.433.

103

охраняемого государством»329. В отличие от частной автономии, позволяющей создавать только «конкретные правоотношения между лицами, участвующими в их установлении», социальная автономия «составляет одну из реальных правосозидательных сил, действующих в известной точно очерченной сфере наряду с признанными источниками официального права»330. Создаваемый таким образом особый частный правопорядок является следствием имеющейся у союза власти, которой подчиняются отдельные лица на основании договорного соглашения331. Здесь возникает неизвестное индивидуальному обязательственному праву отношение власти и подчинения332. Косвенно Л.С.Таль указывает на то, что это отношение и нормотворчество осуществляются в том числе посредством решений органа, принимаемых большинством голосов333. Что касается понятия правовой нормы, то ее признаками, отличающими норму от конкретного условия договора, являются, кроме необходимо властного характера, также абстрактность содержания и действие в отношении неопределенного, хотя, возможно, и ограниченного круга лиц334.

Обоснованиенормативнойприродырешенияорганаюридическоголица возможно с позиции противоположной, чем та, которую заняли О.ф.Гирке и сторонникисоциологическойшколыправа,аименноспозициинормативизма. Его представители335, как известно, исходят не из плюрализма правопорядков, а, напротив, из единства правопорядка, отождествляемого с государством и имеющего ступенчатую структуру. Она разворачивается сверху вниз по схеме пирамиды, начиная от основной нормы Г.Кельзена, далее по порядку – к закону, постановлению, уставу союза вплоть до судебного решения, административного акта и сделки. Полномочие по регулированию от ступени

329Там же. С.435, 436.

330Там же. С.434, 435.

331Там же. С.412-413, 434-435, 437.

332Там же. С.447, 479-480.

333Там же. С.388, 406-407.

334Там же. С.405, 412, 435.

335Среди них называются, в частности, Э.Р.Бирлинг, О.Бухер, Г.Кельзен, А.Манигк, А.Меркль (см.: Meyer-

Cording U. A.a.O. S.26-27). См. также: Туманов В.А. Указ. соч. С.209 и далее.

104

к ступени передается на основе делегации. Одновременно осуществляется конкретизация и индивидуализация содержания вышестоящей нормы: нормирующий акт каждый раз является применением нормы более высокой ступени. С другой стороны, он создает нормы для более низких областей. В результате в рамках данной теории субъективное право понимается как полномочие на нормотворчество („Normsetzungsbefugnis“), а сделка – как фактический состав по правотворчеству („Rechtssetzungstatbestand“)336.

Нормативная теория решения органа юридического лица прочно обосновалась в советский период337. Речь при этом шла в основном о «локальных нормативных актах» («локальных нормах»), направленных на регулирование трудовых отношений: правилах внутреннего трудового распорядка, должностных инструкциях, положениях о премировании и т.д.

Достаточно сложной является проблема природы власти на «локальное нормотворчество» в советской правовой системе. Как пишет С.С.Алексеев, советское право – это «огосударствленная, опубличенная юридическая система в том смысле, что в ней проводится всеобъемлющий и безусловный приоритет государственной власти и государственной собственности над личностью и персонифицированным имуществом, исключается частное право, а предоставление прав отдельным лицам ставится в зависимость от усмотрения государственных органов, должностных лиц, чиновников»338. Место частного права в советский период должно было занять «хозяйственное право», являвшееся «наукообразным оформлением административнобюрократической системы»339. Очевидно, что в таких условиях ни о какой признаваемой в рамках социологической школы права автономии как непроизводной от государства нормотворческой власти не могло идти и речи.

336См.: Meyer-Cording U. A.a.O. S.26; Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Diss. Zürich, 1984. S.2.

337См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С.78-79, 230-231; Архипов С.И. Понятие и юридическая природа локальных норм права // Правоведение. 1987. № 1. С.29-34; Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978. С.159-165; Кондратьев Р.И. Локальные нормы трудового права и материальное стимулирование. Львов, 1973. С.9 (цит. по: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.380); Самигуллин В.К. Локальные нормы и их виды // Правоведение. 1976. № 2. С.38-43; Тарасова В.А. Предмет и понятие локальных норм права // Правоведение. 1968. № 4. С.93-97.

338См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С.298.

339Там же. С.18.

105

Идеи социологической школы были решительно отвергнуты340. Критике была подвергнута и нормативистская концепция Г.Кельзена341. Полномочие на нормотворчество признавалось исключительно за государством, а в качестве главного признака нормы права был объявлен ее государственно-властный характер342. Утверждалось также, что в отличие от «эксплуататорских обществ», которые характеризуются «множественностью источников права», «в социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным, по существу, способом возведения государственной воли в закон – актом правотворчества, юридическим источником права»343. В свою очередь выражение государственной воли считалось неотъемлемой чертой нормативного правового акта. «Отсюда его властность, официальность, авторитарность»344.

Темнеменееобщественныеорганизациивопределенныхслучаях могли принимать участие в нормотворчестве. Этот факт объясняется с помощью техники «государственного санкционирования»345. В качестве примера приводится принятие совместных нормативных правовых актов, в частности постановлений ЦК КПСС и Совета Министров СССР346, либо предварительное или последующее уполномочие профсоюзов со стороны государства по самостоятельному урегулированию определенного круга вопросов. На примере Компартии становится понятно, в чем, собственно, заключалась природа такой нормотворческой власти и такого

340См.: Туманов В.А. Указ. соч. С.243 и далее.

341Там же. С.209 и далее.

342«Самым общим образом юридическая норма может быть определена в качестве исходящего от государства

и охраняемого им общеобязательного (общего) правила поведения… Главная особенность юридической нормы – ее государственно-властный характер» (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.31-32, 34).

343Там же. С.206, 208.

344Там же. С.202.

345См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.234-236; Горшенев В.М. Санкционирование как вид нормотворческой деятельности органов Советского государства // Правоведение. 1959. № 1. С.11-18;

Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2007. С.571.

346 М.Н.Марченко как будто разводит случай принятия совместных актов и «предварительную или последующую санкцию государства» (см.: Марченко М.Н. Указ. соч. С.571). Вместе с тем иное основание нормотворчества советских общественных организаций, по-видимому, отсутствует. Так, С.С.Алексеев писал: «характеризуя акты общественных организаций, нужно отметить, что все эти акты – всегда акты санкционированные» (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.234). Аналогично В.М.Горшенев рассматривает принятие совместных нормативных актов как вид санкционированного нормотворчества (см.: Горшенев В.М. Указ. соч. С.14).

106

«санкционирования». Рассматривать КПСС как общественный институт, независимый от государства, которому последнее «санкцией» предоставляет полномочие создавать нормы, конечно, неверно: речь в данном случае идет о включении, пуская и неформальном, политической организации в структуру государственного управления, о сращивании партийного и государственного аппарата. То же имело место и в других случаях санкционирования. Не случайно В.М.Горшенев называл его видом нормотворческой деятельности государственных органов, а деятельность общественных организаций по созданию норм права соответственно «участием профсоюзов и всех видов кооперации … в нормотворческой деятельности органов Советского государства»347. «Даже в случаях государственного санкционирования того илииногоправила(анетолькопрямогоправотворчества)этоправилоисходит от государства»348. Это, естественно, касается и «локального нормотворчества» советских юридических лиц, представлявших собой главным образом государственные предприятия349: «в конечном счете все локальные нормы исходят от государства»350. Все эти «негосударственные» организации являлись не чем иным, как составной частью системы государственного управления, и только поэтому могли рассматриваться в качестве нормотворческих органов. Другое обоснование нормотворческой власти таких организаций в правовой системе, в которой действует принцип «мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное», где главным признаком нормы права объявляется ее государственно-властный характер, а «локальный нормативный акт» для того, чтобы быть источником права, необходимо

347См.: Горшенев В.М. Указ. соч. С.18.

348См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.32. Ученый тут же делает оговорку: «исходит в том смысле, что оно признано государством и, следовательно, выражает государственную волю, представляет

государство, опирается на его мощь». Но при такой трактовке государственной природы «негосударственного» правотворчества и обычный договор, заключаемый между гражданами, будет «исходить от государства», поскольку получает государственное признание.

349 В указанном выше учебнике по трудовому праву кроме государственных предприятий иные возможные субъекты «локального нормотворчества» даже не упоминаются, зато подчеркивается требование единства регулирования условий труда, обусловленного единством государственной собственности на орудия и средства производства (см.: Иванов С.А., Лившиц Р.З., Орловский Ю.П. Указ. соч. С. 159-165).

350 См.: Самигуллин В.К. Указ. соч. С.39.

107

должен исходить от государства и выражать государственную волю, просто невозможно. Примечательно, что похожая ситуация сложилась в Германии351 и Италии352 в период фашизма, когда осуществлялось всеобъемлющее проникновение государственной власти в общественную жизнь. В Италии вместе с принятием Гражданского кодекса в 1942 г. на уровне закона353 в качестве источников права были закреплены «корпоративные нормы», которые принимались в том числе разного рода фашистскими корпорациями. С падением фашистского режима все корпоративные структуры были лишены нормотворческих полномочий.

В современной российской юридической доктрине нормативная теория решения органа юридического лица, безусловно, является господствующей. Она широко представлена в работах по теории права354, трудовому праву355, а также сторонниками так называемого предпринимательского (хозяйственного) права356. В последнее время ее можно встретить и на страницах некоторых цивилистических работ357.

351См.: Meyer-Cording U. A.a.O. S.93.

352См.: Cappelletti M., Merryman J.H., Perillo J.M. Op. cit. P.199, 202-203, 221.

353Disposizioni sulla Legge in Generale, положения, предшествующие Гражданскому кодексу, однако формально не являющиеся его составной частью.

354См.: Афанасьев В.С. Правоустановление (правообразование и правотворчество) // Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева. М., 2007. 200-201; Венгеров А.Б. Теория государства и права.

М., 2008. С.399; Лазарев В.В. Источники права // Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева. М., 2007. С.174-177; Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С.262-264; Мицкевич А.В. Формы выражения, или источники, права // Общая теория государства и права. Академический курс / Отв. ред. М.Н.Марченко. 3-е изд. Т.2. М., 2007. С.283.

355См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Отв. ред. А.М.Куренной, С.П.Маврин, Е.Б.Хохлов (автор комментария – Маврин С.П.). М., 2005. С.59-63; Дмитриева И.К. Источники трудового права // Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.М.Куренного. М., 2004. С.49-51, 55-60; Хныкин Г.В. Нормативные акты организации: субъекты и пределы действия // Законодательство. 2005. № 1. С.43-48; Он же. Особенности локального нормотворчества // Законодательство. 2005. № 4. С.42-49; Он же. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права // Законодательство. 2004. № 11. С.42-47.

356См.: Гаджиев Г.А. Источники предпринимательского права // Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П.Губин, П.Г.Лахно. М., 2005. С.68, 85; Губин Е.П., Лахно П.Г. Предпринимательство и предпринимательское право // Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П.Губин, П.Г.Лахно. М., 2005. С.44; Лахно П.Г. Нормативные акты акционерного общества // Хозяйство и право. 1997. № 10. С.168-170; Шиткина И.С. Источники корпоративного права // Корпоративное право: Учебник / Отв. ред. И.С.Шиткина. М., 2007. С.39, 45-52; Она же. Правовое

регулирование деятельности акционерных обществ внутренними (локальными) документами. 357 См.: Гражданское право: Учебник / Отв. ред. В.П.Мозолин, А.И.Масляев. М., 2003. С.48, 61.

108

Несмотря на то, что нормативная теория решения органа юридического лица имеет давнюю историю и прочное научное основание в работах видных отечественных и зарубежных специалистов, ей присущ ряд недостатков, как свойственных теории в целом, так и обнаруживаемых главным образом в современной российской доктрине. Я начну с последней группы.

Прежде всего необходимо отметить, что причина широкого распространения нормативной теории сегодня состоит в осознанном или неосознанном заимствовании институтов советского права. В самом заимствовании, разумеется, ничего плохого нет, если институт органично включается в новую экономическую и правовую систему и получает обоснование, исходя из ее принципов построения. Проблема «локального нормотворчества» негосударственных организаций заключается как раз в том, что в советский период оно, как было показано, основывалось исключительно на принципах огосударствленной экономической и правовой системы и могло существовать только при условии включения таких организаций в структуру государственногоуправления.Всовременнойправовойсистемеспринципами деления права на публичное и частное, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо, прежде всего государства, в частные дела и неприкосновенности частной собственности это уже невозможно. Если юридическое лицо, субъект частного права, обладает полномочием на нормотворчество в форме решения органа, то наличие такой власти должно объясняться уже как-то иначе. Но как? Видимо, с позиции иных правовых школ, прежде всего социологической школы права, признающей за частными лицами право на нормотворчество за счет расширения содержания классического понятия автономии до независимой от государства социальной власти.

Вместе с тем в современной российской науке продолжает господствовать позитивистский подход к праву: признается, что полномочие на нормотворчество принадлежит государству, а норма права соответственно необходимо носит государственный характер и выражает государственную

109

волю358. Обычное отсутствие указания авторов на общетеоретические основы своих специальных работ, посвященных проблемам отдельных отраслей права, можно рассматривать как молчаливое принятие ими позитивистской концепции,т.е.признаниезаправомгосударственногохарактера.Исключения из этого правила иногда встречаются, однако являются отрывочными359 и подчас внутренне противоречивыми360.

Как же, оставаясь в рамках позитивизма, можно обосновать нормотворчество частных лиц361? Ответ один: никак. Так, М.Н.Марченко, критикуя точку зрения на индивидуальный договор как на источник права,

358 См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2008. С.69 и далее, 146; Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2007. С.87-90, 569573; Мицкевич А.В. Нормы права // Общая теория государства и права. Академический курс / Отв. ред. М.Н.Марченко. 3-е изд. Т.2. М., 2007. С.555-557. По сути, также: Венгеров А.Б. Указ. соч. С.417 и далее («норма права – это общеобязательное правило (веление), установленное или признанное государством», «норма права – это общеобязательное веление, выраженное в виде государственно-властного предписания» и др.). Даже в указанном выше учебнике под редакцией В.В.Лазарева, в котором, по утверждению авторов, отстаивается «интегративный подход к пониманию права», в качестве обязательных признаков нормы указываются признание ее государством и действие независимо от воли и желания участников общественных отношений (см.: Лазарев В.В. Нормы права // Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева. М., 2007. С.185-186). Последний признак автоматически исключает решение органа юридического лица из числа источников права, поскольку оно приобретает действие в отношении любого лица только при условии согласия последнего (что особенно подчеркивает У.Мейер-Кординг). Действием, независимым от воли адресатов, обладает только государственная норма.

359 Так, например, С.П.Маврин, описывая «локальные нормативные акты» в трудовом праве, делает замечание, что «источником нормотворческих полномочий частнохозяйствующего работодателя выступают не государственная или муниципальная власть, а его экономическая власть, проистекающая из факта правомерного обладания всеми факторами производства, включая труд» (см.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. С.61).

360 Так, Г.В.Хныкин, с одной стороны, для ознакомления с анализом нормативной власти работодателя отсылает к Л.С.Талю (см.: Хныкин Г.В. Нормативные акты организации: субъекты и пределы действия. С.46), для которого,какуказывалосьвыше,такаявласть обладаетсамостоятельностью поотношению кгосударству, а с другой стороны, говорит о непосредственном и опосредованном выражении государственной воли в «локальных нормативных актах» и о санкционировании их государством (см.: Хныкин Г.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. С.43, 46).

361 Некоторые авторы вообще не видят здесь какой бы то ни было проблемы и сознательно обходят ее стороной: «Как уже указывалось выше, учение о локальных нормативных актах было довольно основательно разработано еще в советской литературе [«выше» – т.е. в сноске на той же странице на «советскую цивилистику» без указания каких бы то ни было работ – С.В.]. Это обстоятельство освобождает нас от детального анализа признаков локальных нормативных актов с целью выяснения вопроса о том, охватываются ли ими решения о формировании воли юридического лица, и позволяют ограничиться лишь простой констатацией факта: да, несомненно, охватываются» (см.: Тарасенко Ю.А. Юридическое лицо: Проблема производной личности // Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А.Белова. М., 2007. С.291-292). Автор не только не задается вопросом, как возможно и возможно ли в вообще такое «локальное нормотворчество». Он рассматривает утверждение «решение органа юридического лица – локальный нормативный акт» как аксиому, для использования которой достаточно ссылки на советскую литературу (одновременно мельком автор указывает на внутреннее противоречие понятия «локальный нормативный акт», поскольку «нормативность предполагает (по крайней мере, в доктрине советского и российского права) всеобщность». Жаль, что и на этот раз «доктрина советского права», по сути, опровергающая «советскую литературу», в которой «учение о локальных нормативных актах было довольно основательно разработано», остается безымянной).

110

пишет: «Исходя, например, из традиционного, сложившегося еще на рубеже XIX-XX веков в отечественной и зарубежной юридической науке, позитивистского представления о праве как о системе общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных государственнымпринуждением,весьматрудно«вписать»договорныенормы в разряд правовых норм <…> с позиции традиционного позитивного права нормы индивидуальных договоров, как и сами договоры, представляют собой не что иное, как акты применения правовых норм»362. «Ибо признание индивидуального договора правовым автоматически означало бы признание за его участниками – гражданами (физическими лицами) и юридическими лицами статуса законодателя − правотворца», что для позитивизма и конкретно для М.Н.Марченко недопустимо363. Данные, как представляется, правильные утверждения неизбежно влекут за собой вопрос: почему же это допустимо в случае принятия теми же самыми юридическими лицами решений, регулирующих их «внутреннюю» деятельность? Почему здесь им позволительно занять место законодателя и стать «правотворцами»? Ответом ученого, как, впрочем, и других авторов можно считать только указание на «государственное санкционирование», поскольку основной особенностью «локального нормативного акта» является «приобретение юридического характера не иначе, как с санкции государства в лице его соответствующего органа, принимающего «уполномочивающий» акт»364. Не говоря о том, что такое указание является внутренним противоречием во взглядах, новое содержание в категорию «государственного санкционирования», используемую в советском праве, видимо, не привносится. А значит, его попрежнему следует рассматривать как вид государственного нормотворчества, осуществляемого путем фактического включения общественных организаций

362См.: Марченко М.Н. Правовой договор как источник права // Общая теория государства и права. Академический курс / Отв. ред. М.Н.Марченко. 3-е изд. Т.2. М., 2007. С.372-373.

363Там же. С.376.

364См.: Марченко М.Н. Источники права. С.263.

111

в систему государственного управления365. Очевидно, что в современной правовой системе такой подход невозможен.

Кроме того, надо отметить, что сегодня остается нерешенной проблема формы государственного санкционирования. Для сторонников «локального нормативного акта» проще всего дело обстоит с трудовым правом. Здесь в качестве государственной санкции на «локальное нормотворчество» можно рассматривать положения Трудового кодекса Российской Федерации366, прямо называющие среди источников трудового права «локальные нормативные акты»367. Гораздо сложнее усмотреть государственную санкцию на «локальное нормотворчество» субъектов гражданского права: никакого упоминания «локальных», «корпоративных» и каких бы то ни было иных актов частных лиц в качестве источников права ГК РФ не содержит. На этот момент, критикуя нормативную теорию, справедливо указала Н.В.Козлова368. Тем не менее некоторым авторам все-таки удается найти государственное санкционирование и в гражданском праве. Так, например, И.С.Шиткина считает государственной санкцией то, что законодатель предусматривает «возможность нормотворчества корпораций (иногда прямо обязывая их принимать внутренние документы)»369. К сожалению ни одной нормы, где бы такая возможность была прямо предусмотрена, автор не приводит. Если же имеется в виду лишь простое упоминание некоторыми законодательными актами «внутренних документов», то отсюда вряд ли можно делать далеко идущий вывод о юридической («локально-правовой») природе таких «документов» и о («санкционированном») характере полномочия по их

365 Разумеется, этим никоим образом не затрагивается проблема государственного санкционирования обычая. Здесь, как представляется, используются различные юридические техники: в одном случае – наделение общественной организации полномочием на нормотворчество, реализуемым в том числе путем принятия актов с заранее не определенным содержанием, в другом – признание источником права конкретного правила поведения.Примечательно,чтоС.С.Алексеев именносанкционированиеобычаяотнеск «санкционирующему правотворческому решению государственного органа», которое, по его мнению, необходимо отличать от прямого правотворчества, т.е. от принятия нормативных актов (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.204).

366Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 197-ФЗ // СЗ РФ. 2002. №1. Ч.1. Ст.3 (с послед. изм. и доп.). См., напр., ст.8 кодекса.

367См.: Марченко М.Н. Источники права. С.262-264.

368См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.381.

369См.: Шиткина И.С. Источники корпоративного права. С.48.

112

принятию. Ю.А.Тарасенко, парируя, как ему кажется, замечание Н.В.Козловой об отсутствии в ГК РФ упоминания о «локальных нормативных актах», указывает на п.1 ст.8 ГК РФ, который устанавливает, что гражданские права и обязанности возникают из действий юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или правовыми актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности370. Здесь автор, очевидно, ошибочно ставит знак равенства между юридическими фактами, которым, собственно, и посвящена ст.8 ГК РФ, и источниками гражданского права371. Все эти конструкции представляются искусственными и ошибочными. Вслед за Н.В.Козловой и Е.А.Сухановым372 нужнопризнать,чтороссийскоегражданскоеправо(дажеформально)незнает «санкционированного локального нормотворчества».

Иное объяснение природы нормативной власти субъектов частного права следует из работ по «предпринимательскому праву». Оно сводится, по сути, к попытке реанимации конструкций советского «хозяйственного права», призванного обслуживать централизованно-регулируемую экономическую систему. Специфику «предпринимательского права» его сторонники усматривают373, в частности, в наличии среди его источников «локальных нормативных актов», которые в свою очередь прямо объявляются «правовой

370См.: Тарасенко Ю.А. Указ. соч. С.293.

371Одновременно автор утверждает, что «в данном случае необходимо учитывать ст.6 ГК РФ о применении гражданского законодательства по аналогии» (там же). В чем заключается такой «учет», какие нормы ГК РФ

нужно применять по аналогии и, наконец, какая связь между аналогией закона и ст.8 ГК РФ, неясно. Аналогичная ошибка у И.С.Шиткиной, которая со ссылкой на ст.8 ГК РФ называет среди источников корпоративного права акты государственных органов и органов местного самоуправления, решение суда и договор (надо отдать должное автору, что ссылку на статью ГК РФ, в которой бы в качестве источника корпоративного права указывался «локальный нормативный акт», она не дала) (см.: Шиткина И.С. Источники корпоративного права. С.38-39). Почему за рамками рассмотрения при этом остались другие названные в статье юридические факты (односторонние сделки, деликты, юридические поступки и т.д.), совершенно не понятно.

372 «Главное же и очевидное их отличие от нормативных актов состоит в том, что такие «локальные акты», как и гражданско-правовые договоры, не являются актами публичной (законодательной) власти и не санкционированы в этом качестве органами государства, имеющими компетенцию по изданию нормативных актов, а приняты самими участниками гражданских правоотношений» (см.: Суханов Е.А. Источники гражданского права // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.83).

373 См.: Шиткина И.С. Источники корпоративного права. С.39.

113

формой государственного регулирования экономики»374! Основание данного утверждения нужно, очевидно, искать в самой конструкции «предпринимательского права», представляющего собой «комплексную интегрированную отрасль права, совокупность правовых норм, связанных предметным единством, регулирующих на основе использования диалектическоговзаимодействиячастноправовыхипублично-правовыхначал отношения в сфере организации, осуществления предпринимательской деятельности и руководства ею»375. Корпоративное право при этом рассматривается как часть «предпринимательского права»376, а корпоративные отношения, «которые нельзя отнести к гражданским правоотношениям»377, «на наш взгляд … являются предметом предпринимательского права, поскольку для них характерно сочетание частноправового и публично-правового методов регулирования»378. Такое «диалектическое взаимодействие» частного и публичного ведет к возникновению «частнопубличных правовых средств»379, а если проще – к прямому поглощению частноправовых начал публичными380. Не говоря о том, что научная ценность таких построений является спорной (положение о «диалектическом взаимодействии» частноправовых и публично-правовых методов регулирования, выражающееся в появлении «частнопубличных» гибридов, как представляется, мало что вносит в разрешение существующей проблемы взаимодействия частного и публичного права), а их научная обоснованность – недостаточной381, они ведут к ситуации, которая, если и

374См.: Губин Е.П. Государственное регулирование и контроль в сфере предпринимательской деятельности // Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П.Губин, П.Г.Лахно. М., 2005.

С.400.

375См.: Губин Е.П., Лахно П.Г. Указ. соч. С.20.

376См.: Шиткина И.С. Место корпоративного права в системе права // Корпоративное право: Учебник / Отв.

ред. И.С.Шиткина. М., 2007. С.55-61.

377См.: Губин Е.П., Лахно П.Г. Указ. соч. С.50.

378Там же. С.51.

379Там же. С.60.

380См.: Суханов Е.А. Гражданское право как частное право // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред.

Е.А.Суханова. М., 2004. С.24.

381См.: Иоффе О.С., Красавчиков О.А. О критике науки и научности критики // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскомуправу(серия «Классика российской цивилистики»). М., 2003; СухановЕ.А., Маковский А.Л.

Еще раз о хозяйственном праве, текущем моменте и об ошибках т.Мамутова // Суханов Е.А. Гражданское право России – частное право. Если говорить непосредственно об отнесении корпоративных отношений к

114

могла существовать, то только в советском праве. Рассматривать решения, принимаемые органами юридического лица, как «правовую форму государственного регулирования экономики», а частных субъектов соответственно в качестве государственных органов382, кончено, неверно383.

Подходы сторонников «предпринимательского права» просматриваются, в частности, и в работе Е.Г.Сироты, утверждающей, что корпоративный акт имеет двойственную природу: «с одной стороны, он представляет собой проявление частной автономии, с другой – заключает в себе публично-правовой аспект», занимая тем самым «промежуточное

предмету «предпринимательского права», то вся аргументация, по сути, сводится к вышеуказанному «на наш взгляд». Так, приводится довод о том, что корпоративные права, являясь неимущественными, могут отчуждаться, что де не позволяет отнести их к предмету гражданского права (личным неимущественным отношениям) (см.: Губин Е.П., Лахно П.Г. Указ. соч. С.50). Не говоря о том, что у названных авторов где-то затерялись имущественные корпоративные права (на каком основании они относятся к предмету «предпринимательского права»?), что само деление корпоративных прав на имущественные и неимущественные не является «общепризнанным», как это утверждают Е.П.Губин и П.Г.Лахно (см., напр.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.119-120, 158; Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999. С.9, 27 и далее; Суханов Е.А. Гражданское право как отрасль права // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.41), и что, наконец, существуют цивилистические работы (см., напр.: Ломакин Д.В. Корпоративные отношения и предмет гражданско-правового регулирования // Законодательство. 2004. № 5, 6; Красавчиков О.А. Структура предмета гражданско-правового регулирования социалистических общественных отношений // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права (серия «Классика российской цивилистики»). Т.1. М., 2005. С.41-44), где утверждается, что в структуру предмета гражданского права входят неимущественные отношения, отличные от оформляемых неотчуждаемыми правами личных неимущественных отношений, каким образом из одного только факта отчуждаемости права можно сделать вывод о том, что оно оформляет отношение, регулируемое с помощью публично-правового метода, метода власти и подчинения (причем, власть эта исходит от государства), совершенно не ясно. Сентенция аналогичного порядка: ярким примером «диалектического взаимодействия» публичного и частного, как оказывается, является решение общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью об одобрении крупной сделки, которое «никак нельзя отнести к частноправовым средствам регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности, поскольку предполагает совершение управленческого действия»(там же. С.59). Да, предполагает совершение действия. Да, можно сказать, «управленческого». Но причем здесь публично-правовой метод?! В другой работе, со ссылкой на цивилистов, приводятся уже более качественные доказательства наличия отношений власти и подчинения в корпорациях (см.: Шиткина И.С. Место корпоративного права в системе права. С.5961). Хотя и они являются спорными, из них опять-таки никоим образом не следует, что при регулировании корпоративных отношений используется публично-правовой метод.

382«Государственное регулирование экономики – деятельность государства в лице его органов, направленная на реализацию государственной экономической политики» (см.: Губин Е.П. Указ. соч. С.395).

383К счастью, некоторые авторы из «школы предпринимательского права» все же это признают (хотя и в не

совсем точных формулировках): «В условиях, когда государство являлось собственником предприятия, оно дозволяло урегулировать отношения, связанные с реализацией принадлежащих ему прав собственника, предприятию, делегируя ему часть своих прав. Совершенно иная трактовка сущности локального правового регулирования вытекает из роли и места государства в рыночной экономике. Только собственник вправе устанавливать порядок реализации своих имущественных прав, а государство определяет пределы усмотрения и общие правила формирования воли собственника – субъекта предпринимательской деятельности»(см.: Шиткина И.С. Правовоерегулирование деятельностиакционерныхобществ внутренними (локальными) документами. С.34).

115

положение между нормой права и волеобразующим актом»384. Хотя автор тут же заявляет, что «признак волеобразования первичен, частноправовые начала превалируют», однако несколькими абзацами ниже в исследовании делается прямопротивоположныйвыводо том,чтоприопределенииправовогорежима корпоративного акта следует «руководствоваться принципом приоритета интересов общества в целом», которые соответственно и обусловливают «публично-правовой аспект» корпоративного акта385.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что, оставаясь в русле господствующего сегодня в российской доктрине позитивизма, обосновать нормотворческую власть субъектов частного права нельзя. Частное нормотворчество может быть объяснено, но с позиции иных правовых традиций, прежде всего социологической школа права, к положениям которой российские авторы, в особенности работ по проблемам отдельных отраслей права, специально не обращаются386.

Оставляя для разрешения теории права вопрос о том, какой из подходов к праву, позитивистский или социологический, является более обоснованным, и придерживаясь первого подхода387, надо теперь обратить внимание на недостатки,свойственныенормативнойтеориивцелом.Речьидето признаках нормы права, которые обычно приводятся (в том числе при анализе частного или «локального» нормотворчества) для отделения ее от индивидуального правила поведения, в частности сделочного положения. Эта проблема, очевидно, не является такой острой для нормативизма, поскольку в рамках данного учения, как было указано выше, индивидуальное правило поведения,

384Сирота Е.Г. Указ. соч. С.7.

385Там же. С.7, 9.

386Относительно проблемы юридической природы договора М.Н.Марченко пишет: «Что же касается попыток представления индивидуальных, в частности, гражданско-правовых, договоров в виде источников права, а содержащихся в них норм – в образе правовых норм, которые, как очевидно, не могут быть успешно

осуществлены в пределах существующих юридических категорий и понятий и в рамках традиционного позитивистского представления о праве, то для их успешного осуществления требуется, по-видимому, иная методологическая основа и принципиально иное понимание того, что есть «право», а вместе с ним – «правовое» применительно к актам, нормам и пр., а что не является таковым» (см.: Марченко М.Н. Правовой договор как источник права. С.373).

387 Как пишет Г.Видеманн, закреплением на уровне конституции свободы объединений нормативная теория О.ф.Гирке достигла своей цели. Задача настоящего времени скорее противоположная – противостоять чрезмерному расширению влияния промежуточных властей (см.: Wiedemann H. A.a.O. S.161).

116

будь то административный акт, или условие договора, рассматривается в качестве нормы, хотя и индивидуальной. Поэтому здесь утверждение «сделка есть нормативный акт» будет не противоречием, а раскрытием сущности явления. Нормативистская модель права отвергается мной по причине других, общих недостатков388.

Итак, признаками правовой нормы, отличающими ее, по общему мнению, от индивидуального правила поведения, являются абстрактный характер формулирования содержания нормы и неопределенность круга адресатов, к которым обращено ее действие389. Такие признаки, как возможность неоднократного и длительного применения к одинаковым фактическим составам, или направленность на регулирование вида общественных отношений, по сути, обусловливаются двумя указанными признаками. Называемые также иные признаки – в частности, предоставительно-обязывающий характер, строгая формальная определенность предписаний, содержащихся в норме права, охрана нормы государством, применение государственного принуждения в случае нарушения нормы – хотя и раскрывают сущность правовой нормы, но вряд ли позволяют отделить ее от индивидуального правила.

Могут ли указанные критерии, абстрактность содержания и адресация к неопределенному кругу лиц, с достаточной степени надежности провести границу между «локальной нормой» и индивидуальным правилом, «локальным актом» и, скажем, договором? Начнем с адресации нормы неопределенному кругу лиц. Имеется ли такая адресация у «локальной нормы»? Вопрос крайне спорный. Дело в том, что «локальная норма»,

388 Об этом см., в частности, Третьяков С.В. Указ. соч. С.252-256; Туманов В.А. Указ. соч. С.209 и далее. В настоящее время нормативная теория сделки поддерживается, в частности, Д.О.Тузовым (см.: Тузов Д.О. Теория недействительности сделок. Опыт российского права в контексте европейскойправовойтрадиции. М., 2007. С.26-38).

389 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М., 1981. С.49-50; Он же. Общая теория права. Т.2. С.31-34, 46, 48; Архипов С.И. Указ. соч. С.29; Кондратьев Р.И. Локальные нормы трудового права и материальное стимулирование. Львов, 1973. С.9 (цит. по Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.380); Лазарев В.В. Нормы права. С.185-186; Марченко М.Н. Теория государства и права. С.569-570; Мицкевич А.В. Нормы права. С.555-558;Таль Л.С. Указ. соч. С.405, 435;Тарасова В.А. Указ. соч. С.93; ХныкинГ.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. С.43-44;

Meyer-Cording U. A.a.O. S.24-26; Wiedemann H. A.a.O. S.161-163.

117

«норма», принимаемая органом юридического лица, в отличие от государственной нормы, о чем пишет, в частности, У.Мейер-Кординг, может оказывать юридическое действие только на тех лиц, которые согласились подчиниться такому действию. Данное подчинение возможно лишь в форме свободно заключаемого договора. Иными словами, «локальная норма» распространяетсвоедействиетольконалиц,состоящихсюридическимлицом в относительных (не важно, корпоративных или трудовых) правоотношениях, которые в свою очередь характеризуются определенностью субъектного состава. Можно ли далее совокупность таких определенных субъектов, к которым адресуется «локальная норма», рассматривать как «неопределенный субъектный состав»? Утвердительный ответ по меньшей мере не является очевидным390. Возможно, поэтому Р.И.Кондратьев писал о том, что локальная норма обращена к достаточно широкому, хотя и определенному, кругу субъектов391. Но что означает это «достаточно», которое могло бы помочь ответить на вопрос, где перед нами «локальная норма», а где индивидуальное правило, понять сложно. Более того, нужно отметить, что некоторые акты в сфере корпоративного права, которые уже традиционно относятся к «локальным нормативным актам», прямо обращены к конкретным субъектам. Так, например, устав (или решения органа об изменении устава), предусматривает определенную систему правоотношений прежде всего в целях обеспечения деятельности данного конкретного юридического лица (речь главным образом идет о тех правоотношениях, посредством которых органы, являющиеся физическими лицами, осуществляют волеспособность и дееспособность искусственного субъекта права). О какой неопределенности субъектного состава можно говорить здесь?

Не менее спорным является признание признаком «локальной нормы» абстрактной формулировки ее содержания. Так, в гражданском обороте

390 Г.В.Цепов однозначно отрицает наличие данного признака за уставом и внутренними документами акционерного общества: «Круг лиц, в отношении которых действуют указанные акты, всегда конкретен»(см.: Цепов Г.В. Указ. соч. С.31).

391 См.: Кондратьев Р.И. Указ. соч. С.9 (цит. по: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.380).

118

весьма распространены организационные, прежде всего генеральные и многосторонние, договоры392, имеющие абстрактное содержание в целях обеспечения длительности их действия и неоднократного применения к повторяющимся конкретным отношениям (например, договоры на организацию перевозок, поставок товаров, товарищеские договоры и т.д.). Несмотря на то, что из-за указанного свойства они напоминают нормативные акты393, таковыми их тем не менее не признают. Почему же тогда абстрактность содержания некоторых решений органа юридического лица должна свидетельствовать об их нормативности? Показателен также пример с уставом: он обычно рассматривается как «локальный нормативный акт», имеющий соответственно абстрактное содержание. Но вот утверждение о нормативности учредительного договора, содержание которого часто ничем не отличается от содержания устава и который выполняет те же самые функции394, почему-то не встречается. Наконец,очевидно,что любой договор, допускающий перемену лиц в порождаемом им обязательстве, потенциально может иметь действие для тех лиц, которые не участвовали в его заключении. В этом смысле он немногим отличается от устава или решения органа юридического лица (например, положения о наблюдательном совете), абстрактность содержания которых обеспечивает действие данных актов в отношении лиц, вступающих в относительное правоотношение с юридическим лицом вместо других субъектов (например, при отчуждении акций или доли в уставном капитале, переизбрании или новом назначении на должность органа юридического лица). Если этот факт позволяет говорить о нормативности «локального акта», то тогда, как справедливо пишет В.Хаддинг, любое сделочное положение, которое в дальнейшем может приобрести действие для лиц иных, чем первоначальные участники, должно

392См.: Суханов Е.А. Гражданско-правовой договор // Гражданское право: Учебник. Т.3 / Под ред.

Е.А.Суханова. М., 2006. С.182-184.

393См.: Белов В.А. Гражданское право. С.322.

394Не случайно термины «учредительный договор» и «устав» в § 2 Закона ФРГ об акционерных обществах используются как синонимы (см. также: Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.219).

119

быть приравнено к государственным нормам как абстрактно общим положениям395. К этому в результате приходит У.Мейер-Кординг, который отказывает договору простого товарищества (GbR) в качестве нормативного акта потому, что такое товарищество не рассчитано на длительное существование и по общему правилу прекращается в случае выбытия или смерти одного из товарищей (§ 723, 727 BGB). В противоположность этому положения устава неправоспособного общества, к которому согласно § 54 BGB применяются нормы о простом товариществе, по мнению ученого, можно сравнивать с правовыми нормами уже потому, что его существование не зависит от отдельного члена396.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что критерии адресации неопределенному кругу лиц и абстрактности содержания не позволяют однозначно характеризовать решение органа юридического лица как нормативный акт. Что касается первого признака, то здесь вообще возникают серьезные сомнения в его наличии. Наконец, нужно отметить, что некоторые их тех авторов, которые допускают по причине указанных двух признаков характеристикуположенийуставаи(косвенно)решенийорганаюридического лица как норм права, не отрицают при этом их сделочного характера и говорят о необходимости применения к этим актам положений закона о сделках397. Возможно, что действительно можно ставить вопрос, как это делает У.МейерКординг, о признании некоторых промежуточных между нормой права и сделочным положением образованиях. Однако даже в этом (крайне спорном с точки зрения господствующей доктрины398) случае, как пишет Г.Видеманн, это не должно влечь за собой отказ от характеристики устава или решения органаюридическоголицавкачествесделок.Стоиттакжезаметить,что любая такая попытка пересмотра классических категорий (источник права, норма

395См.: Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.220.

396См.: Meyer-Cording U. A.a.O. S.29.

397См.: Wiedemann H. A.a.O. S.162-163.

398Надо отметить, что и в германской литературе учение о «двойном качестве» устава критикуется некоторыми авторами (см.: Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.220).

120

права, юридический факт, условие сделки и т.д.), с одной стороны, должна быть последовательной и учитывать влияние такого пересмотра на другие смежные научные категории, а с другой стороны, не должна приводить к простому их смешению.

При перечислении выше признаков правовой нормы был опущен один признак, приводимый в литературе, в том числе при характеристике «локальной нормы»: строгая соподчиненность и иерархичность правовых норм399. Здесь, как представляется, возникает определенная проблема, связанная с квалификацией устава. Я сделаю самые общие замечания, поскольку юридическая природа устава не является предметом настоящего исследования. Устав, или учредительный договор, действительно обладает качеством, не свойственным обычным сделкам. Лица, принявшие устав, не могут впоследствии без внесения в него изменений принять решения, противоречащие уставу, даже при наличии согласия между собой. Так, например, положение о наблюдательном совете не может быть принято в противоречие уставу (который, скажем, вообще не предусмотрел в системе органов юридического лица наблюдательный совет), несмотря на то, что оба акта исходят от одних и тех же лиц (участников). В договорном праве действует обратное правило. Так, если заключается генеральный (рамочный) договор, скажем, на поставку товаров, то сторонам этого договора ничто не мешает в соглашениях, заключаемых во исполнение генерального договора, предусмотреть условия, отличающиеся от первоначально согласованных. Генеральный договор имеет субсидиарное применение400. Противоположная картина с уставом юридического лица. Здесь возникает эффект иерархии частноправовых актов, свойственный, как утверждается, нормам права. Однако, по моему мнению, такое качество устава должно объясняться не его

399 См.: Марченко М.Н. Теория государства и права. С.570; Хныкин Г.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. С.43. Хотя М.Н.Марченко в отношении «локальных нормативных актов» скорее отрицает данный признак, поскольку, по его мнению, для этих актов свойственно «выступление в качестве прямого, непосредственного действия, не предполагающего, как правило, издания на их основе и в их развитие каких-либо иных локальных правовых актов» (см.: Марченко М.Н. Источники права. С.263).

400 См.: Белов В.А. Гражданское право. С.322.

121

нормативностью, а той особой функцией, которую устав согласно закону должен выполнять: определять правовое положение субъекта права. Именно данная функция, вновь заметим, не свойственная нормам права (которые не могут быть адресованы единичному субъекту и не могут определять только конкретно его правовое положение), препятствует участникам произвольно принимать решения, не соответствующие уставу. Устав, таким образом, выступает в качестве особой разновидности организационных договоров, действующей, по утверждению В.Хаддинга, как фактический состав возникновения и дальнейшая правовая основа гражданско-правовых общностей401. Такой подход находит отражение как в российской литературе402, так и в российской судебной практике403.

Что касается «иерархичности» других «локальных актов», то она вполне объяснима, исходя из принципа pacta sunt servanda. Так, Г.В.Хныкин в качестве примера «иерархичности» приводит соотношение коллективного договора и других «локальных нормативных актов»404, подразумевая, видимо, акты, принимаемые в одностороннем порядке работодателем. Очевидно, что обязанность работодателя действовать в соответствии с коллективным договором в данном случае будет носить обычный договорный, а не нормативный характер.

Это в общем касается и той якобы не имеющей аналогов в гражданском или «индивидуальном» праве власти («союзной», «корпоративной», «нормативной» и т.п.), которой, по утверждению О.ф.Гирке, У.МейераКординга, Л.С.Таля и других авторов, обладает союз и которая должна свидетельствовать о нормативности решений органа юридического лица. В

401См.: Hadding W. Kommentar zum § 25 BGB // Soergel. S.221. Характеристика устава как организационного договора является распространенной в германской литературе (см., напр.: Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.7677; Wiedemann H. A.a.O. S.159).

402См.: Дубовицкая Е.А. Применение норм о недействительности сделок к хозяйственным обществам и товариществам (сравнительно-правовой анализ) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2002. № 7.

403См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под ред. В.А.Белова (автор комментария – Тарасенко Ю.А.). М., 2008. С.131-132; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.04.2007 № 13104/06 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. № 7 (в котором утверждается, что в основе устава лежит соглашение учредителей гражданско-правового характера).

404См.: Хныкин Г.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. С.43.

122

настоящей работе отсутствует возможность подробного анализа такой власти. Стоит только отметить, что подчинение одного субъекта другому, безусловно, не является исключительной спецификой корпоративного права. Отношения «власти и подчинения», к которым апеллируют сторонники нормативной теории, встречаются везде, где речь идет о секундарных правах. Классический пример – выбор кредитором или должником исполнения в альтернативном обязательстве, которому неизбежно подчиняется противоположная сторона правоотношения, независимо от своего желания. Поэтому нет никакой надобности прибегать к каким-то мистическим свойствам «социального», «союзного», «корпоративного», «предпринимательского» и т.п. права и ссылаться исключительно на нормативный характер устава или решения органа для того, чтобы объяснить подчинение члена воле юридического лица. По меньшей мере наличие такого подчинения не препятствует квалификации решения в качестве сделки405.

В литературе можно встретить и иные признаки «локальных актов», которые, однако, вряд ли можно считать доказательством нормативной природы решений органа юридического лица. Так, по мнению В.А.Тарасовой406, «локальная норма» характеризуется следующими признаками: 1) имеет ограниченную сферу действия; 2) конкретизирует и модифицирует общую норму сообразно с местными условиями; 3) охватывает более узкий и менее значимый круг общественных отношений; 4) регулирует тот комплекс общественных отношений, который не урегулирован нормами общего значения, но правовое опосредование которого обусловлено принципамиданнойотраслиправа. Первыйпризнакне вполне определени, по всей видимости, либо говорит об ограниченности того «неопределенного» круга лиц, к которому норма адресована, либо – означает встречаемое в

405 Об этом см., в частности: Bötticher E. Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. Berlin, 1964; Wiedemann H. A.a.O. S.162. К.Шмидт, высоко оценивающий значение фигуры О.ф.Гирке в развитии права обществ, утверждает, однако, что учение германиста об особой, отличной от сделочной, социальной природе акта учреждения союза является просто мифом (см.: Schmidt K. A.a.O. S.76).

406 См.: Тарасова В.А. Указ. соч. С.94.

123

литературе утверждение о том, что «локальная норма» действует только на территории предприятия407, что, как представляется, является ошибочной попыткой анализировать решение органа с помощью критериев, выработанных для нормативных правовых актов (действие акта в пространстве). Третий признак, приводимый В.А.Тарасовой, также достаточно спорен: он сводится, по сути, к рассмотренным выше признакам неопределенности круга адресатов и абстрактности содержания «локальной нормы». Можно ли рассматривать в качестве вида общественных отношений совокупность, пускай и повторяющихся, отношений между конкретными субъектами: данным юридическим лицом, его участниками, органами и работниками? Если да, то тогда мы вновь возвращаемся к проблеме сделок с абстрактным содержанием (организационных договоров), рассчитанных на длительное и неоднократное применение к повторяющимся отношениям и не признаваемых нормативными актами. Значение четвертого признака заключается, по мнению В.А.Тарасовой, в том, что «локальная норма» может «восполнять пробел в праве», т.е. регулировать «комплекс общественных отношений, вообще не урегулированный нормой общего значения»408. Вопервых, нужно отметить, что еще в советской литературе данное утверждение не встречало всеобщей поддержки409. Во-вторых, регулирование решением органа юридического лица отношений, прямо не урегулированных нормами права, еще не означает восполнение пробела в праве в смысле нормотворческой деятельности410. Так, действие в гражданском праве принципа диспозитивности обусловливает «широкое использование возможностей саморегулирования (в рамках, не противоречащих общим началам (принципам) и смыслу гражданского права)»411, выражающееся, в частности, в свободе установления частными лицами своих прав и

407См., напр.: Самигуллин В.К. Указ. соч. С.39.

408См.: Тарасова В.А. Указ. соч. С.94.

409См.: Кондратьев Р.И. Указ. соч. С.22 (цит. по: Самигуллин В.К. Указ. соч. С.40).

410Пробел в праве понимается как отсутствие правовых норм (см.: Лазарев В.В. Пробелы позитивного права: понятие, установление и устранение // Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В.Лазарева.

М., 2007. С.261-266).

411 См.: Суханов Е.А. Гражданское право как частное право. С.8.

124

обязанностей на основе договора и определения любых не противоречащих законодательству условий договора (абз.1 п.2 ст.1 ГК РФ). Здесь речь идет о реализации имеющейся у частных лиц автономии, о свободе регулирования частных отношений в рамках, установленных объективным правом (в данном случае – общими принципами гражданского права), но не о восполнении пробела в праве, которое обычно осуществляется либо правоприменительными органами, либо тем государственным органом, который принял акт, содержащий пробел412. Отсюда и «конкретизация [что представляет собой «модификация нормы», не понятно – С.В.] общей нормы сообразно с местными условиями» должна означать в действительности конкретизацию содержания общественных отношений, регулируемых нормами права, с помощью частноправовых юридических фактов413.

Г.В.Хныкин помимо указанного выше и спорного «всеобщего характера», а также «иерархичности» выделяет следующие признаки «локальных актов», которые, по мысли автора, роднят их с нормативными актами: 1) волевое содержание; 2) официальный характер; 3) множественность; 4) закрепление компетенции органа, принимающего акт, и процедуры принятия акта в законе или иных правовых актах; 5) документальное оформление; 6) предназначенность для регулирования социально значимых отношений414. Очевидно, не могут свидетельствовать о нормативной природе «локального акта» ни его волевое содержание, характеризующее любой юридический акт, включая сделку415, ни документальное оформление, ни «множественность» (по принципу, чем больше актов, тем они «нормативнее»?)416, ни расплывчатый критерий

412См.: Лазарев В.В. Пробелы позитивного права: понятие, установление и устранение. С.268-271.

413Так называемое индивидуальное поднормативное регулирование (см.: Алексеев С.С. Общая теория права.

Т.2. С.165).

414См.: Хныкин Г.В. Понятие, признаки и классификация локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. С.42-44.

415Как пишет С.С.Алексеев, волевой характер – свойство любого правового акта как нормативного, так и индивидуального (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.194).

416Автор здесь имеет в виду лишь «множественность» субъектов «нормотворчества» в трудовом праве. Но в

таком случае не нужно было включать этот признак в число признаков, «характерных для нормативного правового акта». Таковым он, очевидно, не является.

125

«предназначенность для регулирования социально значимых общественных отношений». Официальный характер «локального акта» понимается Г.В.Хныкиным не как признак воплощения в акте государственной воли417, а достаточно своеобразно: как следствие утверждения акта принимающим его органом418 и доведения содержания акта до работников. Чем, однако, такая «официальность» отличается, скажем, от доведения акцептантом до сведения оферента своего согласия на вступление в договорное отношение, не совсем ясно. Закрепление компетенции органа и процедуры принятия его решений в законе также не может служить основанием для признания «локального акта» нормативным. Компетенция органа юридического лица, как было указано выше419, представляет собой совокупность прав и обязанностей, закрепление которых в законе ничего не меняет в природе актов, посредством которых компетенция реализуется. То же касается и процедуры принятия «локального акта» (способа осуществления компетенции).

И.С.Шиткина (среди указанных выше, а также чисто описательных признаков, таких как «основаны на законодательстве и иных правовых актах и не должны противоречить им»420, «учитываются судебными и иными правоохранительными органами при рассмотрении споров, вытекающих из внутренней деятельности корпорации» и т.п.), приводит следующие признаки «локальногоакта»421. Так, помнениюученого,о «правотворческомхарактере» решений органа юридического лица свидетельствует то, что они

417 Нормативный правовой акт «принадлежит к специфическому типу актов – к официальным актам компетентных органов, выражающим волю государства. Нормативный юридический акт издается только правотворческим органом – государственным органом или (по уполномочию государства, с его санкции) общественной организацией. При этом во всех случаях он выражает волю государства. Отсюда его властность, официальность, авторитарность» (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.202). Похожим образом – О.Э.Лейст, называющий сущностным качеством права его официальное установление и охрану государством (см.: Лейст О.Э. Указ. соч. С.69).

418Этот признак приводят и другие авторы. См., напр.: Гальперин Л.Б. О специфике локального нормативного регулирования // Правоведение. 1971. № 5. С.37 (цит. по: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.381); Марченко М.Н. Источники права. С.263; Шиткина И.С. Источники корпоративного права. С.52.

419См. § 1 главы 1 настоящей работы.

420М.Н.Марченко говорит в данном случае о «подзаконном характере» «локального правового акта» (см.: Марченко М.Н. Источники права. С.263). Тогда нет никаких препятствий для признания такого характера и за договором: он также не может противоречить императивным нормам закона.

421См.: Шиткина И.С. Источники корпоративного права. С.52; Она же. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ внутренними (локальными) документами. С.38.

126

«предназначены для установления, изменения или прекращения определенных общественных отношений – акционерных отношений». Очевидно, что этот признак не может свидетельствовать о правотворческом характере решения, поскольку такой «предназначенностью» обладают не только нормы права, но и юридические факты, основания возникновения, изменения и прекращения правоотношений. Другой признак «локальных актов», по мнению И.С.Шиткиной, состоит в том, что они «принимаются в рамках диспозитивного дозволения». Но поскольку автор ни слова не сказала окаком-тоособомпониманииеюавтономиичастныхлиц,тоизэтогопризнака можетследоватьтолькоодно:решениеорганаявляетсячастноправовымактом (юридическимфактом), т.е. средствомреализации автономии в частном праве.

Подводя итог вышесказанному, нужно признать, что нормативный характер решения органа юридического лица в рамках господствующей сегодня в российской доктрине позитивистской концепции права обоснован быть не может. Конструкцию «государственного санкционирования», рассматриваемого в советский период как вид государственного нормотворчества и используемого для фактического включения общественных организаций в систему государственного управления, в современной правовой системе в отношении регулирования субъектами частного права собственной деятельности использовать нельзя (гражданское законодательство даже формально не предоставляет такой возможности). Признаки нормы права, в том числе «локальной», приводимые для отделения нормы права от индивидуального правила, либо не могут однозначно применяться к решению органа юридического лица и оказываются ненадежными, либо вообще не выполняют приписываемой им отличительной функции. Что касается не получивших широкое распространение в отечественной науке нормативизма и социологической школы права, то в рамках данных концепций (включая отчасти и социологический подход к праву), нормативный характер акта еще не отрицает его сделочной природы.

127

§ 2. Сделочная теория

Второй по расположению в настоящей работе, но не по степени распространенности в зарубежной литературе является сделочная теория решения органа юридического лица. Несмотря на то, что нормативная теория оказала определенное воздействие на германскую доктрину422, господствующим мнением за решением был признан сделочный характер423. В российской доктрине по причине господства конструкции «локального нормативного акта» сделочная теория распространена крайне не значительно. Среди ее немногочисленных сторонников можно назвать, в частности, Б.П.Архипова424, Н.В.Козлову425, Е.А.Суханова426.

Сделочная теория решения органа юридического лица представляет собой прямое следствие классического подхода к автономии субъектов частного права. Последняя в данном случае, как указывалось выше427, выступает в качестве предоставляемой государством субъектам частного

422 С учетом изложенного выше строгое разграничение нормативной и сделочной теории подчас оказывается затруднительным, поскольку, как было показано в предыдущем параграфе, в рамках некоторых концепций нормативный и сделочный характер решения органа юридического лица не являются взаимоисключающими. Поэтому более актуальной, видимо, следует считать классификацию теорий на те, которые признают за решением характер сделки, и на те, которые отрицают таковой.

423 См.: Baltzer J. A.a.O. S.171-178; Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft // Zeitschrift für das gesamte Handelsund Konkursrecht (ZHR). Bd. 105. 1938; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.99-100, 108-140; Bork R. A.a.O. S.163-164; Düringer-Hachenburg. A.a.O. S. 157-158; Emde R. Die Bestimmtheit von Gesellschafterbeschlüssen // Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP). 2000. 21,1. S.5960; Esser J. Schuldrecht. 2. Aufl. Karlsruhe, 1960. S.720; Flume W. A.a.O. S.248-250; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.295-296; Heck P. Gesellschaftsbeschlüsse und Willensmängel bei der Gesellschaft des bürgerlichen Gesetzbuch // Festschrift für O.v.Gierke. Weimar, 1911. S.321 ff; Hüffer U. A.a.O. S.724; Jüdel G. A.a.O.S.14 ff; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz// Rowedder/Schmidt-Leithoff.S.1584-1585; Krause H. A.a.O. S.43-62; Larenz/Wolf. A.a.O. S.406-408; Lehmann/Dietz. A.a.O. S.59-61; Lindemann B.S. A.a.O. S.38-41; Noack U. Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen. Berlin, 1989. S.15-17; Renkl G. A.a.O. S.76; Schilling W. A.a.O. S.261-264; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.436-438; ders. Kommentar zum § 45 GmbHGesetz. S.2144-2145; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.514-517; ders. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.232-236; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.178-179; Wiedemann H. A.a.O. S.179; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.820; ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.10-11; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1369.

424См.: Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. № 3. С.46-55.

425См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.384-387.

426См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.25-26.

427См. § 1 главы 3 настоящей работы.

128

права возможности создавать, изменять или прекращать посредством сделок правоотношения в рамках, установленных объективным правом, имеющим свой источник в государственной власти. Как указывает В.С.Ем, «именно сделки – то правовое средство, при помощи которого социально и экономически равноправные и самостоятельные субъекты устанавливают свои права и обязанности, определяя тем самым юридические границы своих взаимоотношений»428. По мнению А.Манигка, под сд елкой нужно понимать юридическое действие, служащее реализации частной автономии субъекта права429. Согласно точке зрения Ф.Быдлински частная автономия является юридическим признанием возможности посредством выражений воли достигать правовые последствия или препятствовать их наступлению430. Скорее такую автономию, а не средневековую, как полагал У.МейерКординг431, можно в настоящее время считать «подлинной».

То обстоятельство, что решение является способом самоопределения юридического лица и средством самостоятельного регулирования тех отношений, в которых это юридическое лицо принимает участие, безусловно, значительным образом предопределяет его сделочный характер. Вместе с тем для того, чтобы сделать окончательный вывод о сделочной природе решения, одного такого обстоятельства, видимо, еще не достаточно: требуется помимо этого установить наличие у решения тех признаков, которые характеризуют

428 См.: Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.446447.См. также: Агарков М.М. Понятие сделкипо советскомугражданскомуправу// Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву (серия «Научное наследие»). Т.2. М., 2002. С.355-357; Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925-1989. М., 2001. С.56-57; Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006.

С.201; Bork R. A.a.O. S.40-42, 152; Larenz/Wolf. A.a.O. S.24, 393-394; Medicus D. A.a.O. S.73-78.

429 См.: Krause H. A.a.O. S.14. Необходимо, конечно, оговориться, что для А.Манигка частная автономия, реализуемая посредством сделок, является одним из источников права (см.: Тузов Д.О. Указ. соч. С.26 и далее). Не случайно Л.Эннекцерус указывал на то, что использование термина «частная автономия» в отношениивозможностиопределять содержание правоотношений «не совсем удачно, таккакв данном случае устанавливаются не правовые нормы, а только правоотношения» (см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 2 / Подред.Д.М.Генкина иИ.Б.Новицкого. М., 1950. С.82). По аналогичной причине избегал термина «частная автономия» и Ф.К.ф.Савиньи (см.: Peters H.J. Vertrag und Einigung bei den Spätpandektisten. 1967. S.13).

430См.: Bydlinski F. Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts. Wien, 1967. S.127.

431См.: Meyer-Cording U. A.a.O. S.14-15.

129

сделку как юридический факт. Для этого необходимо обратиться к понятию сделки, выработанному цивилистикой.

В российской доктрине под сделкой обычно понимается действие субъектов частного права, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (правоотношений)432. Это понятиесделкибыловоспринятороссийскимгражданскимзаконодательством (ст.153 ГК РФ). Из приведенного понятия следует, что основным признаком, который позволяет отличить сделку от других юридических действий, является направленность воли лиц, совершающих сделку, на установление, изменение или прекращение гражданского правоотношения, т.е. на определенное правовое последствие. Спорным в российской цивилистике представляется вопрос о том, должна ли при этом сделка производить то правовое последствие, на которое направлена воля субъектов сделки. Будучи юридическим фактом, сделка, безусловно, должна влечь за собой определенные правовые последствия, но должны ли это быть непременно желаемые правовые последствия? Проблеме «юридической результативности»433 сделки, как представляется, имеет значение прежде всего длярассмотрениявопросао феномененедействительнойсделки.Однако для настоящей работы данная проблема лежит главным образом в иной плоскости и касается юридической квалификации тех актов, которые образуют сделку. В качестве примера можно привести фактический состав договора. Договор, являясь двусторонней (как правило) сделкой, основывается на актах оферты и акцепта сторон договора. Заключая договор, каждая из сторон выражает волю, направленную на возникновение

432 См., напр.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С.151; Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.432, 439; Иоффе О.С. Советское гражданское право. С.269; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды (серия «Классика российской цивилистики»). Т.2. М., 2005. С.135,169, 172; Новицкий И.Б. Указ. соч. С.185, 191-192; Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву // Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2006. С.471, 472; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т.1. С.195.

433 Термин в своем очерке о понятии сделки в отечественной доктрине использует В.А.Белов. См.: Белов В.А. Учение о сделке в российской доктрине гражданского права (литературный обзор) // Сделки: проблемы теории и практики. Отв. ред. М.А.Рожкова. М., 2008.

130

договорного правоотношения. Вместе с тем данный правовой результат способен создать только договор. Взятые по отдельности акты оферты и акцепта договорное правоотношение породить не могут, несмотря на содержащуюся в них волю к правовым последствиям. Встает вопрос, можно ли такие юридически направленные, однако юридически не результативные акты рассматривать в качестве сделок.

Какбыло сказано,проблемапорождения сделкойправовыхпоследствий не нашла однозначного разрешения в российской литературе. Исходя из анализа дореволюционных работ434, можно сделать вывод о том, что возникновение желаемых субъектами сделки правовых последствий считалось ее признаком. Так, Д.И.Мейер называл два признака сделки: «Для сделки существенны только два условия: 1) чтобы юридическое действие произвело изменение в существующих юридических отношениях… 2) чтобы юридическое действие было направлено к изменению существующих юридических отношений, предпринято с целью произвести это изменение»435. Н.Л.Дювернуапонималподсделкой«такоеволеизъявлениелицаилитакоеего деяние, коим, в пределах его гражданской дееспособности, достигаются изменения правоотношения, на которое волеизъявление направлено»436. Г.Ф.Шершеневич определял сделку как «выражение воли, которое непосредственно направлено на определенное юридическое последствие» и далее перечислял условия, при которых «нормы права обеспечивают предполагаемые юридические последствия»437. Одновременно российские ученые указывали на то, что сделка, не порождающая запланированных правовых последствий, является недействительной438. Что касается юридической природы отдельных актов, образующих сделку, то она обычно

434Подробный анализ понятия сделки – см. в упоминаемой работе В.А.Белова «Учение о сделке в российской доктрине гражданского права (литературный обзор)».

435См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С.201-202.

436См.: Дювернуа Н.Л.Чтенияпогражданскомуправу.Т.2(серия «Русскоеюридическоенаследие»).М.,2004.

С.78.

437См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С.195.

438См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С.152; Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т.2. С.260-267; Мейер Д.И. Указ. соч. С.231; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С.215.

131

не становилась предметом специального исследования. По меньшей мере утверждение о том, что такие акты сами представляют собой самостоятельные сделки, не встречается. Так, Г.Ф.Шершеневич писал, что «предложение есть одностороннее волеизъявление, обращенное к другому, с целью создать необходимое для договора соглашение. Предложение составляет уже элемент договора, если позднее окажется налицо весь остальной фактический состав»439. Более определенно относительно юридической природы оферты и акцепта высказался Ю.С.Гамбаров: «ни одно из этих волеизъявлений, взятое врозь от другого, не представляет собой юридической сделки: это – только элементы или составные части сделки, лишенные самостоятельности и не имеющие юридического значения иначе, как в своем отношении друг к другу»440.

В советской и современной отечественной литературе понятие сделки часто ограничивается признаком направленности воли субъектов гражданского права на правовые последствия. Ярким примером исключения является работа М.М.Агаркова «Понятие сделки по советскому гражданскому праву». В ней ученый предложил понимать под сделками только такие юридические действия, которые устанавливают, изменяют или прекращают гражданские правоотношения, на установление, изменение или прекращение которых они направлены441. Обычно же проблема юридической результативности сделки в доктрине встает в связи с проблемой недействительности сделок. Тот факт, что сделка, не порождающая правовых последствий, на которые направлена воля лиц, ее совершающих, является недействительной,можносчитатьобщепризнаннымвроссийскойдоктрине442. Более того, согласно преобладающей точке зрения такое действие вообще не

439См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т.2 (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2005. С.80.

440См.: Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С.695.

441См.: Агарков М.М. Указ. соч. С.343-347, 359, 360.

442См.: Агарков М.М. Указ. соч. С.346, 348, 359, 360; Ем В.С. Недействительность сделок // Гражданское право: Учебник. Т.1 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2004. С.480; Он же. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.445; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском

гражданском праве. С.171, 173-176; Новицкий И.Б. Недействительные сделки // Вопросы советского гражданского права. М., 1945. С.31, 56; Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву. С.487.

132

является сделкой443. Одновременно необходимо отметить, что господствующее в советской и современной отечественной литературе мнение, не давая точную юридическую квалификацию отдельным актам, образующим сделку, тем не менее отказывает им в сделочном характере. Так, не признают оферту и акцепт сделками М.М.Агарков444, М.И.Брагинский445, Ф.И.Гавзе446, О.А.Красавчиков447, А.Н.Кучер448, Б.Б.Черепахин449. Основание такой позиции заключается главным образом в том, что оферта и акцепт являются только составными элементами сделки и по отдельности не порождают тот правовой результат, на который направлена воля договаривающихся сторон.

Между тем в советской и современной цивилистике высказываются и другие точки зрения относительно признака юридической результативности сделки, которые касаются как проблемы недействительности сделок, так и проблемы юридической квалификации образующих сделку актов. Так, известнапопервомувопросусакцентомнапроблемупризнакаправомерности позиция Д.М.Генкина: «То обстоятельство, что из факта заключения сделки могут вытечь не те юридические последствия, к достижению которых стремились стороны, или не положительные, а отрицательные последствия, не превращает сделку в деликт. Правомерность или неправомерность не являются необходимым элементом сделки как юридического факта, а определяют лишь те или другие последствия сделки»450. Сегодня, исходя из буквального толкования понятия сделки, содержащегося в законе, от которого

443См.: Агарков М.М. Указ. соч. С.346; Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.445-447; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С.171, 173-176.

444См.: Агарков М.М. Указ. соч. С.358.

445См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн.1. М., 2001. С.201.

446См.: Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С.85-86.

447«…договор не является суммой двух односторонних сделок, но представляет собой единое изъявление

воли двух или более лиц» (Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С.177).

448См.: Кучер А.Н. Указ. соч. С.81.

449«Оферта и акцепт, отдельно взятые, не являются односторонними сделками, хотя они и являются волеизъявлениями, направленными на юридические последствия» (См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву (серия «Классика российской цивилистики»). М., 2001. С.332).

450См.: Генкин Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону // Ученые записки ВИЮН. Вып. V. М., 1947. С.48-51. Похожим образом: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С.249-250.

133

предостерегал М.М.Агарков451, отрицает за сделкой признак юридической результативности Б.П.Архипов452. Похожим образом размышляет В.С.Ем453. Говоря, наконец, о сделочной природе оферты и акцепта, то таковую за данными актами признают, в частности, С.С.Алексеев454, Ю.Г.Басин455, В.С.Ем456, В.А.Рясенцев457.

Из приведенного краткого анализа точек зрения в российской доктрине касательно понятия сделки можно сделать вывод о том, что сделка господствующим мнением признается действием, не только направленным на правовые последствия, как то вытекает непосредственно из легального понятия сделки, но и порождающим такие последствия. Данный вывод, в частности, следует, во-первых, из понятия недействительной сделки как действия, не создающего желаемый правовой эффект, за которым господствующее мнение вообщене признает качество сделки, и, во-вторых, из отказа господствующего мнения квалифицировать акты оферты и акцепта в качестве односторонних сделок, поскольку они, хотя и направлены на правовое последствие, однако не способны по отдельности к его созданию.

Если, таким образом, отдельные акты, образующие сделку, сами сделками не являются, то к какой группе юридических действий они относятся? Российские ученые, анализирующие фактический состав договора, не дали ответа на этот вопрос. Для его решения, как представляется, можно обратиться к германской доктрине, из которой было заимствовано понятие сделки, как и многие другие категории гражданского права458. В германской литературе центральными категориями учения о сделке являются, во-первых,

451См.: Агарков М.М. Указ. соч. С.358.

452См.: Архипов Б.П. Указ. соч. С.52.

453См.: Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.19.

454См.: Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования. С.65.

455См.: Басин Ю.Г. Сделки // Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву (серия «Антология юридической науки»). СПб, 2003. С.345.

456См.: Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.20; Он же. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.443, 448, 450.

457«Одностороннюю сделку могут совершить и несколько лиц, например, два брата делают совместное предложение третьему лицу купить принадлежащую им вещь» (см.: Рясенцев В.А. Сделки по советскому

гражданскому праву. С.481-482).

458 См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.5-6.

134

собственно категория сделки, а во-вторых, категория волеизъявления. Под сделкой при этом обычно понимается фактический состав, который содержит одно или несколько волеизъявлений и признается правопорядком основанием для наступления того правового последствия, на которое направлена воля лиц, совершающих волеизъявление459. Волеизъявление в свою очередь согласно господствующему мнению представляет собой определенный вид юридического действия: выражение частной воли, направленной на правовое последствие460. Термины «сделка» и «волеизъявление» тем самым обычно не считаются синонимичными. Их различие состоит, в частности, в том, что наступление желаемого правового результата закон связывает со сделкой, но не с волеизъявлением как таковым. Последнее является только элементом фактического состава сделки и самостоятельно (за исключением, разумеется, тех случаев, когда сделка состоит только из одного волеизъявления, т.е. является односторонней) может породить только те правовые последствия, которые наступают на основании закона и независимо от того, составляют ли они содержание воли лица, совершившего волеизъявление. Классическим примером такого соотношения сделки и волеизъявления является как раз соотношение договора и оферты (акцепта). Оферта, будучи согласно господствующему мнению волеизъявлением, направлена на возникновение договорного правоотношения. Тем не менее данное правовое последствие способен создать только договор, двусторонняя сделка как фактический состав, включающий в себя два волеизъявления, оферту и акцепт. Оферта в свою очередь также порождает правовое последствие, а именно правовую связанность оферента, однако эта связанность наступает независимо от того,

459 См.: Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А.Крашенинникова. Вып. 11. Ярославль, 2004. С.5-10; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 2. С.109; Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.35; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.78; Bork R. A.a.O. S.152-155; Krause H. A.a.O. S.11, 14-17; Larenz/Wolf. A.a.O. S.394; Lehmann H. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Gesetzbuches. 15te Aufl. (neu bearbeitet von H. Hübner). Berlin. 1966. S.145; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.147-148, 224.

460 См.: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С.5; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1.

Полутом 2. С.82, 108-110; Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.35; Bohn

M.Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.78; Bork R. A.a.O. S.153; Krause H. A.a.O. S.10, 13-17;

v.Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.147-148, 224.

135

охватывается ли она желанием данного лица. Говоря словами А.Манигка, одного из сторонников разграничения понятий сделки и волеизъявления, вместо сделочного действия здесь имеется «сделочное преддействие»

(rechtsgeschäftliche Vorwirkung)461.

В германской доктрине встречается также понимание сделки и волеизъявления, которое отличается от господствующего. Оно заключается в берущем свое начало от Ф.К.ф.Савиньи отождествлении двух указанных категорий462. Однако такой подход, сторонниками которого являются, в частности, К.Давид, К.Корманн, Ф.Леонгард, Ф.Хек463, как видно, не получил общего признания.

Проблема восприятия термина «волеизъявление» состоит, разумеется, в том, что в российской цивилистике данный термин не имеет специального технического значения и используется в отношении явления фактического характера. Когда российские ученые утверждают, что сущность сделки заключается в волеизъявлении, то подчеркивают лишь тот факт, что сделка является выражением воли, действием, чем-то внешним по отношению к воле как психическому процессу464. Слова Л.Эннекцеруса о том, что «выражение воли, направленной только на фактические последствия, не называется на юридическом языке волеизъявлением»465, нельзя употребить в отношении

461См.: Manigk A. Das Anwendungsgebiet der Vorschriften für die Rechtsgeschäfte. Breslau, 1901. S.89-99.

462Надо заметить, что BGB не делает строгих различий между категориями сделки и волеизъявления.

463См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.80; Krause H. A.a.O. S.12.

464«Волеизъявление – выражение воли лица вовне, благодаря которому она становится доступной

восприятию других лиц. Волеизъявление – суть самой сделки» (см.: Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.440). «Воля лица совершить сделку должна быть выявлена во вне, изъявлена. Поэтому волеизъявлением в гражданском праве называется такое выражение воли лица во вне, при котором она становится доступной восприятию других лиц и может породить юридические последствия» (см.: Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву. С.472). «… в сделке следует различать два элемента: субъективный (волю) и объективный (изъявление, выражение воли). Объективный элемент – изъявление воли, волеизъявление – необходим для того, чтобы воля могла быть распознаваемой для других и чтобы она могла иметь юридическое значение, т.е. чтобы с нею можно было связать правовые последствия» (см.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С.195). Особенно показательна в этом отношении работа О.А.Красавчикова, где ученый прямо использует термин «волеизъявление» для описания любых действий, в том числе действий, юридически иррелевантных, неправомерных и т.д. (см.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С.147 и далее).

465 См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 2. С.110.

136

отечественной доктрины. Российская система юридических фактов не знает такого вида юридического действия, как волеизъявление.

Вместе с тем определенные попытки специализации термина «волеизъявление» в российской доктрине предпринимались. Так, в частности, М.М.Агарков касательно проблемы правомерности сделки писал: «Термин «сделка» должен быть сохранен лишь для обозначения действий, создающих тот правовой эффект, на который они направлены. Кроме этого, следует воспользоваться термином «волеизъявление». Волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений, может быть действительным либо недействительным. Если оно действительно, оно является сделкой»466. Волеизъявлениями, направленными на юридические последствия, называл оферту и акцепт Б.Б.Черепахин467. Таким образом, предпосылки для использования в российской доктрине термина «волеизъявления» в отношении элементов фактического состава сделки, как представляется, имеются, хотя, конечно, данная проблема должна стать предметом отдельного исследования.

С учетом вышесказанного о позиции господствующей доктрины относительно понятия сделки, недействительной сделки, отдельных актов, образующихсделку,внастоящемисследованииподсделкойбудетпониматься фактический состав, который влечет за собой правовые последствия, на которые направлена воля лиц, участвующих в его совершении. Действие, содержащее волю, направленную на правовоепоследствие,как и в германской доктрине, я предлагаю именовать волеизъявлением.

Из сделанных выше замечаний относительно понятий сделки и волеизъявления следует, что для того, чтобы определить, является ли решение органа юридического лица сделкой, требуется соответственно установить,

466См.: Агарков М.М. Указ. соч. С.346. Данное значение термина «волеизъявление», как видно, отличается от его германского аналога.

467См.: Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. С.332.

137

порождает ли решение правовое последствие (т.е., является ли оно в принципе юридическим фактом) и содержит ли оно волю, направленную на это последствие.

Проблема правовых последствий, наступление которых влечет за собой решение органа юридического лица, является достаточно сложной. Причина тому – многообразие решений, обусловленное в свою очередь необходимостью регулирования крайне разносторонней деятельности юридического лица. Безусловно, возможность выделения определенных типичных решений и соответственно типичных правовых последствий, ими порождаемых, существует. Но вместе с тем часто наличие или отсутствие правового последствия можно определить только исходя из анализа содержания данного конкретного решения и соответствующих правовых норм. Так, например, орган юридического лица вполне может совершить действие, которое формально будет соответствовать решению (в том числе приниматься голосованием членами органа по поводу представленного предложения), однако никаких правовых последствий за собой не повлечет. Речь идет о так называемом необязательном выражении мнения (опрос, пробное голосование и т.п.)468. Возможность такого действия не позволяет говорить о том, что все решения органа юридического лица (решения в широком смысле слова, включая решения, не являющиеся юридическими фактами) неизбежно влекут за собой какое-то правовое последствие. Так, например, М.Бон469, признавая возможность «необязательного выражения мнения», пытается тем не менее доказать, что все решения независимо от своего материального содержания как бы априори имеют некое общее свойственное им всем правовое действие, которое предлагает именовать «формальным» („formelle Rechtswirkung“) в отличие от «содержательного правового действия» („inhaltliche Rechtswirkung“), определяемого соответственно по содержанию конкретного решения. Поскольку такое

468См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.67; Wiedemann H. A.a.O. S.176.

469См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.57-68.

138

«формальное правовое действие» имеется у всех решений, то, по мнению М.Бона, «решающий для индивидуального права»470 вопрос о направленности решения на правовое последствие является «беспредметным», «так как оно всегданаправленонаправовоепоследствие»471.Суть«формальногоправового действия», по мысли ученого, состоит в том, что каждое решение создает новую «правовую связанность» общества, всех его членов и органов. Однако понять, в чем именно заключается эта «правовая связанность», достаточно сложно. С одной стороны, М.Бон говорит, что похожая ситуация имеет место при секундарных правах в «индивидуальном праве»: здесь также возникает не являющаяся обязанностью связанность лица, противостоящего уполномоченному472. Действительно, секундарному праву уполномоченного лица противостоит связанность лица подчиненного. Но проблема в том, что в ситуации с секундарными правами не сделка влечет возникновение связанности, как пишет М.Бон в отношении решения, но, наоборот, наличие этой связанности позволяет осуществлять сделку, порождающую в свою очередь определенные «содержательные» правовые последствия. Решение есть следствие связанности, но не связанность − следствие решения. С другой стороны, ученый пишет, что «формальное правовое действие» решения (а значит, и «связанность») заключается в «преобразовании» (Ausgestaltung), модифицировании правоотношения, субъектом которого соответственно являются союз и его члены473. Не говоря о том, что данное понимание «связанности» противоречит связанности, корреспондирующей секундарному праву, в чем конкретно такое «преобразование» заключается, М.Бон не поясняет (упрекая, однако, в этом других авторов). Содержание «преобразования» остается туманным. Наконец, «формальное правовое действие» решения усматривается М.Боном в том, что всякое решение

470М.Бон является сторонником разработанного О.ф.Гирке деления права на индивидуальное и социальное

(см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.14).

471Ibid. S.65.

472Ibid. S.58.

473Ibid. S.59-62.

139

является юридически обязательным для каждого члена и общества в целом, иначе принятие решения не имело бы смысла474. Причем эта обязательность такова, что каждый член не только обязан соблюдать решение, но и имеет притязание по отношению к союзу по исполнению или соблюдению решения в соответствии с его содержанием (соответствующие права и обязанности в отношении члена должен иметь и союз)475. Здесь аргументация ученого не вполне ясна. Если имеется в виду обязательность решения по отношению к члену настолько, насколько оно касается его прав и обязанностей, то такое «формальное правовое действие» ничем не отличается от действия «содержательного»,определяемого исключительно содержанием конкретного решения. Если же ученый говорит (что больше сообразуется со смыслом предлагаемой конструкции) об обязательности решения и о притязании по его исполнению для каждого члена независимо от содержания решения, то, очевидно, что это просто не соответствует действительности. Если, скажем, общим собранием принято решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям, но соответствующие выплаты по каким-то причинам не производятся, то акционер, владеющий обыкновенными акциями, не может обратиться к акционерному обществу с требованием исполнить данное решение общего собрания. Решение является юридически обязательным для члена, как и для любого другого лица, только в том случае, если оно по своему содержанию затрагивает его правовую сферу, на что (в противоречие собственному положению о «формальном правовом действии») указывает и сам М.Бон476. Об абстрактной юридической обязательности решения независимо от его содержания если и можно говорить, то только в том же смысле, что и о юридической обязательности любого юридического акта для всех третьих лиц (а не только для юридического лица, его членов и органов), о которой, в частности, писал А.Манигк477. Однако даже такая

474Ibid. S.57, 58, 62.

475Ibid. S.61.

476Ibid. S.57.

477См.: Manigk A. Die Privatautonomie im Aufbau der Rechtsquellen. Berlin, 1935 (цит. по: Bohn M. A.a.O. S.72).

140

юридическая обязательность, о которой М.Бон в данном случае речи не ведет478,неявляетсяаприорной,нотолькокосвенновытекающейиз основного правового последствия.

Исходя из вышесказанного, следует сделать вывод, что априорного, свойственного всем решениям правового действия не существует. Правовое последствие, его наличие или отсутствие, должно определяться исключительно содержанием конкретного решения и соответствующих правовых норм.

По указанной причине необходимости разрешения крайне разнородных вопросов деятельности юридического лица и соответствующего ей многообразия решений органов юридического лица дать исчерпывающий перечень решений и вытекающих из них правовых последствий представляется достаточно затруднительным. Поэтому в настоящей работе будут указаны только основные их разновидности.

Прежде всего необходимо вновь обратить внимание на тот факт479, что решение органа используется правопорядком в качестве формы правила поведения, составляющего волю юридического лица: в результате принятия решения образуется воля искусственного субъекта права. Вместе с тем воля юридического лица, что также было установлено выше480, необходимо имеет юридический характер, являясь правилом поведения, определяемым физическими лицами, наделенными полномочиями органа юридического лица. Отсюда следует, что решение органа юридического лица, выполняя волеобразующую функцию, необходимо влечет за собой возникновение определенногоправовогопоследствия.Именнототфакт,что решением органа юридического лица осуществляется юридически обязательное волеобразование, используется многими авторами в качестве аргумента для

478См.: ibid. S.72.

479См. § 3 главы 1 настоящей работы.

480См. § 2 главы 1 настоящей работы.

141

доказательства сделочной природы решения481. В данном случае можно говорить о волеобразующих решениях482 483.

Выполняя функцию волеобразования юридического лица и выступая в качестве основания и содержания его действия, решение органа, как и воля физического лица, одновременно определяет средство достижения той цели, ради которой юридическое лицо было создано. Решение – это средство конкретизации цели деятельности юридического лица, имеющей изначально абстрактный характер484. Поскольку осуществление деятельности искусственного субъекта обеспечивается установленной учредительными документами системой правоотношений (прежде всего компетенцией волеобразующих и волеизъявляющих органов), то выбор членами органа юридического лица средства достижения цели его деятельности является конкретизацией содержания соответствующих правоотношений485. Поэтому важнейшим правовым последствием решения органа юридического лица следует считать конкретизацию правоотношений между юридическим лицом, его членами и органами. Здесь, по всей видимости, речь идет о правовом явлении, сходном с теми, которые Э.Бёттихер назвал «наполняющими секундарными (преобразовательными) правами» („ausfüllende Gestaltungsrechte“), или «регулирующими правами» (Regelungsrechte), суть которых заключается в обеспечении продолжающегося регулирования деятельности посредством возможности неоднократного совершения сделок

481 См.: Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.295; Hüffer U. A.a.O. S.727; Koppensteiner H.G. Kommentar zum§ 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1584; Lindemann B.S. A.a.O. S.38-39; Messer H. A.a.O. S.225-226; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.436; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz // Scholz. S.2144; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.821-822.

482Термин «волеобразующая сделка» был предложен В.С.Емом (см.: Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.20).

483Как было указано выше, не все решения, принимаемые тем или иным органом, выполняют данную волеобразующую функцию. Существуют решения, субъектом которых являются исключительно лица, осуществляющие функции органа, но не само юридическое лицо (см. § 3 главы 1 настоящей работы).

484См.: Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.14-15.

485В частности, в этой конкретизации Г.Бартоломейчик усматривал то преобразование (Ausgestaltung) корпоративного правоотношения, которое, по его мысли, составляет правовое последствие решения как

сделки (см.: Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.14 ff; см. также: ders. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.300).

142

(преобразовательных изъявлений, „Gestaltungserklärungen“)486. Примеров таких «конкретизирующих» решений множество. Среди них можно назвать решение общего собрания о распределении прибыли (выплате дивидендов); решение о внесении дополнительных вкладов в уставный капитал или в имущество юридического лица487; решение об определении формы оплаты дополнительных акций488; решение об определении порядка конвертации ценных бумаг в акции489 и т.д. Сюда можно отнести все решения, которые создают у другого (обычно исполнительного) органа юридического лица обязанность по их исполнению490. Обычно приводимый в литературе491 пример – решение общего собрания акционерного общества о реорганизации, на основании которого у исполнительного органа возникает обязанность совершить соответствующие действия по реорганизации.

Решение далее может иметь в качестве правового последствия изменение организационного устройства юридического лица, определяемого его учредительными документами492. Речь вданном случае идет об изменении системы или содержания правоотношений между юридическим лицом, его членами и органами, а также положений, определяющих правовое положение юридического лица и его внешнюю обособленность (предмет и цель деятельности, наименование, местонахождение). Непосредственное влияние на правовое положение юридического лица оказывают и другие решения, не связанные с внесением изменений в его учредительные документы. Это

486 См.: Bötticher E. Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. S.2, 6-7, 16 ff. См. также: ders. Besinnung auf das Gestaltungsrecht und das Gestaltungsklagerecht // Festschrift für H.Dölle. Bd. I. Tübingen, 1963. S.51-52.

Принципиальное отличие этой группы секундарных прав заключается в том, что они не прекращаются (не потребляются) однократным осуществлением (о признаке прекращения осуществлением как признаке секундарного права писал, в частности, Э.Зеккель (см.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 2. С.228-229)). Данная группа секундарных прав выделяется и другими учеными. См.: Medicus D. A.a.O. S.42.

487Напр., cт.19, 27 Закона об ООО.

488Абз.1 п.2 ст.34 Закона об АО.

489Абз.3 п.1 ст.37 Закона об АО.

490Об этом содержащемся в решении распоряжении о его исполнении писал еще О.ф.Гирке (см.: v. Gierke O. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.693).

491См.: Архипов Б.П. Указ. соч.; Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.19-20; Он же. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.433.

492Ряд германских авторов называет решения, изменяющие устав, «нормативными» (см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.20).

143

решения о реорганизации или ликвидации юридического лица, влекущие за собой прекращение субъекта права с последующим правопреемством или без такового.

Некоторые авторы особо выделяют те решения, с помощью которых изменяются или прекращаются отношения членства или отношения с лицами, осуществляющими функции контрольных и исполнительных органов493. В качестве примера можно привести решения об освобождении лица от должности генерального директора, об исключении члена из кооператива494 и т.п. М.Бон относит к этой же группе решения, создающие соответствующее правовое положение, например решения о назначении на должность или о приемы в члены организации495. Вместе с тем, как представляется, данные решения не могут самостоятельно породить желаемый правовой результат и требуют для этого дополнительно согласия соответствующего лица (например, заявление о принятии в члены). Поэтому вряд ли здесь можно говорить о сделке.

Решение органа юридического лица может быть направлено на возникновение прав требования и корреспондирующих им обязанностей. Так, в российской литературе496 и судебной практике497 является общепризнанным тот факт, что обязательственное право требования члена на получение части прибыли (дивиденда) возникает на основании решения общего собрания юридического лица. В эту же группу решенийследует отнести, например, уже упоминаемое решение о дополнительных взносах в уставный капитал или в имущество юридического лица, создающее у последнего право требования по

493Так называемые конститутивные решения (см.: Bohn M. Ibid. S.20).

494Напр., абз.5 п.1 ст.15 Закона о производственных кооперативах; п.п.2 п.1, п.3 ст.130 ЖК РФ.

495См.: Bohn M. Ibid. S.20, 63.

496См.: Белов В.А. Гражданское право. С.824; Вольф В.Ю. Указ. соч. С.132; Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1996. С.44-47; Он же. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. С.163-170.

497См., напр., п.15 и п.18 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14, п.15 и п.16 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19, в которых говорится о возникновении при

принятии общим собранием участников (акционеров) решения о выплате части прибыли (дивидендов) денежного обязательства между участниками (акционерами) и обществом.

144

отношению к участникам498; решение об уменьшении уставного капитала акционерного общества путем уменьшения номинальной стоимости акций, в котором предусматривается выплата всем акционерам денежных средств499 и т.п. Похожим образом решение общего собрания об одобрении действий участников, связанных с учреждением общества, влечет за собой обязанность общества отвечать по обязательствам, возникшим в результате таких действий500.

В отдельную группу можно выделить те решения, которые не содержат предписания другому органу об их исполнении, но имеют санкционирующий характер. Данные решения создают у другого органа не обязанность, а право действовать определенным образом. В качестве примера можно привести решение об одобрении крупной сделки501.

Решение органа юридического лица может регулировать вопросы процедурного характера (так называемые процессуальные решения, Verfahrens-(Ordnungs-)beschlüsse, которые соответственно должны отличаться от «материальных решений» (Sachbeschlüsse)502). Сюда относятся, в частности, решения, принимаемые членами органа для определения порядка проведения собрания по принятию решений уже материального характера: например, решения, определяющие порядок обсуждения предложения, выступления, голосования и т.п. Российское законодательство также упоминает о существовании таких решений503. Некоторые авторы504

498См. также п.14 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14: обязанность внесения вкладов в имущество общества возникает лишь в случаях, когда она предусмотрена в уставе общества и когда принято соответствующее решение общего собрания участников о внесении таких вкладов.

499Абз.1 п.3 ст.29 Закона об АО.

500П.2 ст.11 Закона об ООО; абз.2 п.3 ст.10 Закона об АО.

501Ст.46 Закона об ООО; ст.78-79 Закона об АО.

502О данной классификации решений см., напр.: Baltzer J. A.a.O. S.172; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.19; Horrwitz H. A.a.O. S.72.

503Так, напр., п.1 ст.37 Закона об ООО устанавливает, что в части, не урегулированной законом, уставом

общества и внутренними документами общества, порядок проведения общего собрания участников общества устанавливается решением общего собрания участников общества. П.п.12 п.1 ст.48 Закона об АО относит к компетенции общего собрания акционеров определение порядка ведения общего собрания акционеров. П.5 ст.15 Закона о производственныхкооперативах устанавливает, что регламентработы общего собрания членов кооператива и порядок голосования (открытое или тайное) определяются общим собранием членов кооператива.

504 Среди них Р.Виннефельд (Winnefeld R. A.a.O. S.1054, 1055), Г.Краузе (Krause H. A.a.O. S.41), Г.Бремер, К.Давид, Леманн, К.Юнг и др. (см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.66).

145

отказывают «процессуальным решениям» в характере сделки, поскольку, по их мнению, такие решения направлены только на фактический результат. Вместе с тем правильной представляется противоположная точка зрения, согласно которой «процессуальные решения» имеют обязывающий характер для лиц, их принявших505. Как пишет М.Бон, если собранием членов был установлен порядок выступления, то каждый член вправе требовать его соблюдения506.

В литературе также особенно выделяются решения, которые направлены на подтверждение (исцеление), изменение или отмену уже принятых решений507. Подтверждающие (bestätigende) решения служат исцелению тех решений, которые, как было установлено или предполагается самими членами органа, были приняты с теми или иными нарушениями и потому являются потенциально оспоримыми. Возможность подобного рода решенийпризнаетсясудебной практикой.Так,судуказал,чторешениеобщего собрания участников ООО может быть изменено или отменено путем созыва и проведения нового собрания; закон не содержит положения о допустимости пересмотра принятых на собрании решений только в судебном порядке508.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что решения органа юридического лица способны порождать правовые последствия. Для определения сделочного характера решения требуется ответить на второй вопрос: содержится ли при этом в указанных решениях направленная на правовые последствия воля? Ответ на этот вопрос следует из приведенного в главе 2 настоящей работы анализа процесса принятия решения. Как было установлено, решение представляет собой результат осуществления физическими лицами, составляющими орган юридического лица,

505См.: Baltzer J. A.a.O. S.172; Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.302; ders. Die Anfechtung der Stimmabgabe zum Körperschaftsbeschluß. S.317-318; ders. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.1, Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.66-68.

506Bohn M. Ibid. S.67.

507См.: Schmidt K. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.2151-2153.

508П.5 Постановления Президиума Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.04.2007 № 09/2-07

«Обобщение судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства об обществах с ограниченной ответственностью».

146

принадлежащих им полномочий. В коллегиальном органе формой такого осуществления является подача голоса: выражение отдельным членом органа своего мнения относительно представленного предложения, т.е. положительная или отрицательная оценка предварительно сформулированного правила поведения. Подача голоса, таким образом, есть не что иное, как выраженная вовне воля голосующего, направленная на то, чтобы определенное правило поведения получило или не получило свое воплощение в решении органа.

Очевидно, что ситуация с положительным, позитивным голосом является достаточно простой. Поскольку содержание решения должно воплощаться в каком-то определенном правовом последствии, постольку можно говорить о направленной на правовое последствие воле лиц, голосующих «за» принятие представленного предложения. Соответственно позитивное решение, включающее такие «да»-голоса и достигающее желаемого правового результата, можно квалифицировать как сделку.

Гораздо сложнее дело обстоит в том случае, когда вследствие соответствующего соотношения положительных и отрицательных голосов принимается негативное решение, отклоняющее предложение. Возникает вопрос о том, на какое правовое последствие направлена воля лиц, голосующих «против», и порождает ли такое решение вообще какой-либо правовой результат, т.е. является ли оно юридическим действием? Отрицательный ответ на этот вопрос дал Р.Виннефельд. Ученый заявил, что негативные голоса не направлены ни на какие правовые последствия, а само негативное решение вообще не способно к их созданию509. Вместе с тем, как уже было отмечено выше510, господствующее мнение считает негативные решения полноценными решениями, имеющими сделочный характер. Объяснения этому факту, однако, не всегда являются одинаковыми.

509См.: Winnefeld R. A.a.O. S.1054, 1055.

510См. cноску 271.

147

Для того, чтобы определить юридическую природу негативного решения, следует снова ответить на поставленные выше вопросы: какое правовое последствие порождает негативное решение и на какое правовое последствие направлена воля лиц, подающих негативные голоса и принимающих тем самым негативное решение? Первое, на что следует обратить внимание, анализируя природу негативного решения, это на то, что негативные голоса уже сами по себе в отдельности, как, впрочем, и позитивные голоса, влекут за собой некоторые правовые последствия. Последствия эти заключаются в связанности лица, подающего голос, а также в прекращении права голоса при его осуществлении. На эти моменты было указано в литературе511. Утверждение о прекращении права голоса осуществлением не противоречит вышесказанному о возможности неоднократной конкретизации правоотношения. Прекращению подлежит только конкретное право голоса при принятии конкретного решения. Однако «материнское»512 правоголосаприэтомсохраняется.Так,еслияпроголосовал против одобрения определенной крупной сделки, то возможность повторно проголосовать «за» ее совершение у меня уже отсутствует: мое конкретное право голоса было исчерпано подачей негативного голоса. Однако это не означает, что я вообще лишаюсь права голоса как членского права, которое может быть мной неоднократно осуществлено при рассмотрении других вопросов.

Прекращение права голоса его осуществлением и связанность голосующего своим голосом не позволяют квалифицировать негативный голос как явление фактического характера. Между тем этого достигаемого подачей голоса правового последствия еще недостаточно для ее характеристики в качестве волеизъявления, которое может быть положено в основу сделки, поскольку указанный правовой результат наступает

511См.: Baltzer J. A.a.O. S.144; Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.1; Bohn M. A.a.O. S.92; Hüffer U. A.a.O. S.727; Krause H. A.a.O. S.16, 25, 33-34.

512О «материнском секундарном праве» в этом смысле пишет Э.Бёттихер (см.: Bötticher E. Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. S.6).

148

независимо от желания подающего голос лица. Он не является содержанием сделочной воли513.

Говоря далее о квалификации негативного решения, нужно признать, что оно влечет за собой правовые последствия, сходные с теми, которые порождают отдельные голоса. Речь должна идти об осуществлении компетенции органа юридического лица. Независимо от того, принимается ли позитивное или негативное решение, компетенция органа, которая, как указывалось выше514, представляет собой совокупность субъективных прав и обязанностей, является осуществленной. Косвенным последствием такого осуществления является так называемое потребление представленного на голосование предложения,на которое указываютнекоторые немецкие авторы, в том числе и для доказательства сделочной природы негативного решения515. Представление предложения предоставляет членам органа возможность принять решение по конкретному вопросу. Если в результате было принято негативное решение и предложение было отклонено, то члены органа уже не могут принять новое, скажем, одобряющее решение по тому же самому вопросу. Для этого требуется представить новое предложение аналогичного содержания с соблюдением установленного законом и учредительными документами порядка (включая правила о созыве органа, формулировании предложения, доведении содержания повестки дня до сведения членов органа и т.д.). Предыдущее, отклоненное негативным решением предложение, используя немецкую терминологию, «потребляется». Именно это «потребление» предложения и конкретизацию компетенции органа И.Бальтцер, используя терминологию М.Бона и вкладывая в нее, как видно, другое содержание, называет формальным действием решения, которое он отличает от материального516. Данную классификацию правовых последствий

513На этот момент справедливо указал Г.Бартоломейчик (см.: Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.7-8). См. также: Baltzer J. A.a.O. S.144.

514См. § 1 главы 1 настоящей работы.

515См.: Baltzer J. A.a.O. S.85, 95, 157; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz //

Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1585; Lindemann B.S. A.a.O. S.34; Messer H. A.a.O. S.225; Noack U. A.a.O. S.17. 516 См.: Baltzer J. A.a.O. S.95.

149

решения можно принять, если только признать, что такое формальное действие является косвенным следствием из основного правового последствия, на которое направлена воля лиц, совершающих решение. В качестве такового нельзя считать указанное осуществление компетенции. Осуществление компетенции, как и осуществление любого субъективного права, не является самоцелью, но совершается для достижения какого-то другого, в том числе правового, результата. Следует признать, что осуществление компетенции, так же как и прекращение права голоса, наступает независимо от воли лиц, совершающих решение. Вряд ли может рассматриваться в качестве содержания юридически направленной воли и такое следующее из осуществления компетенции органа правовое последствие, как «потребление» предложения, т.е. отсутствие возможности у членов коллегиального органа повторно принять решение по тому же вопросу без представления нового предложения и соответственно без соблюдения установленного для этого законом и учредительными документами порядка. Поэтому наличие у решения указанных правовых последствий, безусловно, опровергает тезис Р.Виннефельда о том, что негативное решение вообще лишено юридического характера, однако, как представляется, еще не позволяет, как это делают вышеуказанные авторы, квалифицировать негативное решение в качестве сделки.

Критикуя далее утверждение Р.Виннефельда, следует отметить, что некоторые негативные решения способны порождать иные, свойственные только им правовые последствия. Так, например, отказ наблюдательного совета в созыве общего собрания акционеров влечет за собой возникновение у лиц, требующих такого созыва, комплекса прав, необходимых для созыва и проведения общего собрания (п.8 ст.55 Закона об АО). Возникновение таких прав, безусловно, является правовым последствием, однако вряд ли и его можно признать желаемым.

Проблема сделочной природы негативного решения в результате упирается в понятие правового последствия. Традиционно, в том числе при

150

описании юридических фактов, под правовым последствием понимается возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей (правоотношений)517. Более широкое понимание правовых последствий дал А.Манигк: правовым последствием, по мнению ученого, является любое изменение в мире права518. Однако даже если использовать такое широкое понятие, негативное решение еще не может рассматриваться как сделка. Воля лиц, подающих негативные голоса и принимающих негативное решение, направлена, напротив, на то, чтобы было сохранено то правовое состояние, которое имеется на настоящий момент, чтобы правило поведения, сформулированное в предложении, не было возведено в волю юридического лица, чтобы никаких новых правовых последствий не наступило. Негативное решение направлено на то, чтобы воспрепятствовать наступлению правовых последствий. Если, таким образом, под сделкой понимать действие, содержащее волю, направленную на правовое последствие, то негативное решение сделкой не является.

Междутем, как представляется, такой вывод был бы преждевременным. Цивилистикой была разработана особая группа прав, которые предоставляют уполномоченному лицу возможность создавать своими действиями желаемые правовые последствия или препятствовать наступлению не желаемых. Речь идет о секундарных правах. Так, Э.Цительманн, с именем которого связывается «заслуга в выработке синтетической конструкции» секундарного права, полагал, что при секундарном праве уполномоченное «лицо обладает особой юридической возможностью породить для себя или для третьего лица с помощью своего волеизъявления определенные юридические последствия или воспрепятствовать наступлению невыгодных юридических последствий»519. Таким образом, в одном случае волеизъявление создает

517См.: Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.431.

518См.: Krause H. A.a.O. S.15.

519См.: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине

// Вестник гражданского права. Т.7. 2007. № 2. С.257-258; Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. II. München-Leipzig, 1912. S.42-43, 45.

151

правовое последствие, которое без него не наступит, а в другом случае – препятствует наступлению правового последствия, которое без него, наоборот, наступит. Такой правовой эффект, в частности, по всей видимости, могут создавать так называемые секундарные (преобразовательные) встречные права („Gestaltungsgegenrechte“), предназначение которых заключается в возможности противостоять действию другого секундарного права520 521. Если, однако, одним из признаков секундарного права является егоосуществлениеодностороннейсделкой522,тополучается,чтосделкаможет быть направлена не только на наступление правового последствия, но и на воспрепятствованиетакомунаступлению.Здесьтакжеуместновспомнитьуже приводимое понятие частной автономии как юридического признания возможности посредством выражений воли достигать правовые последствия или препятствовать их наступлению523.

Именно на такое воспрепятствование, как было указано, направлена воля лиц, подающих «нет»-голоса и принимающих негативное решение. Нельзя при этом сказать, что подача негативного голоса ничем не отличается от его отсутствия. В первом случае правовое последствие, к которому призывает представленное на голосование предложение, не наступит, во втором случае при наличии соответствующего количества положительных голосов, направленных на принятие предложения, наступит. Воля лица, голосующего «против», таким образом, оказывает решающее воздействие на мир права.

Говоря о сделочном характере негативного решения необходимо, наконец, обратить внимание на тот факт, что указанное воспрепятствование наступлению правового последствия можно рассматривать в качестве

520См.: Larenz/Wolf. A.a.O. S.268; Medicus D. A.a.O. S.41-42. В качестве примера приводится, в частности, §

174BGB: «Односторонняя сделка, совершенная уполномоченным лицом в отношении другого лица, недействительна, если уполномоченное лицо не предъявило доверенности и другое лицо по этой причине немедленно отказалось от сделки».

521Такие права поэтому отличаются от собственно «встречных прав» (Gegenrechte), которые направлены не против чужого секундарного права, а против чужого притязания.

522См.: Зеккель Э. Указ. соч. С.208, 211, 215, 228, 236, 237-238.

523См.: Bydlinski F. A.a.O. S.127.

152

юридического эффекта еще и потому, что посредством такого решения, как было указано выше524, также формируется воля юридического лица. Правило поведения, которым должно руководствоваться в своей деятельности юридическое лицо, имеет в данном случае «отрицательное» содержание и направлено на воздержание от действия. Повторяя слова В.Цёлльнера, можно сказать, что здесь имеет место «негативное материальное регулирование»525.

Исходя из вышесказанного, установив, что позитивное решение может порождать правовые последствия и содержит направленную на эти правовые последствия волю, что юридическим эффектом негативного решения, на который направлена воля лиц, его принимающих, является воспрепятствование наступлению правового последствия и что, наконец, позитивное и негативное решения образуют волю юридического лица и направлены на это правовое последствие, решение органа юридического лица можно квалифицировать как сделку.

Как уже было указано выше526, главное практическое значение признания за негативным решением сделочного характера состоит в возможности объявления такого решения недействительным.

В связи с тем, что подача голоса содержит сделочную волю, т.е. волю, направленную на достижение определенного правового последствия или на воспрепятствование его наступлению, а также в обоих случаях − на формирование воли юридического лица, однако не достигает необходимо в одиночкужелаемогоправовогорезультатаипорождаетнеобходимымобразом только те правовые последствия, которые наступают независимо от того, являютсялионисодержаниемволи голосующего,подачуголосасоговорками, сделанными ранее в отношении уточнения российской системы юридических

524См. § 2 главы 2 настоящей работы.

525См.: Zöllner W. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1368.

526См. § 2 главы 2 настоящей работы.

153

фактов, можно квалифицировать как волеизъявление. Данная квалификация подачи голоса является господствующей в германской литературе527.

Вывод относительно сделочной природы решения, безусловно, касается и того случая, когда решение принимается единоличным органом, т.е. когда потребность в представлении предложения, а значит, и в голосовании отсутствует.

Установив, что решение органа юридического лица является сделкой, следует определить, к какой из существующих групп сделок оно относится. Одной из основных классификаций сделок в российской доктрине528 и в российском законодательстве529 является деление сделок на односторонние сделки и договоры, представляющие собой в свою очередь двусторонние или многосторонние сделки. Основанием такой классификации является количество сторон, участвующих в сделке (выражающих свою волю).

Некоторые авторы предлагают квалифицировать решение как одностороннюю сделку, используя, однако, для этого различную аргументацию.

Так, по мнению Г.Бартоломейчика, ошибки в квалификации решений допускаются прежде всего по причине неверного понимания конструкции односторонней сделки530. Под односторонней сделкой следует понимать не такую сделку, для которой достаточно одного волеизъявления, но сделку, при

527 См.: Baltzer J. A.a.O. S.142, 147; Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.294, 334; ders. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen; ders. Die Anfechtung der Stimmabgabe zum Körperschaftsbeschluß; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.85-99; Bork R. A.a.O. S.164; Düringer-Hachenburg. A.a.O. S.157-158; Emde R. A.a.O. S.60; Esser J. A.a.O. S.720; Flume W. A.a.O. S.248250; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.295, 298; Hüffer U. A.a.O. S.727; Koppensteiner H.G. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1593; Krause H. A.a.O. S.21-22, 28-34; Larenz/Wolf. A.a.O. S.407; Lehmann/Dietz. A.a.O. S.57-59; Lindemann B.S. A.a.O. S.37-38; Noack U. A.a.O. S.1617; Schilling W. A.a.O. S.261-263; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.437; ders. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.2147; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.516; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.178; Wiedemann H. A.a.O. S.179; Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.820; ders. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.10; ders. Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Baumbach/Hueck. S.1370.

528См.: Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.448452;Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. С.206-208;РясенцевВ.А. Сделки по советскомугражданскому праву. С.481-482.

529Ст.154 ГК РФ.

530См.: Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.330.

154

которой изъявления подаются по отношению к лицу, не являющемуся ее субъектом, независимо от того, подает ли изъявление одно или несколько лиц. В этом состоит отличие односторонней сделки от договора, при котором изъявления подаются субъектами сделки по отношению друг к другу. Поскольку, по мнению ученого, голоса членов подаются по отношению к корпорации, которая не является субъектом сделки, то решение следует квалифицировать как одностороннюю сделку. В том случае, когда голосующих несколько, такую сделку можно обозначить как одностороннюю сделку нескольких лиц или как совместную одностороннюю сделку531.

В настоящее время, ссылаясь на Г.Бартоломейчика, допускает квалификацию решений, принимаемых большинством голосов, в качестве совместных односторонних сделок П.Ульмер532. Основание такогодопущения ученый, однако, усматривает не в направленности решения, а в природе тех полномочий, которые дают возможность большинству принимать обязательные решения. Если данные полномочия рассматриваются некоторыми авторами как секундарные права, а последние осуществляются односторонними сделками, то решение должно мыслиться как совместная односторонняя сделка, совершаемая несколькими лицами533 534.

Г.Вайк квалифицирует решение как составную одностороннюю сделку, правда, не приводя обоснование этому535.

Некоторые авторы признают характер односторонней сделки только за отдельными решениями, а именно за теми решениями, которые принимаются одним лицом536.

531Ibid. S.331, 334.

532См.: Ulmer P. A.a.O. S.429-430.

533Надо отметить, что Г.Бартоломейчик также указывал на секундарный (преобразовательный) характер

полномочий членов корпорации и использовал его, в частности, для разграничения решений и договоров (см.: Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.326. См. также: ders. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.14).

534Нужно отметить, что П.Ульмер, допуская такую квалификацию, стремится доказать не столько односторонний характер решения большинства, сколько невозможность обоснования с помощью учения о правопреобразовательных полномочиях договорную природу такого решения.

535См.: Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.178.

536См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.108-109.

155

В российской доктрине в пользу одностороннего характера сделки, принимаемой в форме решения органа юридического лица, высказался, в частности, Б.П.Архипов. По мнению автора, решение является односторонней сделкой, поскольку выражает волю акционерного общества537.

Ряд германских авторов предлагают квалифицировать решение в качестве договора или по меньшей мере в качестве подобного договору образования. Обоснование этой точки зрения также дается различное.

Одним из виднейших представителей договорной теории решения является Г.Краузе. По мнению ученого, решение имеет договорный характер прежде всего потому, что основывается на волеизъявлениях, выполняющих функцию оферты и акцепта. В качестве оферты Г.Краузе рассматривает представляемое на голосование предложение, а в качестве акцепта – соответственно одобрившие предложение голоса538. Если, например, содержание отдельного голоса является дополнением или ограничением по сравнению с содержанием предложения, то в соответствии с § 150 II BGB такой голос, по мнению Г.Краузе, превращается в новую оферту, по отношению к которой остальные участники должны высказать свое одобрительное или отклоняющее мнение539. Решения, принимаемые большинством голосов, не препятствуют тому, чтобы усматривать в решении подлинное необходимое для договора соглашение, поскольку оно обеспечивается на основе закона и учредительных документов большинством; голоса меньшинства оказываются при этом недействительными540.

Ряд авторов, среди которых М.Бон, называет, в частности, А.Манигка и Р.Хенле, рассматривали решение, принимаемое большинством голосов, как договор между теми голосующими, кто одобрил решение541. Одновременно

537См.: Архипов Б.П. Указ. соч. С.54.

538См.: Krause H. A.a.O. S.19, 29, 30, 50, 54, 59-62. Называет предложение, представляемое на голосование, офертой и склоняется к договорной природе решения И.Эссер (см.: Esser J. A.a.O. S.720).

539Ibid. S.61.

540Ibid. S.59, 61.

541См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.117-118.

156

А.Манигк указывал на то, что согласие меньшинства с решением, принимаемым против его воли, достигается при вступлении каждого конкретного члена в союз и добровольном подчинении предусмотренному уставом или законом принципу большинства542.

Некоторые авторы считают, что в качестве договора можно рассматривать некоторые отдельные виды решений. Так, Г.Бартоломейчик543, А.ф.Тур544 и Ф.Хек545 полагали, что договорный характер имеют единогласные решения по причине наличия в них требуемого для договора соглашения. Данную точку зрения разделяет У.Ноак546. В настоящее время П.Ульмер547 считает договорами определенные виды решений, которые принимаются в объединениях лиц. Речь, по мысли ученого, идет о решениях, касающихся основ деятельности общества („Grundlagenbeschlüsse“), которым противопоставляются волеобразующие решения. К первым он причисляет прежде всего решения об изменении товарищеского договора, а также некоторые иные решения, в частности решения об утверждении баланса и о распределении прибыли. О договорном характере таких решений свидетельствует не столько требуемое единогласие (хотя действие принципа большинства, по П.Ульмеру, исключает договорную природу решений), сколько их правовое последствие: они оказывают непосредственное действие на участников как на стороны товарищеского договора.

Господствующее в германской доктрине мнение не признает, однако, решение ни односторонней сделкой, ни договором, рассматривая его как самостоятельный вид многосторонних сделок548. Одним из первых данную

542Bohn M. Ibid. S.28, 119.

543См.: Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.326. По мнению ученого, это касается только неправоспособных образований. В правоспособных обществах, корпорациях, как было

указано, решение должно рассматриваться как односторонняя сделка.

544См.: v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.236.

545См.: Heck P. A.a.O. S.326, 332, 351.

546См.: Noack U. A.a.O. S.8-9.

547См.: Ulmer P. A.a.O. S.426-427.

548См.: Baltzer J. A.a.O. S.177-178; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.108-110; Bork

R. A.a.O. S.163-164; Düringer-Hachenburg. A.a.O. S.158; Emde R. A.a.O. S.59; Flume W. A.a.O. S.249; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.296; Heck P. A.a.O. S.351; Hüffer U. A.a.O. S.724; Koppensteiner H.G.

157

точку зрения обосновал А.ф.Тур. В России такая квалификация решений органа юридического лица была предложена Н.В.Козловой549.

Основное внимание сторонники этой концепции уделяют тем чертам, которые отличают решения от договоров. Главной такой чертой, разумеется, является возможность принятия решений большинством голосов без достижения необходимого для договора соглашения550. Следствием этого признака является то, что решение, принимаемое большинством голосов, связывает тех, кто голосовал против его принятия или вообще не участвовал в голосовании551. Далее указывается, что в отличиеот договораволеизъявления, подаваемые участниками сделки (решения), не обмениваются между ними, но подаются параллельно552. Также утверждается, что действительность решения не зависит от того, узнают ли участники содержание каждого отдельного голоса (например, при тайном голосовании) и решения в целом (например, когда некоторые участники удаляются перед самым объявлением результата голосования)553, в то время как достижение соглашения и соответственно заключение договора немыслимо без такого ознакомления. Некоторые авторы указывают на то, что при решении подаваемые волеизъявления являются содержательно тождественными (gleichlautende) в отличие отволеизъявлений, образующих договор (например, при договоре купли-продажи подаются волеизъявления с содержанием: «я намереваюсь продать»-«я намереваюсь купить»)554. Наконец, ряд авторов, доказывая самостоятельность решений, называют среди их признаков не только структурные, но и функциональные

Kommentar zum § 47 GmbH-Gesetz // Rowedder/Schmidt-Leithoff. S.1584; Larenz/Wolf. A.a.O. S.403, 406-408; Lindemann B.S. A.a.O. S.38-41; Medicus D. A.a.O. S.88; Schmidt K. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.21442145; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.514-517; ders. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.232-236; Wiedemann H. A.a.O. S.179.

549См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.384, 403.

550См., напр.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.116-123; Hüffer U. A.a.O. S.724; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.515.

551См., напр.: Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.296; Medicus D. A.a.O. S.88; Schmidt K. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.2145.

552См., напр.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.116-123; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.296; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.515.

553См., напр.: Lehmann/Dietz. A.a.O. S.59; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.515.

554Так, напр., Г.Леманн (см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.116), К.Ларенц и М.Вольф (Larenz/Wolf. A.a.O. S.407), Д.Медикус (Medicus D. A.a.O. S.88).

158

отличия: в противоположность договору решение способно регулировать правоотношения третьих лиц555; создавать обязанности для третьих лиц556; служить процессу волеобразования557; осуществлять несвойственное договорам отношение подчинения558.

Что касается квалификации решения в качестве односторонней сделки, то этому должен препятствовать тот факт, что решение обычно содержит несколько волеизъявлений.

Сделав краткое описание трех направлений в доктрине относительно квалификации решения органа юридического лица как сделки, следует подвергнуть их анализу и обосновать собственную позицию по данному вопросу.

Первое, с чего, как представляется, необходимо начать при отнесении решения органа юридического лица к той или иной группе сделок, это определить его фактический состав, т.е. ответить на вопрос, какие волеизъявления (голоса) образуют сделку (решение). Как было установлено выше559, содержание решения органа юридического лица определяется результатом голосования или, говоря словами В.Цёлльнера, является его «правовым следствием»560. Результат голосования в свою очередь представляет собой количественное отношение голосов двух групп («да»- голосов и «нет»-голосов), полученное путем их подсчета и оценки с точки зрения действительности. Отсюда следует, что решение основывается на количественном отношении позитивных и негативных голосов. Его содержание в конченом итоге соответствует содержанию голосов только одной группы, однако определить, каково это содержание, можно лишь при условии учета всех поданных голосов. Нельзя, например, утверждать, что для

555Так, И.Э.Кунтце и Э.Беккер (см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.116).

556См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.119.

557См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.121-122; Larenz/Wolf. A.a.O. S.405, 407. Похожим образом – Bork R. A.a.O. S.163-164

558См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.122.

559См. § 2 главы 2 настоящей работы.

560См.: Zöllner W. Beschluß, Beschlußergebnis und Beschlußergebnisfestellung. S.826.

159

позитивного решения значение имеют только позитивные голоса, поскольку тот факт, что эти голоса образуют содержание данного конкретного решения, определяется не просто наличием этих голосов, но их количественным отношением к негативным голосам и действующим в данном случае принципом голосования.То что,скажем,крупная сделка получила санкцию со стороны общего собрания, состоящего из девяти членов, объясняется не тем, что за это проголосовали четверо членов из семи голосовавших, а тем, что они в данном случае составили большинство по отношению к трем, проголосовавшим «против»,и тем,что вотношенииданногорешения законом или уставом установлен принцип простого, а не абсолютного большинства (в последнем случае для принятия решения требовалось бы более половины от всех голосов, т.е. по меньшей мере пять голосов). Это означает, что фактический состав решения образуют все поданные голоса (точнее – их отношение), а не только одна из их групп (позитивные голоса при позитивном решении, негативные голоса при негативном решении).

Иное мнение представляется неверным и может привести к необходимости использования искусственных построений. Так, например, Г.Бартоломейчик561, критикуя представленную точку зрения, доказывает, что фактический состав решения образуют исключительно голоса тех, кто голосовал за решение562. Однако, понимая, что отклоняющие голоса не учитывать нельзя, ученый объявляет их наличие условием действительности решения наподобие тому, как условием действительности распоряжения вещью неуправомоченного лица является согласие правообладателя (§ 185 BGB)563. Разумеется, эта конструкция неверна и искусственна. Отклоняющие предложение голоса в том случае, когда они являются «побежденными», в отличие от согласия собственника вещи не образуют самостоятельной сделки с каким-то управомочивающим эффектом, что в общем признает и сам

561Ему также следует М.Бон (см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.124-125).

562См.: Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.303, 306.

563Ibid. S.306-307.

160

Г.Бартоломейчик, когда пишет, что сделочная воля таких волеизъявлений остается не реализованной564. И, конечно, действительность позитивного решения зависит не от наличия или отсутствия негативных голосов, но только от того, имеется ли достаточное количество позитивных голосов, чтобы их отношение к негативным голосам в соответствии с действующим принципом голосования могло образовать содержание такого решения. Следуя логике Г.Бартоломейчика, единогласные позитивные решения, в том числе те, которые были приняты только частью членов органа, пришлось бы признать недействительными из-за отсутствия негативных голосов. Интересно, что похожий упрек ученый делает в отношении поддерживаемой в настоящей работе точки зрения: якобы она несостоятельна при единогласных решениях565. Но ведь понимание решения в качестве отношения голосов двух групп не предполагает их обязательное одновременное наличие, что, напротив, следует из схемы Г.Бартоломейчика. Разумеется, при принципе единогласия отношение голосов должно быть таким, чтобы в фактическом составе решения не было ни одного голоса «против».

Похожую позицию, как представляется, занимают те авторы, которые утверждают, что решение основано на содержательно тождественных волеизъявлениях566. Поскольку позитивные и негативные голоса содержательно противоположны, то решение согласно этой точке зрения в качестве элементов фактического состава должно иметь только одну из групп голосов. Здесь надо отметить, что такой подход мало чем отличается от той точки зрения, согласно которой решение представляет собой договор между одобряющими его лицами. Ссылка на то, что при договоре волеизъявления с точки зрения содержания не являются тождественными, неверна. Такой

564Ibid. S.307.

565Еще один аргумент «против» заключается в том, что при понимании решения как отношения голосов ответственность отдельного члена, по мнению Г.Бартоломейчика, скрывается за анонимным отношением (Ibid. S.303). Почему, однако, учет при образовании фактического состава решения как позитивных, так и негативных голосов делает их анонимными, а учет только позитивных голосов снимает эту анонимность, понять сложно. Анонимностьможетбытьдостигнута, но не тем илииным способом построенияфактического

состава решения, а конкретным способом голосования, например, при тайном голосовании. 566 См. сноску 554.

161

особенностью обладают только двусторонние (меновые) договоры, стороны которых имеют противоположные интересы и потому подают встречные волеизъявления («я намереваюсь продать»-«я намереваюсь купить»). Многосторонние договоры, напротив, заключаются для достижения общей цели, и поэтому о различии волеизъявлений с содержательной стороны здесь говорить не приходится567. Поэтому, если решение включает в себя только содержательно тождественные волеизъявления, то, принимая во внимание только этот признак, оно ничем не отличается от многосторонних договоров.

Из того, что фактический состав решения образуют поданные голоса двух групп, следует, что нельзя рассматривать в качестве субъектов решения тех лиц, которые вообще не принимали участия в голосовании. Это касается и воздержавшихся, поскольку, как было установлено выше568, воздержание не является видом голоса, но отказом от выражения своего мнения относительно представленного предложения и вообще не должно учитываться при установлении результата голосования. Иной подход справедливо критикуется в литературе569.

Итак, мы установили, что фактический состав решения представляет собой отношение голосов двух групп. Это означает, что в том случае, когда решение принимается большинством голосов, требуемое для наличия договора соглашение между лицами, участвующими в совершении сделки, отсутствует. Отсюда в свою очередь следует, что такое решение нельзя признать договором. Этот вывод основывается именно на анализе фактического состава решения, включающего в себя противоположные по содержанию волеизъявления. Поэтому, точка зрения А.ф.Тура, считающегося обычно одним из основоположников разграничения договоров и решений, представляетсяменееточной.Ученыйполагает,что решениеобщегособрания является взаимодействием нескольких содержательно совпадающих

567См., напр.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. С.277; Новицкий И.Б. Указ. соч. С.207.

568См. § 2 главы 2 настоящей работы.

569См.: Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.302-305.

162

волеизъявлений, но не является договором, поскольку не имеет необходимого соглашения570. Однако если решение – взаимодействие только совпадающих волеизъявлений, то почему же здесь отсутствует соглашение? Очевидно, что А.ф.Тур, определяя факт отсутствия соглашения, учитывает волю всех участвующихвпринятиирешениялиц,однакоодновременноволеизъявления, содержательно противоположные голосам большинства, исключаются им из фактического состава решения.

Из этого же следует, что точка зрения А.Манигка и Р.Хенле, согласно которой решение – это договор одобривших его лиц, является неверной. Искусственным представляется и довод А.Манигка о том, что согласие меньшинства с решением, принимаемым против его воли, достигается при вступлении каждого конкретного члена в союз и добровольном подчинении предусмотренному учредительными документами или законом принципу большинства. Вступая в юридическое лицо, участник, разумеется, соглашается с принципом большинства при принятии решений. Однако было бы фикцией, распространять такое согласие на каждое конкретное противоречащее воли участника решение. Об этом справедливо писал М.Бон571.

Нельзя признать верной и точкузрения Г.Краузе о том, что фактический состав решения, как и в договоре, образует предложение (оферта) и голоса (акцепт) и что при решениях, принимаемых большинством голосов, соглашение обеспечивается большинством на основании закона. Что касается последнего замечания, то Г.Краузе, как представляется, пытается исключить изфактическогосоставарешенияголосаменьшинстваииспользоватьфикцию соглашения, что, как указано выше, является неверным. Нельзя также рассматривать в качестве элемента фактического состава решения представляемое на голосование предложение, обращаясь тем самым к схеме

570См.: v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.514-515.

571См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.28-29, 119.

163

заключения договора «оферта-акцепт»572. Хотя предложение и не лишено вообще юридического характера, что, как указывалось выше573, пытался доказать М.Бон, оно тем не менее не может считаться договорной офертой. Во-первых, голосующие, очевидно, желают не вступить в договорные отношения с лицом, представившим предложение, но урегулировать определенным образом (хотя и предзаданным в предложении), деятельность юридического лица посредством решения, содержание которого часто вообще не касается прав и обязанностей того, от кого исходит предложение. Вовторых, лицо, представляющее предложение, часто вообще не является членом органа, принимающего решение, т.е. не обладает компетенцией (полномочием) по урегулированию соответствующего вопроса. В-третьих, даже в том случае, когда предложение представляется членом органа, этот факт не освобождает его от необходимости выразить свою позицию по данному вопросу в форме голоса. При заключении договора ситуация совершенно иная: оферент не может акцептовать собственную оферту. Приводимый Г.Краузе пример в подтверждение своей точки зрения о том,что, если содержание отдельного голоса является дополнением или ограничением по сравнению с содержанием предложения, то он превращается в новую оферту,поотношениюккоторойостальныеучастникидолжнывысказатьсвое одобрительное или отклоняющее мнение, просто не соответствует действительности:голос,содержательновыходящийзапределыпредложения, будет в соответствующей части недействительным; никакой обязанности его одобрения или отклонения у членов органа не возникает. Возможно, c связи с указанными недостатками Г.Краузе старается характеризовать решение не просто как договор, а как подобное договору („vertragsähnlich“) образование или как модернизацию („Weiterentwicklung“) договора574. Такая

572Об этом см., в частности: Baltzer J. A.a.O. S.103-104; Bartholomeyczik H. Die Stimmabgabe im System unserer Rechtshandlungen. S.1; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.83-84; Zöllner W. Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden. S.13.

573См. § 1 главы 2 настоящей работы.

574См., напр.: Krause H. A.a.O. S.50, 60, 62.

164

характеристика решения, однако, не только противоречит взглядам самой Г.Краузе575, но и представляется несколько туманной.

Не может, очевидно, характеризоваться в качестве договора решение, принимаемое одним лицом.

Если, таким образом, решения, принимаемые большинством голосов и одним лицом, не являются договором, то, может быть, обратное должно следовать для единогласных решений? Ведь здесь все входящие в фактический состав решения волеизъявления содержательно совпадают, а это позволяет ставить вопрос о наличии требуемого для договора соглашения.

Основание определенным сомнениям в квалификации единогласного решения в качестве договора дает указание некоторых авторов на то, что при заключении договора волеизъявления обмениваются, в то время как при принятии решения подаются параллельно, являются сонаправленными. Речь, такимобразом,идетне о содержании (встречном, например при двустороннем договоре, и тождественном, например при многостороннем договоре) волеизъявлений, но об их направленности. Такое, возможно, на первый взгляд схоластическое различие имеет, как представляется, определенное практическое значение. Обмен волеизъявлений означает, что, во-первых, лицо, совершающее волеизъявление, направляет его прежде всего по отношению к тому лицу, с которым оно желает урегулировать правоотношение, и что, во-вторых, лицо, по отношению к которому совершается волеизъявление, должно ознакомиться с его содержанием. Этим достигается требуемое для договора соглашение. При «параллельной» подаче волеизъявлений ситуация иная: здесь отсутствует желание урегулирования правоотношений между участвующими в сделке, а конкретное содержание волеизъявлений одних лиц может быть неизвестно другим. В качестве примера можно привести одностороннюю сделку, совершаемую несколькими

575 Как пишет М.Бон, не понятно, почему Г.Краузе говорит только о «договороподобности» решения, если при этом полностью поддерживает применение к решению положений BGB об оферте и акцепте (см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.117).

165

лицами, образующими единую сторону договора. Если такие лица независимо друг от друга подадут по отношению к контрагенту волеизъявления об отказе от договора, то, несмотря на то, что цель достижения соглашения между участвующими субъектами не ставилась, односторонняя сделка будет ими совершена. Налицо несколько содержательно тождественных, совпадающих волеизъявлений субъектов одной сделки, однако об осознанном соглашении здесь говорить, конечно, нельзя. Субъекты сделки, совершаемой путем сонаправленной подачи волеизъявлений, могут вообще не знать друг друга, что не оказывает влияния на ее действительность. Вряд ли такая ситуация мыслима, скажем, при многостороннем договоре простого товарищества, для заключения которого, как и любого другого договора, необходимо требуется достижение соглашения между контрагентами. При совершении решения, напротив, имеет место именно сонаправленная, параллельная подача волеизъявлений, при которой, как представляется, знание личности и содержания волеизъявлений лиц, участвующих в голосовании, каждым конкретным субъектом сделки не обязательно. И именно это не позволяет отнести единогласные решения к договорам. Для решений, принимаемых большинством голосов, данное обстоятельство является дополнительным основанием признания за ними особой, отличной от договорной, природы.

Если, таким образом, решение органа юридического лица не имеет договорного характера, то остается определить, является ли оно односторонней или многосторонней сделкой. Основанием деления сделок на одно-, дву- и многосторонние служит, как указывалось, количество сторон, участвующих в сделке (выражающих свою волю). При использовании этого критерия, однако, обнаруживаются определенные трудности. Речь идет о тех ситуациях, когда выражений воли, направленных на правовые последствия (волеизъявлений), несколько, а сторона – одна. Примером может быть все то же расторжение договора несколькими лицами, образующими единую сторону. С точки зрения количества волеизъявлений – это многосторонняя сделка. С точки зрения количества сторон (но не лиц), в ней участвующих, −

166

односторонняя. В российской доктрине такие сделки относятся к числу односторонних576. Эта точка зрения поддерживается и рядом германских авторов577.

Те ученые, которые характеризуют решение в качестве многосторонней сделки, отталкиваются прежде всего от количества волеизъявлений, входящих в ее состав. Действительно, с этой точкизрениярешение следовало бы считать многосторонней сделкой (за исключением, разумеется, случая принятия решения одним лицом). Но при этом, как представляется, не учитывается тот факт, что решение принимается не просто несколькими физическими лицами, но физическими лицами, наделенными единой компетенцией органа юридического лица, т.е. общими правами и обязанностями. Специфика компетенции такова, что осуществить ее в каждом конкретном случае могут не обязательно все лица, составляющие орган, но только часть из них, что, однако, не оказывает влияния на ее единство. Но если здесь, таким образом, имеются общие субъективные права и обязанности, осуществляемые общим актом, исходящим от субъектов, образующих орган юридического лица, то не будет ли более правильным рассматривать такой акт в качестве односторонней, а не многосторонней сделки по примеру того случая, когда несколько лиц, составляющих единую сторону, отказываются от договора?

При критике такого подхода, как правило, указывается на то, что в совместных односторонних сделках все подаваемые волеизъявления должны содержательно совпадать, в то время как для совершения некоторых решений достаточно большинства голосов578. Однако данное возражение, как представляется, не вполне обоснованно. Прежде всего не учитывается указанное имеющееся сходство решения с совместной односторонней сделкой: совершение несколькими лицами, наделенными единой

576См., напр.: Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.451; Рясенцев В.А. Сделки по советскому гражданскому праву. С.481-482.

577См.: Larenz/Wolf. A.a.O. S.404; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.229-232.

578См., напр.: Baltzer J. A.a.O. S.178; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.108, 113;

Schilling W. A.a.O. S.265-266; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.234235. Похожим образом − Larenz/Wolf. A.a.O. S.408.

167

компетенцией (правами и обязанностями) органа юридического лица, акта путем подачи параллельных, сонаправленных волеизъявлений (наличие у решения этих признаков совместной односторонней сделки ученые не оспаривают; в том числе не указывается на то, что члены органа не образуют вместе одну сторону). Что касается возможности отсутствия содержательного совпадения всех составляющих решение волеизъявлений, то против этого аргумента можно использовать рассуждения одного из названных критиков поддерживаемой здесь точки зрения, а именно М.Бона. Опровергая мнение некоторых сторонников решения – многосторонней сделки о том, что за единогласным решением все же можно признать договорный характер, ученый замечает, что сомнительно, чтобы случайность могла определять юридическую природу явления579. Ведь получается, что если исходить из признака содержательной противоположности волеизъявлений, составляющих решение, то в том случае, когда решение, для принятия которого требуется большинство голосов, получит единогласную поддержку, егоужеможнорассматриватьнекакмногостороннюю,но какодностороннюю сделку. Кроме того, нужно вновь обратить внимание на то, что некоторые из названных ученых580 включают в фактический состав решения только содержательно тождественные волеизъявления. Если это так, то тогда оснований для противопоставления совместных односторонних сделок и решений большинства, как представляется, остается еще меньше.

Существует еще одно основание для квалификации решения в качестве односторонней сделки. Как было указано выше581, осуществление волеспособности и дееспособности юридического лица производится физическими лицами, составляющими его органы, посредством особой юридической техники. В соответствии с этой техникой воля, сформированная

579См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.120.

580Это прежде всего М.Бон, К.Ларенц и М.Вольф, А.ф.Тур. И.Бальтцер раскрывает сущность решения через отношение голосов (см.: Baltzer J. A.a.O. S.174). В.Шиллинг отвергает мнение Г.Бартоломейчика, согласно которому, как помним, субъектами сделки являются только члены органа, голосующие «за» (см.: Schilling W.

A.a.O. S.263).

581 См. § 1 главы 1 настоящей работы.

168

физическими лицами, и совершенные ими действия оцениваются таким образом, что волеющим и действующим считается само юридическое лицо. Это означает, что решение, принимаемое членами органа при осуществлении ими функции волеобразования, должно рассматриваться одновременно и как сделкасамого юридического лица.Отом,чтосубъектомрешенияявляетсясам союз, само юридическое лицо пишут некоторые российские582 и германские авторы583. Но если это так, то тогда решение как акт, исходящий от одного субъекта, следует отнести к односторонним сделкам.

Б.С.Линдеманн, посвятившая свое исследование юридической природе решений, принимаемых в обществах одного лица, приходит, однако, к иному выводу. По мнению ученого, такие решения нельзя квалифицировать в качестве односторонних сделок, поскольку при совершении односторонней сделки закон исходит из того, что в данном случае волеизъявление и сделка совпадают. В случае же с решением эти два явления отделяются друг от друга, поскольку волеизъявление совершает одно лицо (единственный участник общества), а сделка приписывается другому (самому обществу). Поэтому решение, принимаемое одним лицом, занимает особое положение и не может характеризоваться как односторонняя сделка584.

Такой подход, однако, представляется неверным. Во-первых, надо отметить, что Б.С.Линдеманн в отношении обыкновенных решений, т.е. решений, принимаемых несколькими лицами, придерживается господствующей точки зрения, согласно которой решение представляет собой многостороннюю сделку. Но ведь при совершении таких решений, по Б.С.Линдеманн,должениметьместо тотже самыйпроцесс,чтоиприрешении одного лица: волеизъявления совершают члены органа, а сделка приписывается самому юридическому лицу. Почему же тогда такие сделки

582См.: Архипов Б.П. Указ. соч. С.54; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.385-386, 404. Примечательно, что Н.В.Козлова, как и указанные германские авторы, квалифицирует при этом решение органа юридического лица исключительно в качестве многосторонней сделки.

583См.: Baltzer J. A.a.O. S.91; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.138-140; Lindemann

B.S. A.a.O. S.31, 137; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.435. 584 См.: Lindemann B.S. A.a.O. S.135-148.

169

позволительно рассматривать в качестве многосторонних? Во-вторых, нужно помнить, что решение, будучи сделкой юридического лица, одновременно выполняет волеобразующую функцию. Процесс образования воли и ее выражения вовне в юридическом лице всегда совпадают585. В связи с этим можно говорить о том, что в результате юридической оценки юридическое лицо само выражает волю и совершает то волеизъявление, которое ложится в основу сделки. В этом смысле разрыв между субъектами волеизъявления и сделки, на который ссылается Б.С.Линдеманн, отсутствует. Ну и наконец, как представляется, вряд ли обоснованно исключать физических лиц, составляющих орган юридического лица, из числа субъектов решения, причисляя к таковым только само юридическое лицо. Ведь, как указывалось ранее относительно воли юридического лица, последнее рассматривается в качестве субъекта и воли, и действия только в результате специальной юридической оценки. Право не в силах разорвать естественно-обусловленную связь между физическим лицом как субъектом воли (действия) и самой волей (самим действием). В этом отношении решение является одновременно сделкой и физических лиц, составляющих орган юридического лица, и самого искусственного субъекта права. Поэтому более точной представляется формулировка К.Шмидта о том, что субъектом решения является орган и посредством него союз586. Это, в частности, оправдывает то, что орган рассматривается как часть юридического лица.

Слова о том, что субъектом решения является орган юридического лица, не должны, однако, пониматься превратно. Орган как таковой, как указывалось выше587, не является самостоятельным правосубъектным образованием, способным к совершению юридически значимых действий, но представляет собой исключительно совокупность физических лиц, наделенных компетенцией (правами и обязанностями). Поэтому утверждение

585См. главу 1 настоящей работы.

586См.: Schmidt K. A.a.O. S.435.

587См. § 1 главы 1 настоящей работы.

170

некоторых авторов, в частности В.Шиллинга, о том, что субъектом решения являются не только члены, одобрившее предложение, но орган юридического лицавцелом588, можнопризнатьвернымтолькосопределеннымиоговорками: решение исходитот органа юридического лица втом смысле,что посредством него осуществляется компетенция органа; субъектами решения в свою очередь являются только лица, образующие орган юридического лица и голосующие в данном конкретном случае по поводу представленного предложения. Не являются субъектом решения ни орган как некоторое правосубъектное образование, ни те члены, которые вообще не принимали участия в голосовании, в том числе те, которые воздержались589.

Поскольку решение является сделкой самого юридического лица, то изложенная выше противоположная точка зрения Г.Бартоломейчика590, согласно которой корпорация является не субъектом, но, используя терминологию ученого, «объектом», по отношению к которому члены органа совершают решение, следует признать неверной.

Что касается довода П.Ульмера о том, что решение может рассматриваться как односторонняя сделка, если пытаться вслед за некоторыми учеными использовать в данном случае учение о секундарных правах, то для его использования требуется дополнительное исследование полномочий, предоставляемых членам органа юридического лица, для которого в настоящей работе отсутствует возможность. Так, некоторые авторы591, рассматривающие решение в качестве многосторонней сделки, не отрицают того факта, что права членов органа являются секундарными. Однако, по их мнению, данные права должны одновременно отличаться от тех «классических» секундарных прав, которые Э.Зеккель назвал

588См.: Schilling W. A.a.O. S.263.

589О критике точек зрения, согласно которым субъектом решения является либо орган юридического лица как самостоятельный субъект права, либо все члены органа, независимо от того, принимали ли они участие в голосовании – см., в частности: Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.302-305.

590См.: Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.302.

591См., в частности: Larenz/Wolf. A.a.O. S.273; Steiner R. A.a.O. S.22. 28; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.164-169, 550-551.

171

преобразовательными (Gestaltungsrechte). И одно из отличий состоит как раз в том, что они могут осуществляться многосторонней сделкой.

Подводя итог вышесказанному, можно утверждать, что фактический состав решения органа юридического лица образует отношение позитивных и негативных голосов. Решение органа юридического лица является односторонней сделкой физических лиц, составляющих орган юридического лица и принимающих участие в голосовании по конкретному предложению, и тем самым односторонней сделкой самого юридического лица. Односторонний характер решения как сделки объясняется двумя причинами: во-первых, фактический состав решения образуют сонаправленные волеизъявления физических лиц, наделенных компетенцией (правами и обязанностями) органа юридического лица и образующих тем самым одну сторону; во-вторых, в силу юридической техники субъектом сделки через орган становится само юридическое лицо.

Данный вывод об одностороннем характере решения органа юридического лица, возможно, является несколько условным. Прежде всего он основывается на анализе тех юридических конструкций, которые сами по себе до конца однозначно не определены. Так, совместная подача нескольких сонаправленных волеизъявлений (тот же пример – расторжение договора несколькими лицами, составляющими одну сторону) далеко не всеми авторами оценивается как (совместная) односторонняя сделка. Например, В.Флуме592 полагает, что такой фактический состав является многосторонней сделкой (договором), и следовательно с этой точки зрения основание для квалификации решения в качестве односторонней сделки отсутствует. Помимо этого, существуют такие признаваемые в литературе593 пограничные случаи, когда отделить решение от иных видов сделок, в частности от договора, достаточно сложно. Так, например, решение об изменении

592См.: Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Bd. II. Berlin, 1979. S.602-603.

593См.: Lehmann/Dietz. A.a.O. S.60. Также Г.Бартоломейчик со ссылкой на Г.Вюрдингера в отношении

решений неправоспособных обществ (см.: Bartholomeyczik H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.326).

172

учредительного договора полного товарищества, принимаемое единогласно двумя товарищами, владеющими равными долями в складочном капитале, вряд ли чем-то существенно отличается от обычного договора. Утверждение об одностороннем или о каком-то особом многостороннем характере такого решения в данном случае, как представляется, было бы искусственным.

В литературе часто указывается на то, что решение органа юридического лица является сделкой sui generis (eigener Art)594. Некоторые авторы при этом подразумевают особое положение решения как многосторонней сделки среди односторонних сделок и договоров. Другие ученые не ограничиваются структурными отличиями решения и указывают на выполняемые им функции. Речь идет, во-первых, о функции волеобразования и,во-вторых,офункцииподчинения,всоответствиискоторойрешениеможет оказывать воздействие на правовую сферу лиц независимо от их воли595. Для особого выделения данных функций некоторые авторы при характеристике решения как сделкииспользуют дополнительныеопределения. Так,например, М.Бон596 называет решение социально-правовой или вслед за Ф.Хеком597 «общественной» (“gesellschaftliches”) сделкой. В российской доктрине Н.В.Козлова598 и Е.А.Суханов599 говорят о «корпоративных сделках», а В.С.Ем600 использует термин «волеобразующие сделки».

Такая дополнительная характеристика решения органа юридического лица как сделки, разумеется, может быть принята. Вместе с тем представляется неправильным подход тех ученых, которые используют

594 См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.123-127; Düringer-Hachenburg. A.a.O. S.158; Emde R. A.a.O. S.59; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.296; Hüffer U. A.a.O. S.724; Lindemann B.S. A.a.O. S.38; Noack U. A.a.O. S.15; Renkl G. A.a.O. S.76; Schmidt K. Gesellschaftsrecht. S.436; v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. I. S.515; Weick G. Kommentar zum § 32 BGB // Staudinger. S.178.

595Наиболее ярко − Bohn M. Ibid. Похожим образом в отношении функции волеобразования – также, напр., Hadding W. Ibid.; Lindemann B.S. Ibid. S.40-41; Schmidt K. Ibid.

596См.: Bohn M. Ibid. S.127.

597См.: Heck P. A.a.O. S.321, 348-349.

598См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.384-387.

599См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.25-26.

600См.: Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.20.

173

функциональные особенности решения для того, чтобы обосновать его отличие от договора или односторонней сделки. Так, в особенности М.Бон601

впользу своей точки зрения на решение как многостороннюю сделку приводит,вчастности,тедоводы,чторешениевотличиеотдоговора способно порождать обязанности для третьих лиц, образовывать волю другого субъекта (юридического лица) и реализовывать отношение подчинения. Из этого же, как представляется, исходят те авторы602, которые говорят о том, что решение

вотличие от договора или совместной односторонней сделки способно оказывать связующее действие для лиц, голосовавших против решения или вообще не участвовавших в голосовании. Также П.Ульмер603, как помним, разделяет решения на договоры, т.е. те решения, которые не выполняют функцию волеобразования и создают связанность для участников непосредственно, и на решения, не имеющие договорного характера, т.е. те, которые, напротив, служат волеобразованию и создают связанность для участников только опосредованно.

Вместе с тем, как представляется, в данном случае речь должна идти толькоотомилииномправовомпоследствии,котороепорождаетсделка.Вряд ли, однако, обоснованно утверждать, что правовое последствие при этом необходимо обусловливается ее структурой (особым построением фактического состава). Почему, например, волю юридического лица или обязанности для третьих лиц может создавать только специфическая многосторонняя сделка, а односторонняя сделка или договор на это не способны? Ведь неверно было бы, например, исходить из того, что договор может регулировать только отношения лиц, его заключивших. Примером обратного может служить конструкция договора в пользу третьего лица, оказывающего правовое воздействие на правовую сферу субъекта, не

являющегося участником сделки. М.Бон тем не менее замечает, что

601См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.119-122.

602См., напр.: Emde R. A.a.O. S.59; Hadding W. Kommentar zum § 32 BGB // Soergel. S.296; Larenz/Wolf. A.a.O.

S.408; Medicus D. A.a.O. S.88; Schmidt K. Kommentar zum § 45 GmbH-Gesetz. S.2145. 603 См.: Ulmer P. A.a.O. S.426-428.

174

конструкция договора с возложением обязанности на третье лицо в отличие от договора в пользу третьего лица законодательству неизвестна и потому не имеет права на существование. Однако все же более правильной представляется та точка зрения (по указанию М.Бона604, преобладающая), согласно которой своеобразие договора заключается не в виде правового действия, а только в порядке совершения, в структуре фактического состава.

Функциональные особенности решения, его специфический правовой эффект, как представляется, обусловлен прежде всего не самой конструкцией решения, а теми правоотношениями, средством реализации которых решение является. То, что решение способно образовывать волю юридического лица и создавать права и обязанности для лиц независимо от их воли, является следствиемособогосодержанияправоотношений,вкоторыхсостоятсубъекты решения и лица, на правовую сферу которых решение воздействует, а не какого-то его априорного качества как юридической конструкции.

Одновременно, разумеется, нельзя не учитывать тот факт, что правоотношения, реализуемые с помощью решения, оказывают определяющее воздействие на его фактический состав. Ведь возможность принятия решения большинством голосов обусловливается исключительно спецификой данных правоотношений. Вне таких правоотношений решение большинства существовать не может, поскольку иначе это означало бы нарушение принципа юридического равенства субъектов, на котором основано частное право. Не случайно поэтому некоторые авторы характеризовали решение как «зависимую» или «несамостоятельную сделку»605. В этом смысле решение, которое может быть принято большинством голосов действительно занимает особое положение среди односторонних сделок именно с точки зрения фактического состава, но не выполняемых им функций.

604См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.114.

605См., напр.: Düringer-Hachenburg. A.a.O. S.158; Heck P. A.a.O. S.349. См. также: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.127.

175

Касательно терминов, используемых в российской доктрине в отношении решения органа юридического лица, в том числе для характеристикиегофункциональныхособенностей,нужнообратитьвнимание на их некоторую условность. Во-первых, сама терминология еще не является до конца устоявшейся. Так, например, Е.А.Суханов606 называет «корпоративными сделками» те акты, которые являются предметом настоящего исследования, а именно волевые акты органа юридического лица. Н.В.Козлова607 для тех же явлений использует другой термин – «корпоративный акт», в то время как понятие «корпоративная сделка», по мысли ученого, обладает более широким содержанием и охватывает все сделки, которые влекут за собой возникновение, изменение или прекращение корпоративных правоотношений. Корпоративной сделкой в этом смысле является также учредительный договор и устав, т.е. акты, хотя и создающие корпоративные правоотношения, однако не выполняющие при этом функцию волеобразования и являющиеся договорами, а не односторонними или специфическими многосторонними сделками. Далее нужно также заметить, что термин «корпоративная сделка» ориентирует на те акты, которые принимаются в юридических лицах или точнее – в корпорациях. Для решений коллегиального органа юридического лица, которые являются предметом настоящего исследования, эту характеристику в целом можно признать удачной (хотя не все юридические лица являются корпорациями). Вместе с тем нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, выходящее, правда, за предметные рамки данной работы, что конструкция решения, сделки, принимаемой большинством голосов, может использоваться и в других институтах, например в институте простого товарищества или общей долевой собственности. Сходство решений, принимаемых органами юридического лица, и решений, принимаемых участниками простого товарищества или общей долевой собственности касательно вопросов управления делами

606См.: Суханов Е.А. О видах сделок в германском и в российском гражданском праве. С.25-26.

607См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.115-116, 384-387.

176

товарищества или общим имуществом, не вызывает сомнений. Однако здесь говорить о «корпоративности» таких сделок можно только условно в том смысле, что этот термин должен характеризовать не сферу их использования (корпорации), но особую черту: выполнение функции подчинения одних лиц воле других в том случае, когда в соответствии с достигнутым соглашением решения могут приниматься большинством голосов.

Термин «волеобразующая сделка», предложенный В.С.Емом, в этом отношении является более удачным, поскольку не заставляет ограничивать использование конструкции решения только юридическими лицами. Разумеется, что ни в простом товариществе, ни в рамках отношений общей долевой собственности никакой новой воли для нового субъекта права не создается. Вместе с тем здесь, пожалуй, также можно вести речь о процессе создания некой общей воли608, что, как и в случае с юридическим лицом, обусловлено необходимостью достижения общей цели, преследуемой товарищами, или цели управления общим имуществом. Именно эта необходимость обусловливает использование конструкции решения, принимаемогобольшинствомголосов,посколькупринципединогласияможет стать препятствием для эффективного управления делами товарищества или общим имуществом609.

Вместе с тем для настоящего исследования, как было сказано, в целях характеристикиспецификирешенияорганаюридического лицасточкизрения выполняемых им функций приемлемым является термин «корпоративная сделка», используемый Н.В.Козловой и Е.А.Сухановым.

Подводя итог вышесказанному, решение органа юридического лица необходимо признать односторонней сделкой, фактический состав которой

608О том, что в рамках отношений общей собственности происходит формирование общей воли, пишет, например, Е.А.Суханов (см.: Суханов Е.А. Право общей собственности // Гражданское право: Учебник. Т.2 / Под ред. Е.А.Суханова. М., 2005. С.118, 119). В этом же смысле – Белов В.А. Гражданское право. С.509-511.

609В германской доктрине признано, что использование института решения традиционно не ограничивается

юридическими лицами (корпорациями). Об этом писал еще А.ф.Тур (см.: v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.232-233).

177

образует отношение сонаправленных позитивных и негативных голосов (волеизъявлений), занимающей особое положение среди прочих сделок наличием возможности ее совершения против воли части лиц, участвующих в принятии решения, и выполняющей функцию волеобразования и подчинения в смысле возможности оказывать воздействие на правовую сферу лиц независимо от их воли. С учетом функциональных особенностей решение органа юридического лица может характеризоваться как корпоративная сделка.

Признание решений органа юридического лица сделками означает, что к таким актам в принципе применимы положения гражданского законодательства о сделках, в частности нормы ГК РФ о недействительности сделок. В каком объеме данные нормы должны находить применение с учетом существующей спецификикорпоративнойсделки,каковосоотношениеобщих положенийГКРФосделкахиспециальногокорпоративногозаконодательства о решениях – эти важные вопросы должны стать предметом отдельного исследования. Вместе с тем уже здесь следует назвать возможные случаи примененияобщихположенийГК РФ.Так, какизвестно,однимиз важнейших условий действительности сделки является отсутствие дефектов в воле лица, совершающего сделку. Нарушение данного правила в свою очередь может явиться основанием для признания сделки недействительной. Вместе с тем специальное корпоративное законодательство не знает оснований недействительности решения органа юридического лица, связанных с пороками в воле членов органа. Среди оснований недействительности решения, которые, по всей видимости, не вполне удачно были заимствованы из норм законодательства об основаниях недействительности ненормативных правовых актов (см., напр., ст.13 ГК РФ, ст.255 Гражданского процессуального кодекса РФ610, п.1 ст.198 Арбитражного процессуального

610 Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 № 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532 (с послед. изм. и доп.).

178

кодекса РФ611 (далее – АПК РФ)) законом называются, во-первых, нарушение требований закона, иных правовых актов и устава общества, и, во-вторых, нарушение прав и законных интересов лица, оспаривающего решение, причем дляпризнаниярешениянедействительнымданныеоснованиядолжныиметься одновременно612. Соответственно решение, в основе которого лежит порочная воля лиц, участвующих в голосовании, оспорить достаточно сложно, поскольку сложно доказать нарушение в данном случае какой бы то ни было нормы закона (положения устава) и соответствующего субъективного права. Можно, наверное, апеллировать к принципу диспозитивности и беспрепятственного осуществления прав, который закреплен в абз.1 п.2 ст.1 ГК РФ. Однако сомнительно, что такой способ будет эффективным, учитывая, в частности, то, что суды то и дело отказывают в удовлетворении исковых заявлений, ссылаясь на недоказанность факта нарушения прав и законных интересов даже тогда, когда это нарушение является очевидным и непосредственно вытекает из нормы специального корпоративного закона613. Кроме того, необходимо принимать во внимание тот факт, что корпоративное законодательство не просто ограничивается закреплением названных оснований недействительности решения, но и вопреки здравому смыслу сужает субъектный состав лиц, имеющих право на оспаривание решения: таковым правом обладают только лица, либо не участвовавшие в принятии решения, либо проголосовавшие «против». Это означает, что акционер, пусть даже и «мажоритарный», которого, скажем, под влиянием насилия или угрозы вынудилипринятьневыгодноедлянего решение,нетольконесумеетдоказать факта нарушения закона и своего субъективного права, но ине сможет вообще

611Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст.3012 (с послед. изм. и доп.).

612П.1 ст.43 Закона об ООО; п.7 ст.49 Закона об АО. См. также п.8 Постановления Пленума ВС РФ иПленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8.

613См., напр., Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2008 № А7623931/2007: суд отказал в удовлетворении апелляционной жалобы, в частности, на том, основании, что истцы, оспаривающие решение общего собрания акционеров, «не доказали нарушения своих прав и интересов как акционеровобществаприпроведенииоспариваемогособрания»,несмотрянато,чтосудомбыло установлено,

что истцы не были в установленном порядке извещены о проведении собрания. Как представляется, факт нарушения права на участие в управлении обществом в данном случае не вызывает сомнений.

179

обратиться в суд для признания такого решения недействительным, так как он голосовал «за». Выходом из этой абсурдной ситуации может быть только применение общих положений ГК РФ о недействительности сделок, основанием которого является установленная в настоящей работе сделочная природа решения органа юридического лица.

Несмотря на то, что суды, как правило, отказывают решению органа юридического лица в качестве сделки614 и часто прямо заявляют о неприменимости к решениям положений ГК РФ о недействительности сделок615, иногда все же встречается иной подход. Так, в удовлетворении кассационной жалобы заявителю, ссылавшемуся на ст.177 ГК РФ в обоснование недействительности его решения как единственного участника общества с ограниченной ответственностью об отчуждении принадлежащего обществу недвижимого имущества, поскольку в момент принятия такого решения он находился в состоянии, когда не был способен понимать значение своих действий илируководитьими, судом было отказано, в частности, на том основании, что в соответствии с проведенной судебно-психологической экспертизой за заявителем была признана способность сознавать значение своих действий, их правовые и имущественные последствия. О том, что ст.177 ГК РФ вообще не подлежит применению к спорным правоотношениям по причине отсутствия у решения участника ООО сделочного характера, в постановлении ничего не сказано616.

§ 3. Теория юридического факта sui generis

614См.: Ломакин Д.В. Судебно-арбитражная практика применения Федерального закона «Об акционерных обществах». М., 2005. С.152-166; Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой. С.236.

615См., напр., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2007 № А40-19248/07- 131-184.

616Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.05.2008 № Ф03-А51/08- 1/1388.

180

Как в российской, так и в германской литературе встречаются точки зрения, отвергающие сделочный характер решения органа юридического лица

ирассматривающие его в качестве особого вида юридических фактов.

Вгерманской доктрине виднейшим представителем этого направления был О.ф.Гирке. Как указывалось выше при анализе нормативной теории решенияорганаюридическоголица617, О.ф.Гиркеисходил из того, что система права состоит из двух базовых отраслей − индивидуального и социального права. Отношения, регулируемые данными отраслями, ученый резко противопоставлял друг другу. Поэтому институты BGB, предназначенные для регламентации индивидуальных отношений, в том числе и институт сделки, по мысли германиста, не могли находить применение к социально-правовым процессам, протекающим во внутренней жизни союза. Создание корпорации

ивнутренние процессы образования общей воли (т.е., решения), по О.ф.Гирке, являются не сделками, а особыми социально-правовыми актами, к которым он применяет понятие «совместного акта» („Gesamtakt“)618 619.

Идеи О.ф.Гирке были поддержаны рядом авторов. Ему следуют, в частности, Э.Бродманн620, М.Рудлофф621, Ю.ф.Гирке622.

617См. § 1 главы 3 настоящей работы.

618См.: v. Gierke O. Deutsches Privatrecht. Bd. I. S.283, 486, 501; ders. Deutsches Privatrecht. Bd. III. Leipzig, 1917. S.840; ders. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. S.722-723. См. также: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S. 87-88, 104-105, 112, 125-126.

619Понятие «совместного акта» („Gesamtakt“) было введено в германскую доктрину И.Э.Кунтце для

обозначения сделочных составов, при которых несколько лиц не противостоят друг другу как стороны, но желают достичь определенного общего правового последствия по отношению к третьему лицу (см.: Kuntze

J.E. Der Gesamtakt, ein neuer Rechtsbegriff // Festgabe für O.Müller. Leipzig, 1892. S.47). Это понятие до сих пор встречается в литературе, в частности при характеристике совместных односторонних сделок (см., напр.: Larenz/Wolf. A.a.O. S.404). Однако в связи с тем, что многие авторы стали употреблять этот термин в иных значениях, некоторые ученые вообще отказались от его использования (см., напр.: v. Tuhr A. Der Allgemeine

Teil desdeutschenbürgerlichenRechts.Bd.II (1).S.230).Очевидно,чтоО.ф.Гирке, характеризуярешениеоргана юридического лица в качестве «совместного акта», вкладывает в это понятие иное значение, чем И.Э.Кунтце, для которого, как было указано, совместный акт являлся особой разновидностью сделок. Конструкцию «совместного акта»в российскойлитературе в отношенииподпискина акциивоспринялВ.Ю.Вольф, передав, однако, ее суть не совсем точно (в частности, ученый утверждает, что, по О.ф.Гирке, «совместный акт» является сделкой) и внеся в нее серьезные изменения (ученый доказывает договорный характер «совместного акта») (см.: Вольф В.Ю. Указ. соч. С.104-106).

620См., в частности: Brodmann E. Aktienrecht. Kommentar. Berlin-Leipzig, 1928. S.312, где ученый не признает за подачей голоса характер волеизъявления. О его позиции относительно решения см. также: Bartholomeyczik

H. Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft. S.301; Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.125-126.

621См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.104, 106-107.

622См.: v. Gierke J. Handelsrecht und Schiffahrtsrecht. 8. Aufl. Berlin, 1958. S.172, 199-200.

181

Похожей точки зрения на решение органа юридического лица придерживается Г.Хоррвитц623, а также ряд других авторов624. Ученые, в частности, полагают, что решение органа потому не может быть сделкой, что сфера его действия ограничивается только внутренней жизнью общества. Правовые последствия вовне по отношению к третьим лицам решение не порождает. Исключение из этого правила соответственно составляют те случаи, когда решение непосредственно создает правовой эффект вовне, например когда третье лицо, с которым должен быть заключен договор, присутствует на собрании при принятии решения.

Сходную позицию в отношении юридической природы решения занял Рут625. По мнению ученого, корпоративный волевой акт можно характеризовать в качестве (односторонней)сделки только втом случае, когда он сам по себе порождает тот правовой эффект, на который направлен. В том случае, когда для этого дополнительно требуется волеизъявление другого лица, в частности при заключении корпорацией договора с третьими лицами, то такой акт может рассматриваться только как элемент сделки.

Теория юридического факта sui generis в настоящее время часто встречается в российской доктрине. Среди авторов, поддерживающих данную точку зрения, следует назвать А.Б.Бабаева626, Р.С.Бевзенко627, В.С.Ема628, Д.В.Ломакина629, А.Е.Шерстобитова630. «Не вполне корректной» признает аналогию с недействительностью сделок в отношении решений общего собрания акционеров Д.И.Степанов, правда, никак не аргументируя данное

623См.: Horrwitz H. A.a.O. S.71.

624Среди них М.Бон называет также М.Рудлоффа (см.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.106). См. также: Krause H. A.a.O. S.53.

625См.: Ruth R. Eintritt und Austritt von Mitgliedern // Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht (ZHR). Bd. 88. 1926. S.484-485. Похожим образом высказывался также Г.Файне (см.: Bohn M. Wesen und

Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.105).

626См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой. С.236-240.

627См.: Бевзенко Б.С. Теория юридических фактов // Гражданское право. Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А.Белова. М., 2007. С.367-369.

628См.: Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.432-

629См.: Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного

законодательства. С.156-158.

630 См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С.384.

182

утверждение631. Как было указано выше, отказ решению в качестве сделки является господствующим в судебно-арбитражной практике.

По мнению Д.В.Ломакина, для признания за решением органа юридического лица качества сделки «необходимо как минимум полностью изменить существующее до настоящего времени в научной литературе и нормативных правовых актах представление о гражданско-правовых сделках»632. Для обоснования своей позиции ученый приводит несколько аргументов. «Во-первых, получается, что акционер, голосовавший против принятия того или иного решения общего собрания, т.е. выразивший свою волюнеучаствоватьвсовершениимногостороннейсделки,всеравно является

ееучастником. Выходит, что лицо, стремящееся к определенным правовым последствиям, − непринятию общим собранием конкретного решения, в итоге получает обратный результат, если решение имеет поддержку требуемого большинства акционеров. Иными словами, акционер не желает участвовать в совершении сделки, но все-таки является участником таковой, причем речь идет не о недопустимых с точки зрения закона случаях, к которым, в частности, можно отнести сделки, совершенные под влиянием насилия или угрозы, а о нормальных актах гражданского оборота. Выясняется, что воля отдельных участников корпоративной сделки не имеет никакого значения для

еесовершения»633. Второй недостаток сделочной теории Д.В.Ломакин усматривает в нарушении соотношения процессов волеобразования и волеизъявления, суть которого, по-видимому, заключается в том, что решение неможетвыполнятьволеобразующуюфункциюибытьсделкойюридического лица одновременно: «если решение общего собрания в данном случае – не итог волеобразования, а сделка, то непонятно, как формировалась воля общества на совершение этой сделки»634. В итоге, по мысли ученого, решение

631См.: Степанов Д.И. Указ. соч. С.28.

632См.: Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. С.157.

633Там же.

634Там же. С.157-158.

183

должно характеризоваться в качестве «акта органа управления акционерного общества, наиболее близкого по значению к юридическому факту, предусмотренному в подп. 8 п.1 ст.8 ГК»635, где говорится об «иных действиях граждан и юридических лиц».

По мнению Р.С.Бевзенко, сделочная теория представляет собой «не более чем последствия поверхностного прочтения определения сделки, содержащегося в ГК»636. Более конкретная аргументация автора заключается в следующем. Во-первых, сделку может совершить только лицо, в то время как общее собрание, будучи неправоспособным образованием, таковым не является. Во-вторых, при решениях большинства нельзя вести речь ни о единой воле, ни о волевом процессе вообще637, а поэтому основание для волеизъявления при принятии таких решений отсутствует. Как следствие автор делает вывод, что «у решения общего собрания участников юридического лица нет ровно ничего от сделки»638. «Наиболее верной» и «свободной от недостатков», указанных в отношении сделочной теории, по мнению автора, должна быть признана точка зрения, согласно которой решения являются ненормативными правовыми актами, которые «образуют самостоятельную группу гражданско-правовых актов, наряду с частными актами (сделками), административными и судебными актами»639.

Главный аргумент А.Б.Бабаева против сделочной теории решения органа юридического лица состоит в том, что субъектом решения является орган, который, по мнению ученого, как было указано выше640, может быть субъектом только неких «квазиадминистративных» правоотношений. Это, разумеется, исключает сделочный характер решения, поскольку субъектом сделки может быть только субъект гражданского права. А.Б.Бабаев, однако, приводит дополнительные аргументы в пользу того факта, что субъектом

635Там же. С.158.

636См.: Бевзенко Р.С. Указ. соч. С.367.

637«Является ли решение органа управления хозяйственным обществом результатом волевого процесса? По всей видимости, только в том случае, если решение принято общим собранием единогласно» (там же).

638Там же. С.368.

639Там же. С.368-369.

640См. § 1 главы 1 настоящей работы.

184

решения может быть только орган как некое правосубъектное образование, но ни в коем случае не сами члены органа и не само юридическое лицо. Утверждение о том, что субъектом решения является юридическое лицо «оказывается верным лишь в тех случаях, когда благодаря решению органа управления возникают правовые последствия … у других субъектов гражданского права, как в случае с решением о выплате дивидендов»641. Вместе с тем существуют решения, которые не порождают прав и обязанностей у другого субъекта (например, решение о внесении изменений в устав). «В силу того, что на любые решения органов управления … распространяются одни и те же нормы федерального законодательства, необходимо исходить из единства правовой природы решения. Таким образом, если не все решения можно квалифицировать в качестве сделок юридического лица, то никакие решения сделками юридического лица не являются»642. Что касается той точки зрения, что субъектомрешения являются члены органа, то она, по мысли А.Б.Бабаева, «имеет под собой больше оснований. Любое решение органа управления производно от воли лиц, входящих в данный орган. Следовательно, их воля и определяет содержание решения»643.Однако,какпишетавтор,аналогиясзаключениемдоговораздесь проведена быть не может, поскольку «для договора характерно совпадение волиэтихлицповсемсущественнымусловиям.Отсутствиетакогосовпадения означает отсутствие договора (он не будет заключен) <…> Для принятия решения органом управления, как правило, необязательно совпадение воли всех участвующих в принятии решения. Достаточно лишь достижения определенного количества голосов. Поэтому такое решение, с одной стороны, не может быть отнесено к многосторонним сделкам (договорам), а, с другой – может и не являться односторонней сделкой… Даже в том случае, когда в состав органа управления входит одно лицо… здесь нельзя говорить об

641Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой. С.239.

642Там же.

643Там же.

185

односторонней сделке акционера (участника), поскольку, принимая решения, он действует в качестве органа управления»644. Еще один «существенный довод в пользу того, что решения органов управления не являются сделками» заключается в том, что законом предусматривается специальный порядок их принятия и обжалования.

Что касается причин, заставивших В.С.Ема и А.Е.Шерстобитова отказать решению органа юридического лица в качестве сделки, то они не вполне ясны. По всей видимости, с точки зрения В.С.Ема, сделочная природа решения определенным образом противоречит его волеобразующей функции645.

Исходя из того, что в § 2 главы 3 настоящей работы был установлен сделочный характер решения, теория юридического факта sui generis должна быть признана неверной.

Теория О.ф.Гирке и других следующих за ним авторов является следствием попытки построения особой отрасли «социального права», которая призвана регулировать «внутренние» отношения юридических лиц. Во-первых, нужно отметить, что само деление права на индивидуальное и социальное является крайне спорным, не часто встречается в германской литературе и вообще (за исключением некоторых дореволюционных работ646) не встречается в российской доктрине. Во-вторых, многие из тех авторов, которые признают обоснованность в принципе такого деления, тем не менее не считают это основанием для отказа в применении «индивидуально-

644Там же. С.239-240.

645См.: Ем В.С. Некоторые проблемы теории сделок. С.19-20. Надо заметить, что в данной статье ученый скорее поднимает вопрос о сделочном характере решения, чем опровергает его. Поэтому позиция В.С.Ема не является до конца определенной.

646См., напр.: СуворовН.С. Указ. соч. С.148-149 (ученый, однако, модифицирует систему О.ф.Гирке: если для германиста деление права на индивидуальное и социальное существует помимо деления права на частное и публичное, то для Н.С.Суворова социальное («общественное») право находится на стыке публичного права и частного права). Очевидно, симпатизируют идеям О.ф.Гирке Л.С.Таль, использующий понятие социальной автономии, неизвестной индивидуальному праву (см. § 1 главы 3 настоящей работы), и А.И.Каминка, противопоставляющий существующие в юридических лицах отношения власти и подчинения

индивидуальным обязательственным отношениям (см.: Каминка А.И. Основы предпринимательского права (серия «Русское юридическое наследие»). М., 2007; Он же. Очерки торгового права).

186

правовых» институтов к «социально-правовым» явлениям, в частности института сделки к решению органа юридического лица647. В-третьих, само отнесение решения к «социально-правовым актам» еще не раскрывает сущностиданногоявления.Речь,видимо,должнаидтипреждевсего о том, что решение органа юридического лица выполняет определенные специфичные функции, а именно функцию волеобразования и функцию подчинения. Придерживающийся точки зрения О.ф.Гирке М.Рудлофф полагает также, что решение не оказывает правового воздействия вовне648 (аналогичная точка зрения, как помним, у Г.Хоррвитца и ряда других авторов). О функции подчинения было сказано выше при рассмотрении нормативной теории решения органа юридического лица649. Стоит только вновь повторить, что подчинениеодноголицаволе другогонеявляетсяисключительнымсвойством «социального права», но в большей или меньшей степени имеет место везде, где осуществляются полномочия секундарного характера. Что касается того факта, чторешениевыполняет волеобразующуюфункциюинепроявляетсвое действие во «внешних» отношениях юридического лица, то такой аргумент, если и имеет право на существование, то, пожалуй, только в случае грубого отождествления процессов, протекающих внутри и вовне физического и юридического лица. Для такого отождествления, однако, как было указано выше650, нет никаких оснований. Воля юридического лица должна рассматриваться некак психическое, а как юридическое явление, а именно как сформулированное физическими лицами, составляющими орган юридического лица, правило поведения. Если это так, то непонятно, почему направленность решения на данное правовое последствие (формирование воли искусственного субъекта права) должно характеризовать его в качестве особого «социального акта», если такая направленность является признаком

647См. в особенности с соответствующими ссылками на литературу: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.14-15, 75-78, 88-91, 105, 107-108, 125-126.

648См.: Bohn M. Wesen und Rechtsnatur des Gesellschaftsbeschlußes. S.106-107.

649См. § 1 главы 3 настоящей работы.

650См. главу 1 настоящей работы.

187

сделки. Это, разумеется, касается и действия решения во «внутренней» сфере юридического лица. Именование отношений юридического лица «внутренними» и «внешними» является скорее образом, который нельзя понимать буквально (сравнивая соответственно с внутренними (психическими) и внешними процессами (действиями) человека). Одни отношения юридического лица отличаются от других преимущественно субъектным составом: «внутренние» отношения − это прежде всего отношения, участниками которых являются юридическое лицо, физические лица, составляющие его органы, и участники юридического лица. Если акт достигает определенного правового эффекта в рамках этих отношений и содержит направленную на него волю, то нет никаких причин, чтобы отказать ему в качестве сделки.

Надо отметить, что в германской литературе в отношении решения органа юридического лица до сих пор употребляется термин «социальный акт», однако он характеризует не особую, отличную от сделочной, юридическую природу решения, а только специфические особенности данной сделки или ее разновидностей651.

Неверной представляется и точка зрения Рута, а также других авторов, согласно которой решение не является сделкой, поскольку для достижения желаемого правового последствия, а именно для заключения сделки с третьим лицом, требуется совершение дополнительного волеизъявления (исполнительныморганом).Ошибка,которуюдопускаютавторы, заключается в неверном понимании тех правовых последствий, на которые направлено решение. В соответствии с изложенной точкой зрения лица, принимающие решение, стремятся достичь того правового последствия, которое наступает только при заключении сделки с третьим лицом. Вместе с тем направленность

651 Г.Видеманн указывает на то, что термин «социальный акт» используется в трех случаях: во-первых, когда речь идет об ограниченном применении к решениюнорм BGB о сделках, а именно § 181 о запрете совершения представителем сделки от имени представляемого в отношении себя самого; во-вторых, когда желают отделить компетенцию общего собрания от мер по управлению делами (Geschäftsführung); в-третьих, когда запрет на осуществление права голоса не применяется, несмотря на то, что содержание решения непосредственно затрагивает интересы голосующего (см.: Wiedemann H. A.a.O. S.178).

188

на такое правовое последствие, если и существует, то является косвенной. Прямой, непосредственный правовой эффект, достигаемый решением и желаемый лицами, его совершающими, заключается, во-первых, в формировании воли юридического лица и, во-вторых, в санкционировании действий исполнительного органа по совершению «внешней» сделки. Похожая ситуация имеет место при даче попечителем согласия на совершение сделки несовершеннолетним.

Нельзя, как представляется, признать обоснованными возражения, которые выдвигают против сделочной природы решения российские авторы.

Начнем с критики, приводимой в исследовании Д.В.Ломакина. Первый и наиболее важный аргумент ученого сводится к тому, что лицо, изъявляющее волю не принимать решение с определенным содержанием, все же рассматривается в качестве субъекта такого решения, когда оно получает требуемое большинство голосов. Сразу стоит обратить внимание на то, что в данном случае Д.В.Ломакин исходит из поддерживаемой в настоящей работе точки зрения о том, что фактический состав решения образуют как позитивные, так и негативные голоса. Сам ученый ее не обосновывает, хотя, как было указано выше652, такой подход является далеко не единственным в литературе. Если за основу брать ту точку зрения, что решение образует только одна группа голосов (или позитивных, или негативных), то для возражения Д.В.Ломакина, как представляется, места уже не остается. Однако данное возражение представляется неверным и в отношении взгляда на решение как на отношение голосов двух групп. Как уже указывалось, для признания действия (фактического состава) сделкой требуется, чтобы оно порождало определенные правовые последствия и содержало направленную на эти последствия волю. Отвечает ли решение данным признакам? Стоит еще раз повторить: отвечает. Решение органа юридического лица достигает определенного правового результата и содержит направленную на этот

652 См. § 2 главы 3 настоящей работы.

189

результат волю. При решениях большинства – это воля лиц, голосующих за решение. То, что воля других участников сделки направлена против порождаемого решением большинства результата, не противоречит понятию сделки, поскольку требование полного совпадения воль всех лиц, участвующих в сделке, для образования ее фактического состава является признаком не сделки как таковой, а только отдельных ее разновидностей, в частности договора. Договор действительно для своего совершения необходимо требует соглашения сторон. Однако это не означает, что данное требование касается всех сделок, состоящих из нескольких волеизъявлений.

Далее нужно отметить некоторую неточность в высказываниях, допускаемую ученым. Например, Д.В.Ломакин пишет, что «акционер не желает участвовать в совершении сделки, но все-таки является участником таковой». Это утверждение не точно потому, что такой акционер, разумеется, желает участвовать в совершении сделки и участвует в ней посредством подачи голоса. Другое дело, что результат такого участия − содержание решения и достигаемое им правовое последствие – не соответствует его воле. Нежелание участвовать в сделке реализуется воздержанием от подачи голоса или неявкой в собрание, в котором принимается решение. Нельзя, кроме того, признать удачным сравнение принятия решения большинства со сделками, совершенными под влиянием насилия или угрозы. В последнем случае лицо против своей воли совершает волеизъявление, направленное на достижение нежелательного правового результата. В случае принятия решения большинством голосов лицо, голосующее против, свободно выражает свою действительную волю, которая, однако, не достигает правового последствия, на которое направлена. При принятии решения большинством голосов участник, голосующий против, не превращается в участника, голосующего «за» против своей воли. Для такой фикции здесь нет необходимости. Наконец, неверно, как представляется, утверждение о том, что «воля отдельных участников корпоративной сделки не имеет никакого значения для ее совершения». Воля всех лиц, участвующих в принятии решения большинства,

190

имеет определенное значение для его фактического состава. Конечно, в результате воля одних участников подавляет волю других. Однако это не говорит об отсутствии значения последней. Так, например, признание недействительным только одного (положительного) голоса может привести к решению с противоположным результатом.

Второй аргумент, приводимый Д.В.Ломакиным против сделочной теории, как помним, заключается в том, что решение не может выполнять волеобразующуюфункциюибытьсделкойюридическоголицаодновременно: в последнем случае не понятно, как вообще формируется воля юридического лица на совершение такой сделки. Как представляется, ученый в данном случае допускает ошибку, похожую на ту, которую делает ряд германских авторов, исключающих решение из числа сделок в связи с тем, что его действие ограничивается «внутренней» сферой юридического лица. Юридическое лицо является искусственным субъектом права, и использование в отношении него понятий, характеризующих процессы волеобразования и выражения воли, которые происходят у физического лица, возможно только при определенных допущениях. Как было установлено выше653, процессы формирования воли654 и ее выражения вовне у юридического лица совпадают. Воля юридического лица вообще не может быть не выраженной, и решение органа юридического лица в свою очередь является формой такой воли (правила поведения). Поэтому нет никакого противоречия в том, что решение одновременно является и результатом образования воли, и сделкой (выражением данной воли). В общем то же надо сказать и в отношении точки зрения В.С.Ема.

Наконец, нужно отметить, что все те аргументы, с помощью которых Д.В.Ломакин критикует теорию сделки, можно обратить против его же предложения о квалификации решения в качестве особого акта. Ведь в

653См. § 2 главы 1 настоящей работы.

654Не говоря о том, что использование самого понятия «воли» в отношении юридического лица является крайне условным.

191

российской доктрине понятия юридического акта и сделки являются тождественными, если исходить только из признака наличия направленной на правовые последствия воли655. Различие данных категорий заключается в субъектном составе лиц, совершающих акты (сделка – юридический акт субъектов гражданского права). Если это так, то тогда непонятно, почему принятие решения против воли некоторых его участников и нарушение при этом соотношения процессов волеобразования и волеизъявления исключают квалификацию решения в качестве сделки, но вместе с тем позволяют рассматривать его как некий специфический акт.

Нельзя признать верной аргументацию, используемую Р.С.Бевзенко. Упрекая сторонников сделочной теории в «поверхностном прочтении определения сделки» в ГК РФ, Р.С.Бевзенко, как помним, указывает на то, что сделка может быть совершена только лицом, в то время как общее собрание, принимающее решение, лишено правоспособности. Нужно, однако, отметить, что из гражданского законодательства нельзя сделать вывод о том, что при принятии решения орган юридического лица действует как некоторое неправоспособное образование. Точнее, понятие органа юридического лица и егоюридическаяприродавзаконеопределеннонераскрываются.Внастоящей работе в отношении правового положения органа юридического лица, однако, было установлено656, что органом юридического лица являются только составляющие его физические лица, обвинить которых в отсутствии правоспособности вряд ли возможно. И именно эти физические лица, а не какое-то неправоспособное образование, осуществляя компетенцию органа юридического лица, принимают решение. Необходимо также обратить внимание на то, что, используя данную аргументацию и приписывая решение к числу ненормативных правовых актов, автор тем самым вводит достаточно странную категорию гражданско-правовых актов, которые могут совершаться

655См.: Ем В.С. Основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. С.432; Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. С.135, 172.

656См. § 1 главы 1 настоящей работы.

192

не-лицами, не-субъектами. В этом случае было бы более обоснованно рассматривать решение в качестве события, поскольку любое юридическое действие может исходить только от субъекта права.

Замечание Р.С.Бевзенко об отсутствии при принятии решения большинством голосов основания волеизъявления, а именно не только единой воли, но волевого процесса вообще, также представляется неверным. Вопервых, очевидно, что волевые процессы при принятии решения органа юридического лица происходят. Это следует хотя бы из того, что решение в своей основе имеет голоса физических лиц, т.е. волеизъявления. Во-вторых, требование наличия единой воли при совершении сделки несколькими лицами,какужебылоуказано,касаетсятолькоееразновидности – договора657, для которого необходимо соглашение участвующих в нем лиц и которым решение большинства поэтому не является, что, однако, нелишает его вообще сделочного характера. И наконец, в-третьих, в том случае, когда решение, принимаемое большинством голосов, выполняет волеобразующую функцию, содержательное единство такой воли обеспечивается правопорядком658, что является одним из оснований признания за волей юридического лица юридического характера. В отношении данного аргумента Р.С.Бевзенко стоит также отметить, что, утверждая об отсутствии волевого процесса в решении большинства, автор дает еще одну (в общем логично вытекающую из первой) примечательную характеристику тех гражданско-правовых актов, к которым он предлагает отнести решение: эти акты не являются волевыми659. В результате предпринятого автором исследования в российской системе юридических фактов появились акты, не являющиеся волевыми и совершаемые не-лицами, не-субъектами права.

657Ранее, однако, излагалась точка зрения А.ф.Тура, который считал положение о наличии в договоре некой единой воли мистическим (см.: v. Tuhr A. Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. II (1). S.225).

658См. § 2 главы 1 настоящей работы.

659Стоит в связи с этим еще раз вспомнить утверждение С.С.Алексеева о том, что любой правовой акт – акт волевой (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.2. С.194).

193

ДоводыА.Б.Бабаевавпользутеорииюридическогофактаsui generis,как представляется, также страдают определенными недостатками. Ссылка на то, что решение имеет специфического субъекта, не являющегося субъектом гражданского права, хотя и вытекает последовательно из учения автора о «квазиадминистративной» правосубъектности органа (в отличие от позиции Р.С.Бевзенко, который вообще лишает орган правосубъектности, но тем не менее признает за ним способность совершать юридические акты), представляется неверной по основаниям, изложенным выше: органом юридического лица должны признаваться физические лица, наделенные полномочиями гражданско-правового характера. Дополнительные аргументы ученого тоже нельзя признать обоснованными. Прежде всего неясность вносит сама предлагаемая конструкция внутренней организации юридического лица. Действия (голоса) членов органа – субъектов гражданского права по осуществлению гражданско-правовых полномочий (вряд ли кто-нибудь станет отрицать гражданско-правовую природу права голоса) соответственно носят гражданско-правовой характер. Юридическое лицо – также субъект гражданского права – совершает гражданско-правовые действия, прежде всего сделки. Отсюда непонятно, каким образом гражданско-правовые действия членов органа могут превращаться в «квазиадминистративное» действие (решение) органа, а то в свою очередь – снова в гражданско-правовое действие юридического лица. Возможность последнего превращения А.Б.Бабаев, по-видимому, не отрицает. Это следует хотя бы из анализа выступления юридического лица во «внешних» отношениях с точки зрения предлагаемой конструкции: «квазиадминистративные» действия исполнительного органа как осуществление компетенции по представительству юридического лица вовне должны рассматриваться в качестве гражданско-правовых действий (сделок) самого юридического лица. При этом нужно помнить, что, по мысли автора, правоотношения между юридическим лицом и его органом вообще невозможны (отношения в данном случае имеют только «логико-

194

фактический» характер)660. Данные сложные построения, являющиеся результатом попытки удвоения субъектов (членов органа и самого органа), вряд ли объяснимы и, как представляется, излишни.

Необходимо также остановиться на содержании данных дополнительных аргументов против признания субъектами решения юридического лица и его членов. Так, как указано выше, А.Б.Бабаев отказывает юридическому лицу в качестве субъекта решения на том основании, что решение о внесении изменений в устав не порождает правовых последствий у иных субъектов, кроме как у самого юридического лица. Но поскольку, по мнению автора, все решения органов управления обладают единой правовой природой, т.к. на все решения распространяются одни и те же нормы федерального законодательства, то отсюда следует, что никакие решения не являются сделками, исходящими от юридического лица. Такой вывод нельзя признать обоснованным. Главная ошибка, которую, как представляется, допускает автор в своих рассуждениях, состоит в том, что как обобщение, так и дедукция осуществляется им без необходимого анализа конкретных фактов. Так, утверждение, что любое решение об изменении устава не влечет правовых последствий для других субъектов, кроме самого юридического лица, оказывается голословным. В то же время, очевидно, что такое изменение устава, как расширение или сужение компетенции органа, будь то совета директоров корпорации или генерального директора, либо закрепление или отмена дополнительных прав участников корпорации, непосредственно воздействует на правовую сферу указанных субъектов. Разумеется, существуют такие решения, которые влияют прежде всего на правовое положение именно юридического лица, например решение об изменении фирменного наименования. Однако и такое решение, затрагивающее исключительное право юридического лица, окажет влияние на соответствующее абсолютное правоотношение, так же как, например,

660 См. § 1 главы 1 настоящей работы.

195

дереликция, будучи сделкой, направленной на прекращение субъективного права собственника, одновременно прекратит пассивную обязанность на стороне неопределенного круга лиц. Здесь небезынтересно будет отметить, что, например, А.Манигк рассматривал дереликцию как разновидность тех односторонних сделок, которые не влекут правовых последствий для иных лиц, кроме как для самого собственника661. Данное мнение авторитетного ученого, хотя и является спорным (в связи с тем, что дереликция, по общему мнению662, прекращает абсолютное правоотношение в целом), однако, очевидно, свидетельствует против утверждения А.Б.Бабаева о том, что сделка необходимо должна воздействовать на правовую сферу иных, кроме субъекта сделки,лиц.Следующийтезисо том, что единствоправовойприродырешения обусловливается общностью подлежащих применению норм права, также выглядитнеобоснованнымпопричинеотсутствияанализасодержанияданных норм. Вместе с тем нормы корпоративного законодательства, касающиеся решений органов юридического лица, направлены прежде всего на регулирование порядка принятия таких решений, что, как представляется, еще не предопределяет единство их правовой природы, как и правовую природу в целом. Так, ранее в настоящей работе663 были приведены примеры актов, совершаемых органами в порядке принятия обычных решений, у которых, однако, отсутствует признак направленности на правовые последствия и которые тем самым вообще не могут рассматриваться в качестве юридических актов. Речь идет о «необязательном выражении мнения» органа (опрос, пробное голосование и т.п.). Учитывая возможность принятия таких актов и следуя логике автора, нужно сделать вывод о том, что никакие решения органов управления вообще не являются юридическими актами, в том числе и «квазиадминистративными». Как уже указывалось выше в связи с вопросом о юридическом эффекте решения, многообразие принимаемых решений,

661См.: Manigk A. A.a.O. S.24.

662Иной взгляд, согласно которомуправо собственности существует вне правоотношения – см., напр.: Генкин

Д.М. Право собственности как абсолютное субъективное право // Советское государство и право. 1958. № 8. 663 См. § 2 главы 3 настоящей работы.

196

обусловленное необходимостью регулирования разносторонней деятельности юридического лица, требует в каждом случае анализа содержания данного конкретного решения и соответствующих правовых норм. Оторванные от такого анализа конкретных фактов рассуждения могут привести и, как видно, приводят к неправильным выводам. Если проводить параллель с критерием фальсифицируемости К.Поппера на известном примере с утверждением «все лебеди белы», то, по логике А.Б.Бабаева, предположение о существовании одного черного лебедя (предположение, поскольку автор не приводит конкретных примеров решений, субъектом которых не может быть юридического лицо) должно повлечь за собой не просто вывод о ложности данного утверждения, но новое утверждение: «никакие лебеди не белы».

Нельзя, как представляется, признать обоснованным и тот аргумент, что субъектом решения как сделки не могут быть члены органа, который автор выводит из того факта, что при принятии решений большинством голосов отсутствует требуемое для договора соглашение. Во-первых, как уже неоднократно говорилось, требование полного совпадения воль всех лиц, участвующих в сделке, для образования ее фактического состава является признаком не сделки как таковой, а только отдельных ее разновидностей, в том числе договора. Во-вторых, совершенно непонятно, каким образом из утверждения о том, что решение органа юридического лица не является договором, следует, что члены органа, принимающие это решение, не являются его субъектами. В-третьих, ученый не учитывает того факта, что решение может быть принято либо единогласно и удовлетворять тем самым признакам договорного соглашения, либо единолично, отвечая признакам односторонней сделки. Тогда, следуя автору, получается, что единогласные и единоличные решения – это сделки, совершаемые членами органа, а решения, принятые большинством голосов – «квазиадминстративные акты», исходящие от самого органа. Когда А.Б.Бабаев, отрицая возможность признания за решением единоличного органа качество односторонней сделки, заявляет, что «даже в том случае, когда в состав органа управления входит одно лицо

197

(компания одного лица), здесь нельзя говорить об односторонней сделке акционера(участника),поскольку,принимаярешение,ондействуетвкачестве органа управления», то здесь, как представляется, автор допускает тавтологию: субъектом решения является не член органа, а сам орган, поскольку только орган может быть субъектом решения. Рассуждения и выводы А.Б.Бабаева относительно особой юридической природы решения органа юридического лица, таким образом, являются ошибочными.

Косвенным доказательством несостоятельности точки зрения на решение как на некий акт реализации «квазиадминистративных правоотношений» является отказ судов при оспаривании решений органов юридического лица применять положения главы 24 АПК РФ664, в частности, со ссылкой на то, что никаких властных отношений в коммерческой организации не складывается и при оспаривании решения спор касается исключительно гражданских прав и обязанностей665.

Надо также отметить, что тезис об особой юридической природе решения органа юридического лица, по указанию самого А.Б.Бабаева, ставит правоприменителя в затруднительную ситуацию, когда возникает спор о признании и применении последствий недействительности решения органа управления. Как пишет ученый, очевидно, что недействительное решение органа управления не может порождать те правовые последствия, на которые была направлена воля лиц, участвовавших в принятии решения. Отсюда неясно, требуется ли для признания такого решения недействительным решение суда (по аналогии с недействительными сделками), можно ли признавать действия, последовавшие в результате принятия решения, недействительными (безотносительно к признанию недействительным самого решения), в какой момент наступают последствия недействительности

664См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.05.2007 № 607/07 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. № 7.

665См.: п.1 Постановления Президиума Арбитражного суда Республики Марий Эл от 03.04.2007 № 09/2-07

«Обобщение судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства об обществах с ограниченной ответственностью».

198

решения (с момента его принятия или в момент вступления в силу решения суда)?666 Однако не только эти проблемы порождает концепция юридического факта sui generis. Так, судом было отказано в удовлетворении требования о применении последствий недействительности решения общего собрания участников ООО на том только основании, что «применение последствий недействительности как способ судебной защиты относится лишь к сделкам (ст.ст. 12, 166, 167 ГК РФ), в то время как решение участника (решение собрания участников) общества сделкой не является»667. Поэтому то, что является «очевидным» для А.Б.Бабаева (относительно правовых последствий недействительного решения), оказывается далеко не очевидным для судов, строго следующим положению об особой, специфической правовой природе решения органа юридического лица. Между тем обоснованный в настоящей работе сделочный характер решения во многом снимает поставленные проблемы, о которых также говорилось во «Введении»: применение последствий недействительности как способ защиты права, предусмотренный ст.12 ГК РФ для сделок, может использоваться при недействительности решений; необходимость решения суда для признания решения органа юридического лица недействительным и применения последствий недействительности, а также момент наступления таких последствий должны определяться, исходя из того, является ли корпоративная сделка ничтожной или оспоримой, что отчасти было сделано Высшим Арбитражным Судом РФ в Постановлении от 18.11.2003 № 19, по сути, применившим к недействительным решениям конструкцию ничтожных и оспоримых сделок668.

666См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой. С.240.

667См.: Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2007 № А75-3386/2007.

668См., также, напр., Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2008 № А53- 10492/2007-С1-33, где приводится довод суда первой инстанции о том, что из разъяснений, содержащихся в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 № 19,

следует, что к требованиям акционеров общества об оспаривании решений совета директоров подлежит применению конструкция оспоримых сделок.

199

Подводя итог вышесказанному в данной главе, можно сделать следующие выводы.

1. С точки зрения юридической природы и места в системе юридических фактов волевой акт (решение) коллегиального органа юридического лица представляет собой одностороннюю сделку, фактический состав которой образует отношение сонаправленных позитивных и негативных голосов, занимающую особое положение среди прочих сделок наличием возможности ее совершения против воли части лиц, участвующих в принятии решения. Односторонний характер решения как сделки объясняется двумя причинами: во-первых, фактический состав решения образуют сонаправленные волеизъявления физических лиц, наделенных компетенцией (правами и обязанностями) органа юридического лица и образующих тем самым одну сторону; во-вторых, в силу особой юридической техники субъектом сделки через орган становится само юридическое лицо.

С учетом выполняемых функций волеобразования юридического лица и подчинения в смысле возможности оказывать воздействие на правовую сферу лиц независимо от их воли решение органа юридического лица может характеризоваться как корпоративная сделка.

Негативное решение является полноценным решением органа юридического лица, имеющим сделочный характер и выполняющим при соблюдении установленных законом и учредительными документами юридического лица условий функцию формы правила поведения, составляющего волю юридического лица. Сделочный характер негативного решения обусловливается тем, что оно достигает определенного правового результата (воспрепятствования наступлению определенного правового последствия и образования воли юридического лица в виде правила поведения, содержанием которого является воздержание юридического лица от определенного действия) и содержит направленную на этот правовой результат волю. Будучи полноценным решением органа юридического лица, негативное решение может быть признано недействительным.

200

Признание решения органа юридического лица сделкой означает, что к решению в принципе применимы положения гражданского законодательства о сделках, в частности нормы ГК РФ, устанавливающие основания недействительности сделок по причине пороков в воле лиц, совершающих сделку.

2.С точки зрения юридической природы и места в системе юридических фактов подача голоса (голос), являющаяся элементом фактического состава волевого акта (решения) коллегиального органа юридического лица, представляет собой волеизъявление. При этом под волеизъявлением в настоящем исследовании понимается юридическое действие, содержащее волю, направленную на правовое последствие, однако в отличие от сделки не характеризующееся необходимо признаком достижения желаемого правового результата. Будучи юридическим действием, волеизъявление необходимо влечет за собой определенные правовые последствия, которые, однако, наступают независимо от желания совершающего волеизъявление лица. Такими правовыми последствиями для подачи голоса являются прекращение конкретного права голоса и связанность голосующего подачей голоса.

Негативный голос является волеизъявлением, поскольку содержит волю, направленную на определенный правовой результат (воспрепятствование наступлению определенного правового последствия и образование воли юридического лица в виде правила поведения, содержанием которого является воздержание юридического лица от определенного действия). Вместе с тем данный желаемый правовой результат достигается негативным голосом, как правило, только через взаимодействие с другими голосами. Правовое последствие, необходимо достигаемое отдельным негативным голосом (прекращение конкретного права голоса и связанность голосующего негативным голосом), наступает независимо от желания голосующего.

3.Аргументы, приводимые учеными против сделочной теории решения

органа юридического лица, нельзя признать верными, а нормативная теория и

201