Экзамен зачет учебный год 2023 / Усачева К. Доктрина снятия корпоративного покрова

Ксения Усачева

право и представляют собой ex post механизмы). Не работает нормальным образом и система предварительной проверки создаваемых юридических лиц1.

Немецкие же исследователи специально указывают на то, что при разрешении вопроса о допустимости распространения ответственности по долгам юридического лица на иных лиц посредством «пронизывания» немецкий законодатель исходит из принципа законодательно предписанного минимального размера капитала, который должен обеспечиваться участниками и служить кредиторам гарантией удовлетворения их требований (Haftungsfondprinzip), а также иных правил ex ante характера, обеспечивающих надежную капитализацию компаний, и учет этого обстоятельства не оставляет практически никакого пространства для обсуждения «пронизывающей ответственности». Для акционерных обществ такой капитал составляет 50 000 евро (§ 7 Закона Германии об АО), для обществ с ограниченной ответственностью – 25 000 евро (§ 5 Закона Германии об ООО)2.

Е.А. Суханов, анализируя подход континентального права к данному вопросу, в связи с этим очень справедливо отмечает: «Континентальная правовая традиция в рассматриваемой области основана на четком понимании того, что «тот, кто не вносит в создаваемую корпорацию минимальный капитал, по существу, учреждает ее за счет кредиторов, а тот, кто не хочет вносить в ее капитал денежные средства, учреждает ее как минимум опасной для кредиторов». Более того, в обычной предпринимательской практике подавляющее большинство компаний имеет капитал, значительно превышающий установленный законом минимальный размер, а попытки занизить его нетипичны и говорят либо о неплатежеспособности компании, либо о злоупотреблениях ее менеджмента (и (или) участников (учредителей)). Этим

1См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1006–1007; Hübner U. Mindestkapital und alternativer Gläubigerschutz – rechtsvergleichende Anmerkungen zur Entwicklung des GmbH-Rechts // Festschrift für Cl.-W. Canaris zum 70. Geburtstag / Hrsg. von A. Heldrich, J. Prölss, I. Koller usw. Bd. 2. München, 2007. S. 135; Pistor K., Keinan Y., Kleinheisterkamp J., West M.D. The Evolution of Corporate Law: A Cross-Country Comparison // University of Pennsylvania, Journal of International Economic Law. 2003. Vol. 23. No. 4. P. 821–827. На русском языке различия подходов континентального и англо-американского права по этому вопросу подробно представлены в работах Е.А. Суханова (см.: Суханов Е.А. Ответственность участников корпорации по ее долгам в современном корпоративном праве // Суханов Е.А. Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избранные труды 2008– 2012 гг. М., 2013; Он же. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве // Вестник гражданского права. 2012. № 2. С. 4–35.

2См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1003, 1005.

550

Доктрина снятия корпоративного покрова

определяется и ответ на давно высказываемое сомнение относительно реальности обеспечительной функции уставного капитала, поскольку оплатившие его учредители могут изъять его у компании на следующий день после ее регистрации: такая ситуация в развитых западноевропейских правопорядках считается не типичным, практически распространенным, а лишь теоретически мыслимым случаем, свидетельствующим о мошенничестве менеджмента или противоречащим смыслу предпринимательской деятельности»1.

То есть тогда, когда обеспечительная функция уставного капитала и иные гарантии работают нормально, вопрос о распространении ответственности по долгам юридического лица на его участников (какими инструментами это бы ни осуществлялось) в принципе не может возникнуть, разве что в самых исключительных случаях, когда есть основания для удовлетворения деликтного требования или требования об убытках, основанного на том, что участник или менеджмент ведет себя недобросовестно и т.п. (а это предопределяет необходимость исследования того, можно ли каждую ошибку в управлении делами корпорации считать основанием для возложения ответственности на участников, насколько здесь имеется право на ошибку, было ли здесь злоупотребление правом со стороны менеджмента или участников и проч.). Иной подход в этой части необоснованно бы смещал акценты в распределении рисков и полностью игнорировал бы интересы лиц, выбирающих для организации своей деятельности конструкцию юридического лица и добросовестно ведущих свой бизнес в дальнейшем.

Иными словами, различия в интенсивности пренебрежения юридической личностью в разных правопорядках, по сути, основаны на различии в порядке и способе уплаты цены ограниченной ответственности участника по долгам юридического лица: по немецкому праву получается, что эта цена уплачивается заранее, и при добросовестном ведении дел и т.п. ее уплата не дает необоснованным образом

1 Суханов Е.А. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве. При этом автор делает справедливую оговорку о том, что такой капитал, будучи подверженным (как и любое иное участвующее в обороте имущество) различным рискам, обеспечивает защиту от банкротства и гарантирует полное удовлетворение требований кредиторов: «При создании корпорации уставный капитал поддерживает ее деятельность и препятствует ее «соскальзыванию» в банкротство», а при ее дальнейшем функционировании он играет роль «сигнальной лампочки», «загоревшейся» при ухудшении экономического состояния общества и свидетельствующей о необходимости соответствующих дополнительных действий со стороны менеджмента» (Там же.).

551

Ксения Усачева

перекладывать все риски на кредиторов, минимизируя одновременно возможность последующего пренебрежения автономией юридической личности (оставляя ее лишь для тех случаев, когда имеются основания для деликтного требования при недобросовестном ведении бизнеса и т.п.); по англо-американскому же праву эта цена ограниченной ответственности уплачивается чаще иначе, в частности уже после создания корпорации и как раз посредством игнорирования юридической личности, и это уже само по себе увеличивает число оснований для постановки вопроса о пренебрежении самостоятельностью юридического лица.

Таким образом, в целом сбалансированное итоговое решение встречается и в немецком, и в английском праве (в том плане, что нигде не допускается полного переложения всех рисков на кредиторов компании), просто баланс устанавливается при помощи различных способов. И это, по большому счету, логичный вывод, к которому следовало бы прийти на основе функционального метода сравнительного правоведения, так как различные правопорядки в любом случае стремятся к наиболее справедливому решению одинаковых фактических ситуаций, что предполагает их сближение в контексте получающегося итога1.

На первый взгляд можно подумать, что вывод о неизбежной одинаковости итогового решения лишает смысла исследование любого вопроса с точки зрения сравнительного права, ведь итоговое решение все равно везде получается схожим. Однако, представляется, такой вывод был бы поспешным: во-первых, со слов Дж. Гордли, «мы никогда не поймем, какое именно правило поведения действует в отдельной системе, если не будем знать другие решения»2; во-вторых, по результатам исследования может оказаться так, что все же расхождения в «правилах поведения» имеются и тогда нужно исследовать вопрос о том, какой же правопорядок принимает более сбалансированное решение; в-третьих, даже если итог получается одинаковым, такой анализ позволит понять, какого рода юридические конструкции или, иными словами, институциональные рамки создают предпосылки для наиболее оптимального решения тех или иных практических проблем3.

1Эта тенденция была подробно описана в вышеуказанных нами работах авторов, затрагивающих описание функционального метода сравнительного правоведения.

2Цит. по: Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы. С. 7–28. См. также: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 638–639.

3См.: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 634, 636, 637–638.

552

Доктрина снятия корпоративного покрова

5. Инструменты ex ante контроля как альтернатива игнорированию корпоративной оболочки

5.1. Выбор лучшего варианта

Впродолжение разговора об одинаковости сбалансированного

вцелом итогового решения («правил поведения», независимо от того, какими правовыми инструментами они оформлены) и целесообразности поиска в связи с этим таких юридических конструкций, которые создают предпосылки для наиболее оптимального решения тех или иных практических проблем, попытаемся понять, какие же инструменты с точки зрения сравнительно-правового анализа все же являются более адекватными. Мы не будем сейчас говорить о деталях (к примеру, об анализе требования о минимальном размере капитала, о дискуссии – см. далее), а постараемся оценить сами системы ex ante и ex post контроля в целом.

Наиболее прогрессивной, на наш взгляд, является система ex ante контроля, или система институциональных гарантий прав кредиторов,

внаиболее полном виде воплощенная в рамках германского направления континентального права и существующая в противоположность системе, основанной на контроле ex post, ярким примером воплощения которой является доктрина снятия корпоративного покрова в англоамериканском праве.

Модель контроля ex ante больше соответствует традиции корпоративного права, нежели модель, основной регулятор в которой составляют ex post инструменты:

– первая являлась следствием естественного развития концепции юридической личности: с одной стороны, продолжением идеи самого общества капитала как инструмента концентрации инвестиций и ограниченной ответственности лишь как вспомогательного средства для осуществления этой цели, ведь иначе сложно было бы привлечь инвесторов; а с другой стороны, продолжением идеи о разумной уплате цены ограниченной ответственности и недопустимости полного произвола участников компаний с момента ее создания в отношении перекладывания рисков на кредиторов, в особенности когда корпоративная оболочка используется лишь для ограничения этих рисков;

– вторая же являлась скорее лишь отражением получившей большой отклик во второй половине XIX в. идеи либеральной экономики (предполагающей минимальное вмешательство государства в экономическую сферу) и средством восполнения искусственных пробелов в части распределения рисков, порожденных отсутствием первой модели,

553

Ксения Усачева

которых со временем (что вполне естественно1) стало настолько много, что теперь непонятно, наличествует ли в принципе основополагающий признак юридического лица – ограниченность ответственности участников по его долгам2.

Видимое различие этих систем состоит в том, что модель контроля ex ante, по сути, основана на предварительном и принудительном соблюдении участниками институциональных гарантий прав кредиторов, а модель ex post контроля ориентирована на предварительное добровольное соблюдение участниками требований на основе реализации принципа добросовестности (и эффективного «корпоративного управления») и лишь в случае невыполнения добровольно этих требований, при возникновении конфликта интересов с иными участниками оборота – на последующее принудительное их выполнение.

Как можно заметить из предшествующего описания практики применения доктрины снятия корпоративного покрова в системе контроля ex ante, добровольного предварительного соблюдения требований добросовестного ведения дел (в частности, с точки зрения надлежащей капитализации с учетом объема и особенностей бизнеса) зачастую не происходит, собственно, поэтому и возникает вопрос об инструментах ex post контроля. В этом смысле система ex post контроля заранее проигрышная, поскольку уже изначально имеется обоснованный риск, что требования, гарантирующие учет интересов кредиторов, добровольно здесь зачастую соблюдаться не будут3, а станут компенсироваться (с риском повсеместной такой компенсации) инструментами вроде доктрины снятия корпоративного покрова, хотя предварительное добровольное их выполнение в этой модели должно предполагаться в подавляющем большинстве случаев как некая первая ступень.

Как и при каких условиях они будут компенсироваться – еще одна большая проблема. В силу того, что никаких общих критериев (например, каков по общему правилу должен быть объем капитализации,

1Если никаких требований не предусмотрено, то поводов для невыполнения в добровольном порядке, как правило, больше (хотя, конечно, во многом это вопросы правовой культуры, менталитета и проч.).

2Подробнее см.: Егоров А.В., Усачева К.А. Доктрина «снятия корпоративного покрова» как инструмент распределения рисков между участниками корпорации и иными субъектами оборота // Вестник гражданского права. 2014. № 1. С. 33–39, а также исторические вступления при описании традиции немецкой системы институциональных гарантий (следующий раздел работы).

3Впрочем, это тот вопрос, который зависит в каждой конкретной стране от уровня правовой культуры, а также от неправовой сферы – состояния экономики, менталитета и проч.

554

Доктрина снятия корпоративного покрова

чтобы при выполнении этих требований участник гарантированно не рисковал бы быть привлеченным к ответственности лично), которые характерны для системы институциональных гарантий, четко и предвидимо распределяющей риски, здесь нет (об этом говорит и то, что нет единой концепции снятия покрова), решение в одинаковых фактурных казусах может оказываться различным, а это уже не право, а произвол.

В то же время на последнее утверждение можно попытаться возразить тем, что система контроля ex ante или, иными словами, система институциональных гарантий прав кредиторов, которая может быть выстроена лишь с использованием критериев общего характера, как раз, наоборот, хуже, чем модель ex post контроля, поскольку ex post контроль гибче в отношении деталей, чем контроль ex ante, базирующийся на некой абстракции, усредненном варианте правил для разрешения конкретных дел. Например, в части требований к капитализации модель контроля ex ante вроде бы устанавливает единый минимальный размер капитала как для больших предприятий, так и для маленьких (мы сейчас имеем в виду общую модель, а не новую организационно-правовую форму, появившуюся в Германии в ходе реформы корпоративного права 2008 г.), в то время как модель ex post контроля этот размер устанавливает как бы с обратной силой и более точно – он не таков, как это предусмотрел закон, ведь такой институциональной гарантии там, по сути, нет, а таков, как это следовало бы из добросовестного ведения дел в отношении данного конкретного бизнеса с учетом его размеров и особенностей.

Однако существование таких инструментов, ориентированных на некий средний вариант, т.е. на вариант, сбалансированный с учетом возможности существования ситуаций различного характера, отнюдь не свидетельствует о том, что в системе контроля ex ante невозможны конкретизирующие исключения в случае явной несправедливости в результате. Но при этом такого рода исключения – что очень важно

– согласно логике ex ante контроля, как и общее правило, подвержены прозрачному и понятному для участников оборота выражению вовне, учитывая которое, они могут понять, почему в той или иной ситуации риск распределен так, а не иначе.

К примеру, несмотря на то, что имеются общие усредненные требования к капитализации обществ, возможны ситуации, явно свидетельствующие о нарушении баланса интересов между участниками юридического лица и его кредиторами, которое к тому же может быть поставлено в упрек участнику. В частности, это случаи квалифицированной недостаточной капитализации или случаи вмешательства,

555

Ксения Усачева

подрывающего основы жизнеспособности общества. В таких ситуациях у правопорядка, хотя и использующего систему абстрактного усредненного ex ante контроля, имеются четкие общие правила для корректирующего инструмента (здесь это будет деликтный иск), которые вполне могут быть реализованы как исключение компенсирующего характера при несрабатывании институциональных гарантий общего плана. При этом в такой модели регулирования сторона может изначально предвидеть и моделировать свое поведение в зависимости от того, желает она наступления негативных последствий в виде удовлетворения деликтного иска или нет, поскольку она может предполагать возможность предъявления деликтного иска, соответствующего определенным правопорядком условиям. Правда, здесь это уже скорее не риск, а ответственность, тогда как в системе ex post контроля это больше рассматривается как риск, который распределен в силу снятия корпоративного покрова.

Таких ситуаций, явно несправедливых и требующих исключений

ввиде применения того же деликтного права, в системе ex ante контроля, выстроенной максимально адекватно поставленным задачам, естественно, минимум по сравнению с нормальными, где работает стандартный и усредненный образец распределения рисков, закрепленный позитивным правом. В этом подавляющем большинстве случаев риски для сторон распределены также понятно и предсказуемо: риск участников ограничивается суммой внесенного вклада, в остальной части при добросовестном ведении дел это риск кредитора. И пусть при этом решение будет в каких-то единичных случаях менее гибким (хотя это еще вопрос), чем при модели ex post контроля, но оно будет понятным, предсказуемым и единообразным применительно к схожим с точки зрения фактуры ситуациям.

Создание прозрачного и предвидимого правового регулирования для участников оборота – на наш взгляд, ценность первейшего характера в отношении функций, выполняемых правом в данной области, и она очевидно главнее гибкости в деталях, которые из-за разницы

воценке конкретных обстоятельств тех или иных дел смогут в рассматриваемой сфере приводить к различию решений в распределении рисков, что, по сути, отразит подход не права, а произвола, поскольку чертой права является применение равного масштаба: в одном случае правоприменитель сочтет необходимой для нормальной капитализации одну сумму, в другом при точно таких же фактических обстоятельствах – другую и т.п.

Последствия такой разницы в оценке обстоятельств конкретных дел тем более ощутимы, когда помимо возможности произвола в по-

556

Доктрина снятия корпоративного покрова

следствиях и дезориентации в правилах поведения для участников также ломаются и сами правовые институты, в нашем случае – институт юридического лица. Хотя для правопорядков, использующих доктрину снятия корпоративного покрова как один из инструментов ex post контроля, характерно понимание юридического лица как фикции, в то же время идея пренебрежения корпоративной оболочкой пытается проникнуть, как мы видим, и в другие правопорядки, в которых концепция юридического лица противоположная и где оно понимается как реальный субъект. В таких ситуациях проникновение одной системы контроля за соблюдением прав кредиторов корпорации в другую систему очевидно ломает логику конструкции юридического лица и связанное с ней распределение рисков.

В целом эти две черты – обеспечение предвидимости правового регулирования и ориентир на предусмотрение неких абстрактных правил – являются традиционными свойствами статутного права, т.е. той системы, где и прижилась система ex ante контроля. Вместе с тем нельзя не заметить и (по всей видимости, естественного) стремления в рамках системы ex post контроля также к выработке неких правил общего характера, которые получаются вследствие проведения сравнительного детального анализа конкретных казусов и дают некие ориентиры для участников оборота, – в нашем случае это различные теории, тесты в отношении доктрины снятия корпоративного покрова. В то же время ориентиры эти являются весьма туманными (см., например, количество различных тестов для разрешения вопроса о снятии корпоративного покрова; кроме того, и практика может меняться проще и быстрее закона), и это не позволяет полностью приблизиться к системе ex ante контроля.

Учитывая вышесказанное, системы ex ante и ex post контроля скорее не противопоставляются, а взаимодействуют: в первой возможны исключения в связи с особыми обстоятельствами конкретного случая, а вторая все же стремится к некому обобщению различных конкретных решений. И наиболее оптимальным в рассматриваемом вопросе нам кажется выбор по общему правилу системы предварительного контроля и вкрапление в нее при необходимости элементов ex post контроля; правда, не всех из них, а только тех, которые отвечали бы логике последней. К примеру, допустимо к институциональным гарантиям добавить деликтное регулирование, которое вроде бы и является ex post инструментом, но не противоречит логике предвидимости правового регулирования, характерной для ex ante системы. Но не доктрину снятия корпоративного покрова.

557

Ксения Усачева

Именно в силу возможности разумного взаимодействия этих систем, а также в силу того, что никто не отменяет возможности телеологического, а не буквального толкования соответствующих норм

идействие общих принципов вроде добросовестности и запрета злоупотребления правом, которые сглаживают острые противоречия при их возникновении, не может быть признан убедительным и аргумент о том, что институциональные гарантии как идея все равно несостоятельны, поскольку чем строже и точнее предварительные правила, тем проще их обойти.

Против системы ex ante контроля может быть высказано возражение и иного толка, которое, кстати сказать, активно выдвигается при обсуждении вопроса об уставном капитале (см. далее). Оно сводится к тому, что право – это «слуга экономики», а так проще и лучше для бизнеса – устанавливать не предварительные преграждающие вступлению в бизнес в качестве самостоятельного субъекта механизмы, а в случае необходимости в последующем разрешать эти вопросы. Как видим, разрешать эти вопросы впоследствии – почти всегда не проще

ине лучше. И к тому же дороже. Как указывает Е.А. Суханов, «система «последующего контроля» и ответственности директоров компании нуждается в серьезном «юридическом сопровождении» и в силу этого неизбежно связана с большими судебными издержками. Поэтому-то она активно поддерживается не столько крупным бизнесом, лишь формально не заинтересованным в «транзакционных издержках» по формированию и поддержанию «твердого капитала», сколько выражающими его и свои собственные интересы «корпоративными юристами». <…> К необходимым при этой системе судебным издержкам добавляются расходы по страхованию ответственности менеджмента, которые также вынуждена нести компания. Все эти постоянные («текущие») расходы корпорации, возникающие при системе «последующего контроля», фактически обычно значительно превышают ее возможные разовые расходы, необходимые при системе «предварительного контроля» (минимальный уставный капитал, расходы на регистрацию компании и независимую оценку неденежных вкладов). В соединении с высоким риском и большим размером потенциальной ответственности менеджмента и контролирующих участников такая система не снижает, а в конечном итоге значительно повышает «транзакционные издержки», не предоставляя взамен никаких особых преимуществ...»1.

1Суханов Е.А. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве.

558

Доктрина снятия корпоративного покрова

Нельзя не заметить, что само по себе появление инструментов вроде доктрины снятия корпоративного покрова служит показателем стремления к выстраиванию нормальной системы распределения рисков, не допускающей перекладывания абсолютно всех негативных последствий участия в обороте субъектов, ответственность по долгам которых ограничена, на кредиторов. Зачем использовать для этого сомнительные и дорогие инструменты, ведущие к возможности принятия произвольных решений и ломающие логику основополагающих институтов, вместо выстраивания понятной, предвидимой и хорошо продуманной системы механизмов ex ante контроля – непонятно. Как отмечает Е.А. Суханов, «в современной европейской литературе предложения о введении в континентальное право системы «последующего контроля» обычно оцениваются как «попытка изменить хорошо функционирующую систему, заменив ее системой, которая уже принесла с собой плохой опыт» (в том числе в виде опасности ухода от ответственности перед корпорацией и ее кредиторами тех учредителей и участников, которые успели выйти из нее задолго до наступления ее неплатежеспособности)»1.

Остановимся подробнее на инструментах ex ante контроля в германском направлении континентального права (сосредоточившись на немецком праве).

5.2. Инструменты ex ante контроля

Для дальнейшего более подробного описания из институциональных гарантий прав кредиторов в немецком праве мы сосредоточим свое внимание на требованиях к капитализации, предварительной проверке создаваемых юридических лиц и на соблюдении так называемых обязанностей публичного оповещения. Собственно, прежде всего именно эти три вопроса охватывались системой институциональных гарантий и исторически.

5.2.1. Требования к капитализации

Относительно требований к капитализации компаний немецкое право продолжает традицию, воспринятую в странах континентального права, где впервые в ответ на новые экономические потребности, которые состояли в концентрации капитала и поэтому уже сами по себе предполагали необходимость наполнения компаний

1 Суханов Е.А. Уставный капитал хозяйственного общества в современном корпоративном праве.

559