Экзамен зачет учебный год 2023 / Усачева К. Доктрина снятия корпоративного покрова

Ксения Усачева

минимально установленные размеры), которое соответствовало бы деятельности, которую ведет юридическое лицо; и вот если они этого не делают, тогда и начинают возникать вопросы о добросовестности их поведения и собственно проблема «пронизывания».

Следует различать «номинальную» и «материальную» недостаточную капитализацию.

Номинальная недостаточная капитализация (nominelle Unterkapitalisierung) представляет собой привлечение чужого капитала (заем у участников общества, Gesellschafterdarlehen) вместо собственного капитала (Eigenkapital). Для (важнейших с практической точки зрения) случаев с обществами с ограниченной ответственностью действует решение, содержащееся в нормах § 39, 44a, 135, 143 Положения ФРГ о несостоятельности, что исключает необходимость в применении «пронизывающей ответственности»1.

Остановимся на этих положениях, имея в виду, что перспектива их заимствования в российское право могла бы привести к интересным практическим последствиям. Согласно § 39 Положения о несостоятельности среди всех кредиторов, очередность удовлетворения которых понижена по сравнению с обычными кредиторами, законодатель ставит требования о возврате займов, которые предоставлены участниками (хозяйственного общества), или о платежах по сделкам, экономически равноценным таким займам, в пятую подочередь (см. п. 5 абз. 1 § 39), т.е. после требований о процентах, начисленных на требования конкурсных кредиторов (первая подочередь), о возмещении процессуальных расходов отдельного кредитора на участие в процедуре банкротства (вторая подочередь), об уплате денежных штрафов гражданско-право- вого и публично-правового характера (третья подочередь), о понуждении должника к совершению безвозмездного предоставления в пользу кредитора (четвертая подочередь). Согласно абз. 5 § 39 Положения это жесткое решение не применяется в отношении участника общества, который не являлся в нем управляющим (директором) и участвовал в капитале общества в размере не более 10%.

Объяснение подобного ограничения прав участников претерпело в Германии определенную эволюцию, вызванную изменениями законодательства. Изначально в основу были положены соображения об ответственности участников за последствия недофинансирования собственного общества. Тем самым участнику ставилось в упрек, что

1 См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 31; Beck‘scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 21; Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21–89). Rn. 37.

520

Доктрина снятия корпоративного покрова

он в момент кризиса, в котором находилось общество, – т.е. когда участник должен был либо способствовать выводу общества с рынка (посредством, например, ликвидации), либо добавить ему собственного капитала, – не сделал ни того, ни другого, а финансировал данное общество «чужим капиталом» и тем самым поставил под угрозу интересы кредиторов. Поэтому средства, предоставленные участником, могли рассматриваться как собственный капитал общества, и в случае несостоятельности общества соответствующий участник должен был рассматриваться как лицо, предоставившее обществу собственный, а не чужой капитал, и претендовать на удовлетворение своих требований в качестве кредитора с понижением очередности (§ 39 Положения о несостоятельности).

Такое объяснение было распространено тогда, когда германский закон связывал ответственность участника с «кризисом общества», и опиралось на положения § 32а Закона Германии об ООО. Регулирование § 32а сопровождалось также притязанием общества на возврат сумм в счет погашения займа, вытекающим из § 32b Закона, которое возникало, когда заем был возвращен в последний год до подачи заявления о возбуждении дела о банкротстве. Кроме того, § 135 Положения о несостоятельности определял, что действия, которые обеспечивали освобождение от принадлежащего кредитору права требования, оспоримы, если они совершены в последний год утверждения/принятия заявления об открытии процесса1.

Такое законодательное регулирование в общем оценивалось как неудачное, дискуссии об этом породили большое количество судебных решений и исследований в литературе. Если совсем коротко, то практика того времени говорила об ответственности участника «за поведение» (это немецкая классификация ответственности на ответственность «за поведение» и «за состояние»), если тот, несмотря на заметный кризис, не принял обязательного (согласно воззрениям практики) решения о санации или ликвидации общества, а вместо этого посредством заемного финансирования сделал кризис общества продолжительным. Основная идея изменения такого регулирования состояла в том, что органы и участники здорового общества должны

1 См.: Glozbach P.P.M. Die Gesellschaft mit beschraenkter Haftung in Europa. Eine rechtsvergleichende Studie zum Recht der GmbH in Deutschland, den Niederlanden und Frankreich. Maastricht, 2008. S. 80–81; Luedtke M. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht / Hrsg. von A. Schmidt. 3. Aufl. Hamburg, 2009. S. 541. Rn. 19. Подробнее см.: Bauer J. Die GmbH in der Krise. Rechtsund Haftungsfragen der Unternehmenssanierung Insolvenzgesellschaftsrecht. 4. Aufl. Berlin, 2013. S. 323–343.

521

Ксения Усачева

находиться в простых и ясных правовых рамках. Реформа германского корпоративного права знаменитым Законом о модернизации норм об обществах с ограниченной ответственностью и борьбе со злоупотреблениями (MoMiG)от 01.11.2008 привела к тому, что:

–упоминание о «кризисе общества» было устранено;

–были отменены § 32а и 32b Закона Германии об ООО;

–в абз. 1 § 30 теперь прямо закреплено, что платежи общества в погашение предоставленного участником займа не могут рассматриваться как запрещенные данной нормой выплаты;

–перестало существовать различие между «капиталовозмещающими» и «нормальными» займами, предоставленными участниками, т.е. теперь все займы общества, а не только капиталовозмещающие, за год до принятия заявления о банкротстве могут быть оспорены

иуплаченное по ним возвращено в имущественную массу должника;

–упомянутое выше правило Положения о несостоятельности теперь объясняется сугубо как специфически банкротное правило о распределении рисков, не связанное более ни с каким упреком, адресованным участнику. Существенное понижение требований участника в очередности рассматривается как плата за то, что участник может пользоваться привилегией ограничения собственной ответственности по долгам общества1.

Необходимо заметить, что упомянутые выше нормы германского Положения о несостоятельности сформулированы таким образом, что в них прямо не закрепляется, что требования, подпадающие под понижение очередности до пятой подочереди, должны принадлежать именно участнику общества. Это позволяет практике подводить под них также всякого рода посредников, предоставлявших займы за счет участника (Mittelperson), а также связанные предприятия и опосредованных участников, если между ними и несостоятельным должником не проведено должного обособления имущества и все вместе они представляют экономическое единство, в частности на основании соглашения о контроле или о передаче прибыли2.

Нормы § 39 Положения о несостоятельности, процитированные выше, дополняются не менее интересными нормами § 44а, введенными

1См.: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 80–81, 85-87; Kuleisa М. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht / Hrsg. von A. Schmidt. 3. Aufl. Hamburg, 2009. S. 474, 475; Luedtke M. Op. cit. S. 541. Rn. 19. Подробнее см.: Bauer J. Op. cit. S. 344–375; Pentz A. Zum neuen Recht der Gesellschafterdarlehen // Festschrift für U. Hüffer zum 70. Geburtstag / Hrsg. von P. Kindler, J. Koch, P. Ulmer, M. Winter. München, 2010.

2См.: Luedtke M. Op. cit. S. 544–545. Rn. 34–39.

522

Доктрина снятия корпоративного покрова

вПоложение о несостоятельности уже упомянутым законом MoMiG

в2008 г. В последних содержится правило, которое фактически уравнивает заем, который участник предоставляет обществу, и обеспечение, которое участник предоставляет третьему лицу, которое, в свою очередь, финансирует общество. Как следствие, если кто-то выдал заем обществу под поручительство или под залог участника общества, кредитор обязан, как говорит закон, сначала попытаться получить исполнение от участника (поручителя или залогодателя). Если такое исполнение будет получено, то требование кредитора перейдет к участнику и на него будут распространяться правила, установленные § 39 Положения. И только если кредитор не получит компенсации от участника, он сможет быть полноценным кредитором данного общества1.

Оправилах, направленных на преодоление номинальной недостаточной капитализации в законодательстве Германии о банкротстве, можно говорить бесконечно долго. Для наших целей мы только обозначили контуры соответствующих конструкций и считаем возможным более глубоко соответствующие вопросы более не затрагивать.

Оматериальной недостаточной капитализации (materielle Unterkapitalisierung) речь идет тогда, когда участник не полностью обеспечил общество достаточными для его деятельности средствами, так что при нормальном ведении дел имеется высокий риск банкротства, который четко превышает обычные деловые риски2. Что касается возможности «пронизывающей ответственности» участников общества в случае материальной недостаточной капитализации, то согласно господствующему мнению такая недостаточная капитализация не ведет в каждом случае к возникновению ответственности – ее может повлечь только «квалифицированная недостаточная капитализация» (т.е. ситуация, при которой участник для запланированного и реализуемого объема дел четко и ясно понимаемо для него недостаточно обеспечил общество капиталом и, как следствие, создал высокую вероятность причинения вреда кредиторам при нормальном (обычном) ведении дел)3.

1См.: Luedtke M. Op. cit. S. 568-571.

2См.: Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Anhang nach § 177a. Rn. 51h; Beck‘scher OnlineKommentar BGB. 29. Edition. Rn. 21; Beck‘scher Online-Kommentar GmbHG. 16. Edition. Rn. 151; Kindler P. Kapitalgesellschaftliche Durchgriffshaftung und EU-Recht // Festschrift für F.-J. Säcker zum 70. Geburtstag / D. Joost, H. Oetker, M. Paschke (Hgs.). München, 2011. S. 397; MüKo. Aktiengesetz. Rn. 421; Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 1. Vorbemerkung (§ 21–89). Rn. 39; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 139.

3См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1004; Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Anhang nach § 177a. Rn. 51b, 51g; Beck‘scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 21; Beck‘scher Online-Kom- mentar GmbHG. 16. Edition. Rn. 151–153; Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 1. Vorbe-

523

Ксения Усачева

Обосновывается это тем, что законодатель здесь намеренно не ввел «пронизывающую ответственность» и что такого рода ответственность не вписывалась бы в имеющуюся систему, поскольку для обществ с ограниченной ответственностью необходим лишь минимальный основной капитал (Mindeststammkapital), обеспечение которого гарантируется исключительно посредством правил о привлечении и сохранении капитала (Kapitalaufbringungsund -erhaltungsregeln) и посредством ответственности участника в соответствии с § 826 ГГУ (умышленное причинение вреда) за вмешательства, подрывающие жизнеспособность общества (existenzvernichtende Eingriffe), притом что такая ответственность допускается в единичных случаях1.

В качестве одного из ранних, но ставших классическим решений, обсуждаемых в немецкоязычной литературе в контексте проблемы материальной недостаточной капитализации, можно назвать дело, по которому Верховным судом ФРГ было принято решение от 04.05.1977. По обстоятельствам данного дела для производства каркасных быстровозводимых домов материнской компанией было образовано общество с ограниченной ответственностью с установленным законом (того периода) минимальным размером капитала 20 000 марок, чего было недостаточно для производства. Необходимое оборудование было предоставлено обществу единственным участником, в руках которого также находилось и управление обществом. Верховный суд ФРГ отказав в применении концепции «пронизывания» в отношении материнского общества, отметил: «Недостаточной капитализации как таковой апелляционный суд не придал обосновывающего ответственность ответчика значения. Этот исходный пункт является правильным… При разрешении вопроса о том, имеется ли злоупотребление конструкцией юридического лица… учитывается то, в какой степени участник покрыл потребность общества с ограниченной ответственностью в денежных средствах посредством «займа», можно ли его упрекнуть в факте недостаточной капитализации… В этом отношении следует придерживаться в каждом случае действующего корпоративного права, согласно которому установлен определенный минимальный капитал»2.

merkung (§ 21–89). Rn. 39; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 139. Сложившиеся подходы к данному вопросу довольно подробно и систематизированно описаны, в частности: Aukhatov A. Op. cit. S. 31.

1См.: Beck‘scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 21.

2См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1004. Цитата фрагмента решения приводится там же. Иную практику см., напр.: Beck’scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 21–22.

524

Доктрина снятия корпоративного покрова

Из анализа этого решения в отдельных работах делается вывод о том, что, по сути, здесь было сказано, что по общему правилу действует принцип законодательного установления минимального размера капитала (о котором контрагентам по договорным требованиям к тому же известно из общедоступных источников), но если участник использовал конструкцию юридического лица недобросовестно и неразумно, то для удовлетворения требований кредиторов в зависимости от конкретных обстоятельств соответствующего дела может быть использована дополнительная гарантия – личная ответственность участника по долгам юридического лица. Если же недостаточная капитализация целенаправленно использовалась для причинения вреда кредиторам общества (§ 826 ГГУ (умышленное причинение вреда)), то указывается, что тогда здесь речь идет уже не о «пронизывающей ответственности» – ответственности за связанность юридического лица, а о собственной деликтной ответственности, которая имеет только ту особенность, что нарушитель при совершении нарушения использовал особенности «общества, основанного на объединении капиталов», в частности ограниченную ответственность его участников (хотя и в случае с квалифицированной недостаточной капитализацией участник тоже должен догадываться, что кредиторам мог быть причинен вред)1. В то же время из цитируемого текста решения не следует, что суд рассуждал именно о «пронизывающей ответственности», а не об обычной деликтной.

В решении от 10.02.1999 также было указано, что недостаточная капитализация сама по себе не может вести к «пронизывающей ответственности». Против «пронизывания» согласно данному решению,

содной стороны, говорит неясность понятия и его фактических предпосылок, а с другой стороны, – то обстоятельство, что законодатель исходил из того, что должно быть предписано обеспечение обществ

сограниченной ответственностью минимальным капиталом2. Схожее направление – осторожное отношение к институту «про-

низывающей ответственности» – получило свое развитие и в дальнейшей практике Верховного суда ФРГ. При этом в литературе часто специально указывается, что вообще только доктрине свойственно видеть в подобных случаях применение «пронизывающей ответственности», в то время как практика всегда отклоняет этот институт,

1См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1004; Beck‘scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 21.

2См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1004.

525

Ксения Усачева

считая достаточным здесь применение норм деликтного права (§ 823

ив особенности § 826 ГГУ)1.

Вотношении акционерных обществ также встречается аналогичный подход2.

3.2.1.2. Ответственность за подрыв жизнеспособности общества;

разрушающая ответственность (Existenzvernichtungshaftung)

К случаям возможного применения «пронизывающей ответственности» при недостаточной капитализации тесно примыкает так называемая ответственность за вмешательство, лишающее общество уставного капитала (Stammkapital), ответственность за подрыв жизнеспособности общества (Existenzvernichtungshaftung). Традиционно ее не причисляют к «пронизывающей ответственности» (хотя первоначально – с 2000 по 2006 гг. – Верховный суд ФРГ признавал ее в качестве таковой и считал возможным ее применение наряду с деликтной ответственностью: участник отвечал лично на основании того, что им совершалось злоупотребление правом3), а считают частным случаем применения деликтных норм (§ 826 ГГУ; с 2007 г.)4. Такого рода ответственность, как указывается в литературе, конкурирует с притязаниями, основанием для которых является нарушение принципа поддержания достаточного капитала (Kapitalerhaltungsgrundsatz), закрепленного в § 30, 31 Закона Германии об ООО5.

1См.: Beck‘scher Online-Kommentar GmbHG. 16. Edition. Rn. 152–153. Похоже, что из этой идеи исходит также и Beck‘scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 21 (хотя прямо об этом там не сказано). В MüKo. Aktiengesetz. Rn.422 также указано, что практика не восприняла такой состав ответственности и что с BGHZ 54, 222 Верховный суд ФРГ ответственность при «квалифицированной материальной недостаточной капитализации» подтверждал только тогда, когда мог быть обоснован состав § 826 ГГУ. Также высказываются и специальные предложения по поводу того, чтобы в случае материальной недостаточной капитализации допускать лишь возможность привлечения именно к деликтной ответственности (см., напр., Spahlinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 337).

2См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1004.

3См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 48; Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Anhang nach § 177a. Rn. 51d; Beck‘scher Online-Kommentar GmbHG. 16. Edition. Rn. 155; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 73; Spahlinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 339.

4См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 47; Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Anhang nach § 177a. Rn. 51e; Beck‘scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 24; Beck‘scher Online-Kommen- tar GmbHG. 16. Edition. Rn. 155; MüKo. Aktiengesetz. Rn. 417. О точках зрения на правовую квалификацию данного требования и об истории развития вопроса см. также, в частности: MüKo. Aktiengesetz. Rn. 416–420; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 74; Spahlinger A., Wegen G. Op. cit. Rn. 339–344; Wagner G. Op. cit. S. 473–505.

5«§ 30: (1) Имущество общества, необходимое для сохранения уставного капитала [Stammkapital; иногда встречается перевод «основной капитал»], не подлежит возврату

526

Доктрина снятия корпоративного покрова

«Ответственность за подрыв жизнеспособности общества» означает, что участник распорядился имуществом юридического лица таким способом, который не предполагает адекватного учета собственных интересов юридического лица в отношении способности следовать своим обязательствам и не ставить под угрозу свое существование1. Верховный суд ФРГ говорит здесь о злоупотребляющем, ведущем к банкротству или усиливающем его без соответствующей компенсации посягательстве на имущество общества, которое должно служить прежде всего целям приоритетного удовлетворения требований кредиторов общества. Само по себе бездействие в вопросах обеспечения требований общества, обращенных к нему, однако, не представляет собой посягательство на имущество общества, служащее активом для удовлетворения требований кредиторов, в силу чего «ответственность

участникам. (2) Внесенные дополнительные платежи могут быть возвращены участникам, если они не требуются для возмещения недостатка уставного капитала. Возврат разрешается осуществить не ранее трех месяцев с момента публикации решения о возвратных выплатах (§ 12). В случае, указанном в абз. 2 § 28, возврат дополнительных платежей не допускается до полной оплаты уставного капитала. Возвращенные дополнительные платежи считаются не взысканными.

§ 31: (1) Выплаты, осуществленные вопреки правилам § 30, должны быть возмещены обществу. (2) При добросовестности получателя общество может потребовать возмещения, только если оно необходимо для удовлетворения требований кредиторов общества. (3) Если от получателя невозможно добиться возмещения, то подлежащая возмещению сумма постольку, поскольку она необходима для удовлетворения требований кредиторов общества, уплачивается остальными участниками пропорционально их долям. Суммы, которые невозможно получить от отдельных участников, распределяются в указанной пропорции между другими участниками. (4) Освобождение от платежей, которые должны осуществляться на основании указанных правил, не допускается. (5) Срок исковой давности по требованиям общества в случаях, указанных в абз. 1, составляет 10 лет, а в случаях, указанных в абз. 3, – пять лет. Срок исковой давности начинает течь по окончании дня совершения выплаты, возмещения которой требует общество. В случаях, указанных в абз. 1, соответственно применяется второе предложение абз. 6 § 19. (6) Если в соответствии с абз. 3 участники возместили обществу определенную выплату, то управляющие, по вине которых была совершена выплата, солидарно обязаны предоставить участникам суммы возмещения. Положения абз. 1 и 4 § 43 применяются соответственно» (цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. С. 493–494 (дореформенная редакция)).

1В качестве примеров такого вмешательства, встречающихся в практике, Г. Рот

иХ. Альтмеппен упоминают, в частности, следующие: изъятие финансовых средств (Abzug von Finanzmitteln) при использовании системы cash pool, конфискация (Vereinnahmung) требований общества единственным участником, погашение частных (личных) обязательств участника из имущества общества, вмешательства в деловые возможности (шансы) общества, обеспечение обязательств участника посредством имущества общества и проч. (см.: Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 81).

527

Ксения Усачева

за подрыв жизнеспособности общества» в соответствии с § 826 ГГУ в этом случае не применяется1.

Верховный суд ФРГ обозначает «ответственность за подрыв жизнеспособности общества» как внутреннюю ответственность по отношению к пострадавшему обществу (Innenhaftung; т.е. ответственность именно перед обществом, но не перед кредиторами2), так что эта ответственность в нормальной ситуации приводится в действие конкурсным управляющим. Вне банкротного процесса кредиторы общества могут обратить взыскание на требование о возмещении вреда, принадлежащее обществу против его участника3.

Как уже отмечалось, сегодня практику, обосновывающую такого рода ответственность (Existenzvernichtungshaftung), Верховный суд ФРГ поддерживает только со ссылкой на § 826 ГГУ (ответственность за умышленное причинение вреда посредством нарушения добрых нравов)4.

3.2.1.3. Отношения зависимости и контроля (Abhängigkeitsund Kon-

zernverhältnisse)

Правовую основу отношений, касающихся ответственности при наличии зависимости и контроля (Abhängigkeitsund Konzernverhältnisse), составляют специальные законодательные предписания (§ 15–19, 300 Закона Германии об АО5), т.е. здесь речь идет о случае законодательно регулируемой «пронизывающей ответственности».

Конечно, самого по себе факта участия и господствующего положения (Beherrschung) общества в концерне или группе компаний

1См.: Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Anhang nach § 177a. Rn. 51e; Beck‘scher Online-Kom- mentar BGB. 29. Edition. Rn. 24; MüKo. Aktiengesetz. Rn. 417; Roth G.H., Altmeppen H. Op. cit. Rn. 75, 80, 86–88; Schaefer F. Durchgriffshaftung wegen allgemeiner Unterkapitalisierung? // Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht. 2007. S. 738.

2См.: Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Anhang nach § 177a. Rn. 51e; Roth G.H., Altmeppen H.

Op. cit. Rn. 76, 95 (там также указано на развитие этих правил в дальнейшей практике Верховного суда ФРГ).

3См.: Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Anhang nach § 177a. Rn. 51e; Beck‘scher Online-Kom- mentar BGB. 29. Edition. Rn. 24.

4См.: Beck‘scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 24.

5В приведенных параграфах речь идет о связанных предприятиях, т.е. о предприятиях, находящихся во владении преобладающего участника, и предприятиях с преобладающем участием, о зависимых и господствующих предприятиях, о концернах и предприятиях концерна, о взаимно участвующих предприятиях, Подробнее о них можно узнать, непосредственно обратившись к тексту указанных и иных положений закона (перевод на русский язык см.: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах).

528

Доктрина снятия корпоративного покрова

(Unternehmensverband) еще недостаточно1. В этом отношении Верховный суд ФРГ в уже упоминавшемся решении от 04.05.1977 указал: «Только в силу того, что кто-либо контролирует юридическое лицо, ответственность данного лица не может быть распространена на контролирующее [durchgegriffen werden]; сам по себе контроль еще не угрожает интересам кредиторов. В литературе… как и в судебной практике… существует единая позиция относительно того, что контроль одного предприятия над другим в рамках концерна … принципиально не затрагивает его правовой самостоятельности даже тогда, когда наличествует включение одного предприятия в состав другого, соединенное с утратой статуса юридического лица [Organschaft], т.е. полное, экономическое и организационное объединение»2.

Согласно позиции, высказанной в немецкоязычной литературе, ответственность контролирующего предприятия (eine Haftung des herrschenden Unternehmens, Konzernhaftung) может обсуждаться только тогда, когда оно не обеспечивает адекватного учета самостоятельных интересов зависимого предприятия3.

По всей вероятности, в Германии ранее существовала практика, а также соответствующие теоретические воззрения, допускавшие применение «пронизывающей ответственности» контролирующего лица. Однако, как указывается в литературе, подобная практика была преодолена. Защита подконтрольного общества от вмешательства единственного участника теперь ограничивается обязанностью поддерживать достаточный основной капитал в смысле процитированных ранее § 30, 31 Закона Германии об ООО, за что также несет

1См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1004; Beck‘scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 22; Kübler F. Haftungstrennung und Gläubigerschutz im Recht der Kapitalgesellschaften. Zur Kritik der «Autokran»-Doktrin des Bundesgerichtshofes // Festschrift für Theodor Heinsius: zum 65. Geburtstag am 25. September 1991 / Hrsg. von Kübler F., Mertens, H.-J., Werner W. Berlin, 1991. S. 398–399.

2См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1004; Baumbach A., Hopt K.J. Op. cit. Anhang nach § 177a. Rn. 51b; Beck’scher Online-Kommentar GmbHG. 16. Edition. Rn. 154; Kübler F. Op. cit. S. 398– 399 (там показано, как по данному вопросу формировалась практика Верховного суда ФРГ). Практику по вопросу см. также: Beck’scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 23.

3См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1004. В итоге, как отмечается в Мюнхенском комментарии к ГГУ, по сути, ответственность контролирующего участника наступает либо в случае смешения имущества (это третья группа случаев «пронизывающей ответственности, о ней речь пойдет далее), либо при наличии злоупотребления правом (MüKo. BGB. Rn. 43).

529