Экзамен зачет учебный год 2023 / Усачева К. Доктрина снятия корпоративного покрова

Ксения Усачева

ствия этой нормы были выведены платежи, представляющие собой возврат займов, предоставленных обществу участником. Здесь просматривается то же направление реформы, что и в отношении скрытых имущественных вкладов, а именно возвращение балансового метода. В обосновании указывалось, что предложение представляет собой реакцию на решение Верхового суда ФРГ от 24.11.2003, по которому кредитное обеспечение, предоставленное участником и обременяющее имущество общества, также должно рассматриваться как запрещенная выплата в соответствии с § 30 Закона Германии об ООО даже тогда, когда ему принадлежало соразмерное требование к обществу1.

Если наличествует нарушение § 30 Закона Германии об ООО в вышеуказанном смысле, то тогда обществу принадлежит обеспечивающее возврат капитала притязание против получателя предоставления в соответствии с § 31 Закона Германии об ООО или на основании иных возможных норм (например, § 812 ГГУ).

Это притязание ограничено размером полученного (в отличие от притязания на возмещение вреда)2. Вместе с тем обязанность возврата не всегда охватывает общую стоимость ушедшего из общества, в отдельных случаях возможна также и разница стоимостей при сравнении. Нередко встречаются и такие ситуации, когда первоначально возникшее притязание на возвращение капитала к участнику не исчезает, но восстановление до размера уставного капитала уже произошло иным образом. До проведения реформы корпоративного права притязание не погашалось тем, что участник иным способом восполнил имущество общества до требуемого размера капитала, после реформы стали исходить из того, что положения § 30 защищают имущество общества не «предметно», «а по стоимости» (т.е. неважно, что предоставлено, главное – чтобы его стоимость соответствовала уставному капиталу).

При этом законом предусмотрен ограниченный стоимостью уставных вкладов переход обязанности возмещения обществу осуществленной выплаты на остальных участников (на основании первого предложения абз. 3 § 31 Закона Германии об ООО) и неограниченный пере-

1См.: Bauer J. Op. cit. S. 296–304, 306–310; Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 77–78, 85–86; Kleindiek D. Op. cit. S. 945; Kuleisa M. Op. cit. S. 463–471.

2До 2000 г. существовала практика, что притязание считается исполненным уже тогда, когда актив возвращается в размере, соответствующем размеру уставного капитала; для восполнения капитала общества в оставшейся части это притязание само по себе не помогает. Потом эта практика была изменена на позицию, представленную

восновном тексте работы. Kuleisa M. Op. cit. S. 469.

600

Доктрина снятия корпоративного покрова

ход – на противоправно действовавшего управляющего (в соответствии с абз. 3 § 43 Закона Германии об ООО). Управляющие в силу абз. 6 § 31 Закона Германии об ООО являются в равной мере обязанными, как и участники, обязанные по правилам абз. 3 § 31. После реформы эти правила в отношении управляющих стали строже в том смысле, что они теперь несут ответственность не только в случае выплат, запрещенных § 30, но и тогда, когда перечисленных в указанном параграфе предпосылок нет, но выплата не последовала бы при соблюдении им обязанности правомерно действовать, осуществляя полномочия органа юридического лица. В частности, он должен проверять, платежеспособно/состоятельно (solvent) ли общество; к этой проверке относительно наличия дефицита примыкает еще ликвидационный прогноз.

Второй абзац § 31 Закона Германии об ООО содержит ограничение для использования притязания о возврате выплаты в случае, если получатель выплаты являлся добросовестным. При добросовестности получателя общество может потребовать возмещения, только если оно необходимо для удовлетворения требований его кредиторов. Добросовестность при этом связывается с тем, что получатель не знал

отом, что выплата нарушает запрет § 30 Закона Германии об ООО,

оналичии дефицита либо о том, что он наступит и в результате выплаты будет затронуто имущество, покрывающее основной капитал; при этом к знанию приравнивается грубая неосторожность1.

Подобные правила имеются и в акционерном законе2: «§ 57 Закона об акционерных обществах Германии:

(1)Не разрешается возвращать вклады акционерам. Уплата цены приобретения при допустимом приобретении собственных акций возвратом вклада не считается.

(2)Не разрешается ни обещать, ни выплачивать акционерам проценты [по вкладам].

(3)До прекращения общества между акционерами разрешается распределять только балансовую прибыль.

<…> § 62 Закона об акционерных обществах Германии:

(1)Акционеры обязаны возвратить обществу предоставление, которое они получили от него вопреки правилам настоящего Закона. Если

1См.: Bauer J. Op. cit. S. 304–306; Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 78; Kuleisa M. Op. cit. S. 469–471, 474, 479.

2Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. С. 310–312.

601

Ксения Усачева

акционеры получили денежные суммы в качестве доли в прибыли, они обязаны к этому только тогда, когда они знали или вследствие неосторожности не знали, что они не имели права на выплаты.

(2)Требование общества может быть предъявлено также кредиторами общества, если они не могут добиться от общества удовлетворения. Если в отношении имущества общества возбуждено производство по делу о несостоятельности, то в этот период право кредиторов общества по отношению к акционерам выполняет управляющий, осуществляющий процедуру несостоятельности, либо уполномоченный.

(3)Срок исковой давности по требованиям, предъявленным на основании настоящих правил, составляет 10 лет с момента получения предоставления. Второе предложение абзаца 4 §54 применяется соответственно».

В соответствии с указанными правилами акционерного закона каждое изъятие участником, кроме распределения балансовой прибыли, – а не только обращение к необходимому для обеспечения основного капитала имуществу (Stammkapital) – противоправно и ведет

квозникновению у акционера прямой обязанности возврата1 (Rückzahlungsverpflichtung). В литературе предлагалось применять нормы о возможности распределения только балансовой прибыли также и к обществам с ограниченной ответственностью, однако на это высказывались возражения, суть которых состояла в том, что перенятие этих положений из акционерного закона будет означать коренную ломку традиционной финансовой системы норм об обществах с ограниченной ответственностью и лишать участников любой возможности гибкого финансового поведения2.

Кроме того, как видно из указанных положений закона, запрещается уплачивать проценты по вкладам акционеров (абз. 2 § 57 Закона Германии об АО).

На цели обеспечения капиталом направлены и положения § 61 Закона Германии об АО, в соответствии с которыми размер вознаграждения за дополнительные предоставления (которые акционеры обязаны осуществлять согласно уставу наряду с вкладами в уставный капитал) не должен превышать стоимости предоставления, а также положения об ограничении случаев возможного приобретении обществом собственных акций (§ 71 Закона Германии об АО) и др.3

1См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1005.

2См.: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 94.

3См.: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. § 53a–75. Vorbemerkung. Rn. 48.

602

Доктрина снятия корпоративного покрова

Защита интересов кредиторов в случае уменьшения уставного капитала

Кредиторы не имеют никакого влияния на разрешение вопроса о том, уменьшит ли общество капитал или нет. Поскольку капитал служит основой для удовлетворения требований кредиторов при привлечении общества к ответственности, их интересы непосредственно затрагиваются принятием подобного решения. Акционерным законом и законом об обществах с ограниченной ответственностью в связи с этим предусмотрен ряд гарантирующих ограничений1.

Согласно § 224 Закона Германии об АО уставный капитал считается уменьшенным с момента регистрации решения о его уменьшении

вторговом реестре. Чтобы защитить интересы кредиторов, уменьшение капитала обставлено обширными обеспечениями для них. Так, § 225 Закона Германии об АО гласит:

«(1) Кредиторам, требования которых возникли до опубликования записи о регистрации решения, предоставляется обеспечение, если они в течение шести месяцев после публикации заявили о себе с этой целью, при условии, что они не могут потребовать удовлетворения своих требований. Кредиторам должно быть указано на это право

впубликации записи о регистрации. Кредиторы, которые в случае производства по делу о несостоятельности имеют право на преимущественное удовлетворение требований за счет обеспечительной массы, создаваемой на основании закона для их защиты и контролируемой государством, не обладают правом требовать предоставления обеспечения.

(2)Выплаты акционерам на основании уменьшения уставного капитала разрешается осуществлять лишь по истечении шести месяцев после публикации записи о регистрации и после того, как кредиторам, своевременно заявившим о себе, предоставлено удовлетворение требований или обеспечение. Освобождение акционеров от обязанности по внесению вкладов также становится действительным не ранее указанного момента и не ранее удовлетворения или обеспечения кредиторов, своевременно заявивших о себе.

(3)Право кредиторов требовать обеспечения не зависит от того, осуществляются ли выплаты акционерам на основании уменьшения уставного капитала»2.

1См.: Sethe R. Op. cit. Rn. 30.

2Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. С. 379.

603

Ксения Усачева

Сопоставимая защита предусмотрена также при обсуждении законом конкретных случаев уменьшения капитала. Так, при возмездном изъятии акций, поскольку здесь также происходит уменьшение капитала, согласно § 237 Закона Германии об АО:

«(1) Акции могут быть изъяты принудительно или после приобретения их обществом. Принудительное изъятие допускается, только если оно определено или разрешено в первоначальной редакции устава либо в принятом до приобретения или размещения акций изменении устава.

(2)При изъятии акций надлежит соблюдать правила об обычном уменьшении капитала. Условия принудительного изъятия и подробности его осуществления содержатся в уставе или решении общего собрания. К уплате возмещения, которое предоставляется акционерам

вслучае принудительного изъятия или приобретения акций с целью изъятия, а также к освобождению этих акционеров от обязанности по внесению вкладов соответственно применяется абзац 2 § 225.

(3)Соблюдение правил об обычном уменьшении капитала необязательно, если акции, по которым полностью выплачена цена размещения: 1) предоставляются в распоряжение общества безвозмездно; 2) изымаются в счет балансовой прибыли или другого накопления из прибыли, если оно может использоваться для этой цели, либо 3) являются акциями без номинала, и по решению общего собрания устанавливается, что в результате изъятия доля остальных акций

вуставном капитале в силу абзаца 3 § 8 увеличивается; если право на изъятие предоставляется правлению, оно может быть уполномочено также на корректировку указанных в уставе сведений о количестве акций.

(4)Даже в случаях, указанных в абзаце 3, решение об уменьшении капитала путем изъятия акций может быть принято только общим собранием. Для принятия решения достаточно простого большинства голосов. В уставе может быть предусмотрено квалифицированное большинство и иные требования. В решении устанавливается цель уменьшения капитала. Правление и председатель наблюдательного совета подают заявление о регистрации решения в торговом реестре.

(5)В случаях, указанных в абзаце 3, в резервный капитал отчисляется сумма, равная сумме уставного капитала, приходящейся на изъятые акции.

(6)Для принудительного изъятия, которое определено уставом, не требуется решения общего собрания. В этом случае для применения

604

Доктрина снятия корпоративного покрова

правил об обычном уменьшении капитала решение общего собрания заменяется решение правления об изъятии акций»1.

При упрощенной форме уменьшения капитала (с целью «компенсации уменьшения стоимости, покрытия иных убытков или отчисления определенных сумм в резервный капитал», § 229 Закона Германии об АО) защите прав кредиторов служит § 233 Закона Германии об АО:

«(1) Прибыль не разрешается выплачивать, пока накопление, образованное в соответствии с законом, и резервный капитал в совокупности не достигнут 10 процентов уставного капитала. Уставным капиталом считается номинальная сумма, полученная в результате уменьшения капитала, которая, однако, не может быть меньше указанной в §7 минимальной номинальной суммы.

(2)Выплата доли прибыли в размере более четырех процентов впервые допускается только за финансовый год, который начинается не ранее чем через два года после принятия решения об уменьшении капитала. Это правило не действует, если кредиторы, требования которых возникли до публикации записи о регистрации решения, получили удовлетворение или обеспечение, поскольку они заявили о себе с этой целью в течение шести месяцев после публикации годового отчета, на основании которого принято решение о распределении прибыли. Обеспечение кредиторов не требуется, если они в случае возбуждения производства по делу о несостоятельности имеют право на преимущественное удовлетворение требований из обеспечительной массы, которая создается на основании закона для их защиты и контролируется государством. Кредиторам должна быть указана возможность получения удовлетворения или обеспечения в публикации, осуществляемой в соответствии со вторым предложением абзаца 1 или первым предложением абзаца 2 § 325 Торгового уложения.

(3)Суммы, полученные от ликвидации резервного капитала и накоплений из прибыли и от уменьшения капитала, даже в соответствии с настоящими правилами не могут выплачиваться в качестве прибыли»2.

Касательно уменьшения уставного капитала до суммы, ниже минимальной, § 228 Закона Германии об АО гласит:

1Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. С. 399.

2Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. С. 381–382.

605

Ксения Усачева

«(1) Уставный капитал может быть уменьшен таким образом, что он станет меньше указанной в § 7 минимальной номинальной суммы, при условии, что он вновь достигнет этой суммы посредством увеличения капитала, решение о котором принято одновременно с уменьшением капитала и при котором имущественные вклады не предусмотрены.

(2) Указанные решения ничтожны, если эти решения и осуществление увеличения капитала не зарегистрированы в торговом реестре

втечение шести месяцев после принятия решения. Течение срока приостанавливается, пока иск об оспаривании решений или признании их ничтожности находятся на рассмотрении суда либо пока не выдано запрашиваемое государственное разрешение на уменьшение или увеличение капитала. Решения и осуществление увеличения уставного капитала должны регистрироваться в торговом реестре только одновременно»1.

Нормы, направленные на защиту прав кредиторов при уменьшении уставного капитала, также имеются и в Законе Германии об ООО. Так, согласно § 58 Закона:

«(1) Уменьшение уставного капитала допускается только при соблюдении следующих условий:

1)решение об уменьшении капитала должно быть трижды опубликовано управляющим в изданиях, используемых для публикаций общества; одновременно в этих публикациях должно содержаться предложение к кредиторам общества заявить о себе; кредиторов, которых можно установить по торговым книгам общества ил иным образом, направляется специальное сообщение с предложением заявить о себе обществу;

2)кредиторам, которые заявили о себе обществу и не согласны с уменьшением капитала, предоставляется удовлетворение или обеспечение по заявленным требованиям;

3)заявление о регистрации в торговом реестре решения об уменьшении капитала подается не ранее чем по истечении одного года со дня, в который предложение кредиторам размещено в третий раз

визданиях, используемых для публикации общества;

4)с заявлением подаются публикации решения; одновременно управляющие должны подтвердить, что по требованиям кредиторов, которые заявили о себе обществу и не согласны с уменьшением капитала, предоставлено удовлетворение или обеспечение.

1 Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. С. 380.

606

Доктрина снятия корпоративного покрова

(2) Правило абзаца 1 § 5 о минимальной сумме уставного капитала не затрагивается. Если уменьшение осуществляется с целью возврата уставных вкладов или с целью освобождения от задолженности по платежам, то оставшаяся сумма уставных вкладов не может быть меньше суммы, указанной в абзацах 1 и 3 § 5»1.

И далее в тексте Закона приводится ряд конкретизирующих положений.

Также, к примеру, положения § 33 Закона Германии об ООО касаются вопроса о приобретении собственных долей участия. В соответствии с данным параграфом собственные доли участия общество может приобретать только тогда, когда соответствующий вклад полностью оплачен и приобретение осуществляется за счет имущества, имеющегося сверх суммы уставного капитала, и общество может образовывать предусмотренный абз. 4 § 272 Торгового уложения резерв для собственных долей без того, чтобы уменьшать уставный капитал или образуемый согласно учредительному договору резерв, который не разрешается использовать для выплат участникам (первое предложение абз. 2 § 33 Закона Германии об ООО). Наряду с этим допускается приобретение собственных долей для выплаты возмещения участникам в рамках случаев реорганизации (абз. 3 § 33 Закона Германии об ООО)2. Параграф 34 Закона Германии об ООО регулирует вопрос об изъятии долей, которое допускается, только если это предусмотрено учредительным договором.

Проблема капиталовозмещающих займов у участников общества

(kapitalersatzende Darlehen)

Займы, предоставляемые участниками общества, были и остаются излюбленным инструментом финансирования бизнеса. Участник в этом случае снабжает общество капиталом, но не своим, а чужим по отношению к обществу3. В этом контексте в немецкоязычной литературе принято разграничение на номинальную и материальную недостаточную капитализацию, где номинальная недостаточная капитализация (nominelle Unterkapitalisierung) как раз и представляет собой

1Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. С. 509.

2См.: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 81.

3См.: Eidenmueller H. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz // Festschrift für Cl.-W. Canaris zum 70. Geburtstag / Hrsg. von A. Heldrich, J. Prölss, I. Koller usw. Bd. 2. München, 2007. S. 49.

607

Ксения Усачева

привлечение чужого капитала (заем у участников общества, Gesellschafterdarlehen) вместо собственного капитала (Eigenkapital). И здесь

вотношении (важнейших с практической точки зрения) случаев с обществами с ограниченной ответственностью действует решение, содержащееся в нормах § 39, 44a, 135, 143 Положения ФРГ о несостоятельности1.

Более подробно мы уже описывали эту проблему ранее, поскольку история ее развития непосредственно связана также и с вопросом о «пронизывающей ответственности» в немецком праве. Поэтому здесь мы ограничимся лишь кратким упоминанием основных моментов.

Согласно § 39 Положения о несостоятельности среди всех кредиторов, очередность удовлетворения которых понижена по сравнению с обычными кредиторами, законодатель ставит требования о возврате займов, которые предоставлены участниками (хозяйственного общества), или о платежах по сделкам, экономически равноценным таким займам, в пятую подочередь (см. п. 5 абз. 1 § 39), т.е. после требований о процентах, начисленных на требования конкурсных кредиторов (первая подочередь), о возмещении процессуальных расходов отдельного кредитора от участия в процедуре банкротства (вторая подочередь), об уплате денежных штрафов гражданско-правового и публичноправового характера (третья подочередь), о понуждении должника к совершению безвозмездного предоставления в пользу кредитора (четвертая подочередь). Согласно абз. 5 § 39 Положения указанное жесткое решение не применяется в отношении участника общества, которые не являлся в нем управляющим (директором) и участвовал

вкапитале общества в размере не более 10%.

Объяснение подобного ограничения прав участников претерпело в Германии определенную эволюцию, вызванную изменениями законодательства. Изначально в основу были положены соображения об ответственности участников за последствия недофинансирования собственного общества. Тем самым участнику ставилось в упрек, что он в момент «кризиса», в котором находилось общество, т.е. когда участник должен был либо способствовать выводу данного общества с рынка (посредством, например, ликвидации), либо добавить ему собственного капитала, не сделал ни того, ни другого, а финансировал данное общество «чужим капиталом» и тем самым поставил под угрозу интересы кредиторов общества. Поэтому средства, предоставленные

1 См.: Aukhatov A. Op. cit. S. 31; Beck‘scher Online-Kommentar BGB. 29. Edition. Rn. 21; MüKo. BGB. Rn. 37.

608

Доктрина снятия корпоративного покрова

участником, могли рассматриваться как собственный капитал общества, и в случае несостоятельности общества соответствующий участник должен был считаться лицом, предоставившим обществу собственный, а не чужой капитал, и претендовать на удовлетворение своих требований в качестве кредитора самой последней очереди.

После реформы германского корпоративного права знаменитым законом MoMiG от 01.11.2008 было устранено упоминание о кризисе общества. Перестало существовать различие между капиталовозмещающими и «нормальными» займами, предоставленными участниками, т.е. теперь все займы общества, а не только капиталовозмещающие, за годовой период до принятия заявления о банкротстве могут быть оспорены и уплаченное по ним возвращено в имущественную массу должника. Упомянутое выше правило Положения о несостоятельности об очередности удовлетворения требования участника по займу теперь объясняется сугубо как специфически банкротное правило о распределении рисков, не связанное более ни с каким упреком, адресованным участнику. Существенное понижение требований участника в очередности рассматривается как плата за то, что он может пользоваться привилегией ограничения собственной ответственности по долгам общества1.

Cash рool (управление ликвидностью группы)

Отчасти мы упоминали ранее и об этой проблеме, поэтому здесь постараемся не повторяться.

Если говорить коротко, то в случае сash рool или сash мanagment системы речь идет об инструменте финансирования концернов, при котором обеспечение денежными средствами отдельных предприятий, входящих в группу, связано с этой группой и потому предоставляется в пользование другим предприятиям, входящим в группу. Это возможность централизованного управления денежными потоками внутри группы путем объединения счетов всех предприятий группы в общую систему и оперативного распределения денег внутри группы. К примеру, если необходимо в короткие сроки покрыть дефицит одного предприятия группы и в то же время у другого предприятия группы имеются свободные денежные средства.

В практике различают физический, реальный сash рool и виртуальный (когда происходит не физическое перемещение денежных средств,

1 См.: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 80–81, 85–87; Kuleisa M. Op. cit. S. 474, 475; Luedtke M. Op. cit. S. 541. Rn. 19. Подробнее см.: Bauer J. Op. cit. S. 344–375; Pentz A. Op. cit.

609