Экзамен зачет учебный год 2023 / Усачева К. Доктрина снятия корпоративного покрова

Ксения Усачева

в результате чего общество получает не ничего, а нечто иное, чем то, что оно должно было получить, как, например, в случае с погашением имеющегося перед участником долга, то тогда речь шла уже о скрытых имущественных вкладах, а не о Herund Hinzahlen;

– особый случай cash pool (англ. cash = нем. Liquidität и англ. pooling = нем. zusammenführen – управление ликвидностью группы). Общества, использовавшие cash pool систему, также подпадали под сферу регулирования норм о капитализации обществ с ограниченной ответственностью. Недопустимость обхода норм о капитализации посредством внесения скрытых имущественных вкладов нисколько не изменялась в случае автоматического перебрасывания используемых в cash pool сумм с сопутствующих счетов на основной в связи с тем, что участнику на основании соглашения о cash pool дозволено при дальнейшем обременении его сопутствующего счета выравнивать его при помощи счета основного общества. Такая имеющая лишь обязательственный эффект возможность распоряжения не представляла собой основы для свободного и окончательного поступления имущества в распоряжение руководства общества (что требовалось по закону). Считалось, что такие соглашения (о перекрытии дефицита друг друга) не равны по своей ценности нахождению вклада на собственном счете. Подобная позиция была изложена в ряде решений Верховного суда ФРГ, но она подверглась в литературе значительной критике в связи с тем, что cash pool при финансировании предприятий имеет большое значение. Несмотря на замечания, необходимость наличия некого особого положения для предприятий, использующих cash pool, все же отрицалась. Считалось, что для соответствующего правилам внесения капитала у участников имеется возможность вносить стоимость вклада до «внушающего доверия» периода на счета, не используемые в cash pool1.

В качестве правовых последствий выделялось следующее. Первым последствием выступало то, что обязанность участника по осуществлению предоставления считалась неисполненной, поскольку он не предоставил его в окончательное свободное распоряжение общества. Далее, как и в случае со скрытыми имущественными вкладами до реформы, и обязательственное соглашение, и вещное распоряжение, совершенные с нарушением правил о внесении капитала, считались ничтожными по аналогии с первым предложением абз. 3 § 27 Закона Германии об АО. При этом не имело значения, была ли обратная

1 См.: Bauer J. Op. cit. S. 256–257; Kuleisa M. Op. cit. S. 453–454.

590

Доктрина снятия корпоративного покрова

уплата совершена без оснований или во исполнение имеющегося либо только еще обоснованного встречного требования участника.

Относительно возможности «исцеления»: если участник все-таки возвращал полученные денежные средства назад обществу, то он считался исполнившим свою обязанность по осуществлению предоставления. При этом ошибочное обозначение предоставления как возврата займа считалось беспредметным в связи с недействительностью соглашения о займе и должно было толковаться как исполнение обязанности по оплате вклада; то же самое действовало и в случае, если участник ничего не указал в обоснование предоставления.

В качестве сопутствующих притязаний в литературе указывалось на § 9а, 24, абз. 2 § 43 Закона Германии об ООО1.

После реформы корпоративного права группы случаев, получившие развитие в судебной практике, стали урегулированы абз. 5 § 19 Закона Германии об ООО: если до предоставления вклада было согласовано (т.е. наличие такого соглашения обязательно – прим. К.У.) предоставление участнику, которое экономически представляет собой обратную уплату и не может квалифицироваться в качестве скрытого имущественного вклада в соответствии с абз. 4 §19 Закона Германии об ООО,

то это освобождает участника общества от его обязанности по осуществлению предоставления только в том случае, когда предоставление покрывается равноценным притязанием о возврате (требуется объективная равноценность, Vollwertigkeit – прим. К.У.), которое всегда является созревшим (fällig) либо через возможность одностороннего заявления общества может тотчас же стать созревшим (fällig). Такое предоставление либо соглашение о таком предоставлении должны быть указаны в заявлении о регистрации согласно § 82.

Потребность в новом правовом регулировании согласно позиции законодателя происходила в особенности из того, что до реформы для внесения капитала относительно системы cash pool не имелось никакого особого регулирования3. Целью законодателя было создание возможности действительного внесения капитала также и при использовании

1См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 454–455.

2То есть управляющий не должен при осуществлении Hinund Herzahlen давать гарантию того, что вклады находятся в его окончательном свободном распоряжении. Закон оставляет открытым вопрос о том, требуется ли заявление о равноценности (Vollwertigkeit): закон этого не требует, но поскольку заявление о регистрации должно соответствовать всем условиям первого предложения абз. 5 § 19, предполагается, что

впротивном случае заявление будет считаться ложным.

3См., в частности: BGH ZIP 2006, 665.

591

Ксения Усачева

cash pool. Отклонения от проекта правительства состояли в том, что для обеспечения принципа реального внесения капитала условия были сформулированы несколько жестче: притязание о возврате должно быть всегда созревшим (fällig) либо посредством заявления общества может стать тотчас же созревшим (fällig). И таким образом из сферы применения нормы выпали требования по долгосрочным займам, при которых прогноз равноценности (Vollwertigkeit) произвести тяжело. Также отклонялось от проекта то, что такое предоставление либо соглашение о таком предоставлении должны быть указаны в заявлении о регистрации и подлежать проверке регистрирующим судом на предмет соответствия условиям абз. 5 § 19.

Неурегулированным остался случай Herund Hinzahlen, когда общество заранее по соглашению предоставляет участнику денежные средства, из которых потом вносится вклад. В этом случае также предоставление по вкладу не поступает в свободное распоряжение общества согласно абз. 2 § 8 Закона, как и в классическом случае Hinund Herzahlen. И это говорит в пользу того, чтобы применять абз. 5 § 19 и в этих случаях; эти две ситуации уравнивались практикой и ранее1.

Новое регулирование вводит, как и в области вопросов поддержания капитала, балансовый метод, идея которого проходит красной нитью сквозь новое регулирование системы капитализации (Haftkapitalsystem). Иначе, чем в новой редакции § 30 Закона (об этом далее), балансовый метод здесь затрагивается только если предоставление покрывается равноценным притязанием о возврате, а не в той мере, в которой оно покрывается, т.е. предпосылки абз. 5 § 19 уже, чем предпосылки § 30 в новой редакции: при частичном покрытии абз. 5 § 19 неприменим, и это рассматривается в литературе как явно выраженная воля законодателя. Для оценки равноценности (Vollwertigkeit) принимается во внимание момент возникновения притязания на возврат; если же это притязание теряет ранее бывшую полной стоимость позднее, то согласно позиции, изложенной в Гамбургском комментарии, не допускается устранение наступившего ранее эффекта исполнения (обязательства по внесению вклада) в соответствии с абз. 5 § 19. В случае увеличения капитала § 56 в новой реакции ссылается на абз. 5 § 19.

В качестве правовых последствий теперь выделяется следующее:

– эффект исполнения: обязанность по внесению вклада считается исполненной, если соблюдены условия, предусмотренные абз. 5 § 19;

1 См.: Bauer J. Op. cit. S. 257–264; см. также: GmbHG: Grosskommentar. Ergänzungsband. MoMIG. S. 353; Kuleisa M. Op. cit. S. 456–459.

592

Доктрина снятия корпоративного покрова

спорным остался только вопрос о том, применимо ли это регулирование к минимальным обязательным к внесению размерам вкладов, установленным абз. 2 § 7 Закона (в литературе высказывается точка зрения, что оно применимо только в отношении остальной части вкладов, иначе абз. 2 § 7 не имел бы смысла);

–действительный договор займа: в отличие от предшествующей практики Верховного суда ФРГ, как обязательственное соглашение, так и вещное распоряжение теперь действительны, первое предложение абз. 3 § 27 Закона Германии об АО не применимо по аналогии;

–влияние на возможность исцеления: в обосновании правительственного законопроекта указывалось, что «исцеляющая» практика Верховного суда ФРГ должна продолжать свое существование – в той мере, в которой согласно абз. 5 § 19 не наступает эффект исполнения (например, если заявление о регистрации отсутствует либо содержит недостоверные сведения);

–сash рool: в литературе высказываются сомнения относительно того, была ли достигнута цель законодателя создать правовую определенность при внесении капитала в сash рool. В казусе, разрешенном Верховным судом ФРГ, внесенный в связи с увеличением капитала (денежными средствами) вклад в связи с использованием сash рool вернулся обратно в материнское общество. По мнению Суда, здесь наличествовал скрытый имущественный вклад. То есть применяться должен, по идее, не абз. 5, а абз. 4 § 19 в новой редакции. Точно также должна была оцениваться ситуация, когда предоставление по вкладу было внесено при использовании в концерне сash рool и сальдо общества было негативным. Если же средства предоставляются при позитивном сальдо и не возвращаются снова в материнское общество, то тогда действует пятый абзац §19 в новой редакции1;

Что же касается критики реформы, то в литературе отмечается, что новое регулирование недостаточно разрешает проблемы, с которыми столкнулась практика. В особенности это касается использования сash рooling. Кроме того, получившиеся правовые последствия не едины с тем, что предусмотрено для ситуации скрытых имущественных вкладов абз. 4 § 19 в новой редакции. И потому серьезную проблему для доктрины и практики представляет вопрос о разграничении этих норм, о котором мы отчасти уже упоминали выше в подразделе, посвященном скрытым имущественным вкладам, применительно к вопросу об ответственности управляющих. Не урегулировано прямо в законе

1 См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 459–461.

593

Ксения Усачева

также то, должен ли применяться абз. 4 § 19 при отсутствии или при последующем (а не предварительном) соглашении – непонятно, следовать ли дословному тексту закона или развитому в литературе и отраженному ранее взгляду. Не разрешена законом также проблема, когда притязание на возврат изначально было равноценным (Vollwertigkeit), а затем снизило свою стоимость1.

Рассмотрим первую из названных проблем (соотношение с нормами о скрытых имущественных вкладов) более подробно.

Как указывается в Гамбургском комментарии, до вступления в силу MoMiG не могла быть проведена четкая граница между группами случаев скрытых имущественных вкладов и Hinund Herzahlen. Правовые последствия покрывали друг друга, так что отсутствие регулирования не вело к неверному правоприменению. Однако теперь несогласованные между собой правовые последствия скрытых имущественных вкладов и Hinund Herzahlen требуют ясного разграничения. По-раз- ному урегулировано следующее:

–абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО в новой редакции содержит только эффект засчитывания, в то время как абз. 5 § 19 Закона (в новой редакции) имеет в виду эффект исполнения;

–при частичном совпадении стоимости (Werthaltigkeit) абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО предполагает частичное засчитывание имущественного вклада, так что участник остается обязанным возместить остаток, разницу (сальдо). Эффект исполнения в соответствии с абз. 5

§19 Закона Германии об ООО наступает лишь при полном совпадении стоимостей; если участник только частично платежеспособен, то эта норма ему более не помогает;

–от ответственности в соответствии с § 9а Закона Германии об ООО при Hinund Herzahlen управляющий освобождается тогда, когда он предоставляет сведения о соглашении при подаче заявления о регистрации в соответствии с § 8 Закона Германии об ООО (второе предложение абз. 5 §19 Закона Германии об ООО в новой редакции) и когда выполнены предпосылки эффекта исполнения. В ситуации со скрытыми имущественными вкладами продолжает существовать риск ответственности управляющего, поскольку не наступает никакого эффекта исполнения, а после регистрации в торговом реестре следует только засчитывание; но эффект засчитывания наступает также и тогда, когда скрыто внесенная вещь не была указана при подаче заявления о регистрации в торговом реестре (абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО

1 См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 460–461.

594

Доктрина снятия корпоративного покрова

не содержит такой обязанности по заявлению)1. При этом абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО выдвигается на первый план как специальная норма по отношению к абз. 5 указанного параграфа в новой редакции; это следует из первого предложения абз. 5 в новой редакции: «И которые не должны рассматриваться как скрытые имущественные вклады в смысле четвертого абзаца». В связи с этим в судебной практике укрепилось, как отмечается, отчасти ошибочное представление, в соответствии с которым все формы Hinund Herzahlen должны в каждом случае рассматриваться как скрытые имущественные вклады2.

Поскольку абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО имеет преимущество перед абз. 5, управляющий всегда должен проверять, требуется ли указанное заявление для смягчения собственной ответственности и проч. В связи с этим в литературе указывается, что законодатель требует от управляющих больше, чем просто наличия юридического образования. Встречавшиеся до сих пор не единожды в судебной практике вопросы о разграничении этих ситуаций согласно намерению законодателя должны правильно разрешаться управляющими, поскольку на них лежит риск ответственности. И это кроме того, что наряду с нормами о Hinund Herzahlen могут быть нарушены также и строго формальные положения об имущественных вкладах, как это было показано в случае сash рool, рассмотренном Верховным судом ФРГ3.

1Kuleisa M. Op. cit. S. 444–445.

2В отношении данного вопроса в Гамбургском комментарии к Положению о несостоятельности отмечается следующее. При Hinund Herzahlen решающим для отсутствующего эффекта исполнения является то, что предоставление не поступает в окончательное свободное распоряжение руководства. Скрытый имущественный вклад обозначается же через указание на то, что экономически вместо денежного предоставления вносится иная имущественная «вкладоспособная» (способная выступать в качестве вклада) ценность. При заемной конструкции (Hinund Herzahlen) заемное требование не может представлять собой предмета вклада, поскольку оно в силу первого предложения абз. 3 § 27 Закона Германии об АО не имеет силы и поэтому не является «вкладоспособным» (до реформы 2008 г. эти правила применялись и к обществам с ограниченной ответственностью, но после реформы они уже неприменимы, заем действителен – прим. К.У.). В то же время если наличествует случай Hinund Herzahlen, то это все же не исключает того, что в отдельных ситуациях могут быть нарушены строгие предписания об имущественных вкладах. В так называемом сash рool случае (ZIP 2006, 665) Верховный суд ФРГ, с одной стороны, обосновал то, что вклад не поступает в свободное распоряжение управляющих, а с другой стороны, равным образом подтвердил скрытый имущественный вклад. С проведением реформы корпоративного права этот случай должен решаться в соответствии с абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО, поскольку он имеет приоритет перед абз. 5 указанного параграфа в новой редакции. См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 445.

3См.: ZIP 2006, 665.

595

Ксения Усачева

От управляющего, таким образом, дополнительно требуется, чтобы он знал о преимущественном положении абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО в новой редакции. С проведением реформы корпоративного права он поставлен перед неразрешимой проблемой разграничения1.

На наш взгляд, как можно сделать вывод из того, для чего предусматривалось изменение правил абз. 5 § 19 Закона Германии об ООО,

управляющий, по идее, должен знать, использует ли общество сash рool либо же наличествует иная ситуация (подпадающая под понятие «скрытый имущественный вклад»), и тогда в первом случае об этом должно указываться в заявлении и т.п. Вероятно, что законодатель использовал не совсем удачную технику для достижения тех целей, которых он хотел достигнуть. Установив приоритетное применение абз. 4 над применением абз. 5, т.е. возможность действия последнего только тогда, когда нет предпосылок абз. 4, он фактически отменил возможность сash рool как особого инструмента с особым правовым положением (хотя изменением абз. 5 добивались как раз этого): ведь сначала нужно проверить, нет ли предпосылок абз. 4, а строго формально Hinund Herzahlen предполагают, что вместо вклада у общества теперь есть право требования к участнику, которое гипотетически может быть оценено как скрытый имущественный вклад, поскольку представляет собой иной актив, чем денежные средства (учитывая, что § 27 Закона Германии об АО после 2008 г. больше не применяется по аналогии). Но на ответственность управляющих это, по нашему мнению, никак не влияет, потому что о том, используется ли общество сash рool, управляющие, как правило, знают и, исходя из этого, могут выстраивать свое поведение в соответствии с требованиями абз. 4 (если имеется скрытый имущественный вклад) или абз. 5 (если имеется сash рool).

5.2.1.2. Правила о сохранении/поддержании капитала

Принцип поддержания достаточного капитала. Общие замечания Эффективность предписаний о реальном привлечении капитала была бы неполноценной, если бы обществу было дозволено уменьшать свою имущественную массу в пользу акционеров2. Обеспечение исполнения требований о минимальном основном капитале (Mindeststammkapital) гарантируется прежде всего посредством правил о привле-

1См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 450.

2См.: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. § 53a–75. Vorbemerkung. Rn. 48.

596

Доктрина снятия корпоративного покрова

чении и сохранении капитала (Kapitalaufbringungsund -erhaltungsregeln) и лишь затем посредством правил об ответственности участника в соответствии с § 826 ГГУ (умышленное причинение вреда) за вмешательства, подрывающие жизнеспособность общества (existenzvernichtende Eingriffe), притом что такая ответственность допускается в единичных случаях1.

Среди такого рода правил помимо требований к минимальному размеру капитала получил распространение принцип поддержания достаточного капитала (Kapitalerhaltungsgrundsatz), закрепленный в § 30, 31 Закона Германии об ООО и направленный на защиту имущества общества, которое математически необходимо для сохранения/обеспечения уставного капитала. Прежняя (до реформы корпоративного права) редакция указанных параграфов гласила2:

«§ 30 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии:

(1)Имущество общества, необходимое для сохранения уставного капитала [иногда переводится как «основной капитал» – Stammkapital], не подлежит возврату участникам.

(2)Внесенные дополнительные платежи могут быть возвращены участникам, если они не требуются для возмещения недостатка уставного капитала. Возврат разрешается осуществить не ранее трех месяцев с момента публикации решения о возвратных выплатах (§ 12).

Вслучае, указанном в абзаце 2 § 28, возврат дополнительных платежей не допускается до полной оплаты уставного капитала. Возвращенные дополнительные платежи считаются не взысканными.

§ 31 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии:

(1)Выплаты, осуществленные вопреки правилам § 30, должны быть возмещены обществу.

(2)При добросовестности получателя общество может потребовать возмещения, только если оно необходимо для удовлетворения требований кредиторов общества.

(3)Если от получателя невозможно добиться возмещения, то подлежащая возмещению сумма постольку, поскольку она необходима

1См.: Arnim C., von. Op. cit. S. 1004; Beck‘scher Online-Kommentar BGB / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). 26. Edition. Rn. 21.

2Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. С. 493–494. См.: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 77; Kuleisa M. Op. cit. S. 463.

597

Ксения Усачева

для удовлетворения требований кредиторов общества, уплачивается остальными участниками пропорционально их долям. Суммы, которые невозможно получить от отдельных участников, распределяются

вуказанной пропорции между другими участниками.

(4)Освобождение от платежей, которые должны осуществляться на основании указанных правил, не допускается.

(5)Срок исковой давности по требованиям общества в случаях, указанных в абзаце 1, составляет 10 лет, а в случаях, указанных в абзаце 3, – пять лет. Срок исковой давности начинает течь по окончании дня совершения выплаты, возмещения которой требует общество. В случаях, указанных в абзаце 1, соответственно применяется второе предложение абзаца 6 § 19.

(6)Если в соответствии с абзацем 3 участники возместили обществу определенную выплату, то управляющие, по вине которых была совершена выплата, солидарно обязаны предоставить участникам суммы возмещения. Положения абзацев 1 и 4 § 43 применяются соответственно».

Указанные параграфы понимались как ключевое звено системы обеспечения капиталом (Верховный суд ФРГ назвал эти нормы Kernstueck des GmbH-Recht), направленное на обеспечение общества имуществом, соответствующим минимального размеру, определенному

вуставе: § 30 содержал запрет возвращения необходимого для поддержания уставного капитала имущества общества участнику, а в § 31 были показаны санкции в случае нарушения этих правил. Здесь не имелся

ввиду конкретный состав имущества, защищалась только соответствующая по стоимости репродукция уставного капитала (имущество, которое соответствует размеру уставного капитала, если отбросить долги, включая отсроченные обязательства). Понятие выплат участникам должно было пониматься широко: это касалось не только денежных платежей, но и предоставлений всех видов, которые экономически уменьшают имущество общества. Сюда относятся открытые и скрытые, непосредственные или опосредованные1 отчисления участникам.

1 Пример опосредованного отчисления – когда общество осуществляет выплату третьему лицу, которой погашается обязательство участника перед этим лицом; в этом случае, если имеется экономическая или личная связь между третьим лицом и участником, требование может быть предъявлено не только по отношению к участнику, но и по отношению к третьему лицу. См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 468. В комментарии указывается, что, согласно господствующему воззрению, непосредственно к третьему лицу можно пойти с требованием, когда ему может быть противопоставима обязанность соблюдать нормы о защите капитала (Kapitalerhaltungsgebot) или когда оно было понуждающей стороной (Ibid. S. 469). Если выплата была произведена доверительному управляю-

598

Доктрина снятия корпоративного покрова

К выплатам также приравнивалось установление обществом обеспечений по обязательствам участника; спорным здесь являлся вопрос

отом, какой момент считать предоставлением выплаты – установление обеспечения либо более поздний, когда уже непосредственно осуществляется предоставление1. Выплаты в смысле § 30 Закона Германии об ООО должны были вести к такому уменьшению имущества – без разницы, в каком виде – которое ведет к дефициту, или должны быть предприняты в тот момент, когда такой дефицит уже существовал.

Вышеуказанная редакция § 30 Закона Германии об ООО в ходе реформы корпоративного права была изменена. В проекте правительства содержалось предложение, дополнить абз. 1 предложением следующего содержания: «Первое предложение (первого абзаца) не действует при осуществлении предоставлений, которые происходят между сторонами договора об управлении одним обществом над другим [Beherrschungsvertrag] или о передаче прибыли одним обществом другому [Gewinnabfuehrungsvertrag] либо если ими покрывается равноценное требование

овстречном предоставлении или возврате (по всей видимости, здесь имеется в виду сash рool, см. предыдущий подраздел. – К.У.)». Оно было воспринято в действующей редакции закона. Также из-под дей-

щему, получившему в управление долю участия в обществе, то обязанным лицом является учредитель доверительного управления (Treugeber), так как выплата по меньшей мере опосредованно осуществляется в его интересе. Близкие родственники участника, которым была осуществлена выплата, всегда обязаны к возмещению, если они знали или должны были знать о том, что происходит нарушение норм § 30 Закона Германии об ООО. При этом солидарно всегда несет ответственность и должник.

1 Ранняя практика исходила из того, что установление обеспечения не должно рассматриваться как выплата участнику. Согласно господствовавшему тогда воззрению, здесь происходила смена актива, когда у общества возникало полноценное притязание против участника из § 670, 774 ГГУ. Но потом взгляд на этот вопрос поменялся и установление обеспечения стало приравниваться к запрещенным § 30 выплатам. Разница состояла в том, имелся ли уже при предоставлении обеспечения дефицит или нет. В литературе указывалось, что правильно также дополнительно проводить разграничение между перенесением имущественной ценности как обеспечением и поручительством. Перенесение имущественной ценности непосредственно затрагивает имущественные права кредиторов, в то время как поручительство представляет собой только риск потери имущества (Vermoegensgefaehrdung). При личных обеспечениях должен поэтому иметь значение момент возникновения притязания к обществу, а при вещных – момент установления обеспечения. Реформа никак не разрешила имеющийся спор, но в литературе предлагается использовать балансовый метод и в каждом случае смотреть, предполагает ли обеспечение за участника какое-либо встречное предоставление (например, регрессное требование к нему поручителя), а также с учетом воли законодателя, направленной на недопущение повреждения прав кредиторов, делается вывод о том, что выдача обеспечения как выплата в смысле § 30 должна оцениваться с момента его установления. См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 470, 478.

599