Экзамен зачет учебный год 2023 / Усачева К. Доктрина снятия корпоративного покрова

Ксения Усачева

бовать обратно имущественное предоставление, если оно еще имелось в наличии у общества, или изъять его в случае банкротства. При гибели вещи или ее отчуждении в этот период возникали притязания о возмещении обществом вреда в соответствии с § 989, 990 ГГУ, для применения которых требовалось установление недобросовестности общества при приобретении владения (по общему правилу она презюмировалась). Обществу же принадлежало право удержания в соответствии с § 273 ГГУ против требования участника о возвращении неосновательного обогащения или требования о возврате вещи. Если при дальнейшем отчуждении или гибели имущественного предоставления возникало кондикционное притязание, то применялась сальдовая теория: возникшие из недействительности обязательственной текущей сделки кондикционные притязания снижались (saldiert, считался остаток), без необходимости зачета. Возможный остаток (сальдо) на стороне участника общества в случае банкротства представлял собой простое требование, которое не могло засчитываться против неисполненной обязанности по внесению вклада (абз. 2 § 19 Закона Германии об ООО)1.

При этом Верховный суд ФРГ в тот период развивал также требования к действительному «исцелению» скрытых имущественных вкладов

посредством последующего решения участников. Исцеляющее действие наступало при соблюдении следующих условий:

–нотариально заверенное решение участников, принятое с необходимым для изменения устава большинством голосов, о превращении денежного вклада в имущественный, новый предмет имущественного вклада должен был быть точно обозначен;

–управляющие и участник должны были сделать доклад (Bericht) об изменении предоставления по вкладу (с денежного на имущественный);

–доказательства стоимости имущественных вкладов (а именно стоимости не в момент первоначального предоставления, а в момент исцеления скрытого имущественного вклада);

–гарантия управляющего относительно стоимости и способности окончательно поступить в свободное распоряжение общества.

При «исцелении» под предметом вклада понималось кондикционное требование участника о выдаче вещи, переданной для исполнения обязанности по внесению вклада, или притязание о возмещении вреда из § § 989, 990 ГГУ при ее гибели либо отчуждении, а датой оценки (Bewertungsschtichtag) считался период изменения типа предоставления

1 См.: Bauer J. Op. cit. S. 274; Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 76–77; Kuleisa M. Op. cit. S. 441.

580

Доктрина снятия корпоративного покрова

по вкладу (Einlagedeckung). Оценке, таким образом, подлежало именно кондикционное притязание, а не стоимость изначально скрыто внесенной вещи. Уменьшение стоимости, следовательно, являлось риском лица, внесшего скрытый имущественный вклад.

Произведенное исцеление скрытого имущественного вклада действовало с регистрацией изменения устава в торговом реестре ex nunc. Но возможность исцеления – поскольку она не имела практического значения – называли Schoenwetterloesung (маловероятным результатом), так как скрытый имущественный вклад почти всегда раскрывался управляющим в деле о банкротстве и происходящие из этого правовые последствия воплощались им, а исцеление в случае банкротства по общему правилу исключено, поскольку кондикционное притязание представляет собой обесцененное банкротное требование1.

В качестве сопутствующих притязаний до реформы корпоративного права указывались:

а) § 9а Закона Германии об ООО. При наличии скрытого имущественного вклада управляющий давал недействительную гарантию того, что уставные вклады внесены (первое предложение абз. 2 § 8). В соответствии с § 9а Закона он был обязан в этом случае возместить возникший у общества вред. Обязанность управляющего по возмещению вреда существовала наряду с обязанностью участника внести вклад в дальнейшем (абз. 2 § 9а);

б) § 24 Закона Германии об ООО. При невозможности взыскания уставного вклада с лица, обязанного к его уплате, или возмещения его посредством продажи доли остальные участники были должны внести недостающую сумму пропорционально своим долям;

с) абз. 2 § 43 Закона Германии об ООО. Общая обязанность управляющего в отношениях с обществом вести себя добросовестно и разумно, за нарушение которой он был обязан возместить вред, существовала наряду с притязанием, вытекающим из § 9а Закона Германии об ООО.

Поскольку с его стороны произошел обход норм об имущественных вкладах, им были нарушены вменяемые ему обязанности2.

Такое регулирование, однако, было подвергнуто переработке в ходе

реформы корпоративного права 2008 г.

После реформы корпоративного права § 19 Закона Германии об

ООО был изменен. Его абз. 4 в новой редакции гласит: «Если денежный вклад участника с экономической точки зрения и на основании согла-

1См.: Bauer J. Op. cit. S. 275, 277; Kuleisa M. Op. cit. S. 442.

2См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 443.

581

Ксения Усачева

шения, касающегося передачи денежного вклада, надлежит оценивать как имущественный (скрытый имущественный вклад), то участник не освобождается от своей обязанности по внесению вклада. Однако договоры об имущественных вкладах и правовые действия по их осуществлению не являются недействительными. В счет считающейся неисполненной обязанности по внесению денежного вклада участника засчитывается стоимость имущественного объекта в период подачи заявления о регистрации общества в торговом реестре или в период его передачи обществу. Засчитывание не производится до регистрации общества в торговом реестре. Бремя доказывания Werthaltigkeit (стоимости, наличия у объекта ценности) имущественного объекта несет участник». Эта норма содержит следующие важные правила:

–легальное определение скрытого имущественного вклада в том виде, в котором оно было развито практикой Верховного суда ФРГ;

–скрытый имущественный вклад теперь принципиально не противопоставляется действительному внесению капитала;

–обязательственная и вещная сделки отныне действительны;

–стоимость скрыто внесенного имущественного вклада зачитывается в счет обязанности по внесению денежного вклада;

–бремя доказывания Werthaltigkeit (стоимости) имущественного вклада несет участник1.

Четвертый абзац § 19 Закона Германии об ООО в новой редакции уточняет сознательное возвращение к балансовому подходу (Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise): общество получает «по стоимости»,

ане «по предмету» то, что ему причитается. Согласно намерению законодателя должно гарантироваться, что участник предоставляет вклад (если его рассматривать через «стоимость») только один раз. Определяющей является стоимость скрытого имущественного вклада, которую участник вносит вместо денежного вклада. Засчитывание происходит автоматически, т.е. без необходимости выражения воли сторон. Оно происходит также и в случае, когда вещь была скрытым образом внесена уже перед регистрацией общества в торговом реестре. Тогда действие засчитывания начинает течь с момента регистрации2.

1См.: Bauer J. Op. cit. S. 276; Boese S. Strukturprinzipien im Gläubigerschutz. Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur GmbH und zur englischen Limited Company. Frankfurt am Main, 2009. S. 45; Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 84; Kuleisa M. Op. cit. S. 443; Roth G.H. Die Reform der verdeckten Sacheinlage // Festschrift für U.Hüffer zum 70. Geburtstag / Hrsg. von P. Kindler, J. Koch, P. Ulmer, M. Winter. München, 2010.

2См.: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 84; Kleindiek D. Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung nach MoMIG und ARUG: Zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs der neuen Vorschrif-

582

Доктрина снятия корпоративного покрова

Легальное определение воспроизводит развитые практикой предпосылки признания наличия скрытого имущественного вклада и, таким образом, не ведет к изменениям, касающимся состава нарушения. Условиями признания наличия скрытого имущественного вклада являются экономическое соответствие и наличие соглашения об обходе (закона). В этом отношении можно прибегнуть к предшествующей практике, позиция которой была изложена ранее. То же самое касается презумпции наличия соглашения при узкой временнóй и предметной связи между основанием общества и сделкой с участником. Законодатель отклоняет требования о законодательном ограничении временнóй связи. В качестве обоснования приводится тот аргумент, что законодательно установленный срок легко может быть обойден. Во многом практике остается только далее развивать предпосылки скрытых имущественных вкладов по отношению к данной законом дефиниции и связывать правила доказывания с временными факторами1.

Принципиально изменились правовые последствия предоставления скрытого имущественного вклада. Согласно второму предложению абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО договоры о имущественных вкладах и правовые действия по их исполнению не являются недействительными. Применение по аналогии первого предложения абз. 3 § 27 Закона Германии об АО исключено. Здесь не возникает никаких встречных притязаний из недействительных сделок между обществом и участником, как это было до реформы корпоративного права2.

При наличии скрытого имущественного вклада участник, как и прежде, не освобождается от своей обязанности по внесению вклада в денежной форме. Обязанность внести вклад продолжает свое существование. Однако стоимость скрыто предоставленной вещи засчитывается в счет его обязанности по внесению вклада. Засчитывание в отношении обоснованной (доказанной участником) стоимости скрыто внесенного объекта не имеет освобождающего от долга эффекта. В проекте правительства был предусмотрен «эффект исполнения», но это предложение натолкнулось в литературе на большую критику. Возражения заключались в том, что при такой трактовке проект поощряет нарушения закона, что различия между денежным и имущественным вкладом тогда стираются. При признании эффекта исполнения не следовало бы

ten // Festschrift für K.J. Hopt zum 70. Geburtstag am 24. August 2010. Unternehmen, Markt und Verantwortung. Bd. 1 / Hrsg. von S. Grundmann, B. Haar, H. Merkt, P.O. Mülbert, M. Wellenhofer usw. Berlin, 2010. S. 941; Kuleisa M. Op. cit.. S. 444.

1Kuleisa M. Op. cit. S. 444.

2См.: Ibid. S. 448.

583

Ксения Усачева

ожидать соблюдения закона (Gesetzesstreue) ни от управляющего, ни от участника, поскольку при отклонении от норм закона не последовало бы никакой санкции.

Этому обсуждаемому злоупотреблению противопоставляется предусмотрение «эффекта засчитывания» стоимости внесенного имущества, которое производится сразу же после регистрации и происходит автоматически, без необходимости волеизъявления сторон. Целью абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО в новой редакции является признание того, что при скрытом имущественном вкладе участник осуществляет предоставление в соответствии с его стоимостью, которое первоначально представляло собой обязанность внести денежный вклад. Для оценки стоимости берется во внимание момент либо передачи имущественного объекта, либо подачи заявления о регистрации общества в торговом реестре в зависимости от того, какой срок был позднее1.

Если стоимость вещи соответствует размеру подлежащего уплате денежного вклада, то участник освобождается от своей обязанности внести вклад. Но если стоимость передаваемого объекта меньше, то его обязанность не прекращается, а продолжается в отношении недостающей стоимости. Если же стоимость передаваемого объекта, наоборот, выше размера подлежащего уплате денежного вклада, то участник

не имеет притязания на выравнивание стоимости, поскольку третьим предложением абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО урегулировано только засчитывание стоимости вещи в счет непогашенной обязанности по внесению вклада. Проблему, однако, представляют ситуации, когда передается имущественный объект, стоимость которого превышает размер принятого долга по внесению вклада и содержит для учредителей общества возмещение фактически ушедшей стоимости. Если здесь стоимость имущественного вклада будет зачтена, то согласно буквальному применению абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО

в новой редакции наступит освобождающий от дальнейшего исполнения обязанности по внесению вклада эффект, хотя участник за свою скрыто внесенную вещь получит больше, чем она стоит. Поэтому разница между стоимостью вещи и подлежащим уплате возмещением за нее должна выравниваться. К примеру, участник внес денежный вклад в размере 100 000 евро и продал обществу вещь за 150 000 евро, хотя она фактически стоила 120 000 евро. Теперь он должен обществу

1 См.: Bauer J. Op. cit. S. 277; см. также: GmbHG: Grosskommentar. Ergänzungsband. MoMIG. S. 329, 333; Kuleisa M. Op. cit. S. 445.

584

Доктрина снятия корпоративного покрова

еще 30 000 евро, хотя стоимость вещи превышает размер денежного вклада, подлежащего уплате1.

Если говорить о догматической оценке произошедших изменений, то здесь можно отметить следующее. Правовой институт засчитывания (Anrechnung) среди суррогатов исполнения, предусмотренных ГГУ, неизвестен. Установленное Законом Германии об ООО засчитывание не может квалифицироваться в качестве исполнения, поскольку это противоречило бы модели регулирования, предусмотренной законодателем (о разнице см. ранее). Против восприятия скрытого имущественного предоставления как замены исполнения (абз. 1 § 364 ГГУ) говорит то, что управляющий неуправомочен к акцепту такого предоставления. В соответствии с законом для этого необходимо, чтобы участники установили это в уставе (абз. 4 § 5 Закона Германии об ООО). Рассмотрение засчитывания как исполнения в силу принятия на себя нового обязательства (абз. 2 § 364 ГГУ) также неправильно, поскольку в этом случае продолжает существовать требование об уплате денежного вклада, несмотря на эффект засчитывания2.

Кроме того, в литературе предлагается квалификация посредством

обязательственно-правового двойного действия в отношении предмета засчитывания: с одной стороны – исполнение притязания о передаче из договора купли-продажи, с другой стороны – засчитывание в счет обязанности по внесению вклада. Объясняется это тем, что засчитывание ведет к преобразованию правоотношений. Предоставленная участнику оплата во исполнение обязательственно-правовой сделки не влечет никакого эффекта исполнения. Обществу принадлежит его притязание о внесении вклада, но в соответствии с § 812 ГГУ оно обязано возвратить полученное. Если таким образом заключается ведущая к ситуации скрытого имущественного вклада сделка, то она действительна. Притязаний о возврате вещи и неосновательного обогащения, как при существовавшем ранее положении (до реформы, см. ранее), больше не существует. Через преобразование правоотношений с уплатой покупной цены погашается не обязанность о ее уплате, а кондикционное притязание, возникшее из неправильно внесенного предоставления по вкладу. Также с этой точки зрения проясняется обязанность оплатить разницу между стоимостью вещи и уплаченным вознаграждением за нее в ситуации, когда передается имуществен-

1См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 446.

2См.: Ibid. S. 446. О спорах в теории относительно оценки данного института см. также: GmbHG: Grosskommentar. Ergänzungsband. MoMIG. S. 333–335 (краткий обзор).

585

Ксения Усачева

ный объект, стоимость которого превышает размер принятого долга по уплате вклада и содержит для учредителей общества возмещение фактически ушедшей стоимости. В приведенном ранее примере при таком подходе с мнимой уплатой покупной цены 150 000 евро погашалось бы именно кондикционное притязание из неправильно внесенного предоставления по вкладу 100 000 евро. Разница 70 000 евро между стоимостью вещи (120 000 евро) и оставшейся частью покупной цены (50 000 евро) засчитывается в счет обязанности внесения вклада в размере 100 000 евро, так что уплате подлежат еще 30 000 евро1.

Поскольку эффект засчитывания не наступает до регистрации общества в торговом реестре, это ведет к тому, что управляющему в заявлении о регистрации в соответствии с § 8 Закона Германии об ООО

не разрешается давать гарантию, что обязанность по внесению денежных вкладов по меньшей мере была «исчерпана» (erloschen) через засчитывание и, таким образом, исполнена. В ином случае для него

возникает риск привлечения к ответственности в соответствии с § 82 Закона Германии об ООО. В проекте правительства содержалось иное решение этого вопроса (главным образом в связи с тем, что здесь подразумевался не эффект засчитывания, а эффект исполнения), но после вступления в силу MoMiG было решено урегулировать этот вопрос так: если управляющий дает гарантию при регистрации общества и при этом знает, что имеются скрытые имущественные вклады, то это влечет уголовно-правовые последствия и, кроме того, управляющий несет ответственность также из § 9а Закона Германии об ООО2.

Определенные особенности теперь имеются в отношении новой формы – Unternehmergesellschaft (UG). Здесь внесение имущественных вкладов запрещено (второе предложение абз. 2 § 5а Закона Германии об ООО в новой редакции). Однако спорным является вопрос о том, какие правовые последствия последуют, если имущественный вклад будет внесен скрыто. Одни исследователи отстаивают позицию о том, что здесь по аналогии должен применяться абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО в новой редакции. Этому противопоставляется то, что такое предоставление вклада при выбранной учредителями (организацион- но-правовой) форме общества четко запрещено. Применение абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО будет способствовать злоупотреблениям. И господствующее мнение исходит из того, что, поскольку в (таких) обществах с ограниченной ответственностью объект не может вносить-

1См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 447.

2Ibid.

586

Доктрина снятия корпоративного покрова

ся как имущественный вклад, то абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО

не может иметь никакого применения1.

Что касается сопутствующих положениям о скрытых имущественных вкладах норм, то ответственность управляющего вследствие подачи недостоверных сведений продолжает существовать в соответствии с § 9а Закона Германии об ООО. Если после засчитывания стоимостей остается непогашенным долг по уплате вклада, то ответственность за это несут иные участники (т.е. доплачивают) согласно § 24 Закона. Спорным является вопрос о том, несет ли ответственность управляющий в силу абз. 2 § 43 Закона Германии об ООО, если он принимает вместо денежного имущественный вклад. Против этого говорит то, что законодатель скрытые имущественные вклады квазилегитимировал. Но согласно новому регулированию это означает все-таки обход законодательных предписаний. Управляющему не запрещено действовать

впротиворечии со своими обязанностями и нести ответственность наряду с участником согласно абз. 2 § 43 Закона Германии об ООО.

Официальное обоснование к абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО в новой редакции не исключает применимости абз. 2 § 43 данного Закона, этому предписанию придается даже значение санкции2.

Проведенная реформа корпоративного права оценивается, однако, неоднозначно. Так, после проведения реформы корпоративного права свое развитие получила дискуссия о том, как обеспечить защиту интересов миноритариев. Эта проблема связана с тем, что закрепленное законом решение с засчитыванием не всегда соответствует воле остальных участников. Если участник вносит скрытый имущественный вклад в согласии с руководством, то для остальных членов, которые

всоответствии с предписаниями устава внесли вклады наличными, эффект засчитывания непрозрачен. В то же время на них лежит риск ответственности, предусмотренной § 24 Закона Германии об ООО: «Если уставный вклад не может быть ни взыскан с лиц, обязанных к уплате, ни возмещен посредством продажи доли, то остальные участники вносят недостающую сумму пропорционально своим долям. Суммы, которые невозможно получить от отдельных участников, распределяются в указанной пропорции между другими участниками»3. Поэтому отчасти требуется, чтобы исходя из защиты интересов миноритариев

1См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 448.

2См.: Ibid. S. 451.

3Цит. по: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. С. 491.

587

Ксения Усачева

законодательно предусмотренный эффект засчитывания допускался бы с оговоркой наличия согласия всех участников. Такое требование не усматривается из дословного текста закона. Вместе с тем участник может реализовать actio pro socio в отношении другого участника или общества на «претерпевание» сделки, связанной с внесением скрытого вклада1.

Другое направление критики реформы связано с ответственностью управляющих. Посредством MoMiG ответственность участников была, по сути, переложена на управляющих. Для них возникли дополнительные обременения. Несмотря на эффект засчитывания, в отношении них предусмотрены санкции в виде ответственности2.

Еще одно направление критики реформы сводится к тому, что хотя

витоге и был закреплен не эффект исполнения (обязанности по внесению вклада), а эффект засчитывания стоимостей, центральная граница между требованиями к денежным и имущественным вкладам (имеется

ввиду прежде всего абз. 4 § 5 Закона Германии об ООО) не была утеряна в законе; в то же время эффект засчитывания ее отчасти колеблет3.

Наконец, последней среди основных проблем реформы в литературе обозначается проблема разграничения скрытых имущественных вкладов и ситуации Hinund Herzahlen, т.е. такой ситуации, когда вклад осуществляется, по сути, за счет средств общества (либо до вклада они передаются обществом участнику, а последним вносятся в качестве вклада, либо после внесения вклада средства возвращаются к участнику). Но о ней более подробно логично будет высказаться ниже.

Правила о Hinund Herzahlen

Принцип реального внесения капитала при регистрации общества является основой не только при разрешении вопроса об имущественных вкладах, но и в случае внесения денежных вкладов. Считается, что, поскольку согласно абз. 2 § 13 Закона Германии об ООО возможная внешняя/непрямая4 ответственность участника исключается, общество должно образовываться с минимальным фондом, обеспечивающим удовлетворение требований кредиторов. Мы уже описывали требования, предъявляемые в Германии к уплате денежных вкладов,

1См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 449.

2Ibid.

3См.: Ibid. S. 450.

4То есть когда требование предъявлено непосредственно к участнику, а не к юридическому лицу и опосредованно к участнику; классификация ответственности на внешнюю и внутреннюю отсутствует в российской литературе, но весьма распространена

внемецкой.

588

Доктрина снятия корпоративного покрова

поэтому здесь не будем повторяться. Проблема, обсуждаемая здесь, связана с тем, что ранее участники имели склонность к тому, чтобы

внарушение принципа реального внесения капитала либо сразу же обратно получать внесенные средства (Hinund Herzahlen), либо – что

восновном встречается при увеличении капитала – финансировать общество из ранее изъятых средств (Herund Hinzahlen)1.

До реформы корпоративного права 2008 г. практика рассматривала такие случаи, когда собственное предоставление на основании заключенного перед этим соглашения снова возвращалось к участнику, как нарушение требования по окончательному предоставлению предмета вклада в свободное распоряжение управляющих (абз. 2 § 8 Закона Германии об ООО) и в связи с этим обязанность по внесению вклада считалась непогашенной. Это действовало также и тогда, когда обратная уплата вклада объявлялась предоставлением займа. В противном случае (более гарантированное для общества) требование по внесению денежного вклада заменялось бы на требование по возврату займа (а оно слабее, менее гарантированное), что противоречило бы смыслу и целям абз. 2 § 19 Закона Германии об ООО. Таким образом, до реформы нормативной основой для этого вопроса был абз. 2 § 8 Закона Германии об ООО2.

Вкачестве общего условия квалификации в качестве группы случаев Hinund Herzahlen указывалось на то, что здесь предполагается обратное распоряжение денежным вкладом после их внесения в пользу участника или третьего лица в узкой временнóй связи на основании предварительной или последующей договоренности. Наличие такого соглашения при узкой временнóй и предметной связи между мнимым предоставлением вклада и обратной уплатой презюмировалось3.

При этом выделялось два особых случая:

– особый случай Herund Hinzahlen. Он характеризуется тем, что внесение вкладов происходит из средств самого общества. Как правило, это встречается при увеличении капитала. Участнику в связи с увеличением капитала предварительно предоставляется кредит либо средства передаются иным образом и из них затем должен погашаться долг по внесению вклада. В этой конструкции получается, что участник не предоставляет обществу фактически ничего. Однако в случаях, когда Herund Hinzahlen экономически могли бы быть рассмотрены как то,

1См.: Bauer J. Op. cit. S. 254–256; Boese S. Op. cit. S. 43; Kuleisa M. Op. cit. S. 452.

2См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 453.

3См.: Bauer J. Op. cit. S. 255; Kuleisa M. Op. cit. S. 453.

589