Экзамен зачет учебный год 2023 / Усачева К. Доктрина снятия корпоративного покрова

Ксения Усачева

Также ранее в Законе Германии об ООО содержалось положение о том, что уставный вклад каждого участника не может быть менее 100 евро, что нельзя при создании общества принимать на себя обязательства по нескольким вкладам и что сумма уставного вклада каждого из участников должна выражаться в полных евро и быть делимой на 50. Положения, касающиеся выражения размера вклада и доли участия только в полных евро, сохранились и в новой редакции, они препятствуют возникновению проблемы округления при разделении сумм с непросматриваемыми знаками после запятой1. От остального в ходе реформы корпоративного права было принято решение отказаться.

В литературе указывается, что установление минимального размера уставных вкладов никак не помогает защите интересов кредиторов. Поддержание капитала (на достаточном уровне) в соответствии с абз. 1 § 30, абз. 1 § 31 Закона Германии об ООО ориентировано на необходимое для обеспечения уставного капитала имущество в целом; в этом отношении размер соответствующих уставных вкладов имеет значение только для ответственности за недоплату других участников (в соответствии с § 24 Закона Германии об ООО, «ответственность за разницу», см. далее). Установление минимального размера уставных вкладов служит только тому, чтобы исчислять поступающие от участников вклады в соответствии с их долями участия. Эта функция «счетчика» никак не изменяется, если размер уставных вкладов будет определяться индивидуально.

Положения о запрете приобретения нескольких уставных вкладов (или делимости уставных вкладов) также критиковались и были в итоге отменены. Цель такого запрета, состоящая в том, что при основании общества должно обеспечиваться единство уставных вкладов и долей участия, а также усиливаться персонализация участия и меньшая заменимость (geringere Fungibilitaet), с давних времен была поставлена под сомнение. Однако законодатель недвусмысленно оставляет открытым вопрос о том, существует ли еще вообще в регулировании вопросов об обществах с ограниченной ответственностью требующий защиты интерес в снижении заменимости долей участия. В ходе реформы нормы об обществах с ограниченной ответственностью в этом отношении приблизились к регулированию, существующему для акционерных обществ. В то же время свободная отчуждаемость долей участия в обществах с ограниченной ответственностью иначе, чем для акционерных обществ, осложняется требованием нотариального заверения (абз. 3

1 См.: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 82–84; см. также:GmbHG: Grosskommentar. Bd. 1. Einleitung; § 1 bis 28. S. 690–697; GmbHG: Grosskommentar. Ergänzungsband. MoMIG. S. 89–90.

570

Доктрина снятия корпоративного покрова

§ 15 Закона Германии об ООО). Кроме того, непрозрачность и неясность отношений участия также вытесняются посредством увеличения требований к списку участников (Gesellschafterliste) и создания возможности добросовестного приобретения долей участия.

Обеспечение реального внесения необходимых вкладов Немецкий правопорядок исходит из того, что само по себе установ-

ление минимального размера не гарантирует выполнение правил о привлечении капитала. Помимо установления требований к минимальному размеру капитала необходимо, чтобы этот капитал был внесен фактически. На это направлен принцип реального внесения вкладов. Вследствие его действия под угрозой применения ответственности (так называемой Vorbelastungshaftung) запрещено освобождение от обязанности внесения вкладов (Erlass der Einlageschuld) (первое предложение абз. 2 § 19 Закона Германии об ООО, § 54 и абз. 1 § 66 Закона Германии об АО). Также на обеспечение реального внесения капитала направлены, в частности, предписания о требованиях по внесению вкладов и непосредственных последствиях неоплаты доли (§ 63 Закона Германии об АО), об исключении акционеров (об утрате ими акций и произведенных платежей в пользу общества), которые не соблюдают сроки оплаты (§ 64 Закона Германии об АО), о платежной обязанности правопредшественников исключенного акционера (§ 65 Закона Германии об АО)1.

Необходимые вклады могут быть внесены посредством перечисления денежных средств (Bareinlage) либо посредством передачи имущества (Sacheinlage).

Если речь идет о снабжении общества денежными вкладами, то тогда наряду с нотариальным заверением учредительного договора необходимо по меньшей мере частичное внесение вклада. При образовании общества с ограниченной ответственностью, состоящего из нескольких участников, каждый участник должен внести как минимум четверть своего уставного вклада и в целом общество должно быть обеспечено по меньшей мере половиной установленного законом минимального размера уставного капитала (12 500 евро). В прежней редакции закона указывалось, что при образовании общества одного лица единственный участник2 должен был внести как минимум четверть уставного вклада,

1См.: Münchener Kommentar zum Aktiengesetz. § 53a–75. Vorbemerkung. Rn. 47.

2Такое же регулирование действовало и для случаев, когда общество создавалось как имеющее нескольких участников, но когда в течении трех лет с момента регистрации в торговом реестре там был только один участник (абз. 4 § 19 Закона Германии об ООО). См.: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 73.

571

Ксения Усачева

в отношении же невнесенной части уставного вклада он должен был предоставить обеспечение в форме § 232 ГГУ или равноценного обеспечительного средства (третье предложение абз. 2 § 7 Закона Германии об ООО в старой редакции). В проекте реформы корпоративного права данное правило изменилось: и тогда, когда создается общество одного лица, для его образования считается достаточным внесение половины уставного капитала.

В уставе может быть определен подходящий момент времени для предоставления оставшейся части вкладов по усмотрению. Но из-за возможности наступления «ответственности за разницу» остальных участников (§ 24 Закона Германии об ООО) в уставе, как правило, определяется незамедлительная обязанность осуществления полного внесения вкладов. Если такое определение в уставе отсутствует, то принятие решения о требовании внесения оставшейся части, как правило, находится в компетенции собрания участников (§ 46 Закона Германии об ООО). В этом случае требование о внесении вклада становится созревшим (fällig) позднее, во время сообщения управляющим о принятии собранием решения о требовании оплаты. Полномочия общего собрания относительно принятия решения о требовании могут быть переданы управляющему.

По поводу вопроса о внесении оставшейся части вкладов высказывалось такое предложение (позиция Федерального союза германской промышленности и Хенгелера): из необходимости обеспечения внесения оставшейся части вкладов следует обязанность управляющего и участников обосновать уплату требуемых сумм в течение короткого срока (например, пяти банковских дней) после регистрации общества регистрирующим судом; если эта обязанность ими не исполняется, общество ex officio ликвидируется. В реестре согласно их позиции должна при этом содержаться отметка «минимальный размер не оплачен» до полной оплаты минимального размера уставного капитала.

При регистрации общества управляющий дает гарантию, что требуемые по закону вклады окончательно поступили в его свободное распоряжение. Регистрация общества в этом случае может произойти после проверки процедуры его основания регистрирующим судом, уплаты судебной пошлины и расходов на публикацию, а также после получения свидетельства о финансовой благонадежности (Unbedenklichkeitsbescheinigung) промышленной и торговой палаты в отношении фирмы1.

1 См.: Bauer J. Op. cit. S. 249; Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 22–25, 33, 72–73.

572

Доктрина снятия корпоративного покрова

При образовании общества с внесением имущественных вкладов существуют дополнительные ограничения, в частности обязательное предоставление сведений об имущественном вкладе в уставе, обоснование их стоимости (Sachgrundungsbericht), полная оценка имущественных вкладов до регистрации, принадлежность регистрирующему суду права проверки полноты оценки их стоимости. Имущественные вклады, независимо от того, является ли общество обществом одного лица или состоит из нескольких участников, должны быть всегда внесены в полном объеме до регистрации общества в торговом реестре, т.е. предоставлены в окончательное свободное распоряжение управляющему (абз. 3 § 7 Закона Германии об ООО)1.

Мыслима также такая ситуация, когда обязанность по внесению вклада исполняется частично посредством уплаты денежных средств, а частично –посредством передачи имущества, так называемые смешанные вклады. В этом случае в отношении той части, которая была внесена как имущественный вклад, действуют правила об имущественных вкладах2.

Как указывается в литературе, некоторые из перечисленных ограничений в практике подвергаются ограничительному толкованию3.

Если создается общество одного лица, то для признания внесения вклада действительным требуется, чтобы оно было отделено от личного имущества участника и поступило именно в имущественную массу общества, при этом принадлежность имущества обществу должна быть видимой (прозрачной) для третьих лиц4.

Обеспечение реального внесения капитала, как уже можно заметить, производится также посредством установления так называемой ответственности за разницу (Differenzhaftung) остальных участников общества в случае невнесения вклада одним из них. Согласно § 24 Закона Германии об ООО если оплата уставного вклада не может быть ни взыскана с лиц, обязанных к уплате, ни возмещена посредством продажи доли, то остальные участники вносят недостающую сумму пропорционально своим долям. Суммы, которые невозможно получить от отдельных участников, распределяются в соответствующей пропорции между другими участниками5.

1См.: Bauer J. Op. cit. S. 266; Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 22–25, 72–75. Более подробно см.: GmbHG: Grosskommentar. Bd. 1. Einleitung; § 1 bis 28. S. 698–783.

2См.: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 22, 72, 75.

3Ibid. S. 22.

4См.: Bauer J. Op. cit. S. 253.

5См.: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах. С. 491. См. также: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 77.

573

Ксения Усачева

Проблема «скрытых имущественных вкладов» (verdeckte Sachein-

lagen)

Среди правил, обеспечивающих реальное внесение необходимых вкладов, особое внимание в литературе уделяется проблеме так называемых скрытых имущественных вкладов (verdeckte Sacheinlage). Эта проблема довольно широко обсуждается в немецкоязычной литературе, ее исследованию посвящена уже не одна монография, однако мы в настоящей работе ограничимся лишь кратким ее изложением

сиспользованием в основном Гамбургского комментария к нормам о несостоятельности как наиболее лаконично и при этом содержательно, на наш взгляд, дающим представление о вопросе.

Суть проблемы состоит в следующем. При образовании обществ

сограниченной ответственностью в соответствии с абз. 1–3 § 5 Закона Германии об ООО правомерный предмет предоставления образуют денежные вклады. Реже уставный капитал (Stammkapital) оплачивается посредством имущественных вкладов в соответствии с абз. 4 § 5 Закона Германии об ООО, допускающим внесение имущественных вкладов вместо денежных. В качестве объектов имущественных вкладов могут рассматриваться не только вещи, но и права и иные имущественные объекты, которые вносятся с возможностью общества свободно ими распоряжаться. Согласно практике Верховного суда это могут быть материалы и инструменты, передача возможности пользования (Gebrauchsueberlassung), авторские права, права по лицензионному соглашению (Lizenzrechte), требования по займу или иные требования, торговые предприятия полностью или самостоятельные части предприятий. Напротив, не могут вноситься, к примеру, обязательства по предоставлению услуг (абз. 2 § 27 Закона Германии об АО) и имеющие личный характер подрядные работы.

Имущественные вклады должны оцениваться участниками в соответствии с объективными критериями и на момент подачи заявления о регистрации общества, при этом максимум допустимо взятие за основу актуальной рыночной стоимости вносимого объекта. Во избежание злоупотреблений и в целях обеспечения публичности и предварительной проверки в отношении признания действительности имущественных вкладов действуют несколько усложненные предпосылки: закрепление предмета и размера уставного вклада в уставе (первое предложение абз. 4 § 5 Закона Германии об ООО), необходимость обоснования их стоимости (Sachgrundungsbericht), в котором указываются существенные обстоятельства, из которых происходит определенная стоимость предмета (второе предложение абз. 4 § 5 Закона Германии

574

Доктрина снятия корпоративного покрова

об ООО)1, полное поступление имущественных вкладов в свободное распоряжение общества до подачи заявления о регистрации (абз. 3 § 7 Закона Германии об ООО), приложение к заявлению о регистрации документов, из которых следует соразмерность имущественного вклада уставному вкладу (п. 5 абз. 1 § 8 Закона Германии об ООО)2.

Судья, который производит регистрацию, перед ее осуществлением проверяет правильность оценки имущественных вкладов (абз. 1 § 9с Закона Германии об ООО). Определение того, что имущественные вклады внесены в соответствии с требованиями закона, нередко является сложным и требует больших временных затрат. Если оценка имущественных вкладов ко времени подачи заявления о регистрации не достигает стоимости приобретаемой доли участия, возможно применение «ответственности других участников за разницу» (Differenzhaftung, см. об этом ранее). В связи с этим учредители обществ с ограниченной ответственностью с большим творчеством пытались обойти эти строгие нормы об имущественных вкладах. Получившая свое развитие в литературе и судебной практике фигура скрытых имущественных вкладов – это ответ на ловкость такого обхода многими участниками обществ, которые хотели получить привилегию ограниченной ответственности, не соблюдая при этом предписания об имущественных вкладах. Для остальных участников покрытие скрытых имущественных вкладов влечет катастрофические последствия, поскольку обязанность к внесению денежных вкладов продолжает существовать в полном объеме3.

Таким образом, законом предусмотрены определенные балансирующие ограничители для того, чтобы внесение имущественного вклада (т.е. всего, что не является денежным вкладом) не нарушало права иных лиц – прежде всего кредиторов, заинтересованных в имущественной обеспеченности общества, а также других участников (из-за того, что они несут ответственность в части, неоплаченной данным

1В случае переоценки (превышающей оценки) имущественного вклада лицо, обязанное к внесению вклада, должно возместить разницу между фактической стоимостью имущественного вклада и принятым уставным вкладом в денежной форме. Это следует из абз. 1 § 9 Закона Германии об ООО, но также, как правило, предусматривается в качестве обязанности в соглашениях об образовании общества и увеличении уставного капитала. Если же стоимость объекта, наоборот, занижена, то излишек по выбору участников либо перечисляется участнику в денежной форме, либо вносится в резервный фонд, либо заключается соглашение о преставлении займа участником обществу, см.: Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 74.

2См.: Bauer J. Op. cit. S. 266–268; Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 74; см. также: GmbHG: Grosskommentar. Ergänzungsband. MoMIG. S. 316; Kuleisa M. Op. cit. S. 438.

3См.: Bauer J. Op. cit. S.266; Glozbach P.P.M. Op. cit. S. 75–76; Kuleisa M. Op. cit. S. 438.

575

Ксения Усачева

участником), и желание обойти эти требования как раз и породило такую фигуру, как скрытый имущественный вклад, а также необходимость борьбы с ней.

Сначала мы попытаемся коротко описать подход к вопросу о скрытых имущественных вкладах, существовавший до проведения реформы корпоративного права 2008 г., а затем подход, изменившийся в связи с ее проведением.

До реформы корпоративного права регулирование данной проблемы состояло в следующем. Соблюдение норм об имущественных вкладах в целях надлежащего внесения капитала обеспечивал абз. 5 § 19 Закона Германии об ООО (в старой редакции). Закон исключал любые иные прямые или опосредованные имущественные предоставления в качестве уставного вклада, которые не удовлетворяли требованиям абз. 4 § 5 Закона Германии об ООО. Не соответствующие этим требованиям предоставления не вели ни к прекращению (Erloeschen) обязанности внести вклад, ни к зачету (Verrechnung). Эта норма являлась воплощением господствующего в корпоративном праве принципа реального внесения капитала. Цель закона, состоящая в препятствии обходу особых процедурных норм об имущественных вкладах, служила основой для определения условий и правовых последствий так называемых скрытых имущественных вкладов. То же самое относилось в равной мере и к абз. 2 § 56 Закона Германии об ООО (касательно увеличения капитала)1.

Проанализируем эти положения, отражающие подход к проблеме скрытых имущественных вкладов, существовавший до реформы 2008 г., подробнее.

Согласно позиции, представленной в литературе, считалось, что скрытый имущественный вклад наличествует тогда, когда участник (Inferent) вместо денежного вклада, который он должен был внести, экономически и во временнóй связи с соглашением, касающимся передачи денежных вкладов, снабжает общество иными имущественными ценностями (а не денежными средствами). В соответствии с выработанной практикой существовало две группы (типичных) случаев скрытых имущественных вкладов: приближенные по времени к внесению денежного вклада сделки с участниками (zeitnahe Gesellschaftsgeschaefte) и удовлетворение требований участника (то же встречалось и при увеличении капитала)2.

1См.: Bauer J. Op. cit. S. 269; Kuleisa M. Op. cit. S. 438–439.

2См.: Bauer J. Op. cit. S. 269; Kuleisa M. Op. cit. S. 439.

576

Доктрина снятия корпоративного покрова

А. Группа случаев сделок с участниками. В качестве скрытого имущественного вклада должно было рассматриваться деление единого с экономической точки зрения процесса внесения имущества на раздельные с правовой точки зрения сделки, при осуществлении которых участник хотя формально и вносил денежные средства в качестве вклада, однако в связи со сделкой по отчуждению объектов фактически изымал их. Как правило, участник продавал обществу объект непосредственно перед его образованием, и, таким образом, внесенный уставный вклад расходовался на уплату цены этого объекта. В этом случае общество экономически получало только объект продажи, но не денежный вклад, который должен был внести участник.

Уменьшение имущества должно было происходить в пользу участника или имеющего равное положение с ним (gleichgestellten) третьего лица. Состав обхода норм о внесении капитала не предполагал тождества лица, обязанного к внесению вклада, и получателя выплаты. Напротив, было достаточно того, что лицо, обязанное к внесению вклада, обогащалось косвенным образом посредством предоставления третьего лица или третьему лицу, как если бы представление осуществлялось бы ему и им непосредственно. Особую актуальность это приобретало при внесении капитала участником, контролировавшим предприятие. Участник в этом смысле рассматривался равнозначно предприятию, если он имел значительную долю участия в нем. Весомость здесь приобретал вопрос о том, мог ли он эти идеи закрепить и провести через указания, даваемые решением участников управляющему. При наличии противоположного регулирования в учредительном договоре, как правило, было достаточно более 50% участия в предоставляющем (осуществляющем платеж).

Следовательно, выбытие имущества в пользу иного третьего лица и в результате этого в общем не приносящее вреда обязательственноправовое соглашение об использовании внесенных в качестве вклада средств между обществом и лицом, обязанным к внесению вклада, не имело значения, если оно служило только для достижения определенной цели и не было предназначено для того, чтобы уплаченные средства снова вернулись к участнику. Отсюда вытекает, что не было запрещено запланированное расходование денежных вкладов в той мере, в которой вклад не возвращался обратно участнику или не предоставлял ему иных выгод. Скрытый имущественный вклад, таким образом, отсутствовал в ситуации, когда предоставленный дочернему обществу денежный вклад в соответствии с соглашением (absprachgemaess) использовался для приобретения предприятия сестринского

577

Ксения Усачева

общества (компании, входящей с ним в один коцерн), в котором участник непосредственно или только опосредованно имел долю участия1.

Б. Группа случаев удовлетворения требований участников. Эта группа приобретала особую практическую актуальность при увеличении капитала. Если участник финансировал выполнение обязанности по внесению вклада погашением требования к себе, то общество экономически не получало новых ликвидных активов. Отсюда следовало только освобождение от обязанностей по отношению к участнику как скрытый имущественный вклад2.

При этом считалось, что обход норм, направленных на публичность

иконтроль сокрытия стоимости (Wertdeckungskontrolle) и касающихся предоставления имущественных вкладов предполагает наличие соглашения лица, обязанного внести вклад, с другим участником или управляющим, которое охватывает экономический результат внесения имущественного вклада. Намерение на обход закона согласно господствующему мнению не являлось необходимым. Если наличествовала узкая временнáя и предметная связь между предоставлением вклада

иисполнением сделки, согласованной между участником и обществом, фактическая презумпция наличия такого соглашения считалась обоснованной. Временнáя и предметная связь выступали имеющим доказательственную силу признаком наличия такого соглашения. Равнозначным признаком наличия предметной связи служило, к примеру, соответствие по стоимости вклада и продажной цены. Периода от шести месяцев согласно преобладавшему мнению было достаточно, чтобы презюмировать наличие такого соглашения и вместе с тем перебросить бремя доказывания на сторону лица, обязанного внести вклад. В обществах одного лица по природе вещей не могло быть никакого соглашения, поскольку там отсутствует множественность участников. В таких случаях было достаточно соответствующего намерения единственного участника общества3.

Обычные текущие сделки (gewonliche Umsatzgeschaefte, Verkehrsgeschaefte) с участниками, которые совершаются в текущем обороте, должны были согласно господствующим воззрениям в литературе и судебной практике высших судов исключаться из запрета на обход закона. В правоотношениях «участник – общество» допускалось то, что не внушающие подозрение сделки также совершаются близко по времени к внесению

1См.: Kuleisa M. Op. cit. S. 439–440.

2См.: Ibid. S. 440.

3См.: Bauer J. Op. cit. S. 270–271; Kuleisa M. Op. cit. S. 440.

578

Доктрина снятия корпоративного покрова

уставного вклада. Верховный суд ФРГ в итоге оставил без ответа вопрос, допустимо ли возражение со ссылкой на то, что сделка является текущей1. В тоже время им был дан намек на то, что при применении норм об обеспечении капиталом в каждом случае не существует обязательного требования возлагать на участника необходимость обосновывать отсутствие предварительного соглашения (об обходе закона), если некоторое время после образования общества он совершал с ним нормальные текущие сделки, как с любым третьим лицом. Но если наличие соглашения об обходе (закона) установлено, то квалификация сделки в качестве текущей более не принимается во внимание; при наличии соглашения об обходе (закона) всегда исходят из того, что имеется скрытый имущественный вклад. В этом деле (продажа товарного склада) Верховный суд ФРГ отказал в признании сделки обычной текущей. Приобретение на стадии основания общества, как правило, исключает защищаемый и текущий торговый оборот. Также и размер уплаченной покупной цены (60% основного капитала) в данном деле говорил против квалификации сделки как обычной текущей2.

Что касается правовых последствий наличия ситуации скрытого имущественного вклада, то до реформы корпоративного права при несоблюдении требований к имущественным вкладам практика считала ничтожными обе (обязательственную и распорядительную) сделки, обязанность по осуществлению предоставления по вкладу считалась при этом непогашенной:

а) продолжающаяся (непогашенная, неисполненная) обязанность по внесению вклада. Поскольку скрытые имущественные вклады запрещены из-за нарушения абз. 5 §19 Закона Германии об ООО и обхода норм о внесении имущественных вкладов, то участник по-прежнему (т.е. и после внесения такого скрытого имущественного вклада) оставался обязанным к предоставлению вклада, но уже в денежной форме. Вопрос об исковой давности в отношении притязания о внесении вклада решался в соответствии с абз. 6 § 19 Закона Германии об ООО3;

б) недействительность сделки. Недействительным являлось как обязательственное соглашение, так и вещное распоряжение – по аналогии с первым предложением абз. 3 § 27 Закона Германии об АО. Обществу принадлежало притязание о возврате неосновательного обогащения в виде предоставленной оплаты. В свою очередь, участник мог потре-

1См.: NJW 2007, 765 Rn. 22.

2См.: Bauer J. Op. cit. S.271; Kuleisa M. Op. cit. S. 440–441.

3См.: Bauer J. Op. cit. S. 274; Kuleisa M. Op. cit. S. 441.

579