Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

народных организаций (например, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН) также могут фиксировать нормы общего международного права при условии, что они признаны в качестве таковых большинством государств. Фактически в последнем случае мы имеем дело с ситуацией, когда договорные нормы или нормы «мягкого права» (soft law) вследствие своего широкого признания государствами в качестве обязательных правовых правил (в том числе теми государствами, которые формально не являются участниками соответствующих международных договоров) одновременно приобретают статус международного обычая.

Под международным сообществом государств в целом понимается подавляющее большинство государств, принадлежащих к различным социальным, экономическим и культурным группам, которые в своей деятельности принимают и признают императивный характер определенной нормы общего международного права. В качестве доказательства наличия такого принятия и признания (acceptance and recognition) могут выступать в том числе международные договоры, утвержденные международными организациями резолюции, публичные заявления от имени государств, официальные публикации и правительственные правовые заключения, дипломатическая переписка, решения международных и национальных судов.

Следует отметить, что императивный характер нормы является нетипичным для международного права, поскольку большинство норм международного права (например, норм международного обычного права) может быть изменено или отменено международным договором для участвующих в нем государств, что характеризует соответствующие нормы как диспозитивные (ius dispositivum). Особенностью норм ius cogens является невозможность их изменения или отмены международным договором – соответствующий международный договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит норме ius cogens (ст. 53 Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров). Таким образом, нормы ius cogens – это небольшая часть из массива существующих норм общего международного права.

К нормам ius cogens принято относить принципы, сформулированные в ст. 2 Устава ООН 1945 г. и впоследствии нашедшие разви-

тие в Декларации Генеральной Ассамблеи ООН от 24 октября 1970 г. о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, а также Декларации принципов, которыми государ- ства-участники будут руководствоваться во взаимных отношениях (Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (Хельсинки, 1 августа 1975 г.)). Это принцип суверенного

479

равенства государств, принцип добросовестного выполнения государствами принятых на себя обязательств (pacta sunt servanda), принцип уважения прав человека и основных свобод, включая свободу мысли, совести, религии и убеждений, принцип разрешения международных споров мирными средствами, принцип воздержания в международных отношениях от угрозы силой или ее применения, принцип воздержания от оказания помощи любому государству, против которого ООН предпринимает действия превентивного или принудительного характера, принцип равноправия и самоопределения народов, обязанность не вмешиваться в дела, входящие во внутреннюю компетенцию любого другого государства.

Нормы ius cogens, которыми Пленум ВС РФ ограничивает понятие общепризнанных принципов международного права, как правило, ориентированы на межгосударственные отношения, поэтому сложно представить себе ситуацию, когда эти принципы будут напрямую применимы к частноправовым отношениям, причем нормы российского законодательства не будут содержать правил по данному вопросу. В качестве гипотетического примера можно представить ситуацию, когда Советом Безопасности ООН будут введены меры принудительного характера (так называемые санкции), которые предполагают ограничения в отношении определенных лиц из того или иного государства (например, блокирование или замораживание их активов, запрет на экспорт или импорт товаров и т.п.), причем эти меры не будут своевременно подтверждены путем издания внутригосударственного акта (как правило, это делается в российском праве путем издания указов Президента РФ). В данной ситуации российский суд должен будет обратить внимание на описанный выше принцип воздержания от оказания помощи любому государству, против которого ООН предпринимает действия превентивного или принудительного характера, что может повлечь необходимость признания сделки недействительной, констатацию невозможности исполнения обязательства по заключенному ранее договору, если этого требуют положения соответствующих мер принудительного характера, принятых в соответствии

сУставом ООН.

Спрактической точки зрения более частыми могут быть ситуации, когда российские суды опираются на общепризнанные принципы международного права (нормы ius cogens) при толковании норм российского законодательства, прежде всего Конституции РФ. Речь идет о так называемой презумпции совместимости (presumption of conformity, presumption of compatibility), в соответствии с которой предполагается, что российский законодатель, принимая внутренние нормативные

480

акты (в том числе Конституцию РФ), не имел намерения вступить

впротиворечие с общепризнанными принципами международного права. Эта презумпция также в равной степени может применяться

вотношении описываемых ниже общепризнанных норм международного права, а также положений международных договоров Российской Федерации, которые рассчитаны на применение в сфере внутренних отношений. Данной презумпцией активно пользуется в своей практике КС РФ, который зачастую выясняет действительный смысл конституционных норм (прежде всего норм о правах и свободах человека), анализируя их через призму общепризнанных принципов и норм международного права. ВС РФ использовал ссылку на принцип добросовестного исполнения договоров для уяснения точного смысла правил российского инвестиционного законодательства (п. 13 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденного Президиумом ВС РФ 12 июля 2017 г.).

(в) Общепризнанные нормы международного права

Процитированная выше дефиниция общепризнанной нормы международного права из п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. № 5 исходит из ее приравнивания к международному обычаю. Наиболее авторитетное определение международного обычая приведено в подп. b п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда: «Международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы (international custom, as evidence of a general practice accepted as law)». В Выводе 2 Проекта выводов о выявлении международного обычного права (Draft Conclusions on Identification of Customary International Law), утвержденного Комиссией международного права ООН в 2018 г., указывается на два конституирующих элемента любого международного обычая: 1) наличие всеобщей практики соблюдения определенного правила и 2) признание этого правила в качестве правовой нормы (так называемая opinio iuris). В отечественных работах по международному праву акцент зачастую смещается на необходимость согласования воли государств относительно признания определенного правила в качестве юридически обязательного, однако с практической точки зрения это не влечет каких-либо существенных

расхождений в подходах.

Первый элемент всеобщей практики именуется также объективным или материальным элементом. Сложившаяся практика считается всеобщей, если она является достаточно распространенной и репрезентативной, а также имеет постоянный характер. Наличие определенной практики применительно к конкретным государствам может быть продемонстрировано с помощью различных доказательств: диплома-

481

тических актов и переписки, поведения государства в связи с резолюциями, принимаемыми международными организациями или в ходе межправительственных конференций, поведения в связи с заключением и исполнением международных договоров, актов и решений органов различных ветвей власти, если они носят последовательный характер.

Второй элемент признания в качестве правовой нормы (opinio iuris) именуется также субъективным или психологическим элементом. Для его наличия необходимо установить, что государства придерживаются определенной практики, поскольку считают, что она проистекает из наличия прав или обязанностей юридического характера, а не просто в силу удобства, политической конъюнктуры или соображений вежливости по отношению к другим государствам. Этот элемент был охарактеризован Международным Судом ООН следующим образом

(North Sea Continental Shelf Cases (F.R.G. v. Den.; F.R.G. v. Neth.), 1969 I.C.J. 3, 44 (Feb. 20), para. 77): «Анализируемые действия должны не только представлять собой сложившуюся практику, но они должны быть такими либо выполняться таким образом, чтобы служить доказательством убежденности [государств. – А.А.] в том, что такая практика является обязательной вследствие существования требующей этого правовой нормы. Необходимость в такой убежденности, т.е. существование субъективного элемента, подразумевается в самом понятии opinio iuris sive necessitatis. Поэтому государства, которых это касается, должны чувствовать, что они соблюдают то, что представляет собой правовую обязанность».

В выводах 11 и 12 Проекта выводов о выявлении международного обычного права 2018 г. объясняется соотношение международного обычного права, с одной стороны, и норм международных договоров, а также резолюций международных организаций – с другой. Поясняется, что норма международного договора может одновременно представлять собой международный обычай в одном из следующих случаев:

1)она кодифицирует норму международного обычного права, которая уже существовала в момент заключения международного договора;

2)она привела к кристаллизации нормы международного обычного права, которая начала складываться еще до заключения международного

договора, либо 3) она дала начало для всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы, т.е. породила новый международный обычай. Тот факт, что определенное правило было повторено в нескольких международных договорах, сам по себе может свидетельствовать о формировании международного обычая, однако такой вывод нельзя делать автоматически и без анализа описанных выше двух элементов международного обычая. Что касается резолюций международных

482

организаций, то они сами по себе не создают норм международного обычного права, однако при наличии двух элементов международного обычая могут выступать средством фиксации такового. Вспомогательным средством установления наличия и содержания международных обычаев могут выступать решения международных судов (прежде всего Международного Суда ООН), а также доктринальные источники наиболее признанных специалистов из различных стран мира.

К сожалению, приведенные рекомендации по установлению наличия и содержания международных обычаев не всегда учитываются российскими судами. Зачастую в обоснование существования международного обычая (в терминологии Конституции РФ – «общепризнанной нормы международного права») они ссылаются на отдельно взятые положения международных договоров и резолюций международных организаций (как правило, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН) без проведения анализа двух обязательных элементов международного обычая (всеобщая практика государств и opinio iuris). В результате возникает опасность того, что под видом общепризнанных норм международного права могут применяться правила, которые имеют сугубо рекомендательное значение (являются инструментами так называемого мягкого права).

Что касается конкретных примеров общепризнанных норм международного права, то к ним принято относить прежде всего положения нашедших всеобщее признание документов в сфере прав и свобод человека, в частности Всеобщей декларации прав человека 1948 г.1, Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. Другим примером может служить Конвенция ООН 2004 г. о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. Несмотря на то что данная Конвенция пока не вступила в силу из-за недостаточного числа ратификаций, некоторые ее положения уже сегодня рассматриваются в качестве отражения норм международных обычаев в данной области (ссылку на общепризнанные нормы международного права в этой области см. в Постановлении Президиума ВС РФ от 1 августа 2007 г. № 13пв-06).

Еще один важный (хотя и достаточно спорный) пример использования общепризнанных норм международного права российскими

1Следует отметить, что существует точка зрения, которая оспаривает наличие

унорм Всеобщей декларации прав человека 1948 г. статуса международного обычая. Эта точка зрения идет вразрез с практикой КС РФ и ВС РФ, которые активно ссылаются в своих решениях на Декларацию как на источник общепризнанных норм международного права.

483

судами – это вопрос об основаниях признания и принудительного исполнения решений иностранных государственных судов. Действующее законодательство исходит из того, что таким основанием могут выступать только нормы международных договоров или специальных федеральных законов (ч. 3 ст. 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», ч. 1 ст. 409 ГПК РФ, ч. 1 ст. 241 АПК РФ). Однако в практике российских арбитражных судов сложился подход, в соответствии с которым решение иностранного государственного суда может быть признано и принудительно исполнено также со ссылкой на принципы международной вежливости и взаимности как общепризнанные нормы международного права.

Данный подход не свободен от критики, поскольку в отношении взаимности возможны сомнения относительно того, что существует всеобщая практика ее применения в рассматриваемой сфере, а международная вежливость (comity) обычно не рассматривается в качестве порождающей юридические права и обязанности. Важно отметить, что использование этих принципов пока не вошло в сложившуюся практику КС РФ и судов общей юрисдикции1.

(г) Иной взгляд на понятие общепризнанных принципов и норм меж-

дународного права

Важно отметить, что в некоторых иностранных государствах, конституции которых закрепляют сходное правило, используется более широкая трактовка понятия общепризнанных принципов и норм международного права. Например, ст. 25 Конституции Германии предусматривает, что «[о]бщепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права ([d]ie allgemeinen Regeln des Völkerrechtes sind Bestandteil des Bundesrechtes)». На основе толкования этой нормы Федеральный конституционный суд Германии включает в понятие общепризнанных норм международного права не только нормы международных обычаев, но и общие принципы права (general principles of law), которые выделяются в качестве отдельного источника международного права в подп. «с» п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда.

ВПервом отчете об общих принципах права, подготовленном

в2019 г. Комиссией международного права ООН, отмечается суще-

1 2 июля 2019 г. в ходе дипломатической конференции был согласован текст Гаагской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений по гражданским или торговым делам. Однако данная Конвенция пока не вступила в силу, а также не была подписана и ратифицирована Российской Федерацией, и поэтому на момент публикации настоящего комментария не является составной частью российской правовой системы и не влияет на решение рассматриваемых вопросов.

484

ствование двух категорий общих принципов права: 1) проистекающих из национальных правовых систем и 2) сформированных внутри системы международного права.

Наибольший интерес представляет собой первая категория, поскольку вторая категория в значительной степени пересекается с понятием международного обычая, которое уже было рассмотрено выше.

ВРешении Федерального конституционного суда Германии от 4 сентября 2004 г.1 дается следующая характеристика этой первой категории: «Общие принципы права – это признанные правовые принципы, которые разделяются национальными правовыми системами и которые могут быть экстраполированы на межгосударственные отношения...» Таким образом, в отличие от международного обычая, речь идет о правовых нормах, которые первоначально были сформулированы во внутригосударственном праве и получили всеобщее признание в этом качестве, а уже затем стали рассматриваться в качестве дополнительного источника международного права.

Вкачестве примеров таких общих принципов права зачастую приводят принципы добросовестности, недопустимости противоречивого поведения (эстоппель), преюдициального характера окончательных судебных решений (res iudicata) и некоторые другие.

Отечественная доктрина традиционно настороженно относится к этой разновидности источников международного права. Высказываются опасения относительно высокой степени неопределенности и аморфности таких общих принципов права, которые имеют национальное происхождение. Сказывается также отсутствие у российских судей и научных работников навыков детального анализа решений международных судов и иностранной доктрины за рамками текстов международных договоров и резолюций международных организаций.

Врезультате в российском праве понятие общепризнанных принципов и норм международного права толкуется более узко в сравнении с примерами из некоторых иностранных юрисдикций.

1.3. Международные договоры Российской Федерации как составная часть российской правовой системы

(а) Понятие международного договора и способы выражения согласия

на его обязательность

Комментируемая норма говорит о том, что еще одной составной частью российской правовой системы являются международные договоры Российской Федерации. В соответствии с подп. «a» ст. 2 Закона о международных договорах международный договор – это

1 BVerfG, 04.09.2008 – 2 BvR 1475/07 (п. 20).

485

международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры (государственноподобные образования, нации, борющиеся за независимость), в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (договор, соглашение, конвенция, пакт и т.п.). Из этого определения, основанного на ст. 2 Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров, следует, что соглашения Российской Федерации с физическими или юридическими лицами (например, концессионные договоры, инвестиционные соглашения и т.п.) не являются международными договорами.

Заключение международных договоров находится в ведении Российской Федерации (подп. «к» ст. 71 Конституции РФ, п. 1 ст. 3 Закона о международных договорах), поэтому соглашения, которые субъекты РФ или муниципальные образования заключают с субъектами международного права, также не относятся к международным договорам Российской Федерации. Это подтверждается в ст. 7 Федерального закона от 4 января 1999 г. № 4-ФЗ «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации», которая прямо говорит о том, что соглашения об осуществлении международных и внешнеэкономических связей, заключенные органами государственной власти субъекта Российской Федерации, независимо от формы, наименования и содержания, не являются международными договорами.

Под заключением международного договора понимается выражение Российской Федерацией согласия на обязательность для нее международного договора (подп. «г» ст. 2 Закона о международных договорах). Согласие на обязательность международного договора может выражаться различными способами в зависимости от содержания самого международного договора и требований российского законодательства (п. 1 ст. 6 Закона о международных договорах). По-

скольку Россия находится ближе к использованию монистической модели, основанной на автоматической инкорпорации положений международных договоров в состав российской правовой системы, правила о заключении международных договоров должны быть выстроены таким образом, чтобы одновременно обеспечивать эффективное встраивание положений международных договоров в иерархию внутригосударственных источников права. Этим обусловлены различия

486

в процедурах заключения разных международных договоров, среди которых выделяются межгосударственные, межправительственные договоры и договоры межведомственного характера (п. 2 ст. 3, п. 2 ст. 6 Закона о международных договорах).

Наиболее сложным способом выражения согласия на обязательность международного договора является ратификация, в которую вовлечены обе палаты российского парламента. Ратификация международных договоров осуществляется в форме принятия федерального закона (п. «г» ст. 106 Конституции РФ, ст. 14 Закона о международных договорах). Ратификации в обязательном порядке подлежат международные договоры Российской Федерации, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов,

атакже устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом. Обязательной ратификации также подлежат иные международные договоры, перечисленные в ст. 15 Закона о международных договорах,

аравным образом те международные договоры, в тексте которых говорится о необходимости последующей ратификации.

Такие способы выражения согласия на обязательность международного договора, как утверждение, принятие, присоединение, тоже осуществляются в форме принятия федерального закона, если соответствующие международные договоры подпадают под критерии, установленные в ст. 15 Закона о международных договорах (подп. «а» п. 1 ст. 20, подп. «а» п. 1 ст. 21 Закона о международных договорах). В то же время если международный договор не требует ратификации и не подпадает под критерии, установленные в ст. 15 Закона о международных договорах, то утверждение, принятие или присоединение могут осуществляться на основании акта Президента РФ или уполномоченного органа исполнительной власти. Например, присоединение России к Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (Берн, 9 сентября 1886 г.), а также Конвенции об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29 октября 1971 г.) состоялось на основании Постановления Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. № 1224.

«Подписание международного договора» является многозначным

термином (подп. «в» ст. 2 Закона о международных договорах). Если соответствующий международный договор подлежит ратификации, утверждению, принятию или присоединению, то его подписание является не более чем предварительной стадией, в ходе которой фиксируется окончательный текст международного договора. В этом случае до момента завершения внутригосударственных процедур, связанных с соответствующим способом выражения согласия на обязательность

487

международного договора (например, ратификацией), Российская Федерация имеет лишь обязанность воздерживаться от действий, которые лишили бы договор его объекта и цели (ст. 18 Венской конвенции 1969 г. о праве международных договоров, п. 2 ст. 31 Закона о международных договорах), однако она не считается участницей этого международного договора. Поэтому такой международный договор не может считаться частью российской правовой системы и применяться российскими судами.

Однако подписание может представлять собой и один из допустимых способов выражения согласия на обязательность международного договора, если это предусмотрено в самом международном договоре, либо такое намерение было выражено во время переговоров, и соответствующий международный договор не подпадает под критерии обязательной ратификации, установленные в ст. 15 Закона о международных договорах. Например, Конвенция между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики по карантину и защите растений (Москва, 26 июня 1995 г.) прямо предусматривает, что она вступает в силу со дня ее подписания (ст. 12).

(б) Момент, когда международный договор становится частью рос-

сийской правовой системы

Для того чтобы положения международного договора стали частью российской правовой системы, необходимо выполнить как условия, заложенные в самом международном договоре и находящиеся в плоскости международного права, так и условия, которые проистекают из российских внутригосударственных требований. К последним относятся условие о самоисполнимом характере международного договора либо об издании внутригосударственного акта, направленного на выполнение несамоисполнимого международного договора, а также требование об официальном опубликовании международного договора (п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах). Эти внутригосударственные требования будут проанализированы ниже в комментарии к п. 2 ст. 7 ГК РФ.

Что касается условий, находящихся в плоскости международного права, то, как правило, каждый международный договор предусма-

тривает порядок его вступления в силу. Зачастую этот порядок предусматривает обмен дипломатическими нотами или уведомлениями о выполнении внутригосударственных процедур (для двусторонних договоров) либо направление соответствующих нот, уведомлений или ратификационных грамот лицу, указанному в качестве депозитария (для многосторонних договоров). Кроме того, многосторонний международный договор может предусматривать его вступление в силу

488