Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

исчисляются в той валюте, которая в наибольшей степени отражает ущерб, понесенный кредитором».

Если убытки возникли в рублях и подлежат возмещению в рублях, колебания курса рубля по отношению к той или иной иностранной валюте (т.е. внешней ценности денег) значения не имеют в силу. Падение курса рубля само по себе не приводит к росту объема денежного обязательства по возмещению убытков. Равным образом и при непогашении основного рублевого долга падение курса рубля само по себе не означает возникновение у кредитора убытков от девальвации рубля. Обратное можно помыслить, если будет доказано, что кредитор с большой вероятностью перевел бы рублевые средства в счет погашения долга или возмещения убытков, если бы он получил их своевременно,

виностранную валюту и не понес бы финансовые потери от девальвации рубля (например, когда кредитор – это иностранная компания или дочернее предприятие иностранной компании и держит свободные денежные остатки в иностранной валюте).

Особая ситуация может иметь место в случае наличия в договоре валютной оговорки (ст. 317 ГК РФ), согласно которой размер денежного долга определяется через указание на ту или иную сумму иностранной валюты, но платежи предполагаются в рублях с пересчетом по тому или иному курсу (по умолчанию в силу ст. 317 ГК РФ это курс ЦБ РФ на момент платежа). Такая оговорка защищает кредитора от девальвации рубля в отношении основного денежного обязательства, но не означает ли наличие такой оговорки в контракте, что она применима к любым расчетам по договору, и в том числе к возмещению убытков? Теоретически мыслима такая конструкция, в рамках которой изначально понесенные в рублях убытки переводятся в валютный эквивалент по курсу их возникновения, а далее должник обязан погасить убытки

вразмере, соответствующем этой валютной сумме, с пересчетом в рубли по курсу на момент платежа. Но вряд ли ее можно подразумевать. Такая сложная конструкция, видимо, вполне законна в тех случаях, когда стороны ее прямо согласовали. Но при отсутствии такой расширенной валютной оговорки, охватывающей не только уплату цены договора, но и обязательства по возмещению убытков, вряд ли эта

конструкция может применяться.

Сложнее выглядит ситуация, когда при наличии в договоре валютной оговорки убытки взыскиваются, что называется, на будущее время. Например, долгосрочный договор аренды, содержащий валютную оговорку, прекращен вследствие нарушений арендатором обязательства по уплате арендной платы. В связи с этим арендодатель в силу ст. 393.1 ГК РФ может требовать возмещения либо ценовой разницы

1359

между прекращенным договором и замещающим договором аренды (п. 1 ст. 393.1 ГК РФ), либо разницы в цене прекращенного договора аренды и текущими арендными ставками в отношении аналогичных объектов (п. 2 ст. 393.1 ГК РФ). Какой же валютный курс в данном случае использовать при расчете компенсации за неосуществившееся пользование и владение арендованным имуществом за годы вперед? Определение этого курса необходимо, поскольку образовавшаяся конкретная или абстрактная ценовая разница номинируется в иностранной валюте, но погашаться должна в рублях, и при этом мы не знаем, какой курс будет в будущем на даты, когда арендатор вносил бы соответствующие платежи в счет арендной платы, если бы договор не был расторгнут, а следовательно, мы точно не можем определить, каков рублевый размер возникающих убытков, так как неизвестно, какой курс будет иметь место на соответствующие даты в будущем.

Здесь возможны, например, следующие решения: 1) курс на дату заключения замещающего договора аренды (если он был заключен); 2) курс на дату прекращения нарушенного договора (если взыскиваются убытки на основании п. 2 ст. 393.1 ГК РФ, определенные на основе абстрактной разницы между ставкой прекращенного договора аренды и среднерыночными ставками); 3) курс на дату присуждения убытков.

Представляется, что главным ориентиром для суда при определении размера компенсации является принцип полного возмещения убытков. Если абсолютно точно подсчитать позитивный интерес затруднительно, следует приближаться к искомой точности настолько, насколько это представляется возможным. Курсовая разница в составе убытков должна быть определена так, чтобы кредитор, получив эту компенсацию, оказался в положении, ближайшем к тому, в каком он находился бы, если бы прежний договор не был нарушен и исполнялся надлежащим образом. Понять, какой курс будет в будущем, после присуждения убытков, невозможно. Поэтому здесь, видимо, логично взять за основу средневзвешенный курс соответствующей валюты за период с момента расторжения до момента присуждения убытков, дабы, насколько это возможно, исключить фактор случайных краткосрочных взлетов или падений курса на дату расторжения, заключения заменяющей сделки

или присуждения убытков.

Впрочем, все эти вопросы однозначного решения в российской судебной практике пока не имеют и заслуживают специального исследования.

Если в договоре имеется валютная оговорка, нарушитель договора не может извлекать выгоду из факта выгодного колебания курса в свою пользу в период просрочки. Если, например, курс иностран-

1360

ной валюты в период просрочки падает, должник не может рассчитывать на оплату долга по курсу на момент платежа по общему правилу ст. 317 ГК РФ и выиграть от падения курса в этот период; в такой ситуации он должен платить по курсу на момент начала просрочки. Если должник по денежному обязательству был вынужден заплатить позже, чем та дата, в которую он планировал платить, по причине просрочки кредитора (например, уклонения от получения платежа) или неисполнения кредитором своего встречного предшествующего исполнения, к которому был привязан срок платежа (например, при просрочке поставщика в поставке товара и смещении срока платежа, который по условиям договора должен был производиться после поставки), и в период образовавшейся вынужденной задержки курс иностранной валюты вырос, должнику надлежит платить долг по курсу, который был на момент, в который платеж должен был быть внесен, если бы кредитор вел себя корректно, а не на момент платежа. Кредитор не может своими неправомерными действиями создать такую ситуацию, в которой валютная оговорка приведет к возрастанию рублевого эквивалента долга. Эта очевидная идея вытекает из правила п. 4 ст. 1 ГК РФ, согласно которому никто не вправе извлекать преимущества из своего неправомерного поведения, и находит поддержку в судебной практике (Определение СКГД ВС РФ от 8 августа 2017 г. № 5-КГ17-117). Ее можно обосновать через доктрину убытков, но логичнее и проще просто выводить данное правило из п. 4 ст. 1 ГК РФ. Пункт 3 ст. III.–2:109 Модельных правил европейского частного права решает первую из указанных проблем (падение курса в период просрочки должника), просто давая кредитору право выбора требовать оплаты либо по курсу на момент наступления срока платежа, либо по курсу на момент фактического платежа.

2.10. Уточнение методики определения убытков в законе или договоре

В ряде случаев для отдельных случаев закон или принятое в рамках делегированного правотворчества постановление Правительства РФ могут устанавливать специальные правила расчета убытков. Например, гл. 59 ГК РФ предусматривает подробные правила расчета убытков в связи с потерей кормильца (ст. 1088 и 1089 ГК РФ).

Постановление Правительства РФ от 7 мая 2003 г. № 262 утвердило правила возмещения собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков убытков, причиненных временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц. В развитие этого

1361

Постановления Приказом Минэкономразвития России от 14 января 2016 г. № 10 утверждены соответствующие методические рекомендации расчета убытков.

Также нельзя не упомянуть Временную методику определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (приложение к Письму Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. № С-12/НА-225). Данная методика определяет ряд нюансов определения убытков при нарушении обязательств, но также указывает на возможность применения содержащихся в ней правил и к деликтной ответственности. Отдельные фрагменты этой методики потеряли свою актуальность в свете перехода к рыночной экономике (например, отсылки к плановым показателям), но в остальной части ее положения могут применяться как имеющие рекомендательное значение. Признавать за этим документом значение нормативного правового акта не следует.

Рекомендации по расчету и доказыванию убытков при нарушении антимонопольного законодательства закреплены в разъяснении Президиума ФАС России от 11 октября 2017 г. № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства».

Могут ли уточнить порядок расчета убытков (на случай нарушения договорного обязательства или выявления ложности договорных заверений) сами стороны в своем соглашении? Например, продавец

ипокупатель акций могут согласовать в договоре, что если после переоформления акций на покупателя выяснится, что у компании, контрольный пакет акций которой продавец продает, обнаружится налоговая задолженность за период до переоформления акций, об отсутствии которой продавец заверил покупателя в списке договорных заверений, то убытки покупателя будут определяться по следующей формуле: сумма выявленной и погашенной обществом налоговой задолженности, умноженная на процент акций, которые были приобретены у продавца.

Как представляется, принцип свободы договора это допускает. Если сама формула расчета убытков выглядит экономически оправданно

исправедливо (как в вышеприведенном случае) и просто помогает судам и самим сторонам нащупать ту модель расчета убытков, которая наиболее экономически и этически адекватна, судам следует взыскивать убытки, рассчитанные по согласованной формуле. Некоторые подтверждения тому можно обнаружить и в законе (согласно п. 3 ст. 393 ГК РФ сторонам договора прямо предоставляется возможность отступить от общего правила, определяющего место и момент фикса-

1362

ции цен, учитываемых при определении размера убытков), и в судебной практике (Постановление Президиума ВАС РФ от 15 сентября

2009 г. № 4762/09).

В то же время здесь возникает сложный вопрос дифференциальной квалификации. Если применение установленной сторонами формулы убытков будет приводить к сумме, которая заведомо ниже действительных убытков (т.е. фиксировать заведомую недокомпенсацию), впору говорить о согласовании в договоре механизма ограничения договорной ответственности, что, в принципе, возможно с точки зрения правил ст. 15 и 400 ГК РФ, но здесь применимы те ограничения, которые были упомянуты в п. 1.11 комментария к настоящей статье (например, в отношении умышленного нарушения). Если же согласованный расчет приводит к сумме, которая значительно выше реального размера убытков (т.е. фиксирует заведомую сверхкомпенсацию), это также законно, но здесь следует говорить о своеобразном варианте согласования договорной неустойки, и, соответственно, мыслимо применение правил о неустойке (в том числе ст. 333 ГК РФ). Например, если в вышеуказанном примере с акциями продавался пакет акций в размере 51%, а согласованная формула не содержала поправку на этот факт и предписывала взыскать с продавца в пользу покупателя всю вскрытую и погашенную налоговую задолженность общества, есть все основания говорить о согласовании сторонами сверхкомпенсационного взыскания. Последнее вполне возможно, но именуется

вроссийском праве неустойкой.

2.11.Учет субъективной ценности объекта посягательств или пред-

мета договорного предоставления

Следует учитывать, что далеко не всегда дефект в осуществленном предоставлении делает полученное объективно менее ценным с точки зрения рыночных цен, чем то, на что был вправе рассчитывать кредитор. Например, продавец может поставить автомобиль не в том цвете, который был согласован. Дефект налицо, но рыночная цена такого автомобиля может не отличаться от цены автомобиля согласованного в договоре цвета. Более того, может случиться так, что рыночная цена исполненного выше, чем цена того, что было обещано. В такой

ситуации нарушение налицо, но выпадения возможности прирастить имущественную массу нет. Это серьезная проблема, связанная с тем, что предоставление по договору может иметь чисто субъективную ценность для кредитора, но суд, рассматривающий спор, вынужден ориентироваться на объективные показатели (рыночные цены), так как адекватно и достоверно оценить субъективную ценность он, как правило, не может.

1363

Та же проблема возникает и при повреждении имущества. Объективная рыночная стоимость поврежденного имущества может не отличаться от рыночной стоимости неповрежденного имущества или отличаться крайне незначительно, но субъективный интерес правообладателя может быть попран крайне серьезно. То же и с гибелью вещи: погибшая вещь может не иметь никакой рыночной стоимости, но иметь для правообладателя колоссальную субъективную ценность (например, как память о предках или семейная реликвия). Тот же вопрос встает и при изъятии государством недвижимости в публичных интересах. Компенсация неминуемо будет рассчитываться исходя из рыночных показателей, но в конкретной ситуации субъективная ценность данного объекта может быть намного выше.

Вцелом у объектов оборота нет априорной ценности. Объекты

иправа имеют сугубо субъективную ценность. Для одного лица один объект может не иметь никакой ценности вообще, для другого тот же объект будет иметь колоссальное значение. Все, что есть объективного в вопросах ценности, – это рыночная цена, которая может быть подвижна и меняться под воздействием спроса и предложения. Рыночная цена определяется по итогам сбора статистики совершения сделок по поводу того же предмета. Но если объект или право уникальны и не имеют рынка абсолютных аналогов, такая статистика теряет свою убеждающую силу. Учет же статистики цен на рынках неких аналогов может приводить к серьезным искажениям. Сколько стоит непубличная IT-компания или тот или иной уникальный патент, участие кинозвезды в съемках блокбастера и т.п.?

Видеале возмещение убытков, чтобы реализовать свою функцию инструмента восстановления status quo и обеспечения денежного эквивалента попранного права, должно учитывать субъективную ценность нарушенного права, но проблема в том, что адекватно определить эту ценность суд не может. Субъективная ценность проявляется вовне в готовности обладателя произвести отчуждение блага или права по определенной цене. Если человек согласен продать семейную реликвию за 1 млн руб., значит, субъективная ценность этого объекта для него меньше этой величины: он бы не продал ее, если бы ценил ее выше.

Но такое выявление субъективной ценности происходит только в рамках добровольных трансакций, сделок. В случае же нарушения права нет фактора добровольности, право нарушается, отнимается без согласия правообладателя. Поэтому субъективная ценность оказывается скрытой. По логике возмещение убытков должно дать пострадавшему ту сумму, за которую он был бы готов расстаться со своим правом добровольно. Но когда правообладатель обращается в суд и сталкивается

1364

с необходимостью доказать свои убытки, он неминуемо лишается возможности достоверно доказать утраченную субъективную ценность,

иединственной альтернативой оказывается опора на объективные, статистические данные о рыночных ценах, которые далеко не всегда адекватно отражают субъективную ценность. Возможно, человек никогда бы не продал построенный его отцом дачный дом, к которому человек лично сильно привязан и с которым у него связаны ностальгические воспоминания о детских годах и умершем отце, менее чем за 10 млн руб., но если его кто-то уничтожил, и истец вынужден доказывать убытки, ему будет сложно доказать эту субъективную ценность,

ипридется опираться на статистику цен продажи похожих домов или статистику цен на строительные работы по возведению такого же дома. Обе цифры могут оказаться куда ниже тех 10 млн руб., составляющих субъективную ценность.

Но эта проблема нерешаема в рамках института возмещения убытков, если придерживаться принципа компенсационной природы ответственности. Попыткой минимизировать последствия этой проблемы является опция присуждения сверхкомпенсационных убытков (например, по модели карательных убытков в США), но у этой опции имеются свои сложности (см. подробнее п. 1.9 комментария к настоящей статье). Другой ответной реакцией права могло бы быть более активное присуждение морального вреда, одной из функций которого могла бы быть компенсация за утраченную и недоказуемую в составе обычных убытков субъективную ценность. Но такая компенсация в любом случае определяется «на глазок» или, как говорят в некоторых странах, по «правилу большого пальца» и далеко не всегда приведет к тому, что пострадавший в итоге получит столько, сколько он согласился бы взять за отчуждение права на основе добровольной сделки. Кроме того, возмещение морального вреда далеко не всегда доступно пострадавшему, если нарушено имущественное право (по общему правилу моральный вред в такой ситуации не взыскивается согласно ГК РФ).

Всвязи с этим с учетом имманентно присущей институту убытков проблемы недокомпенсациии в результате игнорирования субъективной ценности попранного права немаловажную роль играют инстру-

менты не компенсационной, а абсолютной защиты права, если они в принципе применимы (иск о присуждении к исполнению в натуре, виндикация и негаторный иск, требование о восстановлении нарушенного права, оспаривание сделки и возврат выбывшей вещи в натуре

ит.п.). Доступность таких способов защиты вынуждает претендентов в ряде случаев воздерживаться от циничных посягательств на гражданское право и вступать с правообладателем в переговоры, направленные

1365

на совершение добровольной трансакции, которая в случае успешного завершения переговоров неминуемо гарантирует правообладателю получение истинной субъективной ценности права или блага. В литературе по экономическому анализу права в этом контексте говорят о защите по модели property rule в противоположность компенсационной защите (по модели liability rule).

В то же время здесь возникает крайне важный практический вопрос: что, если правообладатель в рамках спора о взыскании убытков может достоверно доказать свою субъективную ценность, превышающую объективную рыночную цену? Может ли он претендовать в таком случае на взыскание убытков в сумме, соответствующей такой субъективной ценности? Допустим, собственник той самой дачи, о которой речь шла выше, сможет доказать, что ранее он вел переговоры с рядом потенциальных покупателей и отвергал любые предложения ниже 10 млн руб. В такой ситуации субъективная ценность была проявлена и может быть более или менее достоверно определена.

Но возможна и обратная ситуация. Что, если истец рассчитывает свои убытки на основе рыночных цен, а ответчик каким-то образом достоверно доказывает, что субъективная ценность блага для истца ниже? Например, по вине соседа погибает старый трактор собственника, и последний обращается в суд с иском о взыскании рыночной стоимости трактора в размере 1 млн руб. Может ли ответчик защищаться, доказывая, что сам трактор представлял для истца меньшую субъективную ценность, что подтверждается тем, что ранее истец предлагал ответчику купить такой трактор за 500 тыс. руб.?

Эти вопросы заслуживают обсуждения. Как представляется, есть логика в том, чтобы исходить из следующего: рыночные цены (объективные данные статистики) определяют минимум компенсации, и ответчик не может добиться ее снижения, даже если докажет, что субъективная ценность для истца ниже. Перспектива же взыскания доказанной более высокой субъективной ценности кажется вполне обсуждаемой.

2.12. Истребование неправомерных доходов

В силу абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ лицо, чье право наруше-

но, вправе требовать от нарушителя вместо возмещения упущенной выгоды передачи всех доходов, которые нарушитель извлек из факта нарушения договора. Это средство защиты (disgorgement of profits) по своей природе не является разновидностью убытков, а представляет собой санкцию особого рода и вытекает из общего принципа недопустимости извлечения выгоды из своего неправомерного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Так, например, если продавец, обещавший

1366

передать недвижимость покупателю, продает ее третьему лицу по более высокой цене, покупатель, пострадавший от нарушения, вправе взыскать с продавца разницу в ценах (т.е. всю выгоду, которую продавец извлек в результате циничного нарушения своих обязательств). Таким образом, если упущенная выгода кредитора меньше, чем доходы должника, кредитор может выбрать в качестве средства защиты взыскание доказанных доходов нарушителя и тем самым получить больше, чем сумма его фактической упущенной выгоды. Если же упущенная кредитором выгода выше, чем доход должника, кредитору есть смысл выбрать в качестве средства защиты именно взыскание упущенной выгоды. Иначе говоря, кредитор не может взыскать с должника свою упущенную выгоду кумулятивно с истребованием с должника его дохода – кредитор должен выбирать.

Другой пример: кредитор по денежному обязательству может потребовать от должника возмещения извлеченной из факта просрочки в оплате выгоды в виде экономии на процентах, определяемой как разница между процентами по ст. 395 ГК РФ или договорными пенями, которые подлежат начислению на должника в связи с просрочкой,

исредними по рынку ставками процента по краткосрочным кредитам

той же степени обеспеченности, что и нарушенное обязательство. См. подробнее комментарий к ст. 395 ГК РФ1.

Взыскание дохода нарушителя не исключает право истца требовать возмещения должником реального ущерба. Эти меры вполне могут сочетаться, на что прямо указывает норма абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ.

Данная санкция была реципирована в ГК РФ из ГК Голландии. Сейчас такой способ защиты известен многим странам, но в некоторых странах (например, Голландии) он носит общий характер, как

ив ГК РФ, а в других признается допустимым для отдельных видов правонарушений (например, циничных нарушений личных неимущественных прав на неприкосновенность частной жизни таблоидами, нарушение прав интеллектуальной собственности, умышленных нарушений договора, совершенных в расчете на извлечение коммерческой выгоды, и т.п.).

Возможность взыскания неправомерных доходов при деликте также прямо признана в п. 4 ст. VI.–6:101 Модельных правил европейского частного права: вместо возмещения убытков допускается «возмещение

1Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 656–674 (автор комментария к ст. 395 – А.Г. Карапетов).

1367

вформе возврата лицом, несущим ответственность за причинение юридически значимого вреда, любой выгоды, полученной последним

всвязи с причинением вреда», но делается оговорка о том, что такой выбор допустим, «если это разумно».

Ксожалению, несмотря на то что ГК РФ очень прогрессивен в этом отношении и содержит столь общую норму о взыскании неправомерных доходов, практика применения данного способа защиты крайне незначительна. Сложности в понимании природы этой санкции и ее отличия от взыскания убытков пострадавшего испытывают как сами юристы, так и суды, наглядным подтверждением чему служит Определение СКЭС ВС РФ от 23 января 2018 г. № 309-ЭС17-15659.

Суть этой сложности в том, что существуют два варианта осмысления природы данной санкции, каждая из которых приводит к различным практическим результатам.

Первый состоит в том, что указанная норма понимается как устанавливающая с учетом сложностей доказывания упущенной выгоды опровержимую презумпцию того, что убытки истца как минимум не меньше доходов ответчика. Получается, что данная норма предусматривает своеобразный абстрактный расчет убытков, логика которого в том, что иногда истцу проще доказать фактически извлеченный нарушителем доход, чем доказать свою упущенную выгоду. Но модель опровержимой презумпции и абстрактного расчета означает, что нарушитель может доказать, что пострадавший не смог бы извлечь такой же доход, который за счет нарушения его права извлек нарушитель (например, не имел необходимой лицензии или болел в этот период), и в таком случае суд отходит от презумпции равенства убытков истца доходу ответчика и не взыскивает с него неправомерно извлеченный доход.

Второй состоит в том, что эта норма устанавливает самостоятельный способ защиты права – истребование неправомерных доходов. Согласно данному подходу, истец действительно вправе претендовать на неправомерно извлеченный нарушителем за счет нарушения его права доход, и тот факт, что убытки самого истца меньше или вовсе отсутствуют, эту возможность не колеблет, поскольку оставлять нарушителю такой доход означало бы потакать правонарушениям

и создавать очевидную несправедливость.

Следует признать, что способствует путанице и сама формулировка абзаца второго п. 2 ст. 15 ГК РФ. Унаследовав изначальный порок источника вдохновения – ст. 6:104 ГК Нидерландов, комментируемая норма смешивает убытки и истребование доходов. Это смешение привело к аналогичным спорам в голландском праве. Суды не понимали, как можно взыскивать доход нарушителя в качестве убытков

1368