Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

нуть в случае нарушения. Если же он, узнав об этом после заключения договора, немедленно предупреждает о таких рисках должника, это не повлияет на шансы взыскать убытки, поскольку предвидимость определяется на момент заключения договора. С другой стороны, можно понять и должника, который в обратном случае должен был прилагать более серьезный уровень усилий для избегания нарушения, чем он планировал при заключении договора, но скорректировать цену он уже не сможет. Есть и ряд иных проблемных вопросов, активно обсуждаемых в зарубежном праве.

В качестве альтернативной модели ограничения объема взыскиваемых убытков в некоторых правопорядках используется доктрина адекватной причинности (например, Германия), которая также ориентируется на то, какие убытки могут считаться естественным и прогнозируемым последствием нарушения с позиции опытного стороннего наблюдателя (и в этом очень похожа на франко-английскую предвидимость), но оценивает эту прогнозируемость и обычность не на момент заключения договора, а на момент его нарушения. Необычные и не предвидимые на момент нарушения убытки, таким образом, возмещению не подлежат, даже если они находятся в объективной причинно-следственной связи с нарушением.

У каждой из указанных моделей имеются свои преимущества и недостатки. Пока нет признаков того, что российское право выбрало какой-то из этих вариантов решения проблемы в контексте договорной ответственности. Постановление Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 (п. 5) говорит лишь о том, что типичность возникающих убытков презюмирует наличие причинной связи, но не уточняет, что нетипичность убытков исключает их взыскание при наличии доказательств объективной причинности.

Некий намек на критерий адекватной причинности можно обнаружить в п. 2 комментируемой статьи в контексте упущенной выгоды. Здесь говорится, что в качестве таковой взыскиваются «неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота» (курсив наш. – А.К, В.Б). Можно попытаться интерпретировать эту норму таким образом, что упущенная выгода, которая

носит необычно высокий характер и не возникла бы при обычных условиях, взысканию не подлежит. Но пока однозначной практики ВАС РФ или ВС РФ, которая закрепила бы именно такое понимание данной нормы в качестве ограничителя сумм взыскиваемых убытков, нет. Если практика пойдет по этому пути, следует учесть, что обычность должна определяться через призму восприятия разумного лица на месте правонарушителя с учетом доступной правонаруши-

1349

телю информации о пострадавшем и возможных убытках на момент правонарушения (если практика не сделает выбор в пользу момента заключения договора, реализуя модель предвидимости убытков). Учет горизонта знаний разумного лица, имеющего тот же уровень знаний, что и правонарушитель, должен позволять взыскивать и необычно высокую упущенную выгоду, если у правонарушителя имелись основания предполагать такие последствия. Впрочем, фразу об «обычных условиях оборота» можно толковать и иначе, видя в ней намек не на некое ограничение ответственности при взыскании упущенной выгоды, а на применимый стандарт доказывания при возмещении будущих выпадающих доходов.

До тех пор пока ясность в вопросе об ограничении объема ответственности по линии отдаленности (и в частности, в вопросе о выборе момента определения предвидимости) в российском праве не наступила, при проведении черты, за которой возникающие убытки являются не подлежащими вменению нарушителю и возмещению, суды полагаются на свое ощущение справедливости и здравого смысла.

Не менее остро стоит тот же вопрос и в деликтном праве, где применение критерия предвидимости в его классическом виде, с определением горизонта предвидимости на момент заключения договора,

вбольшинстве случаев (за рамками ответственности за вред имуществу и личности потребителя в связи с дефектами в товаре) невозможно, но критерий адекватной причинности, оценивающий типичность и предсказуемость возникших убытков в глазах опытного наблюдателя на момент правонарушения, вполне может обсуждаться.

Пока же здесь у судов имеется колоссальная свобода как минимум

вконтексте проблемы отдаленности убытков. Когда они чувствуют, что убытки вменять нарушителю несправедливо в силу их отдаленности или необычности, они заявляют, что убытки носят не прямой, а косвенный характер, и, произнося эту загадочную фразу, лишенную по большому счету смысла, тем самым прикрывают свое решение ограничить объем ответственности.

Стоит также отметить, что сформулировать четкую формулу ограничения уровня вменимости убытков (тест на юридическую причинность)

не представляется возможным, так как здесь подлежит учету множество обстоятельств. Например, как представляется, неминуемо приобретает значение степень вины правонарушителя: очевидно, что было бы справедливо указанную планку отсечения не подлежащих вменению правонарушителю убытков устанавливать выше при умысле, чем при простой неосторожности или при отсутствии вины (когда ответственность носит безвиновный характер). Это обстоятельство учитывается

1350

во многих странах при применении теста на предвидимость. Также нельзя игнорировать и характер того права и той нормы закона, которые были нарушены: например, чувство справедливости может взывать к тому, чтобы «планка вменимости» оказывалась выше при причинении вреда здоровью, чем при причинении чисто имущественных потерь. Кроме того, можно обсуждать тезис о том, что данная планка может быть ниже в тех случаях, когда речь идет о возмещении убытков при совершении правомерного действия (например, при причинении вреда в ситуации крайней необходимости). При таком решении факторы предвидимости убытков на момент заключения договора (или на момент нарушения) оказываются элементами многофакторного и комплексного теста на справедливость вменения. Впрочем, этот вопрос требует дополнительной проработки.

2.7. Компенсация за утраченный шанс

Допустимость присуждения компенсации даже в тех случаях, когда размер убытков не доказан с разумной степенью достоверности, а также применение критерия разумной степени достоверности к доказыванию причинно-следственной связи создают ранее неизвестную нашему праву возможность взыскания убытков от потери благоприятной возможности (шанса). Такая компенсация признается в целом ряде авторитетных международных правовых источников (см., например, п. 2 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА, согласно которому «[к]омпенсации может подлежать утрата благоприятной возможности (шанса) пропорционально вероятности ее возникновения») и праве ряда зарубежных стран, но отвергается в целом ряде правопорядков.

Данная ситуация характеризуется следующими особенностями:

1)потери пострадавшего заключаются в том, что вследствие нарушения его прав ответчиком он лишился шанса получить некую выгоду;

2)получение выгоды зависело от ряда дополнительных обстоятельств, которые могли произойти или не произойти с определенной вероятностью; 3) в отличие от обычных убытков в виде упущенной выгоды, вероятность реализации шанса была меньше предписываемой обычным гражданским стандартом доказывания, при достижении которой можно взыскать весь размер такой выгоды (например, у истца был

один шанс из пяти, т.е. вероятность 20%). В такой ситуации размер компенсации определяется пропорционально шансу: если возможная выгода равна 100 тыс. руб., а кредитор упускает в связи с правонарушением шанс получить эту выгоду в 20%, то компенсация составляет 20% от ожидаемой выгоды, т.е. 20 тыс. руб.

Суть этого подхода в том, что в тех ситуациях, когда вероятность возникновения выгоды, об утрате которой заявляет истец и возместить

1351

которую он требует, ниже той, при которой можно было бы признать стандарт доказывания причинно-следственной связи и размера убытков соблюденным и взыскать всю такую выгоду, но достаточно существенна (например, выше 20%), суд, вместо того чтобы отказывать в присуждении всей выгоды и применять принцип «все или ничего», присуждает ту часть соответствующей выгоды, которая пропорциональна примерно определяемому проценту вероятности ее получения при отсутствии нарушения.

Проиллюстрируем это на примере. Должник обязан изготовить для кредитора проектную документацию, которую кредитор намерен представить для участия в закрытом конкурсе. На основе статистики участия этого кредитора в подобных конкурсах можно определить, что его шанс на то, что конкурсная комиссия выберет именно его проект, примерно равен 25%. Должник допускает просрочку в предоставлении проектной документации, в результате чего кредитор не принимает участия в торгах и лишается шанса заключить выгодный контракт.

Вданной ситуации убытки в виде утраты шанса налицо, однако кредитор не в состоянии доказать их размер даже с разумной степенью достоверности, поскольку невозможно определенно утверждать, что он непременно или с высокой степенью вероятности выиграл бы конкурс.

Втаком случае, руководствуясь правилом расчета убытков ex aequo et bono, суд должен самостоятельно определить размер компенсации, которую он считает справедливой и соответствующей последствиям нарушения. Одним из критериев определения соразмерной компенсации как раз и может послужить известный в международной практике процент вероятности реализации шанса. Так, например, если прибыль от реализации контракта в случае выигрыша конкурса могла составить 100 млн руб., с учетом 25%-й вероятности победы кредитора на конкурсе выплате ему подлежат 25 млн руб.

Другой пример: из-за некачественного оказания услуг юристом была пропущена исковая давность по иску, готовить, подать и сопровождать который данный юрист обязался. Как оценить убытки клиента? Последний утратил шанс выиграть дело, скажем, на 1 млн руб. Если дело выглядело как бесспорное, а ответчик был платежеспособен,

упущенная выгода устанавливается достаточно легко: это сумма иска (возможно, за вычетом некоторых незначительных расходов, которые клиент не понес из-за неподачи иска, но понес бы, если бы такой иск рассматривался, и, скорее всего, не смог бы возместить за счет ответчика). Но что, если дело отнюдь не бесспорное, и вероятность его разрешения в пользу истца на первый взгляд примерно равна 50%? Этого уровня вероятности может оказаться недостаточно в глазах суда

1352

для признания стандарта доказывания соблюденным, но вместо того чтобы отказать в иске из-за недоказанности размера убытков, суд может взыскать с юриста 50% от того самого 1 млн руб.

Могут аналогичные примеры возникать и в области деликтного права.

Впрочем, следует признать, что известных авторам примеров применения этого подхода в российской судебной практике нет.

2.8. Инфляционный компонент убытков

Одним из проблематичных вопросов применения принципа полного возмещения убытков является учет инфляционных процессов. Если девальвация приводит к падению внешней ценности денег, то инфляция снижает внутреннюю ценность денег. В условиях волатильности финансового рынка и относительно высоких темпов инфляции эта проблема стоит особенно остро.

Главный вопрос, который здесь возникает, состоит в том, что, с одной стороны, просрочка в погашении денежного долга влечет падение ценности денег, и это однозначно убытки, которые должны возмещаться, но, с другой стороны, в российском гражданском праве господствует так называемый принцип номинализма, согласно которому денежное обязательство, выраженное в определенной сумме денежных единиц, остается неизменным по своей сумме, несмотря на изменения

впокупательной силе денежной единицы, в которой исчислена сумма денежного долга. Проблема решается во всех правопорядках за счет процентов за просрочку платежа, одна из функций которой состоит

втом, чтобы возместить кредитору инфляционные потери. Поэтому, как представляется, взыскание каких-либо убытков от инфляции можно помыслить в ситуации взыскания основного денежного долга, только если коэффициент инфляции выше, чем уровень ключевой ставки ЦБ РФ, по которой рассчитываются проценты за просрочку по ст. 395 ГК РФ. Это маловероятно.

Но если в договоре согласованы пени на уровне ниже ключевой ставки, и при этом исключительный характер неустойки не оговорен, вопрос о возможности взыскания инфляционных потерь, не покрываемых этими штрафными санкциями, в составе убытков встает

вполный рост.

Всудебной практике высших судов есть примеры того, что суд

вситуации, когда применение ст. 395 ГК РФ ему казалось формально невозможным, определял размер убытков, возникших в связи с неперечислением денег, на основании ключевой ставки ЦБ РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 18 октября 2011 г. № 5558/11). Здесь ВАС РФ прямо указал, что ключевая ставка ЦБ РФ является

1353

минимальным уровнем убытков лица, которому не были перечислены вовремя деньги.

Впрочем, здесь следует иметь в виду, что учет ключевой ставки ЦБ РФ не вполне точно отражает уровень инфляции, поскольку такая ставка в последние годы, как правило, выше официального уровня инфляции. Если в договоре согласованы пени, расчет которых приводит к сумме меньшей, чем причиталась бы кредитору при начислении процентов годовых по ст. 395 ГК РФ, кредитор не вправе отринуть применение неустойки и потребовать взыскания процентов по ключевой ставке, как то прямо следует из п. 4 ст. 395 ГК РФ. Возникало бы явное противоречие смыслу закона, если бы кредитор мог взыскать разницу между суммой пеней и суммой, которая образовалась бы путем применения процентов по ключевой ставке в качестве убытков. Но если образовавшаяся в связи с просрочкой в оплате сумма пеней оказывается меньше уровня инфляционных потерь (определяемых с учетом коэффициента инфляции), взыскание разницы в виде убытков вполне возможно.

Другой пример: суды считают, что отношения по выплате пенсии не регулируются гражданским законодательством, но при взыскании не выплаченной вовремя пенсии возможно взыскание убытков по ст. 15 ГК РФ, а размер убытков может рассчитываться за счет применения коэффициента инфляции (Определение СКГД ВС РФ от 6 июля

2007 г. № 41-В07-25).

Возникает вопрос об инфляционных потерях и в связи с тем, что российская судебная практика пока не допускает начисление процентов годовых на суммы возникших убытков с момента их возникновения и до момента вступления в силу решения суда об их взыскании; это приводит к тому, что в течение данного временного разрыва могут возникнуть инфляционные потери. Выходом является либо смещение начала начисления процентов к дате возникновения убытков или дате предъявления нарушителю расчета убытков с требованием их погашения (см. подробнее п. 1.17 комментария к настоящей статье), либо добавление к сумме доказанных убытков инфляционных потерь за период с момента возникновения убытков до момента их присуждения.

Как представляется, в описанных ситуациях взыскание инфляционных потерь возможно.

В ряде случаев инфляционный фактор прямо учитывается законом. Так, при срыве договора по вине одной из сторон определение убытков может быть основано на учете понесенных или потенциальных издержек, основанных на выросших с момента заключения договора ценах, что приводит к учету инфляционного фактора. Напри-

1354

мер, с этим мы можем столкнуться при расчете абстрактных убытков от прекращения договора (п. 2 ст. 393.1 ГК РФ). Представим себе, что покупатель заключил договор поставки, но вынужден был отказаться от него вследствие длительной просрочки исполнения со стороны поставщика. За период просрочки рыночные условия могли существенно измениться, вследствие чего на момент прекращения нарушенного договора покупателю может потребоваться значительно бóльшая сумма для приобретения аналогичного количества товара у альтернативных поставщиков. Пункт 2 ст. 393.1 ГК РФ позволяет взыскать эту ценовую разницу, которая, без сомнения, включает в себя инфляционный компонент. Аналогичную ситуацию мы можем наблюдать в следующей ситуации: закон позволяет заказчику, столкнувшемуся с нарушением исполнителем обязательства по оказанию услуг, привлечь иных исполнителей и взыскать с нарушителя свои понесенные расходы. Если в силу инфляционных процессов эти расходы окажутся больше, чем изначально заложенные в нарушенном договоре, то и такой инфляционный компонент убытков будет включен в общий объем компенсации. Наконец, следует учитывать, что при расчете компенсации за нарушение обязательства суд согласно п. 3 ст. 393 ГК РФ принимает во внимание цены, которые существовали в день предъявления иска (или вынесения решения). Эта норма также позволяет учесть в составе компенсации те инфляционные потери, которые кредитор понес с момента нарушения вплоть до момента вынесения судебного акта. Таким образом, в целом учет инфляционного компонента в составе убытков представляется вполне допустимым и совместимым с принципом полного возмещения убытков.

Но фактор инфляции может учитываться и в ином ракурсе. Когда пострадавшему присуждают выпадающие будущие доходы в составе упущенной выгоды, он здесь и сейчас (при условии исполнения решения суда без задержек) получает суммы дохода, которые он рассчитывал получить, возможно, намного позднее. При этом с учетом инфляции те будущие доходы имели бы меньшую покупательную способность. Игнорирование данного фактора может приводить к получению кредитором чистого выигрыша в результате присуждения убытков.

Например, при расторжении долгосрочного договора аренды из-за нарушений, допущенных арендатором, арендодатель может потребовать возмещения убытков по правилам расчета конкретной ценовой разницы (ст. 393.1 ГК РФ), заключив после расторжения заменяющую сделку с другим арендатором: если цена заменяющей сделки окажется меньше, это будет означать, что в течение того периода, в который действовал бы прежний договор с более высокой ценой, арендодатель

1355

вынужден получать меньшую цену от нового арендатора. Представим, что данный период составляет восемь лет, а разница в ценах составляет 10 тыс. руб. за квадратный метр в год. 10 тыс. руб. разницы при аренде площади в 1 тыс. кв. м приводит к упущенной выгоде в размере 80 млн руб. (10 тыс. руб. × 1 тыс. кв. м × 8 лет). Но соответствующие суммы арендодатель недополучает не здесь и сейчас, а постепенно в течение восьми лет. За эти годы часть из данной суммы будет «сожжена» инфляцией, поэтому присуждение всех 80 млн руб. здесь и сейчас избавляет арендодателя от этих неминуемых инфляционных потерь и приводит

ктому, что он немедленно получает капитализированную сумму будущих выпадающих доходов, т.е. происходит сверхкомпенсация.

Это может подталкивать к дисконтированию присуждаемых сумм будущих доходов на коэффициент ожидаемой инфляции. Здесь возникает проблема, схожая с вопросом о зачете выгод к убыткам (compensatio lucri cum damno), о котором речь шла в п. 1.8 комментария

кнастоящей статье. Сложность состоит в том, что при присуждении будущих доходов трудно определить, какова будет инфляция в предстоящие периоды. Здесь мы сталкиваемся с выбором: либо учесть уровень инфляции, существующий на момент присуждения, или уровень прогнозируемой инфляции, либо проигнорировать этот фактор, не производить дисконтирование и допустить неминуемую сверхкомпенсацию. Первое решение с учетом п. 3 ст. 393 ГК РФ кажется предпочтительным.

Как представляется, в контексте причинения вреда здоровью или жизни человека такое дисконтирование будущих выпадающих доходов в связи с потерей трудоспособности, когда они взыскиваются в капитализированном виде (как фиксированная сумма) на будущее в порядке п. 1 ст. 1092 и ст. 1093 ГК РФ производить не следует. Ведь при возмещении вреда в связи с утратой трудоспособности крайне значимым фактором является недокомпенсация, связанная с тем, что при определении размера возмещения учитываются прошлые доходы (ст. 1086 ГК РФ), которые проецируются на будущее, и не учитывается вполне ожидаемый рост доходов, который, вполне возможно, имел бы место, не потеряй человек трудоспособность. В такой ситуации

проявление неоправданной щепетильности в контексте недопущения малейшей сверхкомпенсации посредством дисконтирования присуждаемых сейчас будущих выпадающих доходов на коэффициент ожидаемой инфляции несправедливо.

Вопрос же о целесообразности дисконтирования в контексте взыскания будущих выпадающих доходов при причинении вреда имуществу или нарушении договорных обязательств более спорный. Пока

1356

однозначной практики высших судов на сей счет в Российской Федерации нет.

Все вышесказанное с необходимыми адаптациями применимо и к случаям присуждения будущих расходов (например, когда в вышеприведенном примере с арендой договор нарушен арендодателем, расторгнут арендатором, который впоследствии заключил замещающую сделку по более высокой цене и вынужден в течение длительного срока по новому договору платить больше, чем он должен был платить по расторгнутому договору).

2.9. Валюта обязательства по возмещению убытков и проблема во-

латильности курсовой конъюнктуры

Обязательство по возмещению убытков носит денежный характер. По умолчанию денежные обязательства между резидентами РФ номинируются и погашаются в российских рублях (ст. 140, 317 ГК РФ). Расчеты между резидентами в иностранной валюте допускаются только в случаях, специально предусмотренных в законе; при этом Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» таких исключений для обязательств по возмещению убытков не содержит. Соответственно, требования о возмещении убытков одного российского резидента к другому должны быть выражены в рублях. Из этого следует, что даже если лицо в связи с нарушением своего права или наступлением иных обстоятельств, дающих ему право на возмещение убытков, понесло расходы в иностранной валюте (например, экспортер

всвязи с непоставкой ему российским производителем продукции сорвал сроки экспортной поставки данной продукции иностранному конечному покупателю и выплатил такому покупателю штраф

виностранной валюте) или упустило возможность получить некий валютный доход, вправе рассчитывать на получение от ответчика не иностранной валюты, а рублей.

Здесь возникает вопрос о том, по какому курсу осуществлять пересчет валютных расходов или упускаемых валютных доходов в рубли. Как представляется, оптимальным решением здесь было бы взыскание соответствующей суммы иностранной валюты с пересчетом в рубли

на момент исполнения судебного решения. Это позволит истцу минимизировать риски курсовых колебаний.

Но логично допускать и возможность пересчета сумм убытков в рубли по курсу на момент подачи иска и заявления иска о взыскании убытков в рублях. Если впоследствии курс иностранной валюты вырастает, истец, подав иск в рублях, вредит лишь своим интересам, на что он имеет полное право; если же курс иностранной валюты падает,

1357

то это невыгодно ответчику, но его интерес в выигрыше от падения курса иностранной валюты вряд ли заслуживает защиты с учетом того, что он уже нарушил право истца и у того убытки уже возникли.

Несколько другая ситуация возникает в тех случаях, когда обязательственное правоотношение по возмещению убытков связывает резидента и нерезидента. Здесь ст. 6 Закона о валютном регулировании и валютном контроле допускает расчеты в иностранной валюте. Соответственно, теоретически мыслимо погашение убытков, возникших изначально в валюте, в той же иностранной валюте. Согласно абзацу первому п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54 «[т]ребование о взыскании денежных средств в иностранной валюте, выступающей валютой платежа, подлежит удовлетворению, если будет установлено, что в соответствии с законодательством, действующим на момент вынесения решения, денежное обязательство может быть исполнено в этой валюте (статья 140 и пункты 1 и 3 статьи 317 ГК РФ)»; в этом случае «[в]зыскиваемые суммы указываются

врезолютивной части решения суда в иностранной валюте». Если у ответчика нет валютных счетов, пристав-исполнитель будет обращать взыскание на денежные средства на рублевых счетах ответчика или иное его имущество.

Как представляется, в контексте договорных споров валюта, в которой погашаются убытки, должна соответствовать той валюте, в которой стороны правомерно договорились производить расчеты по договору. Если сами убытки возникли в виде расходов или упускаемой выгоды

виной валюте, такие убытки должны быть пересчитаны по соответствующему курсу в валюту договора. Вопрос о моменте определения курса пересчета должен здесь решаться на основе того же правила, которое применимо к пересчету валютных убытков в рублевое притязание по их возмещению.

Более спорным может быть вопрос об определении валюты платежа по обязательству возместить убытки, возникшие в связи с деликтом,

врамках которого либо кредитор, либо должник не является резидентом РФ (например, если иностранный гражданин на территории РФ пострадал в результате деликта по вине россиянина, понес расходы

на лечение за границей в иностранной валюте и требует в российском суде от делинквента погашения убытков). Как представляется, здесь логично допускать взыскание в качестве убытков соответствующей суммы в той иностранной валюте, в которой они были понесены. Ведь расчеты с участием нерезидентов могут осуществляться в иностранной валюте. Этот подход находит отражение и в ст. III.–3:713 Модельных правил европейского частного права, согласно которой «[у]бытки

1358