Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

что первый вопрос – это вопрос установления факта, а второй – это вопрос политики права. Следует, впрочем, отметить, что уже на первой стадии без политики права в ряде случаев обойтись не удастся, а также что ответ на второй вопрос не столько устанавливает причинность, сколько ограничивает ответственность.

(а) Определение объективной причинности

Обычно считается, что для подтверждения причинной связи необходимо вначале установить объективную (фактическую) причин- но-следственную связь между нарушением (или иным основанием для возмещения убытков) и самими убытками. Здесь практически повсеместно применяется тест, именуемый «but for test» или «conditio sine qua non»: кредитор должен доказать, что, если бы нарушение не произошло, эти убытки не возникли бы. Например, если нарушение состояло в нарушении негативного обязательства, надо смоделировать сценарий, в котором должник продолжал бездействовать, если нарушение состояло в поставке дефектного товара – сценарий, в котором товар был бы качественным; в случае причинения вреда имуществу – сценарий, в котором вред не был бы причинен, и т.п. Такое моделирование основано на представлениях судьи о здравом смысле, обычных закономерностях поведения и событий, но нередко

ина научных эмпирических данных. Цель теста – определить, является ли нарушение необходимым условием для возникновения убытков.

Истец должен смоделировать гипотетическую ситуацию, в которой соответствующего триггера возмещения (нарушения договора, деликта

ит.п.) нет, и доказать, что в таком случае доказанных убытков не было бы. Если убытки не проявились бы, не произойди соответствующее обстоятельство-триггер, значит, их возникновение есть следствие данного обстоятельства. Это крайне важно, так как далеко не всегда то, что происходит после, есть следствие предшествующего обстоятельства. Нередко мы допускаем логическую ошибку, при которой причинно-следственная связь отождествляется с хронологической последовательностью: «После этого – значит по причине этого» («post hoc ergo propter hoc»). Тест but for (conditio sine qua non) позволяет этой ошибки избежать. Его цель – установить, что соответствующее нару-

шение или иное обстоятельство-триггер является необходимым условием возникновения убытков.

Соблюдение этого теста не означает, что убытки будут взысканы, так как еще необходимо проверить их на предмет соответствия второму тесту на юридическую вменимость (справедливость возложения риска таких убытков на ответчика), о чем речь пойдет ниже, но без успешного прохождения первого теста на объективную причинность

1339

иск о взыскании убытков имеет мало перспектив, и использование второго теста уже не нужно.

Очень часто этот первый тест позволяет достаточно просто определить объективную причинную связь. Тем не менее на данном этапе кредитор может столкнуться с рядом сложностей.

Это сложности моделирования альтернативного сценария и обнаружения причинности посредством указанного выше мысленного эксперимента. Нередко доказать с абсолютной достоверностью наличие такой причинно-следственной связи бывает затруднительно (особенно в случае с упущенной выгодой). Так, например, крайне сложно доказать наличие причинной связи между нарушением денежного обязательства и какими-либо убытками кредитора, поскольку само по себе отсутствие некой суммы денег на счете кредитора мало что значит и достаточно сложно представить, что кредитор не мог произвести платежи третьим лицам не из средств, поступающих от должника, а за счет иных своих денежных средств (см., например, Определение СКЭС ВС РФ от 15 декабря 2015 г. № 309-ЭС15-10298).

Главная сложность состоит в том, что убедительно представить себе гипотетическое развитие событий, в котором нарушения не было, не всегда легко, так как могли вмешаться какие-то иные обстоятельства, которые привели бы к тому же результату. Например, представим, что сырье не было поставлено на завод, конвейер встал, и возникла упущенная выгода. Можно ли быть уверенным в том, что, если бы сырье было поставлено вовремя, конвейер все равно не встал бы по какой-либо иной причине? Абсолютной уверенности не требуется, поскольку применимый стандарт доказывания такой абсолютной убежденности не предполагает, но все же сомнения могут оставаться достаточно значительные.

В этом контексте ВС РФ закрепил в п. 5 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 крайне важное разъяснение, которое призвано упростить доказывание причинно-следственной связи. ВС РФ указал: «При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное

нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной при-

1340

чины возникновения этих убытков». Ранее такой подход встречался

впрактике Президиума ВАС РФ (Постановление от 26 марта 2013 г. № 15078/12). Иначе говоря, если доказанные кредитором убытки являются нормальным, привычным для оборота и в целом предвидимым на момент нарушения договора последствием такого нарушения, то наличие причинно-следственной связи следует презюмировать, и уже должник вынужден доказывать, что указанные убытки возникли у кредитора по какой-то иной причине. Иначе говоря, типичность возникновения доказанных убытков в результате нарушения предполагает соответствие представленных доказательств стандарту доказывания, и на ответчика переносится бремя опровержения. Как представляется, этот подход применим и к взысканию убытков по иным основаниям.

Но главная сложность состоит в том, что сохранить абсолютно научную бесстрастность при применении теста на объективную причинность не получается в целом ряде сложных случаев, которые вынуждают суды включать логику политико-правового анализа и искать справедливые решения. Такие ситуации именуют случаями осложненной причинности.

Первая сложность такого рода связана с тем, что мы при определении причинности должны заложить в альтернативный сценарий,

врамках которого нарушения не было, целый ряд допущений. Например, чтобы понять, находятся ли гибель сотрудника в причинной связи с непринятием предприятий мер пожарной безопасности, надо оценить вероятность того, что человек все равно погиб бы, несмотря на установку соответствующей пожарной сигнализации. Это сделать не всегда достаточно просто. Приходится оценивать, насколько сильно непринятие таких мер понизило шансы погибшего на выживание. Та же ситуация и со смертью человека от рака, возникшего, по утверждению истца по иску о возмещении убытков в связи с потерей кормильца, в результате доказанного радиационного облучения по вине ответчика. Рак мог возникнуть и по целому ряду иных причин, даже если бы радиационное поражение отсутствовало. Последнее увеличило шансы человека заболеть такой страшной болезнью. Как в подобной ситуации определять причинность? Насколько значимым должно

быть понижение шансов на избежание вреда здоровью, для того чтобы причинная связь была обнаружена? Не будет ли справедливым присудить убытки в такой ситуации пропорционально увеличению шансов на гибель в связи с неприятием мер пожарной безопасности или радиационным поражением?

Другой пример: неправильный диагноз задержал выявление тяжелого заболевания. Если бы врач проявил должную степень заботливости,

1341

диагноз был бы правильно поставлен ранее, и вероятность выздоровления при условии назначения положенного по протоколу курса лечения была бы равна 30%, но когда истинный диагноз был через год выявлен, вероятность излечения составила лишь 5%. Пациент в итоге скончался. Могут ли иждивенцы предъявить к врачу иск о возмещении вреда, связанного с потерей кормильца, обвинив его в том, что его ошибка значительно понизила шансы пациента на выздоровление? И может ли здесь ответственность быть пропорциональной снижению шансов на излечение?

Вторая сложность состоит в том, что нередко тест sine qua non дает полноценный логический сбой. Такая ситуация имеет место в тех случаях, когда не только нарушение, но и иное не гипотетическое (как в примере выше), а реально случившееся обстоятельство автономно могло спровоцировать убытки, т.е. имеется множественность доста-

точных причин убытков (иногда эту ситуацию именуют кумулятивной причинностью). Если одно из них нарушение, в связи с которым убытки взыскиваются, а другое – нарушение, допущенное третьим лицом, возникает проблема, так как моделирование сценария, в котором первого нарушения не было, приведет к тому, что мы все равно увидим возникновение убытков. Классический пример: два субподрядчика нарушили сроки сдачи своих работ, и в связи с этим генподрядчик просрочил сдачу работ заказчику, в связи с чем у генподрядчика возникли убытки (например, с него заказчик взыскал пени за просрочку). Если в такой ситуации генподрядчик попробует взыскать эти убытки с одного из субподрядчиков, тот, ссылаясь на тест conditio sine qua non, может возразить, что, даже если бы он вовремя сдал работы в срок, генподрядчик все равно не смог бы сдать работы заказчику, так как просрочку допустил независимо от него и другой субподрядчик. При попытке же взыскать убытки со второго субподрядчика, генподрядчик столкнется с тем же симметричным возражением. Возникает замкнутый круг, своего рода «уловка-22». Очевидно, что в описанной ситуации нам придется делать уточнение к тесту conditio sine qua non. Логичным решением было бы взыскание убытков с каждого из субподрядчиков либо изначально в долях, либо солидарно с последую-

щей регрессной раскладкой между ними выплаченных генподрядчику средств пропорционально доли участия каждого в состоявшемся срыве сроков (по умолчанию 50/50). Последнее решение поддерживается многими правопорядками.

ВРоссии Пленум ВС РФ в п. 11 Постановления от 30 ноября 2017 г.

№49 сделал в похожей ситуации выбор в пользу долевой ответственности: «По смыслу статьи 1064 ГК РФ, если несколько лиц действовали

1342

независимо друг от друга и действия каждого из них привели к причинению вреда окружающей среде, по общему правилу такие лица несут долевую ответственность. На размер доли каждого из причинителей вреда может влиять, в частности, опасность деятельности каждого из них, ее интенсивность и др. Так, на двух лиц, осуществляющих независимо друг от друга складирование твердых бытовых отходов на не предназначенном для этих целей земельном участке, может быть возложена ответственность в долях пропорционально объему отходов, определяемому, например, по количеству используемых транспортных средств для вывоза отходов, их вместительности, классу опасности отходов, образующихся от деятельности указанных лиц, и иных факторов. Когда долю в причинении вреда каждого из названных лиц установить невозможно, они отвечают в равных долях (статья 321 ГК РФ)». Но выбор в пользу долевой, а не солидарной ответственности вызывает споры.

Третья сложность возникает в ситуации так называемой опережающей причинной связи (overtaking causation). Что, если после нарушения

ивозникновения убытков возникло независимое второе обстоятельство, которое самостоятельно спровоцировало бы те же или бóльшие убытки истца, даже если первого нарушения не было? Иногда эту ситуацию отличают от ситуации кумулятивной причинности. Данное отличие наглядно проявляется в ситуации деликта. Например, человек поджег дом соседа, тем самым причинив ущерб, а через пару дней вся деревня сгорела в результате масштабного пожара тайги; очевидно, что даже если бы деликт не состоялся, дом все равно бы сгорел.

Что, если последующее обстоятельство, которое могло бы повлечь тот же или больший ущерб, представляет собой не правонарушение третьего лица и не объективное внешнее событие, а некое обстоятельство, находящееся в сфере контроля истца? Например, представим, что поставщик просрочил поставку сырья на завод и тот встал, но в то же время заводу было выдано административное предписание остановить работу в связи с нарушением экологического законодательства. Иначе говоря, завод остановился бы в любом случае, даже если бы поставщик не нарушал договор. Как представляется, здесь взыскание убытков

должно исключаться. В остальных ситуациях решение менее очевидно

ивызывает бурные дискуссии в зарубежном деликтном праве. Четвертая сложность возникает в ситуации так называемой вы-

тесняющей причинности. Здесь после того, как произошло правонарушение, но до материализации убытков, происходит по вине третьих лиц или в силу внешних обстоятельств некое другое обстоятельство, которое причиняет тот же вред или убыток, которые иначе бы возникли

1343

всилу первого нарушения. В отличие от ситуации опережающей причинности, здесь вред материализуется формально в силу последующего обстоятельства, но возник бы и при его отсутствии. Допустим, кто-то медленно травил коня соседа, и смерть наступила бы с задержкой

внекоторое время, но прежде чем вред успел материализовываться, конь погиб в результате пожара. Другой пример: в результате дефектов в проданном товаре покупатель-потребитель пострадал и потерял трудоспособность на некоторое время, но сразу после этого (т.е. еще до того, как упущенная выгода за предстоящий период простоя в работе материализовалась), пострадавший попал в автоаварию и лишился трудоспособности навсегда. Еще один пример: поставщик поставил

впорт на условиях FOB дефектный груз, что давало покупателю право на взыскание убытков в связи с данным дефектом после доставки груза и принятия решения о несении расходов на устранение дефекта, но после перехода собственности и риска случайной гибели на покупателя

вмомент погрузки груза на судно и отбытия последнего по маршруту оно попало в бурю и утонуло с грузом. Даже если бы товар был качественным, он все равно погиб бы. Правоведы разных стран спорят о справедливом разрешении такой ситуации.

Пятая сложность состоит в том, что иногда налицо ситуация, когда два или более лица могли причинить вред, кто-то из них точно его причинил, но установить, кто это, было невозможно, или два или более подрядчика могли допустить обнаруженный дефект, спровоцировавший убытки заказчика, но точно определить, чей дефект вызвал обрушение здания, невозможно (проблема альтернативной причинности). По общему правилу отсутствие доказательств правонарушения со стороны конкретного ответчика должно исключать взыскание с него убытков. Но в тех случаях, когда оба в той или иной степени отвечают за создание самой угрозы возникновения ущерба или чисто финансовых убытков (например, два охотника проявили неосторожность и осуществили выстрел дробью в направлении объекта, принятого ими за лося, но по несчастному стечению обстоятельств оказавшегося собирателем грибов), отсутствует уверенность в том, чье конкретно поведение привело к ущербу или убыткам, открываются аргументы в пользу солидарной

или долевой ответственности. Классический пример: доказано, что две фармацевтические компании выпускали вредный препарат под единой торговой маркой, и установлено, что у гражданина, употреблявшего его, ухудшилось здоровье, но он не может установить, таблетки какой из двух компаний он употреблял (вряд ли кто-то рассматривает имя производителя на упаковке лекарств и сохраняет чеки и те самые упаковки). Справедливо ли оставить пострадавшего без возмещения, держа

1344

в уме, что вина в выпуске вредного препарата обеих компаний доказана, причинная связь между употреблением препарата и вредом здоровью истца тоже, и непроясненным остается лишь то, чьи конкретно таблетки принимал истец? Или логично привлечь компании к солидарной ответственности с последующей регрессной раскладкой пропорционально доле рынка данного препарата, которую занимал каждый из них, или к долевой ответственности пропорционально указанной доле рынка?

Ситуация осложняется, если к убыткам могли привести как противоправные действия ответчика, так и некие внешние обстоятельства или поведение самого истца. Например, у человека возник рак легких, как он считает, в результате работы на производстве с небезопасными условиями труда, и действительно доказано, что такие условия труда резко повышают риск ракового заболевания, но истец также был заядлым курильщиком, что тоже могло повлечь данное заболевание. Два этих фактора являются потенциальными причинами вреда, но достоверно установить, возникло бы заболевание при отсутствии одного из факторов, затруднительно. Нередко обсуждается такое решение, как снижение объема ответственности по принципу распределения между истцом и ответчиком риска возникновения убытков.

Сложная ситуация возникает и тогда, когда несколько ответчиков, являющихся потенциальными причинителями вреда, сталкиваются с деликтным иском нескольких пострадавших; при этом доказать, кому из них кем конкретно из ответчиков был причинен вред и был ли причинен вред каждым из них в отдельности, не представляется возможным.

По всем описанным выше и ряду иных подобных вопросов причинности идут жаркие споры в правовой науке разных стран, а суды занимают различные позиции. Обсуждаются подобные ситуации и в российской науке и судебных решениях, но ни глубокой доктринальной проработки, ни однозначного ответа на большинство таких вопросов пока на уровне практики ВС РФ нет. В рамках настоящего комментария не представляется возможным погрузиться во все эти вопросы сколько-нибудь глубоко. Наша задача состоит лишь в том, чтобы показать, что применение теста на объективную причинность –

это далеко не самое простое предприятие, и здесь суды и ученые вынуждены уходить в область политики права, учитывать соображения справедливости, обеспечения превенции и нередко даже экономической эффективности.

(б) Тест на юридическую вменимость убытков

Объективная причинно-следственная связь пытается выявить то, что нарушение (или иное обстоятельство, являющееся основанием

1345

для возмещения) было необходимым условием возникших убытков, т.е. объективно спровоцировало такие убытки. Но даже если данная объективная причинность определена с учетом применимого стандарта доказывания, это не значит, что убытки должны взыскиваться.

Очевидно, что нарушение может быть необходимым условием убытков, но далеко не всегда оно является достаточным условием для возникновения таких убытков. На возникновение убытков могут оказывать влияние множество иных обстоятельств, которые имели место до нарушения или произошли после (обстоятельств, характеризующих пострадавшего, особенности его деятельности, предшествующие или последующие случайности и др.).

Что касается «после», то следует отметить следующее. Любое действие или бездействие порождает сколь угодно длинные причинно-след- ственные цепочки и отдаленные последствия. Поэтому необходимо удостовериться в том, что справедливо и целесообразно взыскать убытки, которые находятся в объективной причинно-следственной связи с правонарушением, и переносить на нарушителя все такие риски. Так, например, сбой в работе поставленного на автомобильный завод оборудования может привести к простою сборочного конвейера и упущенной выгоде завода, штрафам, наложенным покупателями на завод в связи с неспособностью вовремя отгрузить автомобили, включению завода в черный список поставщиков, упущенной выгоде от невозможности сбыта своей продукции по госзаказу и упущенной выгоде в результате потери рынка госзаказа, последнее же – к снижению доступных финансовых ресурсов и падению инвестиций в переоборудование, а это, в свою очередь, – к утрате конкурентного потенциала и на рынке частного заказа и т.п. Даже самые отдаленные негативные последствия нарушения объективно могли бы не возникнуть, не будь договор нарушен. Речь идет о так называемом эффекте бабочки. Но означает ли это, что все такие убытки кредитор вправе взыскать с должника? Очевидно, что должен быть установлен какой-либо предел, найден баланс интересов сторон, иначе экономическая или любая иная деятельность становилась бы непредсказуемо рискованной.

Другой пример: поставщик задержал отгрузку товара на заплани-

рованный авиарейс, и груз после загрузки на борт и перехода рисков на покупателя улетел следующим рейсом, который закончился авиакатастрофой. Очевидно, что, если бы поставщик осуществил своевременную доставку, убытки от утраты груза не возникли бы, но справедливо ли возлагать на поставщика риск гибели товара в пути?

Очевидно, в подобных ситуациях следует отличать такие убытки, которые справедливо взыскивать, от таких, которые слишком отдалены

1346

и обусловлены рядом дополнительных необходимых обстоятельств. Сказать, что взыскиваются только такие убытки, для которых нарушение было не только необходимым, но и достаточным условием, невозможно, так как это исключит взыскание большинства убытков, поскольку чаще всего у возникающих убытков имеются и дополнительные условия возникновения. Если в результате просрочки выполнения работ субподрядчиком генподрядчик понес убытки в виде штрафов, взысканных с него заказчиком, эти убытки не возникли бы, если бы в договоре генподрядчика и заказчика не была согласована такая неустойка и если бы заказчик не проявил принципиальность и не потребовал погашения таких штрафов. Примеры можно продолжать.

Эта проблема именуется нередко проблемой ограничения взыскания отдаленных убытков.

Что же касается тех специфических обстоятельств, которые имели место до нарушения, но без которых нарушение не привело бы к убыткам, то их полное игнорирование также не всегда справедливо. Даже если убытки являются непосредственной, необходимой и достаточной причиной убытков, поскольку без такого нарушения некие ранее имевшие место предпосылки не привели бы к убыткам, тип и размер последних в силу этих предшествующих специфических обстоятельств могут быть настолько необычными и высокими, что нарушитель просто не был в состоянии представить себе столь драматические последствия своего нарушения. Это может провоцировать сомнения в справедливости возложения риска возникновения таких убытков на нарушителя. Например, представим, что из-за нарушения субарендатора в отношении порядка использования предмета аренды арендатор допустил нарушение своих обязательств перед арендодателем; при этом к данному моменту арендатор и вне всякой связи с деятельностью субарендатора уже допустил четыре похожих нарушения, но после этого пятого арендодатель потерял терпение и воспользовался своим правом на отказ от договора, которое было обусловлено в контракте пятью нарушениями порядка использования имущества. Объективно это пятое для арендатора и первое для субарендатора нарушение порядка использования имущества спровоцировало расторжение до-

говора аренды и, возможно, колоссальные убытки для арендатора, но трудно отрешиться от того, что такая бизнес-катастрофа не произошла бы, если бы ранее без участия субарендатора не накопился определенный фактический состав. Или представим ту же ситуацию с субарендой, но с той особенностью, что это было разовое нарушение как для субарендатора, так и для арендатора, однако арендодатель тем не менее расторг договор аренды, поскольку в последнем было согласо-

1347

вано такое неожиданное условие, как право на расторжение договора по причине хотя бы и разового нарушения условий использования имущества. Да, убытки здесь находятся в объективной причинной связи с нарушением договора субарендатором, но эти убытки не произошли бы, не согласуй ранее арендатор с арендодателем столь нестандартно жесткое условие о расторжении договора.

К сожалению, в российском праве до сих пор ясной доктрины на сей счет не сложилось. В некоторых странах для отсечения слишком отдаленных убытков в рамках ответственности за нарушение договора учитывается предвидимость убытков нарушителем на момент заключения договора. Те убытки, которые хотя и находятся в объективной связи с нарушением, но настолько отдалены или просто необычны, что разумное лицо на месте должника с учетом доступной ему информации не предвидело бы такие драматические последствия возможного нарушения в момент заключения договора, не взыскиваются. Этот критерий был на основе интерпретации источников римского права предложен французскими цивилистами XVI–XVIII вв. (в первую очередь Дюмуленом и Потье), под влиянием их работ закреплен в ГК Франции, а затем после перевода работ Потье на английский язык был в XIX в. реципирован английским правом и правом штатов США. Сейчас этот подход закреплен в международных актах унификации частного права (ст. 7.4.4 Принципов УНИДРУА, ст. III.–3:703 Модельных правил европейского частного права, ст. 74 Венской конвенции 1980 г.). При этом если французское право исключает применение данного ограничения ответственности на случай умысла, то право английское такого исключения не делает. Доминирующее воззрение исходит из того, что предвидеться должен не только тип убытков, но и их примерный размер.

Такое правило защищает должника от необычно высоких убытков, о риске которых в случае своего нарушения он не знал и не мог знать при заключении договора, и тем самым стимулирует кредитора раскрывать такие нестандартные риски при заключении договора, дабы должник мог адекватно оценить риски вступления в контракт, выбрать адекватный данным высоким рискам уровень мер заботливости и уси-

лий по обеспечению надлежащего исполнения, а также отразить эти повышенные усилия в цене договора.

Определенная логика в реализации такого решения имеется, но у него есть и ряд недостатков. Особенно остро стоит проблема применения данного подхода к ситуациям заключения долгосрочного договора, когда еще сам кредитор в момент заключения договора мог не знать о необычно высоких убытках, которые могут у него возник-

1348