Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

судебной практики ВС РФ № 2 (2015), утвержденном Президиумом ВС РФ 26 июня 2015 г.). Но есть пример того, что Суд квалифицировал взыскание убытков с третьего лица, из-за которого истец утратил возможность получить исполнение по обязательству от должника, в качестве реального ущерба. По мнению ВС РФ, если из-за неправомерных действий пристава-исполнителя человек не смог уехать по путевке за границу, речь идет о реальном ущербе (Определение СКГД ВС РФ от 22 апреля 2014 г. № 16-КГ14-9).

Еще один пример: в случае, когда при реализации заложенной движимой или недвижимой вещи во внесудебном порядке без проведения торгов были нарушены правила об оценке предмета залога, залогодатель вправе предъявить залогодержателю требование о возмещении убытков, вызванных реализацией предмета залога с нарушением правил его оценки (п. 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 10). Но о каком типе убытков идет речь? С одной стороны, залогодержатель продал за копейки имущество залогодателя и лишил того части его имущественной массы, но с другой – не позволил залогодателю получить достаточный остаточный доход от реализации своего имущества, на который он был вправе рассчитывать.

Ну и напоследок еще один пример – взыскание в качестве убытков компенсаций, которые пострадавший был вынужден заплатить третьим лицам по вине нарушителя. Представим, что торговый посредник, которого подвел его поставщик, вынужден был нарушить договор с конечным покупателем и компенсировать последнему упущенную выгоду. Если торговый посредник захочет потом «перевыставить» эти свои расходы поставщику, из-за которого он был вынужден нарушить свои обязательства перед конечным покупателем, такие убытки будут иметь характер реального ущерба. Убытки, проходя по обратной цепочке «квазирегрессных» исков к тому, чье нарушение и запустило исходную цепочку нарушений, трансформируются из упущенной выгоды в реальный ущерб. То же происходит и в контексте классического регрессного притязания при деликте в соответствии с правилами ст. 1081 ГК РФ.

2.4. Стандарт доказывания размера убытков

Декларируемый в п. 1 комментируемой статьи принцип полного возмещения убытков должен применяться в системной взаимосвязи с п. 5 ст. 393 ГК РФ. Данной нормой предусмотрено, что убытки должны доказываться с разумной степенью достоверности.

Этот пассаж предполагает отход от господствовавшего в российской судебной практике долгие годы подхода, согласно которому убытки должны быть доказаны практически с абсолютной степенью досто-

1329

верности, и суд отказывает во взыскании, если убытки не доказаны до копейки.

Разумная степень достоверности предполагает, что размер убытков доказан в том случае, когда истец продемонстрировал суду, что данные убытки возникли с той степенью вероятности, которая соответствует применимому гражданскому стандарту доказывания (с разумной степенью вероятности). На это прямо указывает п. 6 Обзора судебной практики по делам, связанным с изъятием для государственных или муниципальных нужд земельных участков в целях размещения объекта транспорта, утвержденный Президиумом ВС РФ 10 декабря 2015 г.: «При установлении размера упущенной выгоды судами принимался во внимание тот доход, который с разумной степенью вероятности был бы получен правообладателем участка, если бы он продолжил его использование исходя из тех условий, которые имели место до принятия административного решения об изъятии» (курсив наш. – А.К., В.Б.).

Если стандарт доказывания соблюден, остающиеся у суда определенные сомнения в точности расчета суд может игнорировать. Соответственно, от кредитора не требуется доказывать свои убытки с точностью до копейки – убедительного, но приблизительного расчета достаточно. В частности, как верно отмечено в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, приблизительный расчет упущенной выгоды сам по себе не может служить основанием к отказу в иске.

Несмотря на то что данное правило о разумной степени достоверности закреплено в ст. 393 ГК РФ применительно к ответственности за нарушение обязательства, в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 этот подход распространен на любые случаи взыскания убытков (значит, и на случай деликтов тоже).

Но каков уровень той самой разумной степени достоверности (вероятности), при достижении которого суду логично признавать бремя доказывания выполненным, а бремя опровержения переносить на ответчика? Ответ на этот вопрос зависит от того, какой стандарт доказывания здесь следует применять.

Базовый стандарт доказывания, применимый к гражданским спо-

рам, было бы логично обозначать как «баланс вероятностей» (так именуется базовый стандарт доказывания по гражданским делам в ряде стран). Такое именование базового гражданского стандарта доказывания часто встречается в практике нижестоящих судов и поддержано ВС РФ в Определении СКЭС ВС РФ от 30 сентября 2019 г. № 305- ЭС16-18600(5-8). Этот стандарт предполагает, что суд признает доказательства истца достаточными, а бремя опровержения переносится

1330

на оппонента, если искомое обстоятельство подтверждается такими доказательствами, которые позволяют суду предположить, что спорный факт скорее был, чем не был (субъективная убежденность судьи

вистинности гипотезы истца более 50%). Поэтому его нередко именуют симметричным стандартом доказывания. Он уравнивает вероятность ошибочного признания доказанным факта, которого не было (ошибка ложноположительного исхода, ошибка первого рода (falsepositive)), и вероятность ошибочного непризнания доказанным факта, который на самом деле имел место (ошибка ложноотрицательного исхода, ошибка второго рода (false-negative)), и распределяет риски совершения судом ошибок обоих указанных типов в установлении спорного факта симметрично, т.е. максимально справедливо и уместно

вгражданских спорах, основанных на равенстве сторон.

Предельно высокий стандарт доказывания, уместный для уголовных дел («вне разумных сомнений»), позволяющий любое разумное сомнение, которое остается у судьи в истинности гипотезы, толковать против стороны, несущей бремя доказывания, ВС РФ использует не только по уголовным делам (апелляционные определения ВС РФ от 5 августа

2014 г. № 56-АПУ14-29, от 12 января 2018 г. № 81-АПУ17-21), но и иног-

да в банкротном праве (определения СКЭС ВС РФ от 23 апреля 2018 г.

№ 305-ЭС17-6779, от 4 июня 2018 г. № 305-ЭС18-413, от 21 февраля 2019 г. № 308-ЭС18-16740, от 29 октября 2018 г. № 308-ЭС18-9470).

Тем не менее последнее – очень сомнительный шаг и явная аномалия: стандарт «вне разумных сомнений» к гражданскому праву отношения иметь не должен, так как предполагает неприемлемый уровень асимметричного отношения общества к ошибочному оправданию виновного и ошибке осуждения невиновного, а также неравенства доказательственных возможностей обвинения и защиты.

Но ВС РФ в вышеуказанных определениях по банкротным спорам, а также в ряде других дел (Определение СКЭС ВС РФ от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС16-18600(5-8)) выделяет и промежуточный, умеренно повышенный стандарт доказывания – «ясные и убедительные доказательства», который, как прямо указывает ВС РФ, выше, чем обычный непоименованный гражданский, и ниже, чем уголовный стандарт «вне

разумных сомнений». Этот стандарт, по мнению ВС РФ, применяется в том числе к установлению в реестре требований кредиторов требований не аффилированных с должником кредиторов.

ВС РФ явно выделяет еще и четвертый стандарт – prima facie убедительность, применимый для некоторых категорий споров и предполагающий признание бремени доказывания выполненным при той степени внутренней убежденности суда, которая ниже симметричного

1331

баланса вероятностей: обремененной стороне достаточно представить доказательства, позволяющие предположить, что ее версия не совсем беспочвенна и имеет под собой, возможно, некоторые основания и соответствует действительности хотя бы с «малой степенью вероятности» (см.: постановления Президиума ВАС РФ от 13 мая 2014 г. № 1446/14, от 6 марта 2012 г. № 12505/11; определения СКЭС ВС РФ от 9 октяб-

ря 2015 г. № 305-КГ15-5805, от 28 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-19572, от 17 октября 2017 г. № 310-ЭС17-8992, от 28 февраля 2018 г. № 308- ЭС17-12100, от 20 сентября 2018 г. № 305-ЭС18-6622, от 29 октября 2018 г. № 308-ЭС18-9470, от 14 февраля 2019 г. № 305-ЭС18-17629, от 21 февраля 2019 г. № 308-ЭС18-16740, от 21 марта 2019 г. № 308- ЭС18-25635).

Так какой же стандарт доказывания должен применяться к установлению размера убытков? Как уже отмечалось, по умолчанию для гражданских споров уместен симметричный общегражданский стандарт «баланс вероятностей», если отсутствуют политико-правовые основания для повышения или понижения такого стандарта. Одним из аргументов в пользу повышения стандарта доказывания может быть то, что цена ошибки признания на самом деле отсутствующих убытков доказанными выше, чем цена ошибочного отказа во взыскании реально возникших убытков. Но в контексте взыскания убытков в рамках обычного гражданского процесса цена ошибок обоих типов примерно одинакова. Так что этот аргумент в пользу повышения стандарта доказывания здесь обнаружить невозможно. Как уже отмечалось, другой аргумент в пользу повышения стандарта – это асимметрия доказательственных возможностей: если в силу асимметрии доступа к доказательствам истцу намного проще доказать спорный факт, чем ответчику его опровергнуть, открываются основания для некоторого повышения стандарта доказывания. Этот последний фактор может в ряде случаев присутствовать в делах о возмещении убытков, ведь у истца, как правило, имеется куда более широкий доступ к доказательствам своих собственных убытков, чем доступ ответчика к доказательствам отсутствия у истца таких убытков. Это касается доказательств понесенных расходов и ряда иных фактов, подлежащих установлению по делу о взыскании убытков. Если суду оче-

видно, что а) истцу не составит труда нарастить убедительность представляемых доказательств в силу широкого доступа к доказательственной базе и при этом б) ответчику опровергать расчеты истца крайне сложно с учетом отсутствия такого доступа (т.е. имеется очевидная асимметрия доказательственных возможностей), суду, видимо, стоит проявить бóльшую требовательность и не спешить переносить на ответчика бремя опровержения, ведь иначе ответчик может столкнуться с неразрешимой

1332

задачей. Здесь, возможно, логичнее повышать стандарт до уровня умеренно повышенного стандарта (который у нас пока неудачно на американский манер именуется «ясные и убедительные доказательства»). Российское процессуальное право в той его интерпретации, которая доминирует на практике, предоставляет крайне слабые возможности по эффективному истребованию доказательств у процессуального оппонента и представлению свидетельских показаний, а также основано на лояльном отношении закона и судов к прямой лжи сторон. Закон

вего доминирующей интерпретации позволяет сторонам гражданского спора лгать и вводить суд в заблуждение в отношении фактов спора

врамках объяснений по делу или как минимум не предусматривает для этой ситуации каких-либо чувствительных санкций. В таких условиях игнорирование фактора явной асимметрии доказательственных возможностей и преждевременное перенесение бремени опровержения размера убытков на ответчика с учетом того, что в большинстве случаев все возможные доказательства, которые подтверждают или опровергают факт наличия убытков, находятся в сфере контроля истца, может быть не вполне справедливым. Когда очевидно, что истец явно недорабатывает в плане сбора и представления доказательств, а ответчик просто будет не в состоянии выполнить перенесенное на него бремя опровержения, открываются условия для умеренного отклонения искомого стандарта доказывания по сравнению с базовым симметричным балансом вероятностей в сторону повышения.

Вто же время указанное повышение стандарта уместно в отношении далеко не всех фактов, подлежащих доказыванию по делу о возмещении убытков. Так, например, если само наличие убытков доказано, но на повестке стоит вопрос о наличии причинно-следственной связи, последняя должна устанавливаться с применением симметричного стандарта доказывания.

Вэтом плане, возможно, избыточным упрощением является тезис ВС РФ о том, что при взыскании с директора убытков по правилам ст. 53.1 ГК РФ подлежит применению умеренно повышенный стандарт доказывания «ясные и убедительные доказательства» (Определение СКЭС ВС РФ от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС16-18600(5-8)). Стандарт

доказывания должен определяться в привязке к установлению конкретных фактов. По одному и тому же типу споров при доказывании разных обстоятельств могут применяться разные стандарты доказывания (раз уж наша судебная практика пошла по пути дифференциации стандартов доказывания по гражданским делам). Одно дело – доказывание факта нарушения директором или иным контролирующим лицом своих фидуциарных обязанностей перед обществом, другое – дока-

1333

зывание самих убытков и третье – доказывание наличия причинной связи между таким нарушением и возникшими убытками. Применение умеренно повышенного стандарта доказывания кажется приемлемым решением для доказывания возникновения самих убытков, вряд ли уместно для доказывания причинной связи и может вызывать споры

вотношении доказывания факта нарушения фидуциарных обязанностей. При этом как ст. 393 ГК РФ, так и практика ВС РФ идут дальше и устанавливают более важное правило: истцу не может быть отказано

вкомпенсации убытков и в тех случаях, когда он не смог доказать размер своих убытков с разумной степенью достоверности (т.е. с разумной степенью вероятности, соответствующей применимому стандарту доказывания). В такой ситуации суд сам должен определить адекватный размер компенсации с учетом всех обстоятельств дела и принципов разумности и справедливости. Такой расчет убытков иногда обозначается латинской фразой «ex aequo et bono» («согласно критериям добра и справедливости»). Это правило заимствовано из международных источников (п. 3 ст. 7.4.3 Принципов УНИДРУА), а также из проекта Гражданского уложения Российской империи и представляет собой резервную норму, которая должна применяться судом, чтобы не оставить вообще без компенсации потерпевшего, столкнувшегося с объективными сложностями в доказывании размера убытков даже с учетом разумного стандарта доказывания. По сути, это правило означает, что

вслучае, если истец не представил доказательств, обосновывающих размер своих убытков с разумной степенью достоверности, суд должен сам осуществить расчет тех убытков, которые, вероятнее всего, кредитор понес, и присудить в пользу последнего такую сумму.

Такой расчет суд может сделать на основе результатов судебной экспертизы. Кроме того, может обсуждаться и такой вариант: суд корректирует расчет убытков, предложенный истцом, с учетом субъективного ощущения вероятности его соответствия действительности. Например, если по итогам оценки всех доказательств и аргументов суду кажется, что заявленные истцом убытки действительно имеют место с вероятностью ниже релевантного стандарта доказывания, но не настолько ничтожны, чтобы эту вероятность игнорировать (например,

40%), он может присудить некоторую часть заявленной суммы пропорциональной данной вероятности. Такие сомнения могут возникать прежде всего в ситуациях, когда подлежат взысканию будущие расходы или будущие выпадающие доходы. В особо сложных случаях суд может присудить компенсацию по своему усмотрению, ориентируясь на свое чувство справедливости (примерно таким же образом, как суд определяет размер морального вреда или астрента).

1334

При этом важно подчеркнуть, что в силу принципа состязательности суд на основании п. 5 ст. 393 ГК РФ переходит к присуждению примерных убытков «по справедливости» только в том случае, если расчеты убытков, представленные истцом, не соответствуют стандарту разумной достоверности. В силу общих принципов процессуального права отказ суда в признании доказательств истца должен быть мотивирован. Если доказательства истца недостаточно убедительны, суд может перейти к определению гипотетического размера убытков.

Ив этом случае дискреция суда превалирует над состязательностью. Данная идея закрепилась в российской правоприменительной прак-

тике незадолго до ее воплощения в ГК РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. № 2929/11). Теперь она неоднократно подтверждена абстрактными разъяснениями ВС РФ по вопросам судебной практики (п. 4 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7; п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г.

№25; п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 26; п. 19 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утвержденного Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.; п. 4 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной экспедиции, утвержденного Президиумом ВС РФ 20 декабря 2017 г.) и активно применяется ВС РФ при разрешении споров о взыскании убытков как в связи с нарушением договора, так и в рамках деликтной ответственности (см., например: определения СКГД ВС РФ от 19 января 2016 г.

№46-КГ15-34, от 19 июля 2016 г. № 59-КГ16-9, от 30 января 2018 г.

№20-КГ17-21, от 18 декабря 2018 г. № 74-КГ18-17; определения СКЭС ВС РФ от 14 сентября 2015 г. № 307-ЭС15-3663, от 24 февраля 2016 г.

№305-ЭС15-9673, от 3 марта 2016 г. № 309-ЭС15-13936, от 7 апреля 2016 г. № 305-ЭС15-16906, от 17 июня 2016 г. по делу № 309-ЭС15- 1037 и др.).

Вто же время данное правило может применяться только при наличии двух условий.

Во-первых, истец, рассчитывающий на применение данного подхода, должен представить доказательства, которые позволяют

говорить о том, что возникновение убытков вполне правдоподобно, а неопределенность затрагивает только вопрос о точном размере таких убытков.

Во-вторых, переложить на суд бремя осуществления гипотетического расчета может только тот истец, который добросовестно пытался доказать свои убытки, но столкнулся с некими объективными сложностями. Если истец откровенно пренебрег своим бременем доказы-

1335

вания, то расчет убытков по инициативе суда не должен применяться. В судебном решении отказ в осуществлении гипотетического расчета по этому основанию должен быть мотивирован ссылкой на недобросовестность истца.

Когда указанные условия выполнены (наличие самого факта возникновения убытков доказано, и при этом кредитор предпринял разумные усилия по доказыванию размера убытков), но, по мнению суда, стандарт доказывания не соблюден, бремя осуществления гипотетического расчета переходит на судью, который в этих целях может инициировать проведение соответствующей экспертизы или опереться на те или иные средние величины (рыночные цены, обычные ставки процента и т.п.).

Если истец не желает сталкиваться с такой неопределенностью, он должен проявить доказательственную активность и представить достаточные доказательства в отношении расчета своих убытков, чтобы повысить вероятность того, что суд признает стандарт доказывания соблюденным и возьмет за основу расчеты истца.

При этом следует обратить внимание на один важный практический побочный эффект установления данного правила. Применение этого правила de facto постепенно стимулирует суды снижать неоправданно высокий стандарт доказывания, который они ранее часто применяли по делам о взыскании убытков, и приближает его к искомому разумному стандарту доказывания. Это еще больше увеличивает значение активной позиции ответчика по таким делам. Если ранее в условиях завышенного стандарта доказывания ответчики были, как правило, уверены в том, что суд отвергнет расчет истца за недоказанностью и нередко вели себя крайне пассивно, то в новых условиях такая пассивность ответчика может стоить ему очень дорого.

2.5.Сложности с определением убытков при расчете будущих расходов

всоставе реального ущерба или будущих выпадающих доходов в составе

упущенной выгоды

Особенно сложно доказать будущие расходы и выпадающие в будущем доходы, так как здесь приходится делать массу допущений в отношении будущего развития событий. При расчете выпадающих доходов

по причине утраты трудоспособности суд исходит из гипотезы, что те доходы, которые истец получал ранее, он получал бы и в будущем, но это далеко не всегда так. При авансировании расходов на устранение дефекта в товаре, повреждения имущества или на лечение суд может понимать, что выглядящий на первый взгляд убедительным с точки зрения рыночных цен расчет может оказаться не вполне соответствующим реальности, и на самом деле истцу не придется нести все

1336

эти расходы, или, наоборот, его расходы на поверку окажутся более значительными.

Если взыскиваются убытки в виде конкретной ценовой разницы

всвязи с расторжением нарушенного договора и заключением замещающей сделки по правилам ст. 393.1 ГК РФ, суд исходит из допущения, что новый договор будет исполняться в течение всего срока, на который он заключен, и рассчитывает размер выпадающих доходов (если истец по замещающей сделке получает меньшую цену, чем мог получать по расторгнутому договору) или будущих расходов (если истец вынужден платить больше по замещающей сделке, чем по расторгнутой), исходя из того допущения, что расторгнутый договор, если бы не был расторгнут, действовал бы все это время и исполнялся сторонами по согласованной цене. Но очевидно, что эти допущения могут не вполне соответствовать реалиям. Данная проблема встает очень остро, если расторгается долгосрочный договор (например, аренда или долгосрочный договор поставки), и проекцию будущих убытков следует делать на несколько лет вперед.

Ситуация становится совсем запутанной, если цена расторгнутого договора и (или) замещающей сделки подлежит автоматическим корректировкам, носит плавающий характер и привязана, например, к уровню инфляции или содержит валютную оговорку. Здесь суду надо каким-то образом представить, каковы будут соответствующие показатели в будущем, что невозможно. Естественно, можно на основе п. 3 ст. 393 ГК РФ упростить задачу, взяв за основу соответствующие показатели на момент расторжения или на момент взыскания убытков, и закрыть глаза на возможные последующие колебания. Анализ ситуации с валютной оговоркой см. п. 2.9 комментария к настоящей статье.

Впрочем, здесь возникает вопрос о том, можно ли истцу или ответчику позволить доказывать, что очень вероятно изменение этих показателей в будущем, и учитывать такие прогнозы, делая соответствующие поправки.

Большинство из этих проблем пока в судебной практике не разрешены и требуют пристального внимания ученых, практикующих юристов и судов.

Но в качестве общего замечания на данном этапе можно лишь указать, что при оценке обоснованности расчета убытков суд должен не забывать о том, что эти доказательства оцениваются на основе применимого стандарта доказывания. Если доказательства истца не настолько убедительны, чтобы данный стандарт был соблюден, суд не должен отказывать во взыскании вовсе, а должен, как указывалось

вп. 2.4 комментария к настоящей статье, определить размер убытков

1337

«по справедливости». В такой ситуации суд вполне может понизить размер убытков и скорректировать его с учетом вероятности его соответствия действительности.

2.6. Причинно-следственная связь

Взысканию подлежат только те убытки, которые находятся в при- чинно-следственной связи с нарушением обязательства, деликтом, ложностью заверений или наступлением иных обстоятельств, дающих основание для возмещения. И здесь мы оказываемся в рамках, пожалуй, самой сложной и запутанной области права – в сфере дебатов о причинной связи в праве.

Очевидно, что причинно-следственная связь между возникновением обстоятельства, являющегося основанием для возмещения, и возникающими убытками должна быть доказана истцом. Не вызывает сомнений также то, что наличие причинной связи, так же как и размер убытков, должно быть доказано с «разумной степенью достоверности», на что сейчас прямо указано в п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7. Это значит, что суды не должны требовать от истца представления доказательств, которые без каких-либо сомнений подтверждают наличие причинной связи. Уголовный стандарт доказывания «вне разумных сомнений», который, как представляется, долгие годы ранее некоторые российские суды de facto, того прямо не объявляя, применяли к доказыванию причинной связи по гражданским делам, неуместен. Достаточно представления доказательств, которые позволяют с разумной степенью вероятности предположить, что доказанные убытки возникли по причине установленного правонарушения или иного обстоятельства, дающего право на возмещение. А разумная степень вероятности тут должна соответствовать базовому симметричному стандарту доказывания «баланс вероятностей»: достаточно доказать, что убытки возникли скорее по причине данного нарушения, чем в силу каких-либо иных причин. Если истец такие доказательства представил, бремя опровержения переносится на ответчика.

Но это все достаточно общие слова. Как же в принципе работает или может работать доказывание причинной связи? Для того чтобы

доказать наличие такой связи, кредитор должен подтвердить, что убытки объективно возникли вследствие наступления соответствующего обстоятельства. Но эта тема намного сложнее, чем кажется.

Часто исходят из того, что для определения причинной связи следует сначала определить наличие объективной связи нарушения и убытков, а далее, если такая связь обнаружена, следует оценить, насколько справедливо вменять ответчику такие убытки. Считается,

1338