Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

от предпринимательской деятельности, а также авторский гонорар включаются в состав утраченного заработка, при этом доходы от предпринимательской деятельности включаются на основании данных налоговой инспекции». Также здесь уточняется, что «[в]се виды заработка (дохода) учитываются в суммах, начисленных до удержания налогов».

Тот же метод подробно урегулирован в ст. 1089 ГК РФ при определении формулы расчета возмещения вреда, понесенного в случае смерти кормильца. Так, согласно п. 1 данной статьи «[л]ицам, имеющим право на возмещение вреда в связи со смертью кормильца, вред возмещается в размере той доли заработка (дохода) умершего, определенного по правилам статьи 1086 настоящего Кодекса, которую они получали или имели право получать на свое содержание при его жизни».

Впрочем, следует признать, что данный метод не срабатывает, если у кредитора не было соответствующей истории экономической деятельности (своего «до»). Например, он не работает в тех случаях, когда деликт причиняет вред здоровью и снижает трудоспособность лица, которое ранее не работало (например, подростка).

(в) Методы расчета упущенной выгоды: метод сравнимых показателей

Другой метод подсчета упущенной выгоды состоит в том, чтобы спроецировать ту выгоду, которую получают другие лица, занимающиеся аналогичной деятельностью, в той же местности и в тот же период в сопоставимых обстоятельствах.

Например, если собственник лишь открывает бакалейную лавку

ине имеет достаточную историю доходов, но был вынужден отложить дату планируемого открытия из-за нарушения своих обязательств подрядчиком, который должен был обеспечить лавку необходимым оборудованием, но впал в просрочку, истец может попытаться представить статистику доходов других аналогичных магазинов в данной местности в начальный период их торговой деятельности. Естественно, здесь приходится делать множество допущений, но это характерно для гипотетического и примерного расчета, коим расчет упущенной выгоды практически всегда является. Известная доля гипотетичности

иприблизительность отнюдь сами по себе не дискредитируют расчет

упущенной выгоды, как верно указал ВС РФ в п. 14 Постановления Пленума от 23 июня 2015 г. № 25. При этом, естественно, как истец, так

иответчик могут предлагать учесть ряд специфических обстоятельств, которые могут свидетельствовать в пользу того, что в реальности выгода истца могла бы быть больше или, наоборот, меньше. Проекция показателей других участников рынка задает лишь опровержимую презумпцию.

1319

В контексте возмещения упущенного дохода при причинении вреда здоровью этот метод сравнимых показателей законодателем учтен в п. 4 ст. 1086 ГК РФ для случаев, когда у пострадавшего не было своей собственной истории заработка. Здесь сказано, что «[в] случае, когда потерпевший на момент причинения вреда не работал, учитывается по его желанию… обычный размер вознаграждения работника его квалификации в данной местности, но не менее установленной в соответствии с законом величины прожиточного минимума трудоспособного населения в целом по Российской Федерации».

(г) Замещающая сделка и абстрактные убытки

Если речь идет о нарушении договора и его правомерном расторжении в ответ на такое нарушение, кредитор в силу ст. 393.1 ГК РФ наделяется правом взыскать с нарушителя убытки взамен реального исполнения либо по формуле конкретной ценовой разницы, либо по формуле абстрактной ценовой разницы (абстрактные убытки). Если двусторонний возмездный договор расторгает в ответ на нарушение тот, кто должен был платить (арендатор, покупатель, заказчик),

иэтот кредитор заключает замещающую сделку, он вправе взыскать конкретную ценовую разницу между ценой расторгнутого договора

иценой замещающей сделки, если последней выше, и эта разница является реальным ущербом. А если он в такой же ситуации рассчитывает абстрактную ценовую разницу между ценой расторгнутого договора и более высокой текущей рыночной ценой на аналогичный товар (работы, услуги и т.п.), речь идет об абстрактном, упрощенном расчете будущего или уже состоявшегося реального ущерба. Но если в описанных обстоятельствах пострадавшей от нарушения и расторгающей договор в ответ стороной является тот, кто по договору должен был осуществлять неденежное предоставление, и он взыскивает конкретную ценовую разницу в связи с заключением замещающей сделки по более низкой цене или абстрактную ценовую разницу в связи с падением цен на рынке, речь уже идет о взыскании конкретно или абстрактно рассчитанной упущенной выгоды.

Так, например, если покупатель не внес предоплату, продавец правомерно в ответ расторг договор и продал тот же товар другому

покупателю по более низкой цене, налицо упущенная выгода в виде ценовой разницы. Такую же упущенную выгоду может взыскать и банк, потребовавший досрочного погашения кредита в связи с нарушением договора и добившийся этого, а затем разместивший возвращенные средства по более низкой ставке в связи с падением ставок на рынке (п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Та же ситуация и с расторжением договора аренды из-за

1320

его нарушения арендатором и заключением арендодателем замещающего договора аренды по более низкой цене (Определение СКЭС ВС РФ от 4 октября 2018 г. № 309-ЭС18-8924).

Естественно, ответчик не лишен права доказывать, что истец заключил замещающую сделку не по рыночной цене и не предпринял разумных мер к митигации убытков (Постановление Президиума ВАС РФ от 26 января 2010 г. № 11479/09, Определение СКГД ВС РФ от 26 апреля 2016 г. № 57-КГ16-1). Если он преуспеет, суд уменьшит размер убытков по правилам ст. 404 ГК РФ. Но презюмируется разумность поведения кредитора при заключении замещающей сделки (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Главным условием успешного взыскания таких убытков является то обстоятельство, что замещающая сделка действительно заключена взамен расторгнутого договора (либо в разумный срок после расторжения, либо непосредственно до, в преддверии расторжения), предмет расторгнутого и замещающего договоров аналогичен или максимально схож, а неценовые условия сделок сопоставимы. Чем больше различаются предметы сделок или их неценовые условия, тем больше оснований относить разницу в ценах на эти факторы и не доверять конкретному расчету ценовой разницы в качестве базы для расчета убытков.

При взыскании же абстрактной ценовой разницы подлежит доказыванию рыночная цена по сделкам с аналогичным предметом на сопоставимых неценовых условиях на момент расторжения договора. Нарушитель договора, впрочем, может доказывать, что кредитор потерял меньше, так как все-таки заключил замещающую сделку по более высокой цене, чем та, которая установилась на рынке на момент расторжения.

Другие детали доказывания убытков в виде конкретной или абстрактной ценовых разниц см. в комментарии к ст. 393.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса1.

(д) Несостоявшееся приращение имущественной массы

Как уже отмечалось, если должник осуществил дефектное предоставление, упущенная выгода может быть подсчитана как разница между рыночной ценой на то дефектное предоставление, которое было

фактически предоставлено (определяемой на момент предоставления), с одной стороны, и рыночной ценой на то же предоставление, если бы оно было осуществлено без дефекта (определяемой на момент, когда

1Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий

кстатьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 648–654 (автор комментария к ст. 393.1 – В.В. Байбак).

1321

предоставление должно было быть осуществлено), – с другой. Если первая меньше второй, значит, у кредитора имеется упущенная выгода в виде неприращения имущественной массы согласно тому, на что кредитор был вправе рассчитывать.

Альтернативным здесь может быть механизм пропорционального снижения цены, соотношение которого с таким способом расчета упущенной выгоды может вызывать споры (см. подробнее подп. «в» п. 1.10 комментария к настоящей статье).

(е) Учет приготовлений к получению доходов

Согласно п. 4 ст. 393 ГК РФ «[п]ри определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления». Авторы нормы как бы пытаются вторгнуться в область доказательственного права и подсказать судам один из элементов доказательственной базы по делам о возмещении упущенной выгоды, наличие которого может учитываться при определении соблюдения стандарта доказывания.

Безусловно, при оценке доказательств упущенной выгоды, ее размера и причинной связи суд может учитывать сделанные приготовления и принятые меры, направленные на получение такой выгоды. И действительно, суды часто отказывают во взыскании упущенной выгоды, если вероятность получения такой выгоды не подтверждается принятыми истцом мерами приготовления к ее получению (Определение СКГД ВС РФ от 19 января 2016 г. № 18-КГ15-237, Определение СКЭС ВС РФ от 29 января 2015 г. по делу № 302-ЭС14-735, А19-1917/2013,

Постановление Президиума ВАС РФ от 21 мая 2013 г. № 16674/12). Но это не значит, что данный фактор является необходимым усло-

вием доказывания упущенной выгоды. Как справедливо указано в абзаце втором п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7, «в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения». Так, например, для обоснования выпадающих доходов в связи с простоем конвейера не нужно доказывать, что завод уже заключил конкретные сделки по реализации того объема продукции,

который он планировал собрать за период простоя; если доказано, что ранее эта продукция реализовывалась, есть все основания презюмировать наличие упущенной выгоды в том или ином размере.

(ж) Доказывание упущенной выгоды при некоммерческом характере

деятельности пострадавшего

Если нарушен договор, который кредитором заключался не в целях извлечения доходов, или в результате деликта пострадавший был

1322

лишен возможности осуществлять деятельность, которая не была направлена на извлечение доходов, высчитать упущенную выгоду затруднительно. Ведь выпадающих доходов здесь нет, и в результате нарушения не наблюдается эффект подрыва ожиданий в отношении приращения имущественной массы истца.

В то же время некоммерческий характер деятельности истца сам по себе не исключает взыскание упущенной выгоды, если истец потерял возможность извлечь некий доход, который он намеревался использовать в некоммерческих целях. Так, например, представим, что в результате нарушения договора ответчиком несколько дней не работал используемый благотворительным фондом сервис приема пожертвований в Интернете, и фонд не смог собрать некий обычно собираемый объем пожертвований. Как представляется, эти выпадающие пожертвования могут быть взысканы с нарушителя в составе упущенной выгоды. Таким образом фонд получает возможность извлечь средства, которые он рассчитывал извлечь, и направить их на те благотворительные цели, ради которых он существует. Иначе говоря, цели извлечения выпадающих доходов значения не имеют.

Кроме того, кредитор в случае получения дефектного предоставления по договору не лишен возможности заявить о соразмерном уменьшении цены или потребовать взыскания упущенной выгоды

ввиде разности ценностей обещанного по договору и фактически предоставленного (см. подробнее подп. «д» п. 2.2 комментария к настоящей статье).

Если в результате деликта причинен вред здоровью человека, который не работал (а жил, например, на пассивные рентные доходы, которые не зависят от его трудоспособности), закон (п. 4 ст. 1086 ГК РФ) позволяет ему рассчитать убытки абстрактным методом. Суд должен

втакой ситуации учесть «заработок до увольнения либо обычный размер вознаграждения работника его квалификации в данной местности, но не менее установленной в соответствии с законом величины прожиточного минимума трудоспособного населения в целом по Российской Федерации». Если пострадал человек, не присутствующий на рынке оплачиваемого труда, а занимающийся домашним хозяйством, мо-

жет быть использован тот же абстрактный метод расчета упущенной выгоды (либо подсчитан реальный ущерб в виде расходов на наем домашней прислуги, которая будет выполнять те же функции, которые выполнял пострадавший до утраты своей «домохозяйственной» трудоспособности).

Может ли такой же абстрактный метод использоваться при иных нарушениях (нарушении договора, причинении вреда имуществу и т.п.),

1323

вопрос спорный. Как представляется, это по общему правилу невозможно, а соответствующая норма п. 4 ст. 1086 ГК РФ представляет собой льготу для потерпевшего при нарушении такого чувствительного абсолютного права, как неприкосновенность здоровья. В то же время возможно обсуждать применение данной нормы по аналогии для случаев нарушения иных личных неимущественных прав. Например, если некто незаконно удерживал в зиндане потерпевшего, который до этого не работал и, скорее всего, не работал бы, находясь на свободе, потерпевший, чье неимущественное право на личную свободу было грубо попрано, может рассчитать упущенную за время заточения выгоду посредством абстрактного метода, указанного в п. 4 ст. 1086 ГК РФ.

Поэтому, признавая объективную проблему доказывания упущенной выгоды в такого рода ситуациях, нельзя сказать, что кредитор (или потерпевший в результате деликта), не ведущий деятельность, направленную на извлечение доходов, вовсе лишен возможности взыскать упущенную выгоду.

(з) Проблема смещения доходов

При взыскании упущенной выгоды следует учитывать, что иногда у истца за тот или иной отрезок времени действительно выпадают доходы, но это выпадение не абсолютное и будет компенсировано ростом доходов в будущем. Если спрос на продукцию или услуги истца устроен таким образом, что не реализованные им товары или услуги в один период будут неминуемо реализованы им в будущих периодах, упущенной выгоды нет. Например, допустим, что из-за нарушения ответчика рыболовная компания не смогла в течение месяца выпускать в море рыболовецкое судно и за этот период не заработала 20 млн руб. чистого дохода. Казалось бы, налицо упущенная выгода. Но далее представим, что у истца имеется годовая квота вылова, ограничивающая объем вылова для него, и он всегда ее выбирал максимально. В такой ситуации вполне можно предположить следующее: то, что он не выловил за этот месяц, он в состоянии выловить в последующие в пределах квоты. Такая же ситуация возникает во всех ситуациях, когда возможный объем доходов для истца ограничен. Здесь выпадающие за один период доходы компенсируются приращением доходов в последующий период.

Как представляется, этот фактор должен учитываться при определении упущенной выгоды. Если эффект полного смещения доходов налицо, суд должен отказать во взыскании упущенной выгоды.

2.3. Обоснованность дифференциации правовых режимов реального

ущерба и упущенной выгоды

Зачастую квалификация убытков в качестве реального ущерба или упущенной выгоды не имеет существенного значения, но в некоторых

1324

случаях этот вопрос носит принципиальный характер. Например, убытки в виде упущенной выгоды не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника, а также субординируются при банкротстве должника, т.е. удовлетворяются только после удовлетворения иных денежных требований кредиторов основной третьей очереди (п. 2 ст. 4, п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве). На практике это значит, что ни малейшего шанса взыскать упущенную выгоду при банкротстве должника у кредитора нет – реальный ущерб же рассматривается для целей банкротства как полноценный денежный долг. Кроме того, в ряде случаев закон или договор блокируют взыскание упущенной выгоды: такая оговорка встречается в целом ряде норм ГК РФ (п. 1 ст. 547, п. 3 ст. 573, ст. 692 ГК РФ и др.) и нередко включается в коммерческие договоры. В подобного рода случаях вопрос о том, к какой категории относится тот или иной убыток, оказывается имеющим принципиальное значение.

Есть ли в принципе экономическая логика в таком разграничении? Например, если производитель несет какие-то непредвиденные расходы – это вроде бы реальный ущерб, но ведь результатом несения таких издержек становится снижение ожидаемых чистых доходов: если возрастают расходы, падает прибыль. А это уже история об упущенной выгоде.

Соответственно, основная проблема такого разграничения состоит в спорности самой идеи предусмотреть в законе разные правила для реального ущерба и упущенной выгоды. В экономическом смысле издержки, которые понесены или неизбежно будут понесены, с одной стороны, и доход, который должен быть получен, но получен не был – с другой, принципиально не различаются. И тот, и другой суть экономические невыгоды. С экономической точки зрения неважно, потерял ли ты тысячу рублей, которая лежала у тебя в кошельке, либо не получил тысячу рублей, на получение которой имел право.

Разница лишь в том, что понесенные издержки – это в большинстве случаев однозначный и доказанный ущерб имущественной массе пострадавшего, в то время как неполучение ожидаемого приращения имущественной массы в большинстве случаев устанавливается

с меньшей степенью достоверности. Если издержки понесены, это исторический факт, но, когда речь идет о неполученном доходе, мы делаем гипотетический прогноз того, что, если бы не нарушение, доход действительно был бы получен. Но это разграничение не следует преувеличивать. Далеко не всегда очевидно, что понесенные издержки не были бы понесены, если бы нарушение не состоялось, и, более того, закон позволяет взыскивать будущие издержки, вероятность несения

1325

которых также ниже 100%; при этом в ряде случаев упущенная выгода может быть установлена без каких-либо сомнений.

Второе возможное объяснение состоит в том, что реальный ущерб оказывается, как правило, куда более прогнозируемым для нарушителя, чем упущенная выгода. Иногда законодатель желает оградить правонарушителя от взыскания таких труднопрогнозируемых и, возможно, очень значительных негативных последствий своего неправомерного поведения в силу тех или иных политико-правовых соображений (например, поощрения инвестиций в те или иные отрасли). Оборотной стороной таких решений оказывается перенесение риска на пострадавших, которые вынуждены смириться с тем, что ожидаемые выгоды они не получат.

Другое возможное объяснение различий в регулировании этих видов убытков выводится из когнитивных искажений нашего сознания. Большинство людей, вопреки вышеуказанным экономическим резонам, действительно по-разному относятся к утраченной тысяче, которая им принадлежала, и неполученной тысячи, на которую они могли рассчитывать и имели право. Даже если получение той самой тысячи рублей было абсолютно надежной перспективой, переживание, которое люди испытывают при ее неполучении, меньше, чем переживание от утраты того, что у них уже есть. В науках, изучающих специфику человеческого сознания, это когнитивное искажение в виде несимметричного отношения к реальным потерям и неполученным выгодам обозначается как неприятие потерь (loss aversion). В итоге право ряда стран, которое формируют такие же люди с теми же когнитивными искажениями и которое пытается соответствовать представлениям людей о справедливости, возникающим нередко на основе таких искажений, в ряде случаев не может не удержаться перед соблазном отразить эту асимметрию наших эмоций в правовом регулировании.

Взвешивая все эти аргументы, следует прийти к выводу, что дифференциация правовых режимов реального ущерба и упущенной выгоды должна допускаться крайне осторожно и по возможности исключаться. Очень сомнительно, в частности, то, что в банкротстве реальный ущерб и упущенная выгода воспринимаются столь по-разному. Трудно объ-

яснить, почему кредитор, который в результате нарушения не получил ожидаемый доход, в случае банкротства должника оказывается абсолютно бесправным, в то время как кредитор, имеющий требование о возмещении реального ущерба, воспринимается как обладатель полноценного денежного требования.

Спорность такого разграничения можно легко проиллюстрировать на следующем примере. В зависимости от ситуации одни и те же отри-

1326

цательные имущественные последствия противоправного поведения могут быть квалифицированы как реальный ущерб или упущенная выгода. Например, убытки, возникающие у покупателя вследствие прекращения нарушенного поставщиком договора (ст. 393.1 ГК РФ), могут быть квалифицированы как разновидность реального ущерба, если покупатель был вынужден купить аналогичный товар у альтернативного поставщика дороже и потребовал взыскать конкретную ценовую разницу. Если же вследствие нарушения покупателя поставщик прекратил договор и продал иному покупателю товар дешевле, то в данном случае ценовая разница будет составлять упущенную выгоду поставщика. Почему в абсолютно симметричной ситуации, когда на кону по сути один и тот же вид убытков (конкретная ценовая разница), при использовании этого способа рассчитать убытки покупатель в случае банкротства поставщика вправе возбуждать дело о банкротстве, оказывается в стандартной третьей очереди и имеет шансы на получение хотя бы части убытков в рамках конкурсного производства, а поставщик при банкротстве покупателя оказывается в принципиально худшем положении? Найти в этом логику непросто.

Также не может не изумлять, что убыток, который директор общества причинил обществу, продав его имущество неоправданно дешево, будет, вероятнее всего, признан упущенной выгодой и при банкротстве директора погашен не будет в связи с субординацией такого требования, но ситуация будет почему-то принципиально иной, если убыток возник в результате покупки директором от имени общества имущества по неоправданно высокой цене.

Еще один пример, иллюстрирующий туманность критериев разграничений реального ущерба и упущенной выгоды: в практике возник вопрос о том, к какой категории следует отнести взыскание разницы между ценой вещи до повреждения и после повреждения, если пострадавший решает не осуществлять ремонт, ремонт просто бессмысленен или осуществленный ремонт не позволяет полностью вернуть стоимость вещи, которую она имела по своему состоянию до деликта (как известно, машина, побывавшая в аварии, стоит меньше, даже если ни внешне, ни функционально она не хуже, чем автомобиль «неби-

тый»). В такой ситуации, казалось бы, снижение меновой стоимости вещи пострадавший может на себе прочувствовать только при попытке продать ее. При продаже образующаяся ценовая разница может показаться упущенной выгодой (недополученным доходом). Однако пострадавший не знает, когда он будет продавать вещь и будет ли вообще, но «меновой потенциал» у вещи снижается. Логично давать пострадавшему право на взыскание суммы, равной величине снижения

1327

стоимости вещи в результате деликта, сразу же после деликта. И тут возникает проблема: согласно ст. 15 ГК РФ повреждение имущества прямо названо реальным ущербом. Так все-таки снижение рыночной стоимости вещи – это упущенная выгода или реальный ущерб? Судебная практика ВС РФ по данному последнему вопросу устоялась. Абзац третий п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 гласит, что «уменьшение стоимости имущества истца по сравнению с его стоимостью до нарушения ответчиком обязательства или причинения им вреда является реальным ущербом, даже если может непосредственно проявиться лишь при отчуждении этого имущества

вбудущем (например, утрата товарной стоимости автомобиля, поврежденного в результате дорожно-транспортного происшествия)». В другом постановлении ВС РФ указывает, что уменьшение стоимости вещи (обычно транспортного средства), вызванное преждевременным ухудшением его внешнего вида и эксплуатационных качеств из-за снижения прочности и долговечности отдельных деталей, узлов и агрегатов, соединений и защитных покрытий вследствие дорожно-транспортного происшествия и последующего ремонта, относится к реальному ущербу (п. 37 Постановления Пленума ВС РФ от 26 декабря 2017 г. № 58). Ту же позицию см. в п. 41 Постановления Пленума ВС РФ от 27 июня 2013 г. № 20. Более того, даже если пострадавший поврежденное имущество к моменту рассмотрения спора в суде уже продал, не производя восстановительный ремонт, и извлек из этой продажи меньше, чем мог бы, если бы имущество не было повреждено, суды все равно квалифицируют соответствующую разницу в качестве реального ущерба (Определение СКГД ВС РФ от 19 июля 2016 г. № 59-КГ16-9).

Другой пример: если в результате неправомерных действий третьего лица кредитор потерял возможность осуществить свое право требования к должнику по некоему обязательству и взыскать с него долг (например, из-за нарушений, допущенных приставами-исполнителей), это вроде бы и реальный ущерб (умаление существовавшего имущественного права), и упущенная выгода (неполучение дохода, на который кредитор вправе был рассчитывать). Есть примеры того, что ВС РФ относил такой убыток к категории упущенной выгоды: так, например,

если по вине третьего лица арендодатель не смог получить арендную плату от арендатора (поскольку тот не обязан платить арендную плату

впериод, когда использование предмета аренды было заблокировано по вине указанного третьего лица), по мнению ВС РФ, арендодатель вправе потребовать взыскания с третьего лица недополученной арендной платы в качестве упущенной выгоды (Определение СКЭС ВС РФ от 29 января 2015 г. № 302-ЭС14-735, нашедшее отражение в Обзоре

1328