Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

ление СКГД ВС РФ от 5 июля 2016 г. № 88-КГ16-3). В другом деле ВС РФ присудил расходы на восстановительный ремонт, несмотря на то что истец с учетом выплаченного ему страхового возмещения и цены совершенной им продажи поврежденного автомобиля полностью получил ту сумму, которая составляла стоимость автомобиля до повреждения (Определение СКГД ВС РФ от 3 февраля 2015 г. № 18- КГ14-186). Такой подход вызывает определенные сомнения. ГК РФ говорит о присуждении расходов, которые истец должен будет понести. Если очевидно, что истец выбрал иной способ реакции на произошедшее нарушение, отказался от идеи восстанавливать поврежденное имущество и продал его в поврежденном состоянии, утилизировал его или расходы на ремонт не будут понесены по иным причинам, он вправе рассчитывать на возмещение убытков, но не в виде будущих расходов на восстановление, а в виде разницы в рыночной стоимости имущества до повреждения и стоимости поврежденного имущества, продемонстрированной в сделке по его продаже. Взыскивать будущие расходы авансом, когда очевидно, что они понесены не будут, несколько странно, так как это противоречит комментируемой норме ГК РФ.

В этом плане более корректным представляется подход, отраженный в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 июня 2000 г. № 8904/99. Здесь в деле, в котором истец пытался взыскать расходы на ремонт поврежденной ответчиком вещи, которую истец уже утилизировал, не осуществляя ремонт, Суд указал: «...заявляя требование о взыскании расходов, которые произведены или будут произведены для исправления поврежденной вещи, истец должен представить этому доказательства. В данном случае истец должен доказать, что предполагаемые расходы на ремонт имущества реальны, то есть имеется вещь, на восстановление которой им будут понесены расходы». Поэтому, по мнению Суда, «[п]одлежали проверке и доводы ответчика об утрате истцом спорного имущества. <…> При полной утрате имущества, которому причинен ущерб, требования о возмещении расходов на его восстановление нельзя рассматривать как имеющие под собой правовое основание».

По каким ценам определять размер будущих расходов? По общему

правилу применимо положение п. 3 ст. 393 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства (применимое по аналогии к иным случаям взыскания убытков). Согласно данной норме, «[е]сли иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования креди-

1309

тора, а если требование добровольно удовлетворено не было, – в день предъявления иска», но «[и]сходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения».

В то же время в отдельных случаях действуют иные правила. Например, согласно ст. 393.1 ГК РФ, если нарушение договора привело к расторжению договора и кредитор заключил замещающую сделку по менее выгодной для себя более высокой цене (следовательно, будет вынужден платить за то же больше, чем планировал, т.е. нести дополнительные издержки, которые он не нес бы, если бы не нарушение договора), для определения будущих расходов берется во внимание цена фактически заключенной замещающей сделки. Если же ответчик пытается доказать, что истец заключил замещающую сделку по неразумно высокой цене и тем самым нарушил требование по митигации убытков (ст. 404 ГК РФ), цена замещающей сделки будет сопоставляться с ценами на рынке, которые имелись на момент заключения заменяющей сделки, а не на момент рассмотрения спора в суде (п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).

Также следует учитывать, что ст. 393.1 ГК РФ позволяет покупателю (заказчику, арендатору и т.п.), правомерно расторгнувшему договор в ответ на его нарушение контрагентом, вместо взыскания конкретной ценовой разницы между ценой расторгнутого договора и ценой замещающей сделки потребовать взыскания абстрактной ценовой разницы между ценой расторгнутого договора и текущей рыночной ценой на аналогичный товар (работы, услуги и т.п.). Такой расчет именуют абстрактными убытками. По сути, здесь будущие дополнительные расходы определяются абстрактно по упрощенной формуле, применимой тогда, когда замещающая сделка не заключена или затруднительно определить, какая из сделок истца носила замещающий по отношению к расторгнутому договору характер. При такой модели защиты позитивного интереса берется за основу рыночная цена на аналогичный объект договорного предоставления, имеющаяся на момент расторжения договора.

Иногда до появления в ГК РФ ст. 393.1 в 2015 г. суды в такой

ситуации предпочитали сопоставлять цену расторгнутого договора и рыночную цену на аналогичный объект предоставления на момент присуждения судом убытков (п. 31 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17, п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. № 56). Но с учетом действующей с 1 июня 2015 г. нормы п. 2 ст. 393.1 ГК РФ такой подход будет противоречить закону.

1310

(в) Утрата и повреждение имущества

Комментируемая норма относит к реальному ущербу также утрату или повреждение имущества. Как представляется, эта фраза также не вполне корректна. Убытками являются не сама утрата имущества или его повреждение, а то умаление имущественной массы истца, которое произошло в связи с утратой или повреждением имущества. Например, при деликте само посягательство может состоять в уничтожении или повреждении имущества. Это объективная сторона правонарушения, ее не стоит смешивать с самими убытками, вытекающими из такого посягательства. Последние могут быть определены в размере расходов, которые пострадавшее лицо понесло или неизбежно понесет на ремонт (и в данном случае мы будем иметь такой подвид реального ущерба, как расходы, о котором речь шла выше), но реальный ущерб может быть посчитан и как стоимость уничтоженного имущества или разница между стоимостью имущества, которая имелась на момент деликта, и той стоимостью, которую данное имущество имеет после его повреждения.

Утрата или повреждение имущества истца могут быть следствием классического деликта (например, при ДТП), нарушения обязательства (например, при утрате хранителем объекта, сданного на хранение (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 11 февраля 2014 г.

№12762/13)).

Если имущество истца утрачено или повреждено в результате дей-

ствий или бездействия некоего лица, реальный ущерб может взыскиваться не с этого лица, а с тех, кто за него отвечает (ст. 403 ГК РФ). Так, например, очень часто реальный ущерб в связи с утратой вещей собственник взыскивает за счет казны в связи с тем, что приставыисполнители или иной госорган изъяли вещь у собственника, а затем передали на хранение некоему хранителю, который ее в результате утратил (п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 31 мая 2011 г. № 145; постановления Президиума ВАС РФ от 27 июля 2010 г. № 13466/08, от 16 апреля 2013 г. № 17450/12; Определение СКГД ВС РФ от 26 сентября 2017 г. № 88-КГ17-8; п. 4 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2015), утвержденного Президиумом ВС РФ 4 марта

2015 г.).

Данный подвид реального ущерба возникает в тех случаях, когда повреждается или уничтожается имущество, принадлежащее истцу. Здесь деликт или нарушение обязательства должником (например, при утрате хранителем вещи, сданной на хранение) приводит к непосредственному уменьшению имущественной массы истца, и речь идет о реальном ущербе. Если же должник по обязательству передать

1311

имущество в собственность кредитора передает дефектное имущество, речь идет о нарушении обязательства, но такое нарушение не приводит к «повреждению имущества» по смыслу комментируемой нормы. Если покупатель потратит средства на ремонт дефектного товара, он вправе взыскать эти средства в составе своего реального ущерба по модели защиты позитивного интереса. Если покупатель пожелает взыскать разницу между объективной ценностью полученного дефектного имущества и рыночной ценностью такого же имущества, если бы оно было передано без дефектов, то он будет взыскивать не реальный ущерб, а упущенную выгоду, так как речь здесь пойдет не об уменьшении имущественной массы пострадавшего в результате нарушения, а о блокировании возможности эту массу прирастить.

(г) Злоупотребления при взыскании расходов

Суд может снизить размер реального ущерба, если кредитор нарушил принципы митигации ущерба, предусмотренные законом, и своими неразумными действиями способствовал возрастанию расходов или не предпринял разумных мер к уменьшению размера таких расходов (см. подробнее п. 1.13 комментария к настоящей статье).

Но в ряде случаев злоупотребление кредитора может состоять в том, что он в принципе делает выбор в пользу несения расходов в целях восстановления нарушенного права вместо выбора иного способа защиты права. Например, если покупатель (заказчик, арендатор) решил вместо соразмерного снижения цены или взыскания упущенной выгоды в виде разницы в ценностях обещанного и реально предоставленного потребовать взыскания своих понесенных или предполагаемых будущих издержек на устранение дефекта, такой выбор может быть признан злоупотреблением правом, если издержки на устранение явно непропорциональны объективному интересу кредитора в реальном исполнении. Так, если подрядчик построил бассейн глубиной в 2 м 90 см

ишириной в 4 м 90 см вместо предусмотренных заданием глубины в 3 м и ширины в 5 м, для исправления дефекта путем расширения

иуглубления уже сооруженного бассейна может понадобиться сумма, сопоставимая со строительством всего бассейна с нуля. Если при этом

заказчик не может объяснить, почему такие небольшие отклонения глубины и ширины настолько принципиальны, его выбор в пользу тотальной переделки бассейна и взыскания всех понесенных на это расходов может быть признан неразумным, а взыскание всех таких расходов с подрядчика – несправедливым (равно как и его выбор потребовать от подрядчика исправления дефекта в натуре). В этом случае суд может отказать заказчику во взыскании убытков в целом

1312

или в части либо на основании п. 1 ст. 10 ГК РФ, либо на основании правил митигации убытков (ст. 404 ГК РФ).

2.2. Упущенная выгода

Если реальный ущерб – это уменьшение имущественной массы пострадавшего в результате наступления обстоятельства, дающего право на возмещение, то упущенная выгода – это стоимостное выражение утраченной возможности нарастить эту имущественную массу.

Норма п. 2 ст. 15 ГК РФ определяет упущенную выгоду как неполученные доходы, которые истец получил бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено. Естественно, эта формулировка требует уточнения в контексте ситуаций, когда взыскивается упущенная выгода, возникшая в результате правомерного поведения, а также когда речь идет о взыскании такой выгоды в составе чисто экономических убытков деликтным иском (где убытки взыскиваются

всвязи с незаконным поведением, формально не нарушающим чье-то абсолютное право).

Эта формулировка, как и многие другие фрагменты ст. 15 ГК РФ, требует уточнения.

Во-первых, в контексте договорной ответственности упущенная выгода может представлять собой не только доходы в виде неких поступлений от третьих лиц (заработка, прибыли) или плодов от использования собственного имущества, которые истец не получает

врезультате наступления обстоятельства, дающего право на возмещение, но и неполучение того приращения имущественной массы

врезультате исполнения должником своего обязательства, на которое он был вправе рассчитывать при заключении договора. Если продавец передал покупателю дефектный товар и покупатель решил его оставить, защита позитивного интереса покупателя может осуществляться

вформе взыскания с продавца разницы между рыночной стоимостью реально переданного товара с дефектом на момент передачи и рыночной стоимостью, которую этот же товар – только без дефекта, имел бы на тот момент времени, когда данный товар должен был быть передан по договору. В такой ситуации упущенная выгода состоит в том, что покупатель получает от продавца менее ценное предоставление, чем

покупатель имел право получить. О непростом соотношении этого способа расчета упущенной выгоды с механизмом соразмерного уменьшения цены см. подп. «е» п. 1.10 комментария к настоящей статье.

Во-вторых, упоминание обычных условий оборота означает, что законодатель, видимо, пытается подсказать судам необходимость учета разумной степени вероятности получения таких доходов. Когда речь идет о будущих доходах, всегда существует вероятность того, что они

1313

не были бы получены или были бы получены в меньшем размере и при отсутствии правонарушения (или иного обстоятельства, дающего основание для возмещения), и поэтому расчет упущенной выгоды неминуемо носит гипотетический характер. Сам по себе этот факт не является основанием для отклонения требования о возмещении упущенной выгоды, если стандарт доказывания причинно-следственной связи

иразмера такой выгоды соблюден. Упоминание обычных условий оборота указывает на то, что здесь, с одной стороны, нельзя допускать взыскания выгоды, которая была бы получена при отсутствии нарушения лишь с очень малой вероятностью, а с другой – нельзя проявлять

иизбыточную требовательность к доказательствам. Необходим некий разумный, сбалансированный подход. См. подробнее о доказывании причинно-следственной связи и стандарте доказывания п. 2.4–2.6 комментария к настоящей статье.

(а) Методы расчета упущенной выгоды: доходы минус экономия на рас-

ходах

Существуют различные методы расчета упущенной выгоды; в одних ситуациях уместно использовать одни методы, в других – иные.

Так, типичным методом подсчета является метод «ожидаемый доход минус непонесенные издержки». Его разумно использовать тогда, когда истец может убедительно доказать, какие поступления от третьих лиц или плоды он мог получить, если бы не произошло нарушение. Например, если в результате деликта или нарушения договора встал конвейер завода, и завод не смог в течение суток собирать автомобили, достаточно легко подсчитать с опорой на богатую статистику работы конвейера

впрошлом и текущих на момент простоя продаж, какое количество автомобилей завод не собрал в результате простоя и, соответственно, сколько денежных средств он не получил от их реализации. Но под упущенной выгодой понимается чистый доход. Завод в течение этих суток не нес ряд переменных издержек, которые он нес бы, если бы конвейер работал (например, расходы на электричество, на материалы и т.п.). Такие сэкономленные издержки следует вычесть из объема не поступившей из-за простоя выручки, и полученная сумма будет представлять собой упущенную выгоду, подлежащую взысканию.

Вычет сэкономленных издержек предписывает делать и ВС РФ

вп. 2 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7: «Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено» (курсив наш. – А.К., В.Б). Ранее в Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 (п. 11) суды приводили пример:

1314

«В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров». Сейчас этот пассаж утратил силу и исключен из данного Постановления в свете принятия Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, но сама иллюстрация не утратила своей актуальности. Высшие суды обращают внимание на необходимость такого вычета регулярно (Постановление Президиума ВАС РФ от 4 ноября 1997 г. № 3924/97 и от 21 мая 2013 г. № 16674/12; п. 59 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом ВС РФ 23 сентября 2015 г.).

При этом вычитать следует только сэкономленные переменные издержки, зависящие от объема выпуска. Естественно, себестоимость собираемого товара включает в себя и часть постоянных издержек, которые завод в краткосрочной перспективе несет независимо от того, стоит конвейер или работает (например, зарплата штатных рабочих, если она не носит сдельный характер, а также административного персонала; расходы на аренду цеха; проценты по кредиту и т.п.). Но вычитать ту или иную долю таких издержек неправильно, поскольку их приходится нести в течение этого дня простоя. Полученная выручка от реализации покрывает такие постоянные издержки. Поэтому если мы урежем в этой части упущенную выгоду, мы не позволим заводу покрыть указанные постоянные издержки.

Другой пример: посредник не получил товар от производителя и не смог его перепродать с наценкой; если договор в итоге расторгнут, спекулятивная операция не состоится, и соответствующая маржа будет посредником утеряна. В такой ситуации упущенная выгода будет считаться как цена планируемой перепродажи за минусом цены несостоявшегося приобретения и иных издержек, которые посредник нес бы, если бы торговая операция состоялась (например, транспортные

издержки, таможенные пошлины и т.п.).

Другая проблема состоит в следующем. Вычитание переменных издержек является следствием того, что взыскание убытков не должно приводить к улучшению положения пострадавшего, а должно лишь восстановить status quo (или защитить позитивный договорный интерес в рамках договорной ответственности), и посему образовавшиеся в результате нарушения выгоды должны зачитываться к выпадающей

1315

выручке. Это одно из проявлений правила compensatio lucri cum damno (см. подробнее п. 1.8 комментария к настоящей статье).

Здесь, впрочем, возникает несколько проблем. Как быть, если бизнес пострадавшего лица носил убыточный характер. Например, из-за повреждения трамвай не вышел на маршрут, и трамвайное депо не смогло заработать ту или иную сумму от оказания транспортных услуг. Если сама эксплуатация данного трамвая была убыточной

сточки зрения соотношения переменных издержек и выпадающей выручки, упущенная выгода оказывается отрицательной величиной и не подлежит взысканию. Та же ситуация имеет место и тогда, когда в примере с заводом конвейер работал в убыток, а в примере с торговым посредником он перепродавал товар себе в убыток по тем или иным соображениям (например, пытаясь отвоевать долю рынка у конкурентов). Получается, что нарушение помешало пострадавшему потерять деньги. С учетом этого напрашивается вывод о том, что в такого рода ситуациях взыскание убытков должно исключаться. Иначе возмещение убытков перенесет пострадавшего в положение, лучшее по сравнению

стем, которое бы имелось, не произойди нарушение его прав.

Если с помощью метода «доходы минус сэкономленные расходы» подсчитывается упущенная выгода в прошлом, следует брать в расчет те цены, по которым пострадавшее лицо заказывало те или иные услуги, платило зарплату и т.п. в тот период, когда возникла упущенная выгода. Но если речь идет о взыскании выгоды, которая будет упускаться в будущем, и нужно определить размер будущей экономии на издержках, следует брать в расчет цены, которые имеются на момент рассмотрения спора (п. 3 ст. 393 ГК РФ). Эта дата ближе к моменту, когда такие сэкономленные расходы были бы понесены, если бы не состоялось нарушение. Естественно, если в будущем цены на рынке изменились

иуровень переменных издержек вырос или упал, корректировать судебное решение не требуется и стоит смириться с некоторой неточностью сделанного судом расчета упущенной выгоды. Например, если из-за возникшего по вине ответчика пожара завод будет простаивать два года в связи с закрытием на ремонт, и завод подает к делинквенту иск о взыскании упущенной выгоды до того, как этот период истек

ипоявилась возможность подсчитать уже фактически утраченный чистый доход, заводу следует представить суду расчет переменных издержек, которые завод экономит из-за простоя конвейера, с учетом цен на материалы, энергию и т.п., которые имеются на момент рассмотрения спора. Впрочем, это, видимо, лишь опровержимая презумпция: если ответчик докажет, что в будущем такие расходы должны будут неминуемо вырасти (а соответственно, чистый выпадающий доход

1316

уменьшится), или истец докажет, что в будущем они, вероятнее всего, упадут (и чистый выпадающий доход увеличится), суд может сделать соответствующие поправки.

Но в ряде случаев из существа нарушенного права и отношений сторон следует, что вычитать экономию на расходах не требуется. Это касается прежде всего тех ситуаций, когда нарушено личное неимущественное право на неприкосновенность здоровья, а экономия состоит в том, что пострадавший в результате утраты трудоспособности не прилагал свой труд. Такая трудовая экономия не дисконтирует выпадающие доходы. Например, если пострадавший в результате деликта гражданин-предприниматель не мог некоторое время вести предпринимательскую деятельность (например, готовить и продавать торты), при расчете упущенной выгоды выпадающая в связи с временной нетрудоспособностью выручка должна дисконтироваться на величину непонесенных переменных издержек (например, на покупку ингредиентов и т.п.). Но то обстоятельство, что он в течение периода ограниченной трудоспособности не трудился, а смотрел сериалы или читал романы, представляет собой своего рода побочный «выигрыш», который не имеет очевидного стоимостного содержания, поэтому учитывать этот «выигрыш» при определении упущенной выгоды неправильно и несправедливо.

(б) Методы расчета упущенной выгоды: метод «до и после»

Другой метод, который нередко условно обозначают как «до и после», работает следующим образом. Если в результате правонарушения изменился уровень доходов пострадавшего или они вовсе исчезли, пострадавший может предложить суду сравнение своих чистых доходов, образующихся как разница между чистыми доходами (выручкой за минусом переменных издержек) за некий период до нарушения и фактическим чистым доходом за сопоставимый период после нарушения. Если последняя величина ниже первой, можно предположить, что эта разница и есть упущенная выгода из-за нарушения или наступления иного обстоятельства, дающего в силу закона основание для возмещения. Если величина доходов после нарушения вовсе равна нулю (например, в случае простоя магазина, который собственник был вынужден закрыть

на время устранения последствий залива соседом этажом выше), мы просто проецируем прежние чистые доходы на соответствующий отрезок времени простоя. Такой отрезок времени для сопоставления должен быть сопоставим по длительности, сезонности и т.п. Естественно, ответчик может представить доказательства того, что это падение чистых доходов обусловлено иными обстоятельствами (например, общим падением того рынка, на котором работает истец).

1317

Применимость этого метода подтвердил и ВС РФ в п. 3 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7: «...Если заказчик предъявил иск к подрядчику о возмещении убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора подряда по ремонту здания магазина, ссылаясь на то, что в результате выполнения работ с недостатками он не смог осуществлять свою обычную деятельность по розничной продаже товаров, то расчет упущенной выгоды может производиться на основе данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства и / или после того, как это нарушение было прекращено.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором».

Следует обратить внимание на то, что ВС РФ говорит о сопоставлении размеров прибыли заказчика, а не величин доходов за вычетом переменных издержек. Разница в том, что прибыль определяется на основе вычитания из общей выручки всех расходов, как переменных, так и постоянных. Но в данном контексте это упрощение вполне логично (если предположить, что у заказчика весь бизнес сводится к этому магазину). Разумно предположить, что, если не доказано иное, удельный вес переменных и постоянных издержек в составе расходов постоянен, поэтому, если прибыль упала, соответствующая разница представляет собой чистый выпадающий доход без учета постоянных издержек. Естественно, каждая из сторон не лишена возможности обосновать те или иные поправки к такому грубому расчету.

Особенности подобного расчета упущенной выгоды при взыскании выпадающих доходов гражданина в связи с причинением вреда здоровью установлены в ст. 1086 ГК РФ. Согласно п. 1 и 2 этой статьи «[р]азмер подлежащего возмещению утраченного потерпевшим заработка (дохода) определяется в процентах к его среднему месячному заработку (доходу) до увечья или иного повреждения здоровья либо до утраты им трудоспособности, соответствующих степени утраты потерпевшим профессиональной трудоспособности, а при отсутствии профессиональной трудоспособности – степени утраты общей трудоспособности»; при этом «[в] состав утраченного заработка (до-

хода) потерпевшего включаются все виды оплаты его труда по трудовым и гражданско-правовым договорам как по месту основной работы, так и по совместительству, облагаемые подоходным налогом. Не учитываются выплаты единовременного характера, в частности, компенсация за неиспользованный отпуск и выходное пособие при увольнении. За период временной нетрудоспособности или отпуска по беременности и родам учитывается выплаченное пособие. Доходы

1318