Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

концерте или на политическом митинге. Концерт прошел, и заключить заменяющую сделку организатор не успел (поэтому рассчитать убытки по формуле конкретной ценовой разницы не получится), рыночная цена на такие «услуги» соответствует цене договора (поэтому формула абстрактной ценовой разницы также неприменима), доказать какую-то упущенную выгоду нереально, так как сделка для заказчика некоммерческая. При этом организатор концерта / митинга потратил определенную сумму на заказ у третьих лиц оформления сцены и аренду оборудования, и в связи с отсутствием сцены все эти затраты оказались понесенными тщетно. В такой ситуации вполне справедливо, чтобы убытки были рассчитаны не по позитивной, а по негативной модели.

Другой пример: заказчик (российская дочерняя компания иностранного концерна) вынуждена поменять крупную сумму предоставленной ей материнской компанией для развития на российском рынке иностранной валюты на рубли для того, чтобы внести российскому подрядчику рублевую предоплату. Если вследствие нарушений подрядчиком контракта последний был правомерно расторгнут заказчиком, возникает вопрос, какую сумму в рублях должен вернуть заказчику нарушитель. Не вызывает сомнений тот факт, что он должен вернуть сумму в рублях, которая фактически была уплачена потерпевшим (это будут не убытки, а возвращение полученного при расторжении договора по правилам ст. 453 ГК РФ). Но как быть в том случае, когда за время существования договора рубль серьезно обесценился? Может ли заказчик взыскать с нарушителя образовавшуюся курсовую разницу в качестве убытков? Допустим, доказано, что, если бы не заключение данного договора, заказчик держал бы свободные средства

виностранной валюте и не понес бы потери из-за резкой девальвации рубля. Взыскание таких убытков трудно обосновать защитой позитивного интереса, и оно не соответствует п. 2 ст. 393 ГК РФ: заказчик все равно потерял бы от девальвации, если бы договор был исполнен подрядчиком. С точки зрения п. 2 ст. 393 ГК РФ заказчик должен доказывать убытки, которые он не понес бы, если бы договор был исполнен, – здесь же он пытается возместить свои потери, возникшие

всвязи с тем, что он в принципе ввязался в этот проект с подрядчиком

(негативный интерес). В такой тактике заказчика может быть смысл, поскольку рыночные цены на работы могли не измениться, интерес

вреализации строительных проектов в России заказчик, обжегшись на этом неудачном опыте, потерял, а доказать свою упущенную выгоду от того, что он не смог возвести то, что хотел возвести, крайне проблематично с учетом сложностей в доказывании гипотетических отдаленных доходов.

1229

Иначе говоря, было бы логично дать кредитору по договорному обязательству, правомерно расторгнувшему договор в связи с его нарушением должником и желающему взыскать убытки в связи со срывом контракта, возможность рассчитывать убытки по своему выбору либо по модели защиты позитивного интереса (убытки в виде конкретной ценовой разницы, абстрактные убытки, упущенная спекулятивная наценка от несостоявшейся перепродажи и т.п.), либо по модели защиты негативного интереса (возмещение расходов, тщетно понесенных в связи с заключением договора, подготовкой его исполнения и исполнением своих обязательств, приемкой исполнения от должника, иных расходов, понесенных в расчете на реализацию договорной программы отношений до расторжения, а также, возможно, в отдельных случаях компенсация за утраченную в связи с вступлением в договорное правоотношение с должником возможность извлечь некую выгоду из иного источника).

В то же время следует учесть три нюанса.

Во-первых, естественно, пострадавший от нарушения не может сочетать расчет по негативной и по позитивной модели. Они взаимно исключают друг друга. Например, импортер, расторгнувший договор с зарубежным производителем из-за непоставки, не может потребовать от него в составе убытков возмещения и тщетно понесенных расходов на подготовку к принятию товара, и одновременно упущенной выгоды

ввиде спекулятивной наценки, которую он планировал извлечь за счет перепродажи этого товара конечному покупателю.

Во-вторых, выбор такой модели расчета убытков при срыве контракта не должен использоваться кредитором в целях получения компенсации, которая явно превышает достоверно определимый позитивный договорный интерес. Расчет по негативной модели – это льгота, которая предоставляется тогда, когда точный расчет по позитивной модели затруднен. Поэтому у должника должна быть возможность доказать, что позитивный интерес кредитора может быть рассчитан вполне достоверно и он со всей очевидностью ниже суммы, которая получается при расчете по негативной модели. В последнем случае суд должен ограничить объем взыскания значением позитивного интереса.

Например, если покупатель в ожидании поставки оборудования ценой

в10 млн руб. потратил 50 тыс. руб. на услуги экспедитора, который должен был заниматься ввозом и таможенным оформлением этой поставки, но впоследствии оборудование не было отгружено со склада поставщика, покупатель расторг договор и предъявил к взысканию 50 тыс. руб. своих тщетно понесенных расходов. Казалось бы, выбор

впользу защиты негативного интереса вполне оправдан, так как дока-

1230

зать интерес позитивный в виде упускаемых будущих доходов, которые покупатель мог бы получить при надлежащей поставке от эксплуатации поставленного оборудования, крайне проблематично. Но продавец может выдвинуть возражение о том, что покупатель вскоре после расторжения купил аналогичное оборудование у другого поставщика по упавшей на рынке цене за 9,5 млн руб. (если он каким-то образом сможет это доказать). Иначе говоря, покупатель выиграл от расторжения договора 450 тыс. руб. (500 тыс. руб. ценовой разницы в связи с заключением более выгодной замещающей сделки минус 50 тыс. руб. тщетно понесенных расходов). Выбор покупателя в пользу негативной модели расчета, судя по всему, и был предопределен именно тем, что позитивная модель ему не давала ничего. Как представляется, в такой ситуации взыскание этих 50 тыс. руб. должно отклоняться.

В-третьих, при взыскании расходов, понесенных на основе доверия к существованию договора и в ожидании будущего его исполнения со стороны нарушителя, следует учитывать возможность альтернативного использования результатов таких расходов. Учет этих расходов в составе убытков, рассчитанных по негативной модели в связи со срывом договора, возможен, если они действительно оказались тщетными не только в контексте отношений по данному договору, но и не принесли и, скорее всего, не смогут принести кредитору ту или иную альтернативную пользу. Например, если покупатель в ожидании передачи ему дорогостоящего ЖК-телевизора купил в другом магазине аудиосистему, совместимую с таким телевизором, но впоследствии в связи с расторжением договора купли-продажи телевизора по причине скрытых дефектов или непередачи его покупателю он потребовал от продавца возмещения убытков, суд должен скептически отнестись к аргументу покупателя о включении в состав убытков всей цены купленной аудиосистемы. Ведь она вполне может быть использована с другим таким же или похожим телевизором, который покупатель может купить в другом магазине. Кроме того, даже если аудиосистема работает только с данной моделью или маркой телевизора, а покупатель в итоге, разочаровавшись в марке, купил совсем иной телевизор, с которым аудиосистема несовместима, отнести на убытки

всю стоимость аудиосистемы было бы экономически неверно, так как покупатель может вполне продать ее третьим лицам. Корректный расчет мог бы в подобной ситуации быть таким: покупатель продает телевизор на той или иной доске интернет-объявлений, естественно, цена оказывается ниже, чем цена по каталогу на ту же систему в магазине, и взыскивает с продавца ценовую разницу в составе убытков, рассчитанных по негативной модели.

1231

Следует сказать, что российские суды нередко допускают взыскание убытков по негативной модели при расторжении договора в ответ на его нарушение. Например, в Определении СКГД ВС РФ от 20 февраля 2018 г. № 44-КГ17-34 Суд признал возможным взыскать с продавца некачественного автомобиля расходов покупателя на установку аудиосистемы, которые оказываются тщетными в силу выявления впоследствии дефекта в автомобиле, правомерного отказа покупателя от договора и возврата автомобиля продавцу. Эти расходы не включаются в состав позитивного договорного интереса, так как покупатель понес бы их, даже если бы продавец передал ему качественный автомобиль, но возмещение таких убытков в рамках расчета негативного интереса вполне справедливо.

(в) Убытки за недостоверные заверения

Спорным является вопрос о модели расчета убытков при предоставлении недостоверных заверений (т.е. гарантий достоверности тех или иных значимых для контрагента фактов). Статья 434.1 ГК РФ говорит о возмещении убытков, но не уточняет, как их считать.

Как представляется, если заверения касались обстоятельств, влияющих на действительность договора (например, заверение о том, что заключаемый договор не является для стороны крупной сделкой и не требует согласования с общим собранием участников по иным основаниям), то в случае недостоверности такого заверения и признания договора недействительным убытки должны рассчитываться таким образом, чтобы поставить положившегося на заверения контрагента

вто материальное положение, в котором он находился бы, если бы не заключал договор (негативный договорный интерес). Если договора нет и не было, то сложно обосновать защиту позитивного интереса. Но если иск об оспаривании сделки был в итоге отклонен по тем или иным основаниям, убытки, как представляется, могут рассчитываться по позитивной модели: т.е. реципиент вправе получить от заверителя компенсацию, размер которой поставит реципиента в материальное положение, в котором он находился бы, если бы заверение было достоверно и никаких оснований для оспаривания сделки не было. Например, если продавец здания заверил покупателя в отношении

того, что никаких оснований для оспаривания сделки акционерами продавца по корпоративным основаниям нет, но солгал и в итоге иск об оспаривании был заявлен, что вынудило покупателя вступить

всложный судебный процесс, тратить средства на юристов, потерять возможность сдать помещения в здании в аренду (из-за опасений арендаторов в отношении титула покупателя) и понести в этой связи упущенную выгоду, покупатель вправе потребовать от продавца воз-

1232

мещения убытков, несмотря на то что иск был впоследствии отклонен по причине пропуска давности. Покупатель вправе потребовать от продавца уплаты такой суммы, которая поставит покупателя в то положение, в котором он находился бы, если бы заверения были достоверны, что означает, например, покрытие указанных выше расходов на юристов, не возмещенных в рамках процедур распределения судебных расходов, а также упущенной выгоды от невозможности сдавать купленное здание в аренду до окончания процесса.

Если заверения касались объекта предоставления по договору и перетекают в обязательство передать объект, обладающий такими характеристиками, речь идет о нарушении обязательства, и расчет убытков строится на основе классической модели защиты позитивного интереса. Если реципиент-кредитор расторгает договор, то у него появляется возможность воспользоваться позитивной моделью расчета, а в случае трудностей в подсчете денежного эквивалента позитивного интереса он может прибегнуть и к негативной модели расчета (см. подробнее подп. «б» п. 1.7 комментария к настоящей статье).

Если заверения касались стороны договора (например, применяемой им налоговой системы), а реципиент заверений не отказался от договора, то убытки должны строиться по позитивной модели: заверитель должен уплатить реципиенту заверений такую сумму, которая должна поставить реципиента в положение, в котором он находился бы, если бы заверения были достоверны. Например, если контрагент дал заверения в отношении своих бенефициаров, а впоследствии выяснилось, что он солгал и из-за этого реципиенту были доначислены налоги, поскольку использование реципиентом соответствующих льгот, связанных с применением соглашений об избежании двойного налогообложения, исключалось при наличии у заверителя бенефециаров, находящихся в том или ином офшоре, реципиент может взыскать эти убытки с заверителя. Но если реципиент, установив правду, решает отказаться от договора, у него появляется опция рассчитать свои убытки по негативной модели, если позитивный расчет затруднен (например, взыскать свои расходы на приготовление к исполнению договора).

Если же реципиент, установив ложность предоставленных ему заверений, решает оспорить договор по правилам об обмане или неосторожном введении в заблуждение, он ограничен возможностью применения лишь негативной модели расчета убытков.

(г) Убытки в случае правомерного поведения

Если в силу закона убытки должны возмещаться в связи с правомерным поведением ответчика, расчет убытков должен быть таким,

1233

чтобы поставить пострадавшего в то материальное положение, которое имелось бы, если бы соответствующее обстоятельство, дающее основание для возмещения (например, то или иное правомерное действие госоргана), не произошло.

В тех случаях, когда в силу закона одна из сторон обязана возместить убытки в связи с реализацией своего права на произвольный отказ от договора (например, ст. 717, 782 ГК РФ), убытки должны рассчитываться по модели защиты позитивного договорного интереса, т.е. таким же образом, как считались бы убытки, если бы эта сторона нарушила договор, а другая сторона правомерно бы его расторгла в ответ (убытки взамен реального исполнения сделки). Взысканию подлежит как реальный ущерб, так и упущенная выгода, если закон специально не ограничивает размер убытков тем или иным пределом (например, ценой договора ограничивается размер убытков, которые произвольно отказавшийся от договора заказчик должен возместить подрядчику в силу ст. 717 ГК РФ, а реальным ущербом ограничивается размер убытков, которые исполнитель вправе взыскать с заказчика при произвольном отказе последнего от договора оказания услуг в силу ст. 782 ГК РФ).

1.8. Полное возмещение убытков и недопущение неосновательного

обогащения пострадавшего

Наряду с тем, что принцип полного возмещения убытков определяет нижнюю границу компенсации, он же является по общему правилу и верхним ограничителем. Компенсация убытков направлена на восстановление коммутативной (корректирующей) справедливости и не должна приводить к неосновательному обогащению потерпевшего. Если проводить эту идею последовательно, следует признать, что кредитор по общему правилу за счет возмещения убытков не должен оказаться в положении лучшем, чем он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен.

Из этого следует не только очевидный вывод о том, что при взыскании убытков надо проявлять внимательность и не пропускать необоснованно раздутые калькуляции, но и то, что побочные выгоды, которые кредитор получил в результате нарушения своего права, должны

вычитаться из доказанных сумм убытков. Это правило обозначается как зачет выгод к убыткам (compensatio lucri cum damno). Как мы покажем ниже, это правило основано в целом на здравых соображениях, но может вызывать споры и, безусловно, может проводиться далеко не во всех случаях.

Приведем несколько примеров возможного применения данного правила.

1234

При доказывании упущенной выгоды следует ориентироваться на чистый доход и дисконтировать из суммы неполученных доходов те расходы, которые пострадавший понес бы, если бы нарушения права не было. Например, если из-за повреждения по вине третьего лица кабеля, обеспечивающего электроснабжение заводского конвейера, последний простаивал в течение дня, упущенная выгода должна считаться как доход от реализации того товара, который был бы собран на конвейере в течение этого дня, за вычетом тех переменных расходов, которые завод понес бы, если бы конвейер работал и соответствующая продукция изготавливалась, но не понес из-за простоя. Получается, что нарушение права повлекло убыток, но и сэкономило заводу издержки – последние должны быть учтены при расчете убытков, подлежащих возмещению. Эта ипостась правила compensatio кажется очевидной. См. подробнее подп. «а» п. 2.2 комментария к настоящей статье.

Другой пример: если покупатель из-за задержки поставки понес расходы, связанные с ожиданием поставки, которые он не понес бы, если бы товар был отгружен на корабль покупателя вовремя, эти расходы подлежат возмещению в рамках позитивного интереса. Но теперь усложним кейс. Представим, что заключен договор на условиях поставки «FOB, порт Санкт-Петербург (Инкотермс 2010)». Риск случайной гибели товара переходит на покупателя с момента погрузки товара на судно. Поставщик просрочил доставку товара, и судно ушло в рейс без его груза. В пути судно попало в шторм и затонуло. Поставщик отправил груз на следующем судне, которое благополучно прибыло в порт назначения. Если бы поставка была осуществлена в срок, убытки покупателя составили бы полную стоимость груза. Причем, исходя из условий поставки (в частности, положений о переходе риска случайной гибели товара), покупатель не смог бы в таком случае взыскать убытки с поставщика. Таким образом, нарушение договора поставщиком в силу случая привело к тому, что сумма убытков покупателя оказалась несопоставимо ниже тех убытков, которые покупатель понес бы при отсутствии нарушения. Следуя принципу недопустимости обогащения за счет возмещения убытков, должны ли мы учитывать ту

выгоду в виде сбережения, которую получил покупатель в результате просрочки поставщика, и вычитать ее из суммы расходов покупателя, связанных с просрочкой? Если ответить утвердительно, в большинстве случаев покупателю не будет причитаться никакое возмещение, так как обычно стоимость всего груза выше любых возможных расходов покупателя в связи с просрочкой. Однозначного ответа в нашей практике нет. Принцип compensatio lucri cum damno и строгое проведение

1235

принципа защиты позитивного интереса склоняют к тому, что убытки в такой ситуации возмещению не подлежат.

Еще один пример: продавец нарушил договор и не смог отгрузить покупателю (нефтяному трейдеру) партию нефти. Последний, прождав пару месяцев, отказался от договора и предъявил к взысканию свои расходы, связанные с тем, что с него взыскал пени конечный приобретатель, которому трейдер намеревался отгрузить эту партию. Казалось бы, такие убытки вполне могут быть взысканы в составе позитивного расчета убытков. Но что, если нарушивший договор продавец докажет, что к моменту отказа от договора цена на нефть резко подешевела и трейдер-покупатель заключил замещающую сделку, купив тот же объем нефти у другого поставщика, по упавшей цене, т.е. по сути выиграл от срыва первого контракта, и при этом размер такой образовавшейся экономии превосходит понесенные им в связи с просрочкой по первому контракты расходы в виде уплаченных конечному покупателю неустоек? Диктуемое правилом compensatio вычитание этой экономии из суммы расходов может привести к выводу о том, что убытки компенсации не подлежат (если выигрыш от заключения замещающей сделки выше размера расходов трейдера

всвязи с просрочкой).

Инемного экзотики: если власти по ошибке снесли находящийся на участке собственника дом, считая его самовольной постройкой, при определении расчета убытков в виде стоимости дома принцип compensatio требует учесть такую случайную выгоду, как обнаружение собственником под руинами снесенного дома клада золотых монет.

Недавно принцип compensatio был прямо поддержан ВАС РФ и ВС РФ по следующей категории споров. СКЭС ВС РФ исключила из размера взыскиваемых убытков сумму НДС в составе понесенных

всвязи с нарушением расходов, указав, что потерпевший имел возможность учесть этот «исходящий» НДС в своей налогооблагаемой базе по данному налогу, снизив ее соответствующим образом (см. Определение СКЭС ВС РФ от 13 декабря 2018 г. № 305-ЭС18-10125). Ранее такой же подход был озвучен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 июля 2013 г. № 2852/13 (см. подробнее о налоговых аспектах

расчета убытков п. 2.13 комментария к настоящей статье). ВС РФ вслед за ВАС РФ на этом примере высказал абстрактную правовую позицию, применимую к ряду вышеуказанных примеров: «По общему правилу, исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему

1236

в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда».

Следует сказать, что принцип compensatio по-разному используется в международных унификациях частного права. Так, согласно п. 1 ст. 7.4.2 Принципов УНИДРУА применительно к договорной ответственности утверждается следующее: «Потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась, учитывая любую вы-

году потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба» (курсив наш. – А.К., В.Б.)

В Модельных же правилах европейского частного права рассматриваемый вопрос решается следующим образом. В контексте договорной ответственности этот документ молчит по данному вопросу, но в официальном комментарии к ст. III.–3:702 указано, что выгоды, возникшие у кредитора в результате нарушения, должны вычитаться из суммы расходов или упущенной выгоды во имя избежания неосновательного обогащения. В контексте же деликтной ответственности ст. VI.–6:103 закрепляет подход, суть которого в делегации судом компетенции решать данный вопрос с учетом специфики конкретных ситуаций. Здесь указано, что «[в]ыгода, извлеченная лицом, понесшим юридически значимый вред, в результате наступления вредоносного события, не признается значимой, за исключением случаев, когда принятие ее в расчет будет справедливым и разумным», и отмечено, что «[п]ри решении вопроса о справедливости и разумности принятия

врасчет указанной выгоды должны учитываться вид причиненного вреда, природа ответственности причинителя вреда и, если выгода предоставлена третьим лицом, цель предоставления такой выгоды». И действительно, компаративный обзор показывает, что как минимум в контексте деликтной ответственности рассматриваемый вопрос

вразличных странах решается по-разному с учетом конкретных групп

случаев.

Вместе с тем стоит задаться вопросом о том, так ли бесспорен принцип compensatio lucri cum damno? Да, он позволяет обеспечить строгую компенсационность ответственности и блокирует неосновательное обогащение пострадавшего, но обратной стороной его применения оказывается снижение превентивного эффекта гражданско-правовой ответственности: нарушитель права частично или полностью уходит

1237

от ответственности, так как какие-то случайные обстоятельства позволяют ему избежать ответственности в той или иной части либо даже полностью. С учетом того, что возмещение убытков по своей природе – инструмент компенсационный, аргумент о снижении превентивного эффекта не носит решающего характера, но в ряде ситуаций нам придется делать исключения. Иначе говоря, как минимум

внекоторых ситуациях применение правила о зачете выгод к убыткам следует ограничивать во имя справедливости.

Например, представим, что по вине одного лица происходит повреждение квартиры собственника, вынуждающего его делать ремонт (например, купленная в торговой сети дефектная бытовая техника воспламенилась, что спровоцировало пожар в квартире, или квартира была залита из-за невнимательности соседа этажом выше, уснувшего в ванне с включенными кранами). При этом квартира до этой неприятности имела крайне обветшалый вид и взывала к ремонту, но провести его таким образом, чтобы восстановить status quo и реконструировать все прелести заброшенной лачуги, просто невозможно. Ремонт неминуемо повышает качественный уровень интерьера и коммуникаций. Может ли делинквент противопоставить иску собственника о возмещении всех расходов на ремонт аргумент о том, что часть расходов должна быть отброшена, дабы исключить ситуацию, при которой собственник в результате деликта и получения полной компенсации своих издержек на ремонт в конечном итоге окажется в положении лучшем, чем он был бы, не произойди деликт? Как представляется, такое возражение должно быть отклонено. В описанной ситуации пострадавший не может восстановить status quo в буквальном виде и принужден делинквентом переноситься

влучшие условия жизни. Та же ситуация имеет место, если в результате аварии и повреждения старого автомобиля на него вынужденно устанавливаются новые агрегаты и элементы конструкций (например, новое ветровое стекло вместо разбитого в аварии старого стекла с трещинами). Естественно, игнорирование такого возражения ответчика допустимо только тогда, когда у истца действительно не было возможности восстановить status quo в точности либо его точное

восстановление потребовало бы больших затрат, чем осуществление стандартного ремонта квартиры или установление нового ветрового стекла на автомобиль. Например, сделать более дешевый ретро-ре- монт с обшарпанными обоями и дырявым линолеумом в первом примере или купить и установить старое и покрытое трещинами ветровое стекло во втором может быть либо в принципе невозможно технически, либо потребовать бо́льших затрат.

1238