Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

в ГК РФ параграфа о кредите является, скорее, просто данью традиции (см. также п. 1.5 комментария к ст. 807 ГК РФ).

Статья 820. Форма кредитного договора

Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредит-

ного договора. Такой договор считается ничтожным.

Комментарий

(а) Письменная форма кредитного договора. Согласно п. 1 ст. 434

ГК РФ для договоров конкретного вида законом может быть установлена определенная форма. Комментируемая норма устанавливает обязательную письменную форму для кредитных договоров. Стороной кредитного договора всегда является юридическое лицо – кредитная организация. Поэтому необходимость заключения кредитного договора как минимум в простой письменной форме следует уже из подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ, которая устанавливает категории сделок, совершаемых в простой письменной форме.

Письменная форма кредитного договора подразумевает, что стороны составляют документ или несколько документов, содержащих условия договора, которые подписываются лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

По общему правилу, установленному п. 1 ст. 162 ГК РФ, несоблюдение простой письменной формы сделки ограничивает право сторон спора на использование свидетельских показаний при возникновении споров о факте совершения сделки и ее содержании. Но в отличие от общего правила, действующего в том числе для договоров займа (см. комментарий к ст. 808 ГК РФ), несоблюдение письменной формы кредитного договора согласно данной норме влечет его ничтожность.

В теории указывается несколько оснований для ограничения свободы сторон выбирать форму договора: обеспечение необходимых

доказательств возникновения и содержания правоотношения в случае последующего возникновения спора, достижение большей определенности обязательств и многое другое (см. комментарий к ст. 808 ГК РФ). Кредитное правоотношение отличают сложность и разнообразие. Кроме того, обычной практикой является обеспечение исполнения обязательства заемщика по возврату кредита, что порождает потребность в обеспечении транспарентности условий кредитного обязательства

609

для третьих лиц, предоставивших обеспечение (поручителей или залогодателей). С учетом этого установление в данной норме жестких последствий несоблюдения письменной формы кредитного договора является обоснованным.

(б) Кредитный договор на бумажном носителе. Кредитный договор чаще всего составляется на бумажном носителе. В рамках такой технологии договор может заключаться следующими способами.

Во-первых, письменная форма будет считаться заключенной, если стороны в соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ обменялись отдельными документами, каждый из которых подписан отправителем, если

врамках такого документационного обмена речь идет об оферте и акцепте (например, заявка на кредитование и подтверждение согласия на условия заявки). На практике такой способ в контексте кредитных договоров используется редко.

Во-вторых, письменная форма считается соблюденной и тогда, когда в ответ на письменную оферту другая сторона совершила конклюдентные действия (п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ). Например, заемщик направляет заявку на кредитование, а банк перечисляет запрошенную сумму кредита.

В-третьих, кредитный договор может оформляться в виде бумажного документа, подписанного собственноручными подписями представителя банка и заемщика (или представителя последнего).

Наконец, в-четвертых, кредитный договор может быть заключен путем составления нескольких документов. Существует ряд причин,

всилу которых стороны иногда прибегают к этому способу заключения договора. Так, кредитор часто определяет отдельные условия договора (общие условия договора) самостоятельно и стандартизирует их, предполагая неоднократное использование во взаимоотношениях с заемщиками; в составлении таких общих условий заемщики, как правило, не участвуют. Эти условия договора удобно оформлять

ввиде отдельного документа (стандартизированного документа о правилах кредитования), который воспроизводится кредитором типографским способом. Индивидуальные же условия удобно оформлять

ввиде отдельного документа, отсылающего к стандартизированному формуляру.

Для всех указанных вариантов соответствующий документ должен быть подписан (п. 1 ст. 160 ГК РФ), а п. 3 ст. 160 ГК РФ намекает на то, что по общему правилу такая подпись должна быть собственноручной, но вряд ли данное требование должно толковаться настолько буквально, чтобы исключить признание письменной формы соблюденной

610

в ситуации, когда такой подписи на бумажном документе нет, но не остается никаких сомнений, что соответствующий документ исходил от соответствующей стороны (например, если условия оферты опубликованы в печати, и установлено, что соответствующая публикация одобрена руководством банка). Эту позицию поддержал и ВС РФ (см. п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49). Впрочем, на практике такие ситуации в контексте кредитных сделок встречаются нечасто.

(в) Кредитный договор, заключаемый посредством обмена электрон-

ными документами. Кредитные договоры могут заключаться сторонами дистанционно с использованием электронных средств связи. Такая практика распространена на рынке межбанковского кредитования, при заключении договоров с гражданами и юридическими лицами (субъектами малого и среднего предпринимательства).

Но здесь мы сталкиваемся с проблемой определения требований к электронной технологии заключения договора, описанной в комментарии к ст. 808 ГК РФ. Суть проблемы, напомним, в том, что согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем обмена электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. При этом согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ по общему правилу использование при совершении сделок аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. А Закон об электронной подписи в его системном толковании с положениями указанных двух норм ГК РФ оставляет сомнения в отношении того, будет ли по общему правилу считаться соблюдением письменной формы сделки обмен электронными документами, не заверенными никакими электронными подписями (например, посредством обычных электронных сообщений), а также заверенными простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной подписью. При определенном (консервативном) прочтении закона получается, что письменная форма сделки будет считаться соблюденной при обмене

электронными документами, заверенными простой или усиленной неквалифицированной подписями только тогда, когда между сторонами имеется ранее заключенный договор, который легализует такой вариант подписания, а по общему правилу требуется использование лишь усиленной квалифицированной подписи. Этому подходу противостоит либеральный подход, который не выводит из сочетания данных норм идею о необходимости обязательной легализации простой

611

электронной подписи в некоем ранее заключенном на бумажном носителе соглашении. Данный вопрос в полной мере в судебной практике не прояснен (подробнее см. комментарий к ст. 808 ГК РФ). Как бы то ни было, в практике банковского кредитования преимущественно стараются избегать этого подводного камня. При желании использовать обмен электронными документами, удостоверяемыми простой электронной подписью, при оформлении кредитных отношений банк вначале заключает с заемщиком договор на бумажном носителе, который на будущее легализует электронную форму оформления договоров с использованием простой электронной подписи (с подтверждением в форме СМС-сообщений, логинов и паролей и т.п.).

Далее мы разберем складывающуюся практику электронного оформления кредитных межбанковских и потребительских договоров.

(i) Межбанковский кредит.

Межбанковские кредитные договоры часто заключаются дистанционным образом. Банки, намеренные совершать в будущем такие сделки, заключают между собой на бумажном носителе так называемое генеральное соглашение об операциях на межбанковском рынке. Уполномоченных сотрудников банков, которые ведут переговоры и заключают сделки, называют дилерами.

Договором обычно предусматриваются два способа заключения сделок межбанковского кредитования:

1)путем обмена сообщениями, содержащими идентичные существенные условия сделки, по системам SWIFT, телекс или предоставляя друг другу письменные сообщения, подписанные уполномоченными лицами и скрепленные печатями сторон;

2)посредством проведения переговоров по системе «Рейтер Дилинг»; в этом случае сделка считается заключенной с момента достижения согласия между дилерами сторон по всем существенным условиям.

Заключенные таким способом кредитные сделки следует признать отдельными договорами, заключаемыми на основании рамочного договора (ст. 429.1 ГК РФ). Наличие такого договора позволяет сторонам предварительно договориться о признании юридической силы последующих кредитных сделок, если при заключении таковых используется

простая электронная подпись. Если сделка заключается, например,

сиспользованием телекоммуникационной системы SWIFT, то требования ГК РФ к простой письменной форме договора (п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ) выполняются в силу следующих обстоятельств. В системе используются стандартные формы сообщений, имеющие форму документа. Пользователи имеют возможность получить от самой системы справки, идентифицирующие абонента – отправителя

612

информации. Аналогичным образом при использовании системы «Рейтер Дилинг» дилеры до начала переговоров вводят идентификационные коды, которые можно признать аналогом собственноручной подписи. Тем самым исполняется требование закона о необходимости достоверно установить противоположную сторону (п. 2 ст. 434 ГК РФ) даже без использования квалифицированной электронной подписи.

(ii) Потребительский кредит.

Дистанционному порядку заключения договора потребительского кредита (займа) присущи особенности, которые оказывают непосредственное влияние на достижение требуемой формы договора. Согласно ч. 14 ст. 7 Закона о потребительском кредите (займе) документы, необходимые для заключения договора потребительского кредита, включая индивидуальные условия договора и заявление о предоставлении кредита, могут быть подписаны сторонами с использованием аналога собственноручной подписи способом, подтверждающим ее принадлежность сторонам в соответствии с требованиями федеральных законов, и направлены с использованием информационно-телеком- муникационных сетей, в том числе сети «Интернет». Таким образом, документы, составляемые при заключении договора, могут быть подписаны сторонами собственноручно или с использованием аналога собственноручной подписи.

В практике потребительского (банковского) кредитования чаще всего используются следующие аналоги собственноручной подписи:

–усиленная электронная подпись – со стороны банка;

–PIN-код или иная простая электронная подпись – со стороны заемщика.

Но для того, чтобы исключить риски, связанные с возможным консервативным прочтением закона судами, банки допускают использование простой электронной формы подписи заемщика при заключении кредитного договора только после того, как в некоем изначально заключенном договоре между сторонами такой подписи придается правовое значение.

Наиболее типичная ситуация имеет место тогда, когда в договоре

овыпуске кредитной карты допускается изъявление заемщиком воли

на кредитование посредством использования самой карты как электронного средства платежа и соответствующих средств дополнительной аутентификации, отвечающих критериям простой электронной подписи. Согласно п. 3 ст. 847 ГК РФ договором банковского счета может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов

613

собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом. При использовании платежных карт Банк России признает такие коды

ипароли аналогами собственноручной подписи (п. 1.11 Положения Банка России от 24 декабря 2004 г. № 266-П).

Примером простой электронной подписи, используемой на основании ранее заключенного договора при кредитовании посредством использования кредитной карты, является PIN-код. PIN-код – это персональный идентификационный номер, индивидуальный код, присваиваемый карте и используемый держателем карты при совершении операций с карты в качестве аналога его собственноручной подписи. Наряду с PIN-кодом при совершении операций по карте расчетные документы, оформляемые с помощью карты, могут быть подписаны с использованием аналога собственноручной подписи держателя карты в виде постоянного или одноразового пароля.

Банки предоставляют своим клиентам услуги по проведению операций и совершению сделок посредством персонального компьютера, подключенного к сети «Интернет», и мобильного телефона (смартфона). Могут в такой форме осуществляться и сделки кредитования, как минимум если такая форма легализована в ранее заключенном между сторонами договоре. Доступ клиента к этим услугам осуществляется при условии его успешной идентификации и аутентификации на сайте банка или в специальном приложении на основании идентификатора пользователя и постоянного пароля. Операции в системе обычно подтверждаются одноразовыми паролями, которые вводятся при их совершении. Клиент часто получает одноразовые пароли в СМС-сообщении, отправленном на номер его мобильного телефона (при условии подключения к соответствующей услуге). В договоре стороны соглашаются с тем, что электронные документы, подтвержденные постоянным и (или) одноразовым паролем, признаются ими равнозначными документам на бумажном носителе. Документальным подтверждением факта совершения операции является протокол проведения операций в автоматизированной системе банка, подтверждающий корректную идентификацию и аутентификацию клиента

исовершение операции.

Итак, дистанционное заключение договора потребительского кредита с использованием заемщиком простой электронной подписи чаще всего происходит в случае, если заемщик уже открыл в банке-кредиторе банковский счет и при этом в заключенном договоре имеется указание на возможность заключения дальнейших сделок в отношениях между сторонами с использованием простой электронной подписи. Это

614

означает, что на практике широкие возможности для выбора порядка электронного взаимодействия с заемщиком при заключении кредитных сделок существуют в случае, если он уже был идентифицирован кредитором и между сторонами заключено обычное письменное соглашение на бумажном носителе, которое среди прочего укажет на возможность использования простой электронной подписи и порядок ее использования. В частности, для направления клиенту индивидуальных условий

ииных документов, составляемых при заключении договора, кредитор вправе использовать так называемый личный кабинет клиента, электронную почту и иные средства связи.

При этом следует учитывать, что кредитным организациям запрещено открывать счета физическим лицам без личного присутствия открывающего счет лица либо его представителя (ч. 5 ст. 7 Закона о противодействии легализации доходов). А согласно ст. 8 Закона о потребительском кредите (займе) «передача и использование электронного средства платежа заемщиком допускаются только после проведения кредитором идентификации клиента в соответствии с требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации». Допускается ситуация, когда прием документов, удостоверяющих личность клиента – физического лица, проверка надлежащего оформления документов, полноты представленных сведений

иих достоверности, заверение копий документов осуществляются как должностным лицом кредитной организации, так и иным уполномоченным кредитной организацией лицом, не являющимся ее сотрудником, вне помещения кредитной организации, и эти документы направляются в кредитную организацию, в том числе с использованием соответствующих средств связи. Но возможности использования простой электронной подписи для подписания кредитных и иных договоров граждан с кредитными организациями кардинально расширились с принятием Федерального закона от 31 декабря 2017 г. № 482-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Закон закрепил механизм интерактивной удаленной аутентификации и идентификации клиента кредитной организации – физического лица с использованием его биометриче-

ских персональных данных, а также сведений о нем, содержащихся в ЕСИА. Идентифицированный таким способом гражданин вправе без его личного присутствия с использованием сети «Интернет» заключать с кредитными организациями не только кредитные договоры, но также договоры банковского вклада и счета, используя при этом простую электронную подпись (п. 5.8 ст. 7 Закона о противодействии легализации доходов).

615

В соответствии с новым порядком отпадает необходимость заключения между банком и клиентом отдельного соглашения, в силу которого информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе (ч. 2 ст. 6 Закона об электронной подписи). Процедура прохождения удаленной идентификации

изаключения кредитного договора включает два шага. Сначала банк по поручению клиента и с его согласия осуществляет сбор и обработку его персональных данных, включая биометрические персональные данные. Собранные таким образом данные о гражданине, в том числе изображение лица и голос, передаются в ЕСИА и единую биометрическую систему. Эта информация доступна всем кредитным организациям, соответствующим установленным законом критериям (п. 5.7 ст. 7 Закона о противодействии легализации доходов). Одновременно с прохождением первичной идентификации гражданин получает ключ простой электронной подписи. На втором шаге заключение кредитного договора осуществляется удаленно с использованием сети «Интернет» при успешном прохождении удаленной идентификации и соответствии условиям отсутствия причастности к легализации и отмыванию доходов, полученных преступным путем, экстремистской и (или) террористической деятельности. Кредитный договор подписывается полученным в ходе первого шага ключом простой электронной подписи. Соответствующий электронный документ признается равнозначным документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью гражданина (ч. 1 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности).

Перечень кредитных организаций, которые обязаны осуществлять сбор и передачу персональных данных клиента – физического лица, включая биометрические персональные данные, и требования к таким организациям устанавливаются Банком России. Открывать гражданину счета (вклады) на основе пройденной удаленной идентификации при соблюдении условий об отсутствии подозрений в причастности указанного лица к легализации и отмыванию доходов, полученных преступным путем, экстремистской и (или) террористической дея-

тельности, имеют право как организации, обязанные проводить сбор

ипередачу персональных данных клиента – физического лица, так

ииные кредитные организации.

Механизм удаленной идентификации заработал 30 июня 2018 г. С этого момента сбор биометрических данных доступен более чем в 400 точках банковского обслуживания в 140 городах России. Банки будут постепенно обеспечивать в своих структурных подразделениях

616

сбор биометрических данных по мере готовности их технологической инфраструктуры. Ожидается, что до конца 2019 г. такой сервис должны будут предоставлять все структурные подразделения банков в каждом регионе присутствия.

(г) Особенности оформления кредитного договора с использованием общих условий. При массовом (розничном) кредитовании кредиторы самостоятельно разрабатывают, стандартизируют и определяют для многократного использования при заключении договоров с заемщиками (прежде всего потребителями, индивидуальными предпринимателями и небольшими корпорациями) бо́льшую часть условий кредитных договоров. Индивидуальному согласованию или определению с учетом специфики конкретного договора и заемщика обычно подлежат лишь ряд существенных условий (размер кредита, срок, процент и т.п.).

В теории такие стандартизированные условия договора называются общими, в законодательстве данный термин получил закрепление лишь в отношении договора потребительского кредита (займа) и прямо не упоминается в ст. 428 ГК РФ. Использование кредитором общих условий непосредственно влияет на оформление кредитного договора.

Заемщик в большинстве случаев (за исключением тех, когда сумма кредита оправдывает индивидуальный подход к согласованию всего текста договора) лишен фактической возможности влиять на общие условия договора. Он вынужден либо принять их целиком так, как их определил кредитор, либо отказаться от заключения договора. Фактическое неравенство сторон при формулировании условий договора является проявлением так называемой договорной диспропорции.

Практическая потребность в общих условиях объясняется тем, что использование стандартных текстов договоров при осуществлении коммерческой деятельности позволяет в упрощенном порядке учитывать особенности конкретного типа сделки, исключить возможные сомнения при толковании норм закона и восполнить имеющиеся пробелы. Тем самым отпадает необходимость в расходовании времени на обсуждение всех деталей договора, хотя и ценой значительного отказа от свободы усмотрения заемщика. Обратная сторона такого

упрощения проявляется в том, что кредиторы с большей легкостью могут переложить коммерческий риск на клиентов, особенно когда те не имеют возможности или желания проводить юридическую проверку предложенных им договорных условий.

Можно выделить два практических способа включения общих условий в кредитный договор (как документ). Во-первых, они могут быть непосредственно включены в документ, содержащий текст договора.

617

В практике банковского кредитования для этого используют формуляры (формы) договоров, часть полей которых заполняют вручную или с использованием компьютерной техники. Во-вторых, общие условия могут содержаться в отдельном документе, ссылка на который включается в основное соглашение, подписываемое сторонами. Часто оба способа комбинируют: одна часть общих условий помещается

вформуляре договора, а другая – в отдельном, прилагаемом к нему документе. Для различения общих и индивидуальных условий договора можно предложить следующий тест. Если используемые кредитором форма (формуляр) договора и регламент (процедура) его заключения допускают возможность изменения рассматриваемого условия по предложению заемщика, то такое условие следует признать индивидуально согласуемым. В противном случае оно будет общим.

Сторона договора, определяющая в одностороннем порядке часть его условий и намеренная многократно использовать их для заключения сделок с клиентами, может использовать выигрышную переговорную позицию для того, чтобы заранее сформулировать наиболее выгодные для себя оговорки. Так, она может включить в договоры условия, которые хотя и не противоречат закону, тем не менее являются необычными или неожиданными для другой стороны, ограничивают ответственность лица, предлагающего услуги, существенно отклоняются от диспозитивных норм закона или нарушают баланс прав и обязанностей клиента таким образом, что тот как сторона договора оказывается поставлен в явно обременительное положение. Специальное регулирование в гражданском праве общих условий договоров (сделок) преследует цель исправления договорной диспропорции, защиты слабой стороны, исключения или ограничения действия несправедливых условий договора.

За рубежом широко применяются и подлежат регулированию об-

щие условия (standard terms, Allgemeine Geschäftsbedingungen) договоров любого типа, а не только договоров потребительского кредита. Ключевой особенностью этого регулирования является предоставление судам компетенции контролировать справедливость соответствующих общих условий, которые формально закону не противоречат, но могут

существенно нарушать справедливый баланс интересов сторон. В российском законодательстве соответствующий судебный контроль ex post справедливости условий договора присоединения устанавливается

вп. 3 ст. 428 ГК РФ. Несмотря на то что российский законодатель использует понятие «договор присоединения», фактически контролируется справедливость стандартных условий. Как разъяснил ВАС РФ (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября

618