Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

До 2009 г. комиссия за выдачу кредита часто признавалась судами законной, в том числе в спорах о взыскании с заемщиков просроченной задолженности. Суды присуждали банку не только сумму комиссии, но и неустойку за несвоевременное погашение задолженности по уплате комиссии. Позиция судов состояла в том, что комиссия является вознаграждением, не зависящим от срока кредита. Если это прямо не предусмотрено в договоре, оплата комиссии за выдачу кредита не находится в зависимости от исполнения обязательств по возврату кредита. Следовательно, при досрочном погашении кредита заемщик не вправе требовать возврата пропорциональной части ранее уплаченной комиссии.

Свыходом Информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147, связавшего взимание комиссий с оказанием заемщику самостоятельной услуги, комиссия за выдачу кредита была признана незаконной. Суд указал на то, что, поскольку выдача кредита не является оказываемой заемщику услугой в смысле положений п. 1 ст. 779 ГК РФ и является неотъемлемым элементом исполнения кредитного договора, взимание комиссии неправомерно, даже в контексте кредитов, привлекаемых в предпринимательских целях.

При рассмотрении именно этой комиссии наиболее наглядным является результат применения «теста на дополнительную услугу», предложенного ВАС РФ для выяснения правомерности установления дополнительных банковских вознаграждений в кредитном договоре. Предоставляя кредит, банк лишь исполняет обязанность, предусмотренную кредитным договором, о самостоятельной услуге, дополнительном благе или полезном эффекте не может быть и речи. Использование в названии комиссии предлога «за» подталкивает суд к тому, чтобы рассматривать ее в качестве платы за некоторое предоставление со стороны банка. Отсутствие такого предоставления наводит на мысль

онезаконности комиссии. Однако было бы ошибкой выводить правовую природу платы за кредит из ее наименования – необходимо исследовать ее содержание.

Сэкономической точки зрения взимание банком платы за выдачу кредита позволяет покрыть связанные с этим расходы, снизить риск

ликвидности, риск неполучения процентного дохода в случае досрочного возврата кредита и риск реинвестирования, а также направить средства на формирование резерва на возможные потери по ссудам (Положение Банка России от 28 июня 2017 г. № 590-П). Операционные расходы, которые несет банк при обслуживании потенциального заемщика, сборе и подготовке документов, покрываются за счет платы заемщика, взимаемой непосредственно в момент возникновения таких

589

расходов. В случае досрочного возврата кредита потери банка, возникающие из-за недополучения процентов, а также из-за невозможности реинвестировать досрочно возвращенные заемщиком средства с желаемой доходностью, частично компенсируются полученной в момент выдачи кредита платой. Кроме того, в предоставлении кредита может участвовать посредник – кредитный брокер, услуги которого обычно оплачиваются кредитором за счет полученных от заемщика вознаграждений. Вознаграждение кредитного брокера является фиксированным и не зависит от срока возврата кредита. Если предположить, что первый процентный платеж будет получен не ранее месяца с момента выдачи займа, кредитор будет вынужден покрывать издержки за счет собственных источников, т.е. еще до получения какой-либо выгоды от размещения средств.

С учетом изменений, внесенных в комментируемую норму Законом от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ, плату за выдачу кредита в контексте кредитов, выдаваемых юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, следует признать частью платы за кредит, которая не тождественна процентам. Независимость размера платы от срока кредита отличает ее от процентов, которые заемщик, например, уплачивает авансом. В целях предотвращения ошибочной квалификации данного вида платы, опирающейся на буквальное толкование ее названия, предлагается его изменить. Например, в германской банковской практике аналогичную плату называют дизажио или дамнум (Disagio, Damnum), а в американской – поинтами (points). Итальянский термин disagio (изъятие, недостаток) закрепился во многих европейских языках для обозначения разницы между номинальной и фактической стоимостью (ценностью). Дизажио автоматически вычитается из номинальной (определенной в договоре) суммы кредита, предоставляемого заемщику.

Аналогом дизажио будет дисконт, который возникает при размещении облигаций по цене ниже номинала. При этом фактически привлеченная заемщиком-эмитентом сумма займа оказывается ниже номинала, притом что проценты по облигации начисляются на ее номинальную стоимость.

Таким образом, плата за «голый» кредит определяется с использованием банковского тарифа, состоящего из двух тарифных элементов – размера процентной ставки и дизажио, выраженного в процентах от суммы кредита. Процентная часть платы пропорциональна сроку кредита, а непроцентная часть от него не зависит. Комментируемая норма прямо не устанавливает сложный состав платы за кредит, но косвенно предусматривает несколько видов платежей заемщиков при

590

внесении такой платы – уплату процентов и уплату иных платежей, предусмотренных кредитным договором.

В комментируемой норме не приводится легального наименования такой платы. Вряд ли таковым можно считать название «плата, связанная с предоставлением кредита». Поэтому при подготовке кредитной документации сторонам необходимо самостоятельно определить соответствующий термин. Не следует, как представляется, сохранять в названии данной платы слова «комиссия» или «комиссионное вознаграждение». Установленное в ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности право банков на взимание комиссионного вознаграждения по банковским операциям плохо поддается гражданско-правовому толкованию. Для этого потребовалось бы соотнести между собой сразу две пары понятий – «кредит – операция» и «платеж – комиссия». К тому же указанная статья не содержит ответа на вопрос о том, вправе ли банк взимать сразу несколько вознаграждений по одной банковской операции. С учетом позиции ВАС РФ (п. 4 Информационного письма от 13 сентября 2011 г. № 147) целесообразно сохранить использование термина «комиссия» в узком смысле, т.е. для обозначения вознаграждений, взимаемых банком при оказании заемщику самостоятельных услуг, отличных от кредита.

При включении в кредитный договор условия о дизажио (плате за выдачу кредита) перед судом встанет новый вопрос – о контроле за справедливостью его размера. В зарубежной практике можно встретить примеры его прямого или косвенного ограничения. Дизажио следует отличать от авансовой формы уплаты процентов посредством зачета при выдаче кредита (займа), о которой писалось в п. 3.3 комментария к ст. 809 ГК РФ. Различаются последствия, наступающие при досрочном возврате кредита (займа). Если уплаченные авансом проценты кредитор обязан частично возвратить заемщику (см. п. 3.3 комментария к ст. 809 ГК РФ), то в отношении уплаченного дизажио такой обязанности не возникает. Следовательно, при определении договорных условий кредитор заинтересован в том, чтобы увеличить размер дизажио сверх экономически обоснованного значения. Однако чрезмерное дизажио свидетельствует о недобросовестном поведении

кредитора. В целях противодействия этому Верховный суд Германии сформулировал следующую позицию. При превышении дизажио экономически обоснованного значения вся плата, взимаемая сверх него, квалифицируется в качестве уплаченных авансом процентов и потому должна быть возвращена заемщику при досрочном возврате кредита. Обычно дизажио не превышает 2–3% от суммы кредита. Вопрос об экономически обоснованном размере дизажио решается с учетом

591

вида кредита. Во внимание следует принять срок согласования сторонами условий кредита, сложность кредитной документации, размер формируемых банком резервов на возможные потери по ссуде, а также установленный в договоре размер платы, которая взимается с заемщика при досрочном возврате кредита. Как представляется, такой подход можно было бы взять на вооружение и в российском праве.

В договорах потребительского кредита условие о взимании с заемщика платы при предоставлении кредита, по-видимому, следует признать незаконным. Согласно ч. 19 ст. 5 Закона о потребительском кредите (займе) не допускается взимание кредитором вознаграждения за исполнение обязанностей, возложенных на него нормативными правовыми актами, а также за услуги, оказывая которые кредитор действует исключительно в собственных интересах и в результате предоставления которых не создается отдельное имущественное благо для заемщика.

Поскольку уплата дизажио (или платы, связанной с предоставлением кредита) осуществляется в момент выдачи кредита (займа), то возникает разница между номинальной суммой кредита, определенной в договоре, и фактически получаемой заемщиком суммой. Вопрос о неприменимости к данному случаю ст. 812 ГК РФ разрешается по аналогии с тем, как это сделано в п. 3.3 комментария к ст. 809 ГК РФ в отношении уплачиваемых авансом процентов.

(д) Плата за открытие кредитной линии и плата за поддержание кредитного лимита. В договорах кредитной линии используются два вида вознаграждения – «комиссия за открытие кредитной линии», которая взимается единовременно при заключении кредитного договора и этим мало отличается от комиссии за выдачу кредита, и «комиссия за поддержание кредитной линии», которая взимается периодически

сустановлением небольшого процента, начисляемого на неиспользованный лимит кредитной линии. Обе указанные платы не имеют природу процентов за пользование кредитом, так как их взимание не связано с передачей заемщику суммы кредита.

Иногда вторая комиссия называется платой за резервирование денежных средств. Исходя из существа оказываемой кредитной услуги,

плата за резервирование пропорционально зависит от суммы кредита (неиспользованного лимита кредитной линии) и срока существования обязанности по предоставлению кредита (срока выборки), начиная

смомента заключения кредитного договора (открытия кредитной линии).

До включения в ГК РФ ст. 429.3 (Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского

592

кодекса Российской Федерации» (вступил в силу с 1 июня 2015 г.)) взимание комиссии за поддержание лимита кредитования признавалось обычной банковской практикой. Суды нередко признавали действительность этого договорного условия. При этом они основывались на ст. 421 ГК РФ, указывая, что банк и заемщик согласно гражданскому законодательству свободны в заключении договора и включении в него условий о внесении заемщиком платы. Впрочем, ясной позиции высших судов по данному вопросу не было, хотя в п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 суд признал правомерным установление в договоре банковского счета ежемесячной комиссии за возможность кредитования расчетного счета (овердрафт), указав, что в этом случае банковская услуга, оплачиваемая клиентом, заключается в предоставлении банком возможности совершить платеж, несмотря на недостаточность или отсутствие денежных средств на расчетном счете.

С вступлением в силу ст. 429.3 ГК РФ кредитная линия получила квалификацию опционного договора (в качестве договорной конструкции), а плата за поддержание лимита кредитной линии – платы по такому договору, которая взимается за право заявить предусмотренное им требование (опционная премия). Это должно снять вопрос

озаконности такой платы.

Вотличие от комиссии за поддержание лимита, суды с подозрением относились к комиссии за открытие кредитной линии. Одновременно с запретом комиссии за выдачу кредита они наложили запрет и на эту комиссию. Первоначально высказанная позиция ВАС РФ сводилась к тому, что установленное в кредитном договоре условие о взимании с заемщика единовременного платежа за открытие кредитной линии не создает для него какого-либо дополнительного блага или иного полезного эффекта, следовательно, не может считаться самостоятельной услугой, за оказание которой банк может требовать с клиента плату (Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. № 13567/11).

Спустя год ВАС РФ скорректировал свою позицию. Взимание комиссии было допущено, если банк в состоянии доказать, что особенности выдачи кредита могли привести к возникновению у банка

определенных затрат и расходов, в том числе на резервирование конкретной суммы для удовлетворения будущих заявок заемщика в рамках договора об открытии кредитной линии. По мнению Суда, комиссия призвана компенсировать эти финансовые издержки банка (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 марта 2013 г. № 16242/12). После заключения договора о предоставлении кредитной линии банк вынужден держать наготове соответствующую сумму кредитных ресурсов

593

в течение срока действия кредитной линии. Но доказать конкретные затраты в такой ситуации не так просто.

Внастоящих условиях, когда в ГК РФ появилась ст. 429.3 ГК РФ, допускающая установление опционной премии в опционном договоре, эта проблема должна сойти на нет. Опционная премия – это цена, плата за согласие одной из сторон договора вступить в асимметричные договорные отношения, в которых эта сторона сама настаивать на осуществлении трансакции не может, но вынуждена определенное время поддерживать готовность исполнять обязательства по первому требованию другой стороны (в данном случае – заемщика). Юридических оснований жестко контролировать размер опционной премии на предмет соразмерности конкретным доказанным издержкам банка больше нет, и, соответственно, вышеизложенная позиция ВАС РФ теряет свое значение. В ст. 429.3 ГК РФ отсутствует связь между издержками, которые несет сторона опционного договора, и причитающейся ей платой. Единственным основанием для ее взимания является наделение контрагента соответствующим правом требования.

Смысл такой опционной премии состоит в том, чтобы оплатить банку (займодавцу) те неудобства, риски и неопределенность, которые возникают в связи с порождаемой опционной моделью договора асимметрией правомочий: банк (займодавец) вынужден постоянно находиться в готовности выдавать заемное финансирование в затребованном заемщиком размере по первому требованию и на заранее согласованных условиях, заемщик же «выбирать» соответствующий лимит и затребовать финансирование хотя бы раз не обязан. За время действия договора экономическая конъюнктура может измениться не в пользу банка, а согласованная процентная ставка – перестать покрывать стоимость рефинансирования, но банк оказывается связан своим обязательством финансировать заемщика на изначально согласованных условиях по первому требованию. Эти риски, а также затраты на оформление договора, которые могут оказаться не покрытыми процентными платежами при непоступлении ни одной заявки на финансирование и покрывает опционная премия.

Вто же время экономическая логика уплаты такой премии имеется

только тогда, когда заключенный договор действительно порождает обязательство банка (займодавца) финансировать заемщика при поступлении от последнего заявок (т.е. когда договор имеет опционную природу). Если договор предполагает необходимость согласования сторонами суммы выделяемого кредитного (заемного) транша и, соответственно, право банка произвольно, без каких-либо объективных оснований воздержаться от финансирования, то он, по сути, носит

594

лишь рамочный характер; его заключение никакого экономического блага в виде сильной правовой позиции заемщику не предоставляет. В такой ситуации экономическая основа уплаты опционной премии отпадает. Вопрос же о том, стоит ли признавать законными и действительными выплаты за сам факт согласия заключить рамочный договор (ст. 429.1 ГК РФ), не порождающий никаких обязательств по осуществлению экономического предоставления, носит достаточно дискуссионный характер. Очевидно, что в контексте договора, заключенного с заемщиком-потребителем, навязывание такой экономически бессмысленной платы незаконно. Что же до сугубо коммерческих договоров, вопрос пока ясного ответа не имеет.

Еще один вопрос, возникший в судебной практике, связан с возвратом ранее уплаченной комиссии за открытие кредитной линии. Иногда суды соглашаются с мнением, что эта комиссия должна частично возвращаться заемщику в случае, если кредитный лимит был уменьшен банком в одностороннем порядке до того момента, как заемщик смог выбрать сумму кредита в полном объеме. В случае единовременного внесения платы по договору кредитной линии некоторые суды применяют подход, аналогичный применяемому в отношении авансовой уплаты процентов. Если при досрочном возврате кредита заемщику возвращаются избыточно уплаченные проценты, то при уменьшении лимита кредитной линии − часть платы за ее открытие. Подобная аналогия по меньшей мере вызывает серьезные сомнения. Действительно, в обоих случаях размер платы рассчитывается в процентах или в процентах годовых от суммы кредита (лимита кредитования). Однако правовая природа процентов за пользование кредитом и природа платы по опционному договору, как представляется, имеют мало общего.

При последовательном отнесении кредитной линии к виду опционных договоров оба вида платы – и за открытие, и за поддержание лимита кредитной линии – могут быть объединены в рамках одной правовой категории. При этом надо признать, что плата по опционному договору может состоять из нескольких частей. Одна из них (плата за открытие кредитной линии) уплачивается единовременно в момент заключения договора в сумме, пропорциональной сумме лимита,

а вторая (плата за поддержание лимита) – регулярно в течение срока выборки кредитной линии в сумме, пропорциональной невыбранному лимиту кредитной линии. Данный подход исключает квалификацию платы в качестве компенсации издержек банка.

Естественно, возможны какие-то злоупотребления, но, как и в случае с платой за выдачу кредита, анализ издержек целесообразно проводить лишь в исключительных случаях, когда у суда возникают сомнения

595

относительно добросовестности кредитора, установившего экономически необоснованный размер непроцентной платы за кредит, которая не возвращается заемщику при досрочном возврате кредита.

Остается только отметить, что по опционной модели может быть также заключен кредитный договор, заемщиком по которому является гражданин, не осуществляющий коммерческую деятельность. В банковской практике широкое распространение получил выпуск кредитных карт, которые можно отнести к специальному виду кредитной линии (п. 1.5 Положения Банка России от 24 декабря 2004 г. № 266-П). Соответствующие правоотношения получают различную квалификацию в различных законодательных актах. В соответствии с Законом о потребительском кредите (займе) этот договор относится к категории договоров потребительского кредита с лимитом кредитования, а в соответствии с Законом о национальной платежной системе – к договорам об использовании электронного средства платежа (ч. 1 ст. 9). Смешанную природу кредитной линии, оформленной как «карточный потребительский кредит», следует принимать во внимание при квалификации соответствующих плат (комиссий), взимаемых с заемщика. Так, п. 4 ч. 4 ст. 6 Закона о потребительском кредите (займе) допускает взимание платы за выпуск и обслуживание электронного средства платежа (кредитной карты) при заключении и исполнении договора потребительского кредита. С одной стороны, наличие электронного средства платежа (платежной карты или интернет-банка) является обычным атрибутом потребительского кредита с лимитом кредитования, без которого невозможно предоставить заемщику постоянный доступ к кредиту (его выборке). Поэтому плату за выдачу электронного средства платежа допустимо квалифицировать в качестве опционной премии, предусмотренной в п. 2 ст. 429.3 ГК РФ. C другой стороны, использование электронного средства платежа per se опосредует предоставление клиенту платежных услуг. Поэтому периодическую плату за обслуживание электронного средства платежа можно также признать вознаграждением за такие услуги, оказываемые банком заемщику.

(е) Плата за ведение ссудного счета и плата за обслуживание креди-

та. Плата за ведение ссудного счета и плата за обслуживание кредита относятся к категории так называемых процентоподобных платежей, поскольку взимаются периодически. Комиссия (плата) за ведение ссудного счета вызвала наиболее горячие дискуссии, а также стала причиной наибольшего числа исков со стороны потребителей. Исторически она стала первой комиссией, в отношении которой высшая судебная инстанция высказала отрицательную позицию. Обычно ко-

596

миссия взималась ежемесячно в виде фиксированного процента (от 0,1 до 0,5%) от первоначальной суммы кредита.

Вкредитных договорах, как правило, не определено содержание действий по открытию и ведению ссудного счета и проведение операций по нему, за исключением тех, которые следуют из наименования данных платежей. Тем не менее в течение как минимум 15 лет взимание платы за открытие и ведение ссудного счета являлось обычной банковской практикой в кредитных договорах как с коммерческими заемщиками, так и с потребителями. Эта практика заимствована российскими банками из-за рубежа, где она широко распространена.

Термин «ссудный счет» не определен в законе и используется в ряде нормативных правовых актов Банка России. Под ссудным счетом понимается группа бухгалтерских счетов по учету задолженности по возврату кредита. Обязанность по открытию и ведению ссудного счета, а также проведению по нему операций установлена законодательством РФ, т.е. имеет публично-правовой характер (Положение Банка России от 27 февраля 2017 г. № 579-П). За неисполнение данной обязанности применяется административная ответственность, установленная ст. 15.11 КоАП РФ, ст. 74 Закона о Банке России.

Всделках с физическими лицами введение комиссии преследовало двоякие цели. Поскольку размер комиссии зависел от суммы кредита,

ане остатка задолженности, то возникал «эффект незначительности», когда даже относительно небольшая в процентном отношении комиссия позволяла существенно увеличить доход при банковском кредитовании. Обвинения банков во взимании «скрытых процентов» или «скрытых комиссий» во многом были спровоцированы именно использованием комиссии за ведение ссудного счета.

ВПостановлении Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2009 г. № 8274/09 суд признал, что действия банка по открытию и ведению ссудного счета нельзя квалифицировать как самостоятельную банковскую услугу, а значит, действия банка по взиманию платы за открытие и ведение ссудного счета ущемляют установленные законом права потребителей. Решение Президиума ВАС РФ повлекло ряд неблагоприятных последствий. Во-первых, суд поставил под сомнение право

банка на взимание любых комиссий по договорам потребительского кредита, но при этом не высказался определенно на этот счет. Во-вто- рых, с учетом многолетней практики взимания банковских комиссий за открытие и ведение ссудного счета, сопровождавшейся научнотеоретической дискуссией о правовой природе данного счета, решение суда создало неопределенность относительно его обратной силы и нового толкования правовых норм. В-третьих, суд даже не наметил

597

границы применения принципа свободы договора при установлении банковских тарифов и вознаграждений, а также не уточнил своего понимания термина «услуга» в отношении банковских операций и сделок.

Впоследствии Закон о потребительском кредите (займе) однозначно запретил такую комиссию в отношении потребительских кредитов (ч. 19 ст. 5)1. И это кажется логичным, так как препятствует затуманиванию условий о цене договора, способствует более осознанному принятию потребителем финансовых условий сделки и более простому сопоставлению им ценовых условий кредитных продуктов, предлагаемых разными банками.

Несмотря на остроту ситуации и окончательное судебное запрещение комиссии в сделках потребительского кредитования, ее установление в предпринимательских кредитных договорах суды часто продолжали признавать законным. При этом они основываются на принципе свободы договора и отсутствии запрета устанавливать в кредитном договоре иные виды комиссий и платежей помимо процентных ставок по кредиту. ВАС РФ указал, что условия договора о тех комиссиях, обязанность по уплате которых является периодической, а сумма определяется как процент от остатка задолженности заемщика перед банком на дату платежа, являются притворными. Они прикрывают договоренность сторон о плате за кредит, которая складывается из размера процентов, установленных в договоре, а также всех названных в договоре комиссий. Поскольку воля сторон кредитного договора была направлена на то, чтобы заключить договор с такой формулировкой условия о плате за предоставленный кредит, а закон, запрещающий включение подобных условий в кредитный договор, отсутствует, данное (прикрываемое) условие договора не может быть признано недействительным (п. 4 Информационного письма ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). Такой подход представляется оправданным.

Наряду с комиссией за ведение ссудного счета широкое распространение в банковской практике (до 2011 г.) получила другая процентоподобная комиссия − за обслуживание кредита. Она уплачивается заемщиком, как правило, раз в месяц в процентах от суммы кредита.

Сэкономической точки зрения эта плата покрывает издержки банка,

1От комиссии за ведение ссудного счета следует отличать плату, взимаемую с заемщика по договору банковского счета, которые обычно открывает банк. В соответствии с ч. 17 ст. 5 Закона о потребительском кредите все операции по такому счету, связанные с исполнением обязательств по договору потребительского кредита, включая открытие счета, выдачу заемщику и зачисление на счет заемщика потребительского кредита, должны осуществляться кредитором бесплатно. Взимание платы допускается лишь за те платежные услуги, которые не связаны с кредитом.

598