Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

Кредитный управляющий является неотъемлемой стороной отношений по договору синдицированного кредита. Он является выразителем единой воли участников синдиката кредиторов вовне. Через кредитного управляющего осуществляется движение денежных средств (предоставление кредита) и информации от кредиторов к заемщику и обратно (возврат кредита). В отношениях с заемщиком кредитный управляющий не имеет собственного правового интереса и действует от имени и за счет кредиторов1. В соответствии с законом он ведет реестр участников синдиката кредиторов и осуществляет учет всех предоставленных заемщику каждым из участников синдиката кредиторов денежных средств, т.е. обладает сведениями о размере долей каждого из кредиторов. По обеспеченному синдицированному кредиту допускается совмещение одним лицом функций управляющего залогом и кредитного управляющего. Согласно ч. 5 ст. 4 Закона о синдицированном кредите (займе) кредитным управляющим могут быть кредитная организация, государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ», иностранный банк или международная финансовая организация.

В зависимости от порядка формирования синдиката кредиторов выделяют первичную и вторичную синдикации. При первичной синдикации участники синдиката кредиторов совместно действуют уже на этапе заключения кредитного договора и предоставления кредита. При вторичной синдикации один из кредиторов предоставляет заемщику кредит на основе двустороннего договора, а затем передает другим лицам доли в синдикате посредством замены стороны договора (синдицирование кредита) (ч. 5 ст. 2 Закона о синдицированном кредите (займе)).

Для первичной синдикации характерны особая процедура преддоговорного взаимодействия сторон и порядок заключения договора, включающий несколько этапов – заключение заемщиком договора об организации синдицированного кредита с одним или несколькими организаторами, структурирование сделки и формирование синдиката кредиторов. Данные отношения получили фрагментарное регулирование в ст. 3 Закона о синдицированном кредите (займе).

Организация синдиката начинается с получением организатором от заемщика полномочий на организацию синдицированного

1 В соответствии с ч. 1 ст. 4 Закона о синдицированном кредите (займе) кредитный управляющий обязан быть участником синдиката кредиторов, т.е. обладать самостоятельным требованием к заемщику. Данному ограничению сложно найти логическое обоснование. На развитых рынках исполнение задач кредитного агента (управляющего) не связывается с участием в синдикате кредиторов.

579

кредита на согласованных условиях. Соответствующие отношения оформляются договором на возмездное оказание услуг. Инициатором организации синдиката может выступать сам заемщик либо банк.

Вдоговоре банк и заемщик определяют условия назначения банка в качестве организатора синдиката и основные условия будущего кредита.

Всоответствии с договором организатор наделяется полномочиями по формированию синдиката кредиторов, подготовке информационного меморандума и иных документов, связанных с предоставлением синдицированного кредита. Обычно в такой договор включается условие эксклюзивности организатора, в соответствии с которым заем- щик-заказчик обязуется не вступать до момента заключения договора синдицированного кредита в какие-либо переговоры или договорные отношения с другими лицами по поводу получения кредита на сходных условиях (ч. 3 ст. 3 Закона о синдицированном кредите (займе)).

Вмеждународной практике синдицированного кредитования отношения между заемщиком и организатором оформляются мандатным письмом, которое может иметь индикативный (indicative) или обязывающий (committed) характер. В зависимости от характера обязательств организатора выделяют синдицированные кредиты с гарантированным размещением (underwritten loan) и кредиты, размещаемые с приложением максимальных усилий (best-efforts loan). В случае синдицированного кредита с гарантированным размещением организатор обязуется организовать предоставление всей запрошенной заемщиком суммы синдицированного кредита и гарантирует достижение этого результата. На зарубежных рынках кредитор в случае невозможности собрать синдикат обязан предоставить кредит за счет собственных средств. На российском рынке по причине его молодости и низкой емкости соответствующие соглашения не заключаются. В синдицированном кредите, размещаемом с приложением максимальных усилий, организатор не связан обязательством по предоставлению всей суммы кредита, а лишь обязан приложить разумные усилия к достижению результата. В английской практике получение мандатного письма накладывает на организатора определенные юридические обязанности. Однако содержащиеся в нем условия могут быть также расценены

судом как декларация о намерениях (subject to contract, «in principle»)

или как недостаточно определенные обязательства (vague), не подлежащие принудительному исполнению. В контексте российского права отношения заемщика и организатора следует оформлять посредством заключения договора. Этот вопрос урегулирован в ст. 3 Закона о синдицированном кредите (займе). Впрочем, практика применения соответствующих норм пока не сформирована.

580

На стадии формирования синдиката организатор привлекает в сделку банки-участники. Совместно с заемщиком он готовит информационный меморандум, в котором содержатся основные условия кредита, информация о финансовом положении и деятельности заемщика. Информационный меморандум направляется выразившим заинтересованность потенциальным кредиторам в случае подписания последними соглашения о конфиденциальности. Подготовленная документация согласовывается с заемщиком, а затем с предполагаемыми кредиторами, высказавшими предварительное согласие на участие в кредитовании. Затем организатор определяет возможные доли участия кредиторов

впредоставляемом кредите. Организатор ведет журнал синдикации,

вкотором регистрируются будущие участники синдиката, а также содержится информация о направлении потенциальным кредиторам приглашений участвовать в синдикате и результатах их рассмотрения. Ведение журнала синдикации может быть поручено отдельному банку, выполняющему функции регистратора.

Действие договора об организации синдицированного кредита и обязанности организатора прекращаются после подписания договора синдицированного кредита.

На российском рынке распространена не классическая синдикация, к участию в которой привлекается широкий круг банков, а так называемые клубные сделки синдицированного кредитования (club deal loans). В них участвует небольшое число банков, как правило, уже имеющих коммерческие взаимоотношения с заемщиком, а сама сделка имеет небольшой объем. Заемщик может самостоятельно организовывать кредит. В договор часто включается условие о запрете передачи участия в договоре третьим лицам. Таким образом, в клубных сделках могут отсутствовать некоторые элементы классического синдиката.

1.10.Обязательство банка по предоставлению кредита. Существует несколько способов выдачи кредита.

Во-первых, зачисление на счет заемщика, открытый в банке-креди- торе. Кредит в этом случае будет считаться предоставленным в момент такого зачисления.

Во-вторых, перечисление на счет заемщика, открытый в другом

банке. Кредит в таком случае будет считаться предоставленным в момент поступления денег на корреспондентский счет банка, обслуживающего заемщика. Это же правило применяется при кредитовании банка.

В-третьих, выдача кредита согласно п. 5 ст. 807 ГК РФ путем перечисления денежных средств по указанию заемщика третьим лицам. В этом случае кредит считается выданным в момент зачисления средств

581

на корсчет банка, обслуживающего указанного заемщиком получателя платежа.

В-четвертых, путем зачета в ситуации, указанной в п. 1.1 ст. 821 ГК РФ.

Подробнее см. подп. «д»–«е» п. 1.3 комментария к ст. 807 ГК РФ, комментарий к п. 1.1 ст. 821 ГК РФ, а также комментарий к п. 5 ст. 807 ГК РФ.

1.11.Основные обязательства заемщика. Как и по обычному про-

центному займу, заемщик по кредитному договору обязан погасить кредит и уплатить проценты. Беспроцентный кредит невозможен

идолжен квалифицироваться как заем. Подробнее о порядке начисления и уплаты процентов по процентному займу см. комментарий к ст. 809 ГК РФ, а о порядке погашения займа – комментарий к ст. 810 ГК РФ. Написанное там с необходимыми адаптациями применяется

ик кредитным договорам.

1.12.Обязательство по уплате непроцентных платежей. Комменти-

руемая норма была изменена с вступлением в силу Закона от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ 1 июня 2018 г. Помимо уплаты процентов, договором на заемщика может быть возложена уплата иных платежей, которые не связаны ни с возвратом кредита, ни с уплатой процентов. Новелла позволяет сделать вывод о сложном составе платы за кредит, которая может включать как процентные, так и непроцентные платежи заемщика. Правовая природа непроцентных платежей («иных платежей») в данной норме не раскрывается.

Рассматриваемая формулировка может породить представление о том, что внесенные изменения санкционируют любые комиссии, взимаемые банком по коммерческому кредитному договору. В то же время норма прямо ограничивает взимание таких комиссий, отсылая по данному вопросу к пределам, установленным в Законе о потребительском кредите (займе).

(а) Проблема действительности условий о банковских комиссиях.

Предпосылки включения в ГК РФ оговорки об «иных платежах» по кре-

дитному договору. Общий принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) позволяет сторонам кредитного договора дополнительно к процентам

за временное использование суммы кредита устанавливать иные платежи, обязанность по уплате которых возлагается на заемщика, если такая возможность прямо не ограничена законом или иными правовыми актами и не противоречит принципу добросовестности. И до вступления в силу изменений, внесенных Законом от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ, в законодательстве отсутствовал запрет на использование иных форм оплаты услуг банка по кредитованию за-

582

емщика, помимо процентов. В ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности закреплено право кредитных организаций взимать комиссионное вознаграждение за проведение банковских операций. Поэтому по мере развития кредитного дела широчайшее распространение в кредитных договорах, заключаемых банками, получили так называемые банковские комиссии (комиссионные вознаграждения). Под комиссиями понимались любые выплаты заемщика, которые не могут быть отнесены к возврату основного долга, процентам или мерам ответственности за нарушение заемщиком своих договорных обязательств.

Следует отметить очевидную неудачность этого термина. В гражданском праве комиссионным вознаграждением называется вознаграждение, которое комитент выплачивает комиссионеру по договору комиссии (ст. 991 ГК РФ). В банковском праве термин «комиссионное вознаграждение» приобретает более широкое значение. Так как соотношение между понятиями банковской услуги и банковской операции не является однозначным, допустимы ситуации, когда комиссионное вознаграждение по банковской операции не будет в то же время вознаграждением за услугу.

Широкое использование в кредитных договорах различных комиссий при наличии правовой неопределенности породило в середине первого десятилетия ХХI в. вал споров относительно законности их взимания. Изначально с инициативой оспаривания условий кредитных договоров выступили заемщики-потребители. До 2008 г. в законодательстве не было закреплено понятие эффективной процентной ставки (прежняя редакция ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности). Поэтому включение в договор дополнительных комиссий позволяло банкам занижать процентную ставку, указываемую в рекламе кредитных продуктов, при этом компенсировать свои «потери» в проценте за счет всевозможных комиссий и тем самым создавать у потенциальных клиентов ложное представление о действительной стоимости кредита, эксплуатируя тем самым асимметрию профессионализма и ограниченную рациональность потребителей. В связи с этим в общественном мнении и судебной практике нача-

ло формироваться резко негативное отношение к так называемым скрытым комиссиям.

Следствием этого стало принятие в 2007–2009 гг. ряда не до конца согласованных законодательных изменений, направленных на повышение прозрачности ценовых условий кредита. В Закон о защите прав потребителей было добавлено положение об информировании заемщика о полной сумме платежей, подлежащей выплате (ст. 10),

583

а в Закон о банках и банковской деятельности − о полной стоимости кредита (ст. 30)1.

Изменение законодательства и повышение информированности банковских заемщиков-потребителей о цене кредитной услуги не переломило общего негативного отношения к непроцентным вознаграждениям (комиссиям) со стороны судов и территориальных органов Роспотребнадзора. Борьба за информационную прозрачность сменилась борьбой с комиссиями как таковыми.

В течение 2009–2011 гг. сформировалась единообразная судебная практика: условия кредитных договоров с потребителями о взимании комиссий за ведение и открытие ссудного счета, за предоставление, выдачу и обслуживание кредита, за досрочный возврат кредита были признаны не соответствующими нормам действующего законодательства. Действия банка по взиманию таких комиссий согласно ч. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей были квалифицированы судами как ущемляющие установленные законом права потребителей и образующие состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ. В ходе научной дискуссии высказывались крайние мнения о том, что по кредитным договорам кредиторы вообще не вправе взимать непроцентные платежи, коль скоро их уплата не упоминается в ст. 819 ГК РФ среди обязанностей заемщика.

С начала 2009 г. суды начали признавать недействительными условия о взимании комиссий, включенные в предпринимательские кредитные договоры. В условиях разворачивающегося финансового кризиса экономическое положение заемщиков (предприятий реального сектора) существенно ухудшилось, возросло количество дел

овзыскании задолженности по кредитным договорам, и суды при рассмотрении дел все чаще стали занимать продолжниковскую позицию.

Если в договорах потребительского кредита условие о взимании комиссий признавалось судом недействительным по причине ущемления прав потребителей, то в предпринимательских кредитах запрет комиссий обосновывался отсутствием догматических оснований для их взимания. В п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 получила закрепление следующая фор-

мула: банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту,

1С принятием в 2013 г. Закона о потребительском кредите (займе) в него из Закона

обанках и банковской деятельности были перенесены все нормы о полной стоимости

кредита.

584

создающей для заемщика какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект. Суд использовал следующий тест для проверки действительности договорных условий. Если спорные комиссии взимаются за совершение банком действий, которые являются самостоятельной услугой, создающей для заемщика какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект, и получение этой услуги не является неотъемлемым правом заемщика, вытекающим из сути кредитной договорной конструкции, то соответствующее условие договора признается действительным. Если они предусмотрены за стандартные действия, без совершения которых банк не смог бы заключить и исполнить кредитный договор, то условие кредитного договора о комиссии признается судом ничтожным. В то же время, согласно отраженной там же позиции ВАС РФ, если такая комиссия начисляется периодически и исчисляется в виде процента от суммы остатка задолженности, суд должен переквалифицировать комиссию в часть процента, применив правила о притворности.

На этом фоне вступает в силу 1 июня 2018 г. комментируемая новелла, устанавливающая возможность свободного согласования непроцентных платежей в договоре кредита с отсылкой к ограничениям, которые могут устанавливаться Законом о потребительском кредите (займе) для кредитных сделок с потребителями.

(б) «Иные платежи» заемщика и намерение законодателя. Теорети-

чески допустимы две точки зрения в отношении толкования данных либеральных новелл касательно непотребительских кредитов.

В соответствии с ограничительным подходом дозволение банку взимать «иные платежи» не отвергает позицию ВАС РФ, высказанную в Информационном письме от 13 сентября 2011 г. № 147 (о «тесте на дополнительную услугу» и переквалификации в процент периодических комиссий, размер которых привязан к остатку долга). При таком подходе «иными платежами» будут комиссии за совершение банком действий, которые являются самостоятельной услугой, создающей для заемщика какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект.

Согласно буквальному подходу, действительное намерение зако-

нодателя при принятии комментируемой нормы состояло в том, чтобы преодолеть ограничительный подход к банковским комиссиям по непотребительским кредитным договорам, сформулированный ВАС РФ, и допустить взимание с заемщика отдельных видов платежей (комиссий), ранее признанных судами незаконными. В этом случае наряду с указанными выше комиссиями за дополнительные услуги, которые признавались и ранее, в перечень «иных платежей» попадут

585

любые согласованные в договоре выплаты заемщика в пользу банка, носящие непроцентный характер. В пользу такого подхода свидетельствует оговорка законодателя о «платежах, связанных с предоставлением кредита». Ранее суд признал незаконной комиссию за выдачу (предоставление) кредита на том основании, что данная комиссия взимается не за дополнительную услугу, а за осуществление кредитором действий, направленных на исполнение предусмотренного договором обязательства. Новая редакция комментируемой статьи прямо разрешает взимание такого платежа, что наводит на мысль, что законодатель действительно решил либерализовать взимание непроцентных платежей в непотребительских кредитах.

Действительное намерение законодателя узнать, по-видимому, невозможно.

Как представляется, магистральный подход к проблеме должен быть следующим. Во-первых, искусственное дробление финансовых обязательств заемщика по договорам потребительского кредита за счет сложных сочетаний процента и непроцентных платежей не следует поддерживать, так как эта договорная практика путает заемщика, сбивает его с толку, затрудняет информированный выбор. С учетом ограниченной рациональности заемщика-потребителя

иограниченности его математических способностей в таком запретительном подходе, возможно, есть смысл. Право должно подталкивать банки закладывать компенсацию своих издержек в процент, относительно понятный показатель, который потребитель может осознать и сопоставить с аналогичным показателем банков-конку- рентов. Впрочем, в контексте даже и потребительских договоров было бы, видимо, возможно признавать некоторые комиссии, которые действительно причитаются банку за некую дополнительную услугу, на получение которой потребитель не имеет права по умолчанию

икоторая не может быть по экономическим причинам «растворена» в процентной ставке. Например, плата за выпуск и обслуживание кредитной карты, с одной стороны, выступает аналогом (разово взимаемой или регулярной) опционной премии по договору кредитной линии, а с другой – является платой за платежные услуги, которые

получает заемщик вместе с кредитом.

Во-вторых, в контексте непотребительских кредитов нет особых резонов заботиться о последствиях неинформированного выбора

инеспособности заемщика просчитать по проекту договора размер комиссии и сопоставить его с предлагаемым процентом. В принципе, нет никакой причины, в силу которой встречное предоставление по договору займа (а равно и кредита) могло бы выражаться исключительно

586

впроценте от тела долга. Нет причин запрещать договор займа, в котором заемщик обязуется вернуть заем и в качестве вознаграждения оказать займодавцу некую услугу, ибо начисление именно процента вовсе не является квалифицирующим признаком займа. В случае с кредитом начисление процента является квалифицирующим признаком договора, но из закона не следует, что договор, заключенный между банком и коммерсантом, не может предусмотреть в дополнение к неотъемлемому для кредитного договора проценту обязанность заемщика вносить и иные непроцентные платежи. Если предприниматели так видят структуру финансовых обязательств, какое конституционное право оправдывает вторжение судов или законодателя в сферу этих отношений? Проблемы информационной асимметрии здесь нет. Опасения же злоупотреблений со стороны банков при навязывании какихто комиссий надуманны. С тем же успехом банки могут, казалось бы, навязать и неразумно высокую процентную ставку, но здесь ни о какой проблеме говорить не приходится. Профессиональный коммерсант просто не возьмет кредит, если ставка процента адекватна, а набор комиссий таков, что это делает кредитование на таких условиях невыгодным.

Судя по всему, законодатель решил реализовать именно такой дифференцированный подход в комментируемом пункте. Соответственно, при таком подходе следует исходить из того, что данный пункт подтвердил негативное отношение к непроцентным платежам

впотребительских кредитах (указание на допустимость таких комиссий только в случаях, перечисленных в Законе о потребительском кредите (займе)), но дезавуировал «тест на дополнительную услугу» в контексте иных сугубо коммерческих кредитных сделок, допустив свободное сочетание процентных и непроцентных вознаграждений банка. Впрочем, следует сказать, что какая-то судебная практика по данному пункту, которая подтверждала бы или опровергала бы такое прочтение обсуждаемой новеллы, на момент написания настоящего комментария еще не сложилась.

(в) Непроцентные платежи: плата или компенсация. Возникает край-

не важный вопрос о том, как право должно относиться к таким непро-

центным платежам. Если под видом некой периодически начисляемой комиссии, расчет которой привязан к размеру непогашенного долга, скрывается на самом деле часть процентного бремени, вопрос решается сам собой: природа такой комиссии процентная. Если комиссия представляет собой фиксированный платеж не за дополнительную услугу и стороны просто решили часть вознаграждения банка определять не в виде процента, а в виде фиксированных отчислений, природа платежа

587

(если дальнейшая судебная практика подтвердит либеральный подход, намеченный в комментируемом пункте) также понятна: это часть цены, которую заемщик платит за полученное заемное предоставление.

Но что, если комиссия нацелена на оплату дополнительной услуги банка или некоего особого права, которое банк дает заемщику (например, плата за досрочный возврат кредита или опционная премия за поддержание кредитной линии)? Должны ли мы воспринимать такую плату как цену за то благо, которое получает заемщик, или как сугубо компенсационный механизм, реализация которого требует пристального контроля судов на предмет соразмерности такой платы и понесенных банком расходов? Очевидно, что оказание некой дополнительной услуги или предоставление какого-то особого права предполагает несение банком определенных издержек, но означает ли это, что банк ни в коем случае не может заработать на оказании таких дополнительных услуг или предоставлении таких прав?

До 1 июня 2018 г. суды часто увязывали возможность взимания согласованного непроцентного платежа с доказанными расходами банка (см. далее пример с платой за предоставление кредитной линии). Но этот подход сложно признать обоснованным. Как представляется, логично исходить из того, что эти платежи носят характер цены, включающей покрытие издержек, но не сводящейся к нему. В отдельных исключительных случаях суд наделен правом вмешаться и ограничить аппетиты банка, когда речь идет о явной недобросовестности (это видно на примере платы за отказ от договора, о которой см. далее).

Далее мы разберем основные используемые в банковской практике комиссии и оценим их правомерность в контексте прежнего и действующего с 1 июня 2018 г. законодательства.

(г) Плата, взимаемая при предоставлении кредита. Плата (платеж),

взимаемая с заемщика при предоставлении кредита, хорошо известна российской практике. Она широко включалась банками в кредитные договоры и называлась комиссией за выдачу кредита, платой за предоставление кредита, комиссией за оформление кредита, платой за организацию кредита. Данная комиссия (плата) уплачивается заемщиком после получения кредита (например, вместе с первым

платежом по графику платежей) или взимается с заемщика в момент предоставления кредита посредством зачета к сумме подлежащего выдаче кредита (займа). В последнем случае заемщик получает в распоряжение сумму кредита, уменьшенную на размер комиссии (платы). Размер такой комиссии устанавливается, как правило, в процентах (долях) от суммы кредита или лимита кредитования. При досрочном возврате кредита плата заемщику не возвращается.

588