Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

овидовом соотношении указанных договорных типов (видов). Ранее в доктрине высказывались две точки зрения на соотношение кредитного договора и договора займа. Согласно первой, кредитный договор признавался самостоятельным типом договора, не находящимся в типологическом родстве с договором займа. Основанием для такого вывода являлось полное расхождение гражданско-правовых признаков обоих договоров (консенсуальный или реальный, двусторонне обязывающий или односторонний, строго возмездный или возможно и безвозмездный). По мнению сторонников данной позиции, объединение двух договорных типов в одной главе ГК РФ объясняется лишь удобством изложения материала. Вторая точка зрения на природу кредитного договора сводится к тому, что кредитный договор является видом договора займа. Таким образом, кредит и заем соотносятся как вид и род. В пользу такого подхода высказывается несколько соображений. Финансово-экономическое содержание кредитного договора и договора займа совпадают: указанные договоры опосредуют заемные отношения. Кодексом предусмотрено субсидиарное применение к кредитному договору правил для договора займа, что свидетельствует

оналичии между двумя договорными конструкциями родственных связей. При этом назывались два основания выделения кредитного договора в качестве специального вида договора займа:

1)консенсуальный характер кредитного договора, строго денежный характер предоставления и непременная возмездность договора;

2)финансово-экономические особенности деятельности банков (кредитных организаций) в качестве финансовых посредников, которые размещают в кредиты не собственные (в экономическом смысле), а привлеченные денежные средства.

По мере развития российского финансового рынка и его регулирования оба указанных основания выделения кредитных договоров в самостоятельный вид оказались в значительной мере утраченными. В начале 1990-х гг. при подготовке части второй ГК РФ на российском денежном рынке безраздельно господствовали банки. Они являлись единственной группой организаций, систематически предоставляющих денежные займы. Поэтому, с точки зрения законодателя,

имелись основания для выделения специального вида договора денежного займа с наделением банков специальной правоспособностью на заключение таких договоров. С развитием финансового рынка на нем появились новые виды посредников, профессионально предоставляющих денежные займы юридическим и физическим лицам, − микрофинансовые организации (МФО), кредитные кооперативы и т.п. Более того, МФО и кредитные кооперативы были наделены

559

правом привлекать денежные средства юридических и физических лиц. По финансово-экономическому содержанию их деятельность по предоставлению заемного финансирования не сильно отличается от деятельности банков. В течение 2008–2011 гг. отношения с участием перечисленных организаций получили регулирование в специальных законах. Однако гражданский законодатель на тот момент не решился отказаться от существовавшего ограничения субъектного состава кредитного договора, закрепленного в ГК РФ: новые финансовые посредники не были наделены правоспособностью предоставлять кредиты и предоставляют исключительно займы. Как следствие – признак консенсуальности de facto оставался единственным основанием для разграничения кредитного договора и договора денежного процентного займа, предоставленного некредитными финансовыми организациями. С принятием Закона от 26 июля 2017 г. № 212-ФЗ, легализовавшего с 1 июня 2018 г. консенсуальный заем (см. комментарий к п. 1 ст. 807 ГК РФ), и это различие оказалось утрачено. По сути, сейчас под банковским кредитом следует понимать консенсуальный денежный процентный заем, предоставляемый банком или иной кредитной организацией.

Несмотря на отмеченное близкое родство консенсуального договора денежного займа и кредитного договора следует указать на некоторые различия в их регулировании, которые к настоящему времени «накопились» в отдельных правовых институтах и могут быть объяснены не столько объективными причинами, сколько активностью банковских лоббистов. В законодательстве о несостоятельности (банкротстве) можно обнаружить несколько норм, выделяющих кредитные договоры из числа прочих договоров денежного займа.

Во-первых, ограниченная возможность оспаривания сделок по возврату банковских кредитов на основании ст. 61.3 Закона о несостоятельности (банкротстве) (ч. 4 ст. 61.4 Закона о несостоятельности (банкротстве)).

Во-вторых, повышенная доля денежных средств (80% вместо установленных по общему правилу 70%), которая перечисляется конкурсному кредитору по кредитному договору при реализации предмета

залога, обеспечивающего обязательство по такому договору (ч. 2 ст. 138 Закона о несостоятельности (банкротстве)).

В-третьих, право конкурсного кредитора – кредитной организации обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом без предварительного «просуживания» требования (п. 2 ст. 7, п. 2 ст. 213.5 Закона о несостоятельности (банкротстве)). В отличие от случая банкротства гражданина в фактическом составе п. 2 ст. 7 кредитный до-

560

говор непосредственно не упомянут; тем не менее в подавляющем большинстве случаев просроченная задолженность перед банком возникает именно по таким договорам.

В-четвертых, ст. 90 Основ законодательства о нотариате допускает включение в кредитные договоры условия о возможности взыскания задолженности по исполнительной надписи нотариуса. Учинение исполнительной надписи по факту просрочки должника превращает договор кредита в исполнительный документ, взыскание по которому производится в бесспорном порядке. На прочие договоры займа это правило не распространяется.

Представляется, что как минимум некоторые из перечисленных особенностей регулирования кредитных договоров (если их в принципе признать оправданными) могут быть распространены если не на все договоры денежного займа, то по меньшей мере на договоры, заключаемые иными профессиональными финансовыми посредниками (некредитными финансовыми организациями). Как уже было отмечено, эти посредники, подобно банкам, предоставляют денежные займы за счет привлеченных денежных средств, обязаны формировать резервы, регулируются и контролируются Банком России, допускаются на рынок через получение специального разрешения (лицензии), включения в реестр или обязательного членства в профильной саморегулируемой организации.

1.4. Объект кредитного договора. Объектом предоставления со стороны банка и возвратного обязательства заемщика являются денежные средства. В теории гражданского права к денежным средствам относятся наличные и безналичные денежные средства. Под наличными деньгами понимаются монеты и банкноты Банка России с обозначением их номинала в рублях, не утратившие свойства платежеспособности и не изъятые из оборота (ст. 29 Закона о Банке России). Эмиссия наличных денег, организация их обращения и изъятия из обращения на территории Российской Федерации осуществляются исключительно Банком России. Законодатель не устанавливает ограничений к сумме наличных денежных средств, которые кредитор вправе предоставить заемщикупотребителю. Это вытекает из содержания п. 1 ст. 861 ГК РФ, согласно

которому расчеты с участием граждан, не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, могут производиться наличными деньгами без ограничения суммы. Предоставление кредитов юридическим лицам, а также гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, в наличной форме допускается с учетом ограничений, установленных в законе и принятых в соответствии с ним банковскими правилами (п. 2 ст. 861 ГК РФ).

561

Указание Банка России от 7 октября 2013 г. № 3073-У ограничивает наличные расчеты между юридическими лицами и гражданами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Предельный размер наличных расчетов в рамках одного договора между указанными лицами не должен превышать 100 тыс. руб. либо сумму в иностранной валюте, эквивалентную 100 тыс. руб. по официальному курсу Банка России на дату проведения наличных расчетов (абз. 1 п. 6 Указания). Следует обратить внимание на то, что данное указание не применяется к банковским операциям (абз. 3 п. 1). До ноября 2015 г. запрет на предоставление кредитов наличными денежными средствами юридическим лицам был прямо установлен п. 2.1.1 Положения Банка России от 31 августа 1998 г. № 54-П «О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)». С утратой данным нормативным актом юридической силы указанный запрет не был перенесен в действующее законодательство. Несмотря на это, на практике банки предоставляют юридическим лицам кредиты только в безналичном порядке путем зачисления денежных средств на расчетный или корреспондентский счет заемщика (в случае межбанковских кредитов). Заемщик может получить наличные денежные средства со своего счета путем осуществления кассовой операции.

Вопрос о том, могут ли объектом кредитного договора выступать электронные денежные средства, является дискуссионным. Закон о национальной платежной системе закрепил порядок использования электронных денежных средств (ст. 7). Основная функция электронных денежных средств та же, что и у безналичных денег, − обслуживание торгового оборота. Главное различие состоит в отказе от банковских счетов при расчетах электронными деньгами. Клиент передает денежные средства кредитной организации (оператору электронных денежных средств), что отражается в увеличении остатка средств в учете оператора. Электронные денежные средства, как и безналичные деньги, представляют собой обязательственные права требования лица, предоставившего деньги, в отношении оператора, который обязан совершить в пользу клиента (кредитора) определенные действия (пла-

тежные услуги). Оператор заключает с производителями товаров, работ и услуг соглашения о приеме электронных денежных средств в оплату соответствующих договоров. Для исполнения обязательств перед ними владельцу электронных денежных средств достаточно передать оператору распоряжение о переводе средств, что может быть сделано исключительно в электронной форме, т.е. с использованием электронного средства платежа (п. 18 ст. 3 Закона о национальной платежной

562

системе). Таким образом, в отличие от безналичных денежных средств, электронные деньги могут быть переведены не любому лицу, имеющему счет в банке, а только такому, которое имеет соответствующее соглашение с оператором.

Оператор электронных денежных средств (кредитная организация) не вправе осуществлять начисление процентов на остаток электронных денежных средств или выплату любого вознаграждения клиенту (ч. 6 ст. 7), а также предоставлять клиенту денежные средства для увеличения остатка электронных денежных средств клиента на основании договора потребительского кредита (займа) (ч. 5 ст. 7 Закона о национальной платежной системе). Кредитуя своих клиентов, оператор, по существу, будет осуществлять неограниченную эмиссию электронных денег, не имеющих реального денежного покрытия. Такая деятельность входит в противоречие с монополией Банка России на денежную эмиссию.

Электронные денежные средства могут являться объектом договора займа. Закон о национальной платежной системе не запрещает передачу кредитором заемщику электронных денежных средств с обязанностью заемщика вернуть такую же сумму денежных средств кредитору через определенный срок и уплатить проценты на нее. Передача электронных денежных средств между кредитором и заемщиком осуществляется посредством их перевода (ч. 7–19 ст. 7 Закона о национальной платежной системе). Для совершения переводов заемщик – физическое лицо обязан использовать персонифицированное электронное средство платежа (ч. 9 ст. 7 Закона о национальной платежной системе). Займы электронных денежных средств, в том числе предоставляемые МФО, уже получили определенное распространение. Соответствующие договоры заключаются и исполняются дистанционно.

В то же время кредитные договоры, объектом которых являются электронные денежные средства, в банковской практике не встречаются. Причиной тому является, во-первых, отсутствие коммерческой потребности в организации таких кредитов. Поскольку сам «банкэмитент» электронных денежных средств не вправе предоставлять

их в кредит своим клиентам, то соответствующие кредиты могли бы предоставляться другими банками. Однако для них соответствующий бизнес-процесс является избыточным. При обращении потенциального заемщика банк способен открыть банковский счет и самостоятельно выпустить электронное средство платежа. Этого достаточно для предоставления в кредит безналичных денежных средств, не прибегая к использованию электронных денежных средств чужого «банка-эмитента».

563

Во-вторых, как уже отмечалось, сохраняется правовая неопределенность относительно того, вправе ли банки в принципе предоставлять электронные денежные средств в кредит. В п. 2.2 выпущенной Банком России памятки «Об электронных денежных средствах» говорится

отом, что кредитная организация не вправе предоставлять клиенту денежные средства для увеличения остатка электронных денежных средств клиента на основании договора потребительского кредита (займа) (информационное письмо Банка России от 11 марта 2016 г. № ИН-017-45/12 «О предоставлении клиентам – физическим лицам информации об особенностях оказания услуг по переводу электронных денежных средств»). Представляется, что, исходя из контекста, данное положение сформулировано в указанном письме, не носящем к тому же нормативного характера, исключительно в отношении кредитной организации, которая является эмитентом соответствующих электронных денежных средств и всего лишь дублирует ч. 5 ст. 7 Закона

онациональной платежной системе. Однако часть авторов выводят отсюда заключение о недопустимости передачи электронных денежных средств в кредит.

Объектом кредитного договора может являться также иностранная валюта. Это закреплено в п. 2 ст. 807 ГК РФ, согласно которому иностранная валюта может быть предметом договора займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил ст. 140, 141 и 317 ГК РФ. Понятие «иностранная валюта» определяется в п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона

овалютном регулировании. К иностранной валюте относятся:

–денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену;

–средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.

Правовое регулирование отношений, связанных с получением и возвратом кредитов в иностранной валюте, различается в зависи-

мости от резидентства кредитора и заемщика.

По общему правилу валютные операции между резидентами запрещены. Исключение составляют валютные операции между резидентами и банками-резидентами, имеющими право на основании лицензии Банка России осуществлять операции со средствами в иностранной валюте, связанные с получением и возвратом кредитов и займов, уплатой сумм процентов и штрафных санкций по договорам (п. 1 ч. 3 ст. 9

564

Закона о валютном регулировании). Из этого можно сделать вывод о том, что в случае, если кредитором выступает банк или иная кредитная организация, имеющая лицензию на осуществление операций со средствами в иностранной валюте, Банк России, государственная корпорация развития «ВЭБ.РФ», иностранный банк или международная финансовая организация объектом кредитного договора может выступать иностранная валюта (см. п. 1.5 комментария к настоящей статье). В иных случаях договор займа иностранной валюты, заключенный между резидентами без участия уполномоченного банка, признается судами ничтожным.

1.5. Субъектный состав. Кредитный договор отличает субъектный состав на стороне кредитора.

(а) Банк или иная кредитная организация. Согласно комментируемой норме кредитором по кредитному договору вправе выступать банк или иная кредитная организация. При этом законодатель упоминает в ней один из видов кредитных организаций – банк, но допускает возможность квалификации в качестве кредита и договора, по которому денежные средства предоставляются иными кредитными организациями. Особенностью ГК РФ является совместное употребление терминов «кредитная организация» и «банк». Это, однако, не влечет сложностей, поскольку соответствующим термином в каждом случае обозначается организация, обладающая специальной правоспособностью на совершение рассматриваемых сделок. Порядок наделения такой правоспособностью определяется в административном праве, т.е. за пределами ГК РФ.

Термин «банк (кредитная организация)» в комментируемой норме имеет широкое значение и включает российские кредитные организации, Банк России, государственную корпорацию развития «ВЭБ.РФ», иностранные банки, а также международные финансовые организации. Все перечисленные организации в соответствии с законом, подзаконными актами или международными договорами вправе совершать банковские операции в смысле ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности.

В российском банковском праве кредитная организация определя-

ется как хозяйственное общество, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции (ч. 1 ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности). Предоставление кредита является банковской операцией по размещению денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности (п. 2 ч. 1

565

ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности). Понятие банковской операции, используемое в банковском праве, не следует смешивать с понятиями гражданско-правовой сделки или гражданского договора. Оно не имеет определенного гражданско-правового содержания и вводится прежде всего для целей определения финансово-экономического существа банковской деятельности и ее отграничения от других видов деятельности на финансовом рынке. Понятие банковской операции изначально было разработано германскими правоведами в первой четверти XX в. и включено в немецкий Закон о кредитном деле (Kreditwesengesetz). Оно было заимствовано российским законодателем при подготовке Закона о банках и банковской деятельности и использовано для легального определения кредитной организации.

Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации. В соответствии с ч. 2 ст. 1 Закона о банках

ибанковской деятельности банком признается такая разновидность кредитной организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет, а также открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Банк правомочен заключать кредитные договоры как с юридическими, так и с физическими лицами.

В2017 г. в целях введения пропорционального регулирования законодатель разделил банки на две группы – банки с универсальной лицензией и банки с базовой лицензией (Федеральный закон от 1 мая 2017 г. № 92-ФЗ). К первой группе относятся крупные банки, которые имеют капитал свыше 1 млрд руб. (с 1 января 2019 г.), вправе осуществлять весь перечень банковских операций без ограничений

иобязаны в полном объеме соблюдать международные стандарты достаточности капитала. Ко второй группе принадлежат небольшие банки, как правило действующие в регионах, имеющие капитал свыше 300 млн руб., осуществляющие банковские операции с ограничениями

иисполняющие облегченные пруденциальные требования (Инструкция Банка России от 6 декабря 2017 г. № 183-И). Банк с базовой ли-

цензией не вправе предоставлять кредиты иностранным юридическим лицам, иностранным организациям, не являющимся юридическими лицами по иностранному праву, а также физическим лицам, личным законом которых является право иностранного государства (ст. 5.1 Закона о банках и банковской деятельности).

Небанковской кредитной организацией называется кредитная организация, не отнесенная законом к категории банков и имеющая право

566

осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности (п. 1–3 ч. 5 ст. 1). Законодательством установлена возможность создания нескольких видов небанковских кредитных организаций, не все из которых наделены правоспособностью заключать кредитные договоры. Такого права лишены, в частности, платежная небанковская кредитная организация (п. 1 ч. 5 ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности, Инструкция Банка России от 15 сентября 2011 г. № 137-И) и кредитная организация – центральный контрагент, осуществляющая функции в соответствии с Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» (п. 3 ч. 5 ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности, Инструкция Банка России от 14 ноября 2016 г. № 175-И). Напротив, депозитно-кредитная небанковская кредитная организация (Инструкция Банка России от 21 ноября 2017 г. № 182-И) и расчетная небанковская кредитная организация (Инструкция Банка России от 26 апреля 2006 г. № 129-И) вправе предоставлять кредиты, за исключением потребительских кредитов.

Банк России наделен полномочиями заключать кредитные договоры с кредитными организациями, Правительством РФ и АСВ (ст. 46 Закона о Банке России). Согласно ст. 22 Закона о Банке России право Банка России на предоставление кредитов Правительству РФ для финансирования дефицита федерального бюджета должно быть предусмотрено федеральным законом о федеральном бюджете. При осуществлении деятельности по управлению активами Банка России в иностранной валюте и драгоценных металлах он вправе также предоставлять кредиты международным организациям и иностранным юридическим лицам, в том числе иностранным центральным (национальным) банкам.

Кредитором по кредитному договору вправе выступать иностранные банки. Согласно ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности под иностранным банком понимается банк, признанный таковым по законодательству иностранного государства, на территории которого он зарегистрирован. По общему правилу личным законом юридического лица считается право страны, где такое юридическое лицо учреждено.

На основе личного закона определяется, в частности, содержание правоспособности юридического лица (ст. 1202 ГК РФ). Следовательно, правоспособность иностранного юридического лица заключать кредитные договоры, подчиненные российскому праву, зависит от того, обладает ли оно правовым статусом банка по законодательству страны регистрации. В российской судебной практике имели место случаи, когда по требованию недобросовестного заемщика суд первой

567

инстанции признавал кредитный договор недействительным на том основании, что иностранный кредитор не имел лицензии Банка России на осуществление банковских операций. Такие неправосудные решения отменялись в апелляционной инстанции на основании того, что правоспособность иностранного кредитора должна определяться на основе его личного закона.

Комплексное толкование Закона о потребительском кредите (займе) позволяет прийти к выводу, что иностранные банки не вправе предоставлять потребительские кредиты, т.е. заключать подчиненные российскому праву кредитные договоры с гражданами в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Вданном Законе под кредиторами понимаются кредитные и некредитные финансовые организации, которые являются исключительно российскими юридическими лицами и осуществляют профессиональную деятельность по предоставлению потребительских займов (кредитов). Иностранные банки не включаются в число субъектов, которые вправе заниматься такой деятельностью.

Правом осуществлять банковские операции по размещению денежных средств закон наделяет государственную корпорацию развития «ВЭБ.РФ» (п. 3 ч. 7 ст. 3 Федерального закона от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ «О государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ»»). Основные направления и показатели инвестиционной и финансовой деятельности корпорации, в том числе основные условия, порядок и сроки предоставления кредитов и займов, устанавливаются в Меморандуме о финансовой политике, утверждаемом Правительством РФ.

Всоответствии с ним она осуществляет преимущественно среднее и долгосрочное (более трех лет) кредитование инвестиционных проектов, срок окупаемости которых превышает пять лет, а общая стоимость – 2 млрд рублей (Распоряжение Правительства РФ от 27 июля

2007 г. № 1007-р).

Вотличие от государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ», центральный депозитарий, например, также наделен законом правом совершать отдельные виды банковских операций. Но предоставлять в заем (кредит) денежные средства ему прямо запрещено (п. 2 ст. 28

Федерального закона от 7 декабря 2007 г. № 414-ФЗ «О центральном депозитарии»).

На стороне кредитора в кредитном договоре вправе выступать

международные финансовые организации, которые обладают междуна-

родно-правовым статусом. Наделение их соответствующей правоспособностью осуществляется международными договорами, в которых участвует Российская Федерация. Например, в январе 2006 г. на ос-

568