Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

Возникает интересный вопрос о возможности взыскания подобной упущенной выгоды, рассчитанной в виде проекции на будущее конкретной или абстрактной разницы в процентных ставках, в ситуациях, когда закон дает заемщику право на произвольное досрочное возвращение займа (например, когда заемщиком по процентному займу является гражданин, получивший заем в личных, некоммерческих целях). Тот же вопрос возникает и тогда, когда аналогичное право давал заемщику сам договор займа. Возможно, в такой ситуации указанные убытки взысканы быть не могут, за исключением суммы, равной тем процентам, которые могли бы начисляться в период, за который заемщик по условиям договора или закона должен был бы предупредить займодавца о желании вернуть заем досрочно, если бы заем возвращался в результате произвольного волеизъявления заемщика. Если же договор правомерно предусматривал некую плату за досрочный возврат кредита (займа) по воле заемщика, есть основания думать, что взыскиваемые с заемщика по правилам ст. 393.1 ГК РФ убытки не могут превысить уровень этой платы. Впрочем, данные вопросы пока в нашей судебной практике не разрешены.

Договор займа может предусматривать обязанность по уплате фиксированного штрафа на случай досрочного истребования займа по причине нарушения договора со стороны заемщика.

Остается отметить, что к взысканию подобного рода убытков и (или) штрафа применяются общие правила ст. 401 ГК РФ об освобождении от ответственности в случае доказанного заемщиком отсутствия вины в нарушении договора (а в ситуации, когда заемщиком являлся предприниматель, в случае доказанного наличия непреодолимой силы).

2.13. Ковенанты и возможность акселерации заемного долга и отказа от договора по основаниям, не связанным с просрочкой. Комментируе-

мый пункт дает займодавцу право на досрочное истребование долга в случаях просрочки в оплате частичных платежей. Аналогичное право займодавца закреплено в законе на случай выявления нецелевого использования займа (ст. 814 ГК РФ) или отпадения обеспечений (ст. 813 ГК РФ). Расширительное толкование комментируемого пункта выше

позволило нам прийти к выводу о том, что данное правило об акселерации применимо и в тех случаях, когда нарушено иное финансовое обязательство заемщика (например, по уплате процентов или законных комиссий) и это нарушение существенно. Более дискуссионной является возможность выведения из закона универсального права на акселерацию долга при существенном нарушении любых обязательств заемщика. Теоретически либо его можно помыслить как результат

459

применения п. 2 ст. 811 ГК РФ по аналогии закона, либо возможно выведение для таких случаев по умолчанию судебной акселерации по п. 2 ст. 450 ГК РФ (см. п. 2.3 комментария к настоящей статье), но вопрос однозначно в отечественном праве не разрешен, хотя и имеет важное практическое значение.

Дело в том, что, как будет показано в комментарии к ст. 821.1 ГК РФ, российский закон запрещает в договорах кредита, заключенных банком с гражданами, не осуществляющими коммерческую деятельность, согласовывать дополнительные основания для акселерации, не предусмотренные законом. Тот же, по сути, вывод следует из ст. 29 Закона о банках и банковской деятельности, а для договоров потребительского займа это следует из положений п. 2 ст. 310 ГК РФ. Если мы не выводим универсальное право займодавца на случай существенного нарушения заемщиком любых обязательств, то единственная возможность состоит в указании таких оснований в договоре, но в контексте потребительских займов и кредитов, которые коммерсанты предоставляют некоммерсантам, эта возможность в силу ст. 821.1 ГК РФ, а также ряда иных норм оказывается заблокирована.

Всугубо же коммерческих договорах стороны достаточно свободны

вустановлении дополнительных оснований для акселерации. Российская судебная практика в общем и целом давно стала допускать установление в сугубо коммерческих договорах займа (кредита) дополнительных оснований для акселерации долга и (или) отказа от договора на будущее (п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147). С появлением ст. 821.1 ГК РФ вопрос окончательно был решен положительно для сугубо предпринимательских по своему характеру кредитов. То же должно касаться и как минимум договоров займа, носящих сугубо коммерческий характер для заемщика.

Всвязи с этим на практике широко распространено включение

вкоммерческие заемные и кредитные договоры так называемых ковенантов, которые и фиксируют те самые дополнительные основания для досрочного истребования выданного займа по обстоятельствам, связанным с деятельностью заемщика. Это может быть и оговорен-

ный уровень ухудшения финансовых показателей работы заемщика, отзыв у него каких-то лицензий, попадание в санкционный список, смена основных акционеров, изменение модели бизнеса или налогового режима, попадание в просрочку по другим кредитам или займам, выданным этим же или другими кредиторами (так называемый кроссдефолт), предоставление своего имущества в залог третьим лицам (так называемый негативный залог), выплата значительных бонусов

460

топ-менеджменту или распределение дивидендов, осуществление тех или иных рискованных инвестиций, делистинг акций компании-за- емщика и др.

Цель таких ковенантов состоит в том, чтобы предоставить займодавцу право на досрочное истребование заемного долга при повышении кредитного риска и самых первых признаках неблагополучия заемщика еще до того, как тот допустил просрочку по своим финансовым обязательствам. Кроме того, они позволяют займодавцу (как правило, банку) в определенной степени взять под контроль хозяйственную деятельность заемщика, предотвращая такие операции, которые могут привести к повышению кредитных рисков в будущем. Например, ковенанты могут предусматривать необходимость согласования тех или иных действий заемщика с займодавцем (банком), а при совершении таких действий без согласия как раз и устанавливать возникновение права на акселерацию и (или) отказ от договора.

Подробнее о разновидностях ковенантов, встречающихся в кредитных договорах, см. комментарий к ст. 821.1 ГК РФ. Все написанное там с необходимыми адаптациями применимо и к договорам займа.

Следует отметить, что стороны могут установить в договоре иные последствия нарушения ковенантов. Например, они могут предусматривать право займодавца вместо акселерации долга и (или) отказа от договора либо в качестве доступной займодавцу по его выбору альтернативы повысить процентную ставку на ту или иную величину. Возможно и включение в договор условий об автоматическом повышении процентной ставки. Так, например, согласно п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 было признано законным условие кредитного договора о повышении размера процентов в случае снижения закрепленных в договоре финансовохозяйственных показателей деятельности заемщика. ВАС РФ здесь уточнил, что данное условие не может рассматриваться как условие об ответственности за нарушение обязательства по возврату кредита. Соответственно, по мнению ВАС РФ, ст. 333 ГК РФ к величине, на которую происходит повышение процентной ставки, применяться не может. Видимо, ВАС РФ исходил из того, что подобное условие имеет

целью не покарать заемщика за те или иные нарушения, а привести цену договора (процент) в соответствие с изменившимся по сравнению с изначальным уровнем кредитного риска (подробнее о данном механизме см. п. 1.4 комментария к настоящей статье).

2.14. Диспозитивность правила об акселерации. Норма коммен-

тируемого пункта об акселерации долга при просрочке не содержит оговорки о праве сторон согласовать иное. Само по себе это не озна-

461

чает однозначную императивность данной нормы, так как природа нормы определяется путем ее телеологического толкования с учетом критериев, закрепленных в п. 2–4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах». Стоят ли за правом осуществить акселерацию долга в случае просрочки заемщика в погашении долга согласно графику платежей настолько серьезные политико-правовые соображения, что запрет на исключение такого права в договоре по воле сторон выглядел бы как конституционно обоснованное ограничение договорной свободы? Вопрос не вполне очевиден. Но на практике он почти не встречается, так как займодавец обычно выступает в качестве сильной стороны договора, в таких условиях встретить в договоре подобное условие маловероятно.

Статья 812. Оспаривание займа по безденежности

1.Заемщик вправе доказывать, что предмет договора займа в действительности не поступил в его распоряжение или поступил не полностью (оспаривание займа по безденежности).

2.Если договор займа должен быть совершен в письменной форме (статья 808), оспаривание займа по безденежности путем свидетельских показаний не допускается, за исключением случаев, когда договор был заключен под влиянием обмана, насилия, угрозы или стечения тяжелых обстоятельств, а также представителем заемщика в ущерб его интересам.

3.В случае оспаривания займа по безденежности размер обязательств заемщика определяется исходя из переданных ему или указанному им третьему лицу сумм денежных средств или иного имущества.

Комментарий

1. Безденежность займа и реальность договора. Заемщик может не признавать факт получения займа. В контексте реального договора займа непередача займа означает отсутствие заключенного договора, соответственно, здесь при предъявлении иска о погашении займа или

иных требований, основанных на существовании заемного договора (например, об уплате процентов), заемщик может возражать против удовлетворения иска со ссылкой не только на отсутствие заемного долга, но и на отсутствие заключенного договора.

Эти выводы очевидны. При этом заемщик при желании может и обратиться в суд с иском о признании реального договора займа незаключенным. Когда комментируемая статья говорит об оспаривании

462

займа, она имеет в виду различные процессуальные формы отрицания факта получения займа в целом или в части (как в виде отдельного иска

опризнании отсутствия факта выдачи займа, так и в форме возражения на иск займодавца). Это следует из самого определения оспаривания займа, которое дано в комментируемом пункте. Какого-то особого вида иска об оспаривании займа не существует, и предъявления иска

опризнании договора займа незаключенным не требуется (Определение КГД ВС РФ от 9 октября 2018 г. № 5-КГ18-189).

Если заем не был предоставлен, договор займа не является оспоримой сделкой по смыслу ст. 166 ГК РФ. Так что оспаривание здесь является не вполне удачной «фигурой речи».

Оспаривать заем по безденежности могут как сам заемщик, так и его наследники (Определение КГД ВС РФ от 13 февраля 2018 г. № 41-КГ17-39) или иные лица, к которым якобы существующий заемный долг перешел в порядке правопреемства, а также кредиторы заемщика при его банкротстве и установлении требования займодавца в реестре требований кредиторов (Постановление Президиума ВАС РФ от 4 октября 2011 г. № 6616/11).

Не вполне понятно, затрагивает ли комментируемая статья, говорящая об «оспаривании займа», только ситуации отрицания факта заключения реального договора займа полностью или в части в связи с непередачей займа заемщику либо также распространяется на случаи отрицания факта получения займа по консенсуальному договору займа. Как мы уже отметили, «оспаривание» в контексте данной статьи никакого отношения к оспариванию сделки не имеет, означая, скорее, отрицание факта. В этом смысле можно говорить об «оспаривании» займа и тогда, когда отрицается факт получения займа по консенсуальному договору. Данный вопрос в судебной практике не разрешен, так как сама возможность заключения консенсуальных договоров займа была признана лишь 1 июня 2018 г. (см. комментарий к п. 1 ст. 807 ГК РФ), но в целом логику законодателя можно реконструировать.

До 1 июня 2018 г. законодатель исходил из того, что оспаривание займа касается только реального договора, так как консенсуальный заем ГК РФ не предусматривал. Это видно, в частности, по тексту п. 3

ст. 812 ГК РФ в прежней редакции. Там было написано: «Если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным». Но в новой редакции ст. 812 ГК РФ указание на незаключенность договора было устранено. Кроме того, если прежнее название статьи было «Оспаривание договора займа», то актуальное название –

463

«Оспаривание займа по безденежности». Эти изменения свидетельствуют о том, что законодатель скорректировал название и текст данной статьи, чтобы она могла охватить собой и случаи консенсуального займа. Так что есть все основания применять ст. 812 ГК РФ и в отношении консенсуального займа.

Возражение об отсутствии факта заемного предоставления не задавнивается, как и большинство иных возражений. Это значит, что, когда бы займодавец ни предъявил иск к заемщику, последний всегда может возразить об отсутствии заемного долга. Что же касается иска

опризнании реального договора займа незаключенным или иска

опризнании суммы займа по консенсуальному займу непредоставленной (если заемщик зачем-то захочет в судебном порядке добиться констатации данных фактов), то к такому иску применяется общий трехлетний срок исковой давности. Теоретически есть основания ставить под сомнение идею о задавнивании исков о признании (констатации) тех или иных состояний, направленных на устранение правовой неопределенности, но не направленных на принуждение оппонента к тому или иному предоставлению. Несколько странно, что возражение о незаключенности договора (как и возражение о ничтожности договора) не задавнивается, но иск о признании договора ничтожным (или незаключенным) задавнивается. В ряде стран не задавниваются ни возражения, ни иски о признании. Впрочем, вопрос выходит за рамки настоящего комментария. Здесь лишь достаточно констатировать, что российская судебная практика применяет трехлетний срок давности и к искам о признании ничтожной сделки недействительной (ст. 181 ГК РФ), и к искам о признании договора незаключенным, даже если такие иски не сопровождаются материальными требованиями о возврате какого-либо имущества и нацелены лишь на констатацию правового состояния и устранение правовой неопределенности.

1.1.Возможные доказательства непредоставления займа. Бремя доказывания факта заключения договора и предоставления займа лежит на займодавце. Поэтому если заемщик оспаривает заем, ему достаточно просто заявить о том, что заем ему не предоставлялся.

Но если займодавец предъявил достаточные с точки зрения релевантного стандарта доказывания доказательства предоставления займа заемщику (например, расписку, подтверждающую получение займа), бремя представления доказательств в опровержение данного факта переносится на заемщика.

Заемщик может представлять в качестве доказательств неполучения займа различные доказательства. Например, он может представить

464

доказательства того, что в дату, в которую по данным займодавца заемщик получил наличные деньги в Москве, он находился в зарубежной командировке. Он также вправе представить суду аудиоили видеозапись разговора с займодавцем, из которых следует, что на самом деле заем заемщику не передавался или имущество передавалось не в заем, а на ином основании; ВС РФ допускает это даже тогда, когда сама запись делалась скрытым образом (определения КГД ВС РФ от 27 но-

ября 2018 г. № 44-КГ18-19 и от 14 апреля 2015 г. № 33-КГ15-6). Может заемщик подвергнуть сомнению подлинность своей подписи на расписке или иных документах, которые представил займодавец в подтверждение выдачи займа; в такой ситуации обычно спор решается за счет проведения соответствующей экспертизы (Определение КГД ВС РФ от 31 марта 2015 г. № 33-КГ15-3). Если заем предоставлялся путем перечисления средств с расчетного счета займодавца на счет заемщика, открытый в том же банке, платеж проводился внутренней проводкой банка, заемщик может оспорить получение займа, представив доказательства того, что на корреспондентском счете банка в тот момент не было достаточных средств (Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июня 2014 г. № 2953/14).

Одних объяснений заемщика, который отрицает факт получения займа, естественно, недостаточно, чтобы опровергнуть соответствующие релевантному стандарту доказывания доказательства выдачи займа, представленные займодавцем (Определение КГД ВС РФ от 23 июня

2015 г. № 18-КГ15-90).

Аргумент о том, что у займодавца нет подтвержденных доходов, которые могли бы позволить ему предоставить крупную сумму в заем, сам по себе по общему правилу не рассматривается как достаточный для опровержения факта предоставления займа (определения КГД ВС РФ от 13 февраля 2018 г. № 41-КГ17-39 и от 23 июня 2015 г. № 18-КГ15-90).

И тем более на займодавца не может быть возложено бремя доказывания того, что у него могла иметься соответствующая сумма, передача которой заемщику становится предметом спора (Определение КГД ВС РФ от 17 июля 2018 г. № 46-КГ18-20). В то же время в совокупности с иными доказательствами это обстоятельство может иметь

определенное значение.

Факт близкородственных отношений между сторонами сам по себе не исключает того, что перечисленная сумма представляет собой предоставление займа (Определение КГД ВС РФ от 25 сентября 2018 г. № 14-КГ18-24), но опять же наряду с иными доказательствами это обстоятельство может учитываться судом при неясности природы платежа.

465

Подписание сторонами письменного договора займа после передачи денежных средств заемщику не является основанием для оспаривания данного договора по безденежности, если очевидно, что стороны своим соглашением имели в виду наделить переданные или перечисленные деньги характером заемного предоставления (Определение КГД ВС РФ от 25 октября 2016 г. № 74-КГ16-16).

Сам факт неотражения переданной суммы займа в наличной форме в бухгалтерии заемщика не может свидетельствовать против передачи займа.

1.2.Безденежность и иные объекты заемного предоставления. В це-

лом термин «безденежность» кажется крайне неудачным в свете очевидной необходимости применения правил настоящей статьи и к случаям, когда речь идет о займе вещей или ценных бумаг. Как бы то ни было, в нынешних условиях суды должны воспринимать «безденежность» как условный термин, не означающий сужение сферы применения ст. 812 ГК РФ только до денежных займов.

1.3.Безденежность и валютирование зачетом. Здесь возникает проб-

лема увязки правил комментируемого пункта о безденежности займа,

содной стороны, и, во-первых, практики взимания аванса по уплате процента или платы за выдачу кредита (дизажио) у источника посредством зачета при выдаче займа или кредита (см. п. 3.3 комментария к ст. 809 и п. 1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ), во-вторых, практики валютирования долга займодавца (банка) по предоставлению займа или кредита зачетом долга заемщика по возврату ранее выданного кредита (займа) или иного долга – с другой. Суть конфликта в следующем:

содной стороны, из правил комментируемой статьи о безденежности следует, что размер заемного долга заемщика не может быть больше, чем та сумма, которая ему была фактически предоставлена; все, что заемщик должен передать займодавцу сверх переданного ему ранее самим займодавцем, является той или иной формой вознаграждения, но не заемным долгом. С другой стороны, неочевидны какие-либо убедительные политико-правовые резоны блокировать использование зачета как способа погасить часть долга займодавца по выдаче кредита или займа в тех случаях, когда стороны прямо этот зачет согласовали.

Кроме того, положения п. 1.1 ст. 819 ГК РФ о возможности выдачи нового кредита за счет зачета долга заемщика по возврату прежнего кредита к долгу банка по выдаче нового кредита недвусмысленно указывают на то, что при наличии прямого согласия сторон такая механика выдачи займа или кредита возможна. В целом мы придерживаемся либерального подхода в данном вопросе (подробнее см. подп. «е» п. 1.3 комментария к ст. 807 ГК РФ, п. 3.3 комментария к ст. 809 ГК РФ,

466

п. 1.12 комментария к ст. 819 ГК РФ, а также комментарий к п. 1.1. ст. 819 ГК РФ).

В то же время мы скептически относимся к возможности валютирования долга займодавца по выдаче займа (кредита) зачетом в тех случаях, когда это прямо не предусмотрено в соглашении сторон (подп. «е» п. 1.3 комментария к ст. 807 ГК РФ).

Соответственно, если верны эти утверждения, правила комментируемой статьи не исключают признание займа предоставленным, если займодавец на основании прямого согласия заемщика выдал заем путем полного или частичного зачета своего долга по выдаче займа к тем или иным согласованным обязательствам заемщика (по авансированию процентов, по внесению платы за выдачу кредита, по погашению прежнего кредитного долга и т.п.). Но такой способ выдачи займа (кредита) должен быть прямо оговорен сторонами, при отсутствии такого соглашения предоставление займа (кредита) путем одностороннего зачета не должно допускаться.

2. Запрет на использование свидетельских показаний для оспаривания займа. Как указано в комментируемом пункте, если договор займа должен быть заключен в письменной форме согласно правилам ст. 808 ГК РФ, оспаривать заем (т.е. доказывать непредоставление займа полностью или в части) посредством свидетельских показаний по общему правилу нельзя. Это значит, что такой вид доказательств признается недопустимым, если одной из сторон договора займа является юридическое лицо, а в остальных случаях – если сумма займа превышает 10 тыс. руб. Суд не может принимать такие доказательства в соответствии со ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ (см. также п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 24 июня 2008 г. № 11).

2.1. Применение правила к реальным договорам займа. Как может работать это правило в контексте реальных договоров? Как уже отмечалось, по общему правилу бремя доказывания передачи займа заемщику лежит на займодавце, ведь факт передачи займа в реальном договоре входит в фактический состав сделки (т.е. договор займа не заключен, пока заем фактически не передан). Соответственно, заемщик не обя-

зан доказывать то, что договор займа фактически не заключался, ему достаточно просто отрицать факт получения займа. В то же время мыслимы ситуации, в которых займодавец сможет представить доказательства выдачи займа, достаточные для соблюдения релевантного стандарта доказывания. В такой ситуации, если заемщик не представит доказательств обратного, суд может признать факт получения займа доказанным. И как раз здесь на сцену и выходит комментируемое

467

правило: заемщик не может пытаться опровергать доказательства займодавца о предоставлении займа ссылками на свидетелей, если сам договор займа должен был оформляться письменно в силу ст. 808 ГК РФ. Например, если займодавец представляет в суд надлежащим образом оформленную расписку в подтверждение заключения реального договора займа, суд не может привлечь к делу свидетелей заемщика, которые теоретически могли бы опровергнуть факт получения займа или указать на то, что фактически заем был предоставлен в меньшей сумме. Такое доказательство будет просто недопустимым (см., например, определения КГД ВС РФ от 9 апреля 2013 г. № 24-КГ13-3,

от 23 декабря 2008 г. № 24-В08-5 и др.).

Если сумма займа по договору, заключенному между гражданами, равна или ниже 10 тыс. руб., требование письменной формы по ст. 808 ГК РФ неприменимо, а следовательно, как займодавец вправе доказывать факт передачи займа за счет свидетельских показаний, так и заемщик может привлекать свидетелей для опровержения доказательств займодавца. Может сложиться такая ситуация, когда в пользу займодавца будет некий письменный документ, а в пользу заемщика будут приведены свидетельские показания (например, займодавец в подтверждение факта предоставления займа представит расписку, на которой стоит подпись, которую заемщик не признает за свою, а экспертиза признала с большой вероятностью, но не точно принадлежащей заемщику, а при этом ряд независимых свидетелей подтвердят, что в указанный на расписке день заемщик находился в долгосрочной зарубежной командировке и при всем желании не мог расписаться на этой расписке). В силу принципа свободной оценки доказательств судья будет оценивать все доказательства на основе внутреннего убеждения, применяя интуитивно ощущаемый им как справедливый стандарт доказывания. И здесь, естественно, нет места для каких-то строгих иерархий средств доказывания. Поэтому письменный документ сам по себе не имеет априорно бóльшую степень убедительности, чем свидетельские показания. Все зависит от конкретных обстоятельств.

2.2. Применение правила к консенсуальным договорам займа. Как уже отмечалось в комментарии к п. 1 настоящей статьи, применение

данного правила к консенсуальным договорам займа также возможно. Передача займа по консенсуальному договору не является элементом фактического состава сделки. Тем не менее если сам договор займа должен был быть заключен в письменной форме, то ссылаться на свидетельские показания при доказывании неполучения займа от займодавца заемщик не сможет. Бремя доказывания исполнения обязательства по передаче займа заемщику по консенсуальному до-

468