Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 4 (807-860.15 ГК) 2019 Заем, кредит, факторинг, вклад и счет

Существенность нарушения применительно права на судебное расторжение нарушенного договора предусмотрена в п. 2 ст. 450 ГК РФ, но, безусловно, должна использоваться как критерий допустимости и внесудебной формы расторжения нарушенного договора (одностороннего отказа). Этот вывод можно обосновать как аналогией закона, так и за счет применения правил п. 4 ст. 450.1 ГК РФ о запрете на недобросовестное осуществление права на отказ от договора. В контексте специфики подобного рода договора существенность нарушения прежде всего предполагает такую длительность и (или) частоту допускаемых просрочек, что это в значительной степени подрывает доверие займодавца к способности заемщика соблюдать условия договора в отношении будущих траншей заемного финансирования.

При этом, естественно, стороны могут прямо согласовать в договоре критерии допустимости использования займодавцем права на отказ от договора в ответ на просрочку (например, могут установить пороговые значения длительности и (или) количества допущенных просрочек по ранее выданным займам, достижение которых дает займодавцу право на отказ от договора на будущее). Применительно к договорам потребительского кредита (займа) такие критерии равнозначны критериям допустимости акселерации, прямо закреплены в ч. 2–3 ст. 14 Закона о потребительском кредите (займе) и не могут быть изменены

вдоговоре в ущерб потребителю под страхом ничтожности соответствующих договорных условий.

Все вышесказанное касается и случаев отказа от договора на случай существенных нарушений иных обязательств заемщика (например, по уплате процентов или комиссии за поддержание кредитной линии, нарушения условий о конфиденциальности, информационных обязанностей и т.п.). Иначе говоря, если право на акселерацию долга

всилу своей повышенной деструктивности и экстраординарности выводится из закона только на случай просрочки в погашении тела основного долга и может, как указывалось в п. 2.3 комментария к настоящей статье, распространяться путем расширительного толкования до случаев существенного нарушения любых финансовых обязательств заемщика, то право на отказ от дальнейшего кредитования заемщика

должно выводиться из закона на случай существенного нарушения любых обязательств заемщика.

2.8.Право приостановить выдачу новых займов. Если заемщик срывает согласованный график платежей по ранее выданным займам (кредитных траншей) в рамках консенсуального договора займа (или кредита), предусматривающего неоднократную выдачу различных заемных средств (например, договора кредитной линии), займодавец,

449

у которого наступает срок исполнения обязательства выдать новый заемный транш в рамках этого договора, должен иметь право вместо акселерации долга и отказа от договора на будущее приостановить исполнение своего обязательства выдать новый транш займа (кредита). Право приостановить исполнение своего обязательства в описанной ситуации может выводиться из несколько расширительного толкования п. 2 ст. 328 ГК РФ, предусматривающего право приостановить исполнение встречного обязательства по синаллагматическому договору. Кроме того, право приостановить исполнение в такой ситуации может выводиться из системного толкования законодательства. Из элементарных законов логики следует, что если закон позволяет большее, то тем более он допускает и меньшее (принцип толкования a fortiori). Если закон позволяет займодавцу отказаться от долгосрочного договора займа на будущее в случае существенных просрочек со стороны заемщика по выданным ранее займам, то тем более он допускает и приостановление исполнения такого обязательства.

При этом, как представляется, для приостановления исполнения обязательства в такой ситуации нет необходимости выяснять существенность просрочки. Достаточно, что к моменту, когда наступает срок для выдачи нового займа в рамках долгосрочного договора (например, кредитной линии), у заемщика имеется текущая просрочка по возврату ранее выданных займов.

Есть основания считать, что право на приостановление исполнения обязательства выдавать займы или кредиты должно выводиться из п. 2 ст. 328 ГК РФ на случай просрочки в уплате не только тела основного долга по ранее выданным по тому же договору займам или кредитам, но и процентов по ним, а также на случай иных длящихся существенных нарушений своих обязательств заемщика.

2.9. Активный отказ от права на акселерацию долга или права на от-

каз от договора на будущее. Займодавец, столкнувшийся с нарушением сроков внесения платежей и получивший право на акселерацию долга, а в случае с долгосрочным договором еще и права на отказ от договора на будущее, может совершить отказ от осуществления данных прав по правилам п. 6 ст. 450.1 ГК РФ. Такой отказ (waiver) может быть

перманентным или носить временный характер. В первом случае займодавец уже никогда не сможет совершить акселерацию (или отказ от договора) в связи с теми конкретными фактическими обстоятельствами, которые спровоцировали возникновение права на акселерацию (или отказ). Во втором он не сможет в ответ на возникновение просрочки совершить акселерацию (или заявить об отказе) в течение определенного срока. При этом в обоих случаях речь не идет об из-

450

менении сроков исполнения обязательств на будущее, отмене факта состоявшегося нарушения и блокировании права взыскания неустойки (или процентов годовых) в связи с просрочкой.

Например, если заемщик сбился с графика платежей и у банка возникло право на досрочный возврат кредита, заемщик может оказаться

вкрайне уязвимом и неопределенном положении. Акселерация банком всей суммы заемного долга может привести к банкротству заемщика и запустить срабатывание ковенантов (о ковенантах см. п. 2.13 комментария к настоящей статье) по ряду других кредитов, привлеченных заемщиков. Заемщик может обещать банку до определенного числа погасить просроченные долги и вернуться в график платежей, но попросить у банка выразить свою волю на отказ от осуществления права на акселерацию всего долга под условием погашения образовавшейся просроченной задолженности в течение определенного срока. В такой ситуации, если банк заявляет временный отказ от осуществления права

втечение отведенного периода, он не может пытаться производить акселерацию до истечения указанного срока. А если банк сопроводил свой временный отказ от права на акселерацию еще и перманентным отказом, поставленным под отлагательное условие погашения просроченных долгов в пределах этого срока, то при погашении просроченных долгов такой перманентный отказ окончательно вступает в силу, и заемщику уже не нужно бояться, что, вернувшись в график платежей, он столкнется с акселерацией долга.

Отказ от осуществления права является односторонней сделкой. Такой отказ требует восприятия и вступает по общему правилу в силу с момента доставки заемщику (ст. 165.1 ГК РФ).

Активный отказ от осуществления указанных прав в силу п. 6 ст. 450.1 ГК РФ возможен после того, как управомоченное лицо узнало или должно было узнать о возникновении оснований для их осуществления. Как представляется, возможен и предварительный отказ от осуществления права (т.е. отказ, осуществленный до возникновения оснований для его осуществления и поставленный под условие возникновения таких оснований), если само это право установлено диспозитивной нормой закона. Если считать, что право займодавца

на акселерацию заемного долга установлено диспозитивно, оказывается возможным и предварительный отказ от такого права. Но вопрос о диспозитивности нормы п. 2 ст. 811 ГК РФ об акселерации не вполне однозначен (см. п. 2.15 комментария к настоящей статье). Если такое право считать императивно установленным и соглашение сторон о его исключении ничтожно, то предварительный отказ от его осуществления иметь юридической силы также не может.

451

Займодавец, столкнувшийся с просрочками и получивший права на акселерацию долга и (или) отказ от договора, иногда может обусловить свое согласие отказаться от осуществления данных прав выплатой ему заемщиком некой суммы в качестве своеобразной платы за согласие такой отказ осуществить (waiver fee). Такого рода практика встречается как минимум за рубежом. В такой ситуации между сторонами достигается соглашение: займодавец отказывается от осуществления права на отказ от договора и (или) акселерацию в обмен на внесение заемщиком определенной комиссии. Впрочем, вопрос о такого рода плате за отказ от осуществления права в российской судебной практике пока не вставал и заслуживает изучения.

Отказ от осуществления указанных секундарных прав согласно правилам п. 6–7 ст. 450.1 ГК РФ возможен только тогда, когда такой отказ заявляет лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Уместность такого ограничения вызывает сомнения. В частности, нет очевидных причин, в силу которых стоит запрещать возможность отказа займодавца-гражданина, предоставившего заем своему знакомому, от своего секундарного права на досрочное истребование выданного займа в связи с допущенной просрочкой. Впрочем, в ряде случаев займодавец (в том числе обычный гражданин) может утратить право на акселерацию после того, как он столкнулся с нарушением заемщиком договора, на основании правил о добросовестности и эстоппеле (п. 4–5 ст. 450.1 ГК РФ). Кроме того, право займодавца на акселерацию может быть заблокировано в силу того же эстоппеля, если он не реализует это право в течение разумного срока после того, как он узнал о возникновении оснований для акселерации (подробнее см. п. 2.10 комментария к настоящей статье).

2.10. Срок на реализацию права на акселерацию и запрет на противо-

речивое поведение. Если заемщик погасил свои долги после некоторого периода просрочки, право займодавца заявить об акселерации долга (равно как и его право отказаться на будущее от длящегося и предполагающего неоднократную выдачу займов договора) должно блокироваться, если займодавец, зная или имея основания знать о наличии оснований для реализации указанных мер, своим активным поведе-

нием дает заемщику разумные основания рассчитывать на продолжение взаимодействия на будущее и сохранение графика платежей (например, согласовывает новый транш кредита по данному договору), а также если это право не было реализовано займодавцем в разумный срок после того, как заемщик погасил свои долги.

Допустим, что займодавец столкнулся с тем, что заемщик допустил существенные просрочки, но затем погасил образовавшуюся у него

452

задолженность по периодическим платежам и «вернулся» в график платежей. После этого займодавец не реализует долгое время свое созревшее право на акселерацию (или отказ от договора), наблюдает, как заемщик продолжает обслуживать свой долг и платить очередные платежи по графику и создает тем самым у заемщика разумные основания надеяться на то, что ситуация исчерпана и разрыв отношений не предвидится. Далее представим, что такой займодавец затем абсолютно неожиданно для заемщика вспоминает о том, что у него год назад созрело право на акселерацию долга (или отказ от договора),

ипытается это право реализовать. Нет никаких сомнений, что займодавец в такой ситуации ведет себя откровенно недобросовестно. Тем более это очевидно, если займодавец совершает активные действия, из которых конклюдентно следует его согласие с сохранением в силе условий договора.

На необходимость крайне пристального отношения судов к добросовестности осуществления одной из сторон договора своего права на одностороннее изменение или односторонний отказ от договора законодатель посчитал необходимым специально указать в п. 4 ст. 450 ГК РФ и п. 4 ст. 450.1 ГК РФ, вступивших в силу 1 июня 2015 г. Более того, в соответствии с вступившим в силу тогда же п. 5 ст. 450.1 ГК РФ «в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается». Данная норма говорит о праве на отказ от договора, но она по аналогии вполне применима

ик ситуации акселерации долга.

Но тот же подход применим и к договорам, заключенным до 1 июня 2015 г. Так, к похожему выводу об утрате права на отказ в случае его нереализации в разумный срок после получения кредитором просроченных платежей применительно к ситуации расторжения арендодателем договора аренды после того, как арендатор, допустив просрочку в оплате, дающую арендодателю право на расторжение, все-таки погасил долг, пришел ВАС РФ еще до появления в ГК РФ п. 5 ст. 450.1

(п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. № 73). Остается, впрочем, не вполне проясненным в нашем праве вопрос

о том, идет ли в таких ситуациях речь о блокировании права на акселерацию и отказ от договора на будущее на основании принципа эстоппель как частного случая запрета на злоупотребление правом (запрета на противоречивое поведение, venire contra factum proprium), или данное право просто утрачивается в силу конклюдентного отказа

453

от договорного права, т.е. сделочного волеизъявления (п. 6 ст. 450.1 ГК РФ). Дело в том, что в нашем праве вопрос о разграничении активно применяемого судами принципа эстоппель (т.е. блокирования права в силу противоречивого поведения) и отказа от осуществления договорных прав (т.е. утраты права в силу особой сделки) в полной мере не прояснен.

Не вполне проясненным является вопрос о том, может ли иметь силу встречающееся нередко на практике условие договора о том, что нереализация стороной договора каких-либо прав по договору (в том числе прав на акселерацию или отказ от договора займа на будущее) после возникновения оснований для их реализации не может восприниматься другой стороной как конклюдентный, подразумеваемый отказ от прав или влечь блокирование права в силу принципа эстоппель (так называемая no-waiver clause). Если исходить из сделочной природы подтверждения договора после возникновения права на его расторжение (или подтверждения сохранения в неизменности графика платежей после возникновения у займодавца права на акселерацию), то нет ничего невероятного в том, что договор устанавливает необходимость эксплицитного, прямо выраженного изъявления воли на отказ от подобных секундарных прав. Если же видеть в описанной блокировке реализацию принципа эстоппель и запрета на злоупотребление правом, вывод может быть обратным, ибо добросовестность и запрет на злоупотребление правом суть нормы императивные и не могут быть исключены по воле сторон договора. В то же время, даже если оставаться в рамках теории эстоппель, мыслим и такой контраргумент: в подобном условии договора стороны не ограничивают действие запрета на злоупотребление правом, а лишь устанавливают, что у заемщика на основе бездействия займодавца не должно возникать никаких разумных ожиданий в отношении нереализации последним в будущем прав на акселерацию или отказ от договора; если заемщик осведомлен об этом, то у него не могут возникать разумные ожидания, а ведь для защиты таких разумных ожиданий принцип эстоппель и блокирует формальное право. На первый взгляд данный контраргумент кажется несколько искусственным, но какую-либо однозначную пози-

цию по данному вопросу пока выдвигать несколько преждевременно. Вопрос требует более серьезного изучения.

Также необходимо отметить, что из п. 7 ст. 450.1 ГК РФ следует, что в договоре может быть прямо оговорен срок, в течение которого займодавец (банк) может осуществить свои секундарные права на отказ или акселерацию после того, как он узнал или должен был узнать о возникновении оснований для осуществления таких прав; если эти

454

права не были осуществлены в указанный срок, такие права следует считать прекратившимися. По сути, эта норма реализует ту опцию, которая допущена в п. 3 ст. 158 ГК РФ: молчание управомоченной стороны в течение оговоренного в договоре срока будет расцениваться как сделочное волеизъявление (в данном случае – об отказе от права). Хотя п. 7 ст. 450.1 ГК РФ и устанавливает, что пассивность управомоченной стороны в течение согласованного срока означает отказ от осуществления права по п. 6 ст. 450.1 ГК РФ, а последняя норма допускает отказ от осуществления права лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, есть все основания допускать ту же конструкцию и в остальных случаях. В конечном итоге п. 3 ст. 158 ГК РФ о возможности согласовать в ранее заключенном договоре сделочное значение молчания (так называемое нормирование молчания) является универсальным правилом, распространяющимся на сделки

слюбым субъектным составом.

2.11.Причитающиеся проценты. Действующая редакция п. 2

ст. 811 ГК РФ абсолютно корректно говорит о том, что при досрочном возвращении займа займодавцу должны быть уплачены проценты, рассчитанные по день фактического возврата займа. Редакция, действовавшая до 31 мая 2018 г., говорила о необходимости уплаты просто «причитающихся процентов». В принципе, эта формулировка вполне позволяла истолковать норму таким образом, что уплате подлежат проценты, причитающиеся на момент фактического возврата. Но в п. 16 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 высшие суды по какой-то неведомой причине указали следующее: «В случаях, когда на основании пункта 2 статьи 811, статьи 813, пункта 2 статьи 814 Кодекса займодавец вправе потребовать досрочного возврата суммы займа или его части вместе с причитающимися процентами, проценты в установленном договором размере (статья 809 Кодекса) могут быть взысканы по требованию заимодавца до дня, когда сумма займа в соответствии с договором должна была быть возвращена» (курсив мой. – А.К.). Нелепость и не-

справедливость такого разъяснения абсолютно очевидна, так как оно позволяло займодавцу получить сумму, которая может во много

раз превышать все возможные убытки, возникшие в связи с вынужденным изменением срока исполнения обязательства. Займодавец, по сути, мог получить огромное неосновательное обогащение: вернуть заем, выдать средства заново другому заемщику по той же или даже большей ставке, но при этом еще и взыскать с заемщика рассчитанные на будущее неполученные от него из-за досрочного возврата займа проценты.

455

Ситуацию попытался исправить ВАС РФ, видимо, осознав всю нелепость того разъяснения. Он указал в п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147, что данная мера взыскания причитающихся в будущем процентов не может привести к взысканию в пользу займодавца суммы большей, чем убытки займодавца. Окончательно вопрос был решен в рамках редакции п. 2 ст. 811 ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2018 г. Теперь проценты подлежат уплате при досрочном погашении займа за период до реального возврата займа, так как являются платой за фактическое пользование займом. Но это ни в коей мере не ставит под сомнение право займодавца потребовать возмещения убытков, вызванных вынужденным досрочным прекращением заемного правоотношения, включая упущенную выгоду (см. по данному вопросу п. 2.12 комментария к настоящей статье).

2.12. Убытки и неустойка за вынужденное досрочное сворачивание договорного правоотношения. Как уже отмечалось в комментарии к п. 1 ст. 811 ГК РФ, если заемщик нарушает условия договора займа о сроках погашения займа, применяются общие правила ст. 393 ГК РФ

овзыскании мораторных убытков (т.е. убытков, вызванных фактом просрочки).

Но если заем истребуется досрочно в связи с просрочкой в погашении долга заемщиком, у займодавца могут образоваться убытки, вызванные вынужденным досрочным прекращением договорного правоотношения. Здесь подлежит применению п. 2 ст. 393 ГК РФ

овзыскании убытков в связи с нарушением обязательства, допускающий взыскание реального ущерба и упущенной выгоды в таком объеме, который должен поставить кредитора в то материальное положение, в котором он находился бы, если бы договор был надлежащим образом исполнен (правило о защите так называемого позитивного договорного интереса). Кроме того, подлежит применению и ст. 393.1 ГК РФ

овзыскании убытков в виде конкретной или абстрактной ценовой разницы при досрочном прекращении договора в связи с его нарушением одной из сторон.

Теоретически возможно взыскание реального ущерба (каких-ли- бо издержек, понесенных займодавцем в связи с прекращением до-

говорного правоотношения), но они вряд ли будут сколько-нибудь значительны. Куда более важно, что здесь возможны несколько наиболее типичных вариантов расчета убытков в виде упущенной выгоды. Согласно первому, займодавец, профессионально и систематически предоставляющий займы (кредиты) и получивший возврат займа досрочно в связи с правомерной акселерацией по причине нарушений договора со стороны заемщика, может потребовать в качестве упущен-

456

ной выгоды возмещения процентов по договору за период с момента фактического возврата займа и до истечения некоего разумного срока, который необходим для повторного размещения возвращенных средств путем предоставления их в заем третьим лицам. В п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 Суд признал обоснованным взыскание в подобной ситуации процентов по согласованной в договоре ставке за один месяц после фактического досрочного возврата кредита.

Вторая модель расчета убытков, которая может сочетаться с первой, состоит в следующем. Банк или иной профессионально занимающийся предоставлением процентных займов, получивший от заемщика досрочное исполнение в связи с акселерацией по причине нарушения договора заемщиком, при повторном размещении средств путем предоставления их в заем третьему лицу с сопоставимой с заемщиком кредитоспособностью на примерно аналогичных условиях в разумный срок после возврата займа может столкнуться с тем, что процентная ставка по такой заменяющей сделке окажется ниже в связи с общим падением рыночной ставки процента за прошедшее с момента заключения первого договора время. Образующаяся разница в процентах подлежит взысканию в качестве упущенной выгоды с учетом срока, в течение которого заемщик-нарушитель должен был обслуживать заем, не произойди досрочное его истребование. При этом разумность процента, который был согласован займодавцем в новом договоре займа, презюмируется, обратное подлежит доказыванию заемщиком. Если неразумность процента в заменяющей сделке займа доказана заемщиком, суд может скорректировать размер убытков по правилам ст. 404 ГК РФ. Эти выводы следуют из разъяснений, закрепленных в п. 12–14 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в отношении ст. 393.1 ГК РФ. Впрочем, использование этой модели доказывания упущенной выгоды затруднено тем, что сложно доказать, какая из заключенных после досрочного возврата займа сделка по предоставлению займа (кредита) другому заемщику является заменяющей по отношению к нарушенному договору, по которому была произведена акселера-

ция. Поэтому более перспективной выглядит третья модель доказывания убытков – абстрактные убытки.

Согласно третьему, абстрактному варианту расчета убытков, займодавец, не доказывая заключение конкретной заменяющей сделки, взыскивает с заемщика разницу между процентом по досрочно истребованному займу и средним рыночным процентом, по которому займы (кредиты) на аналогичных условиях предоставляются на мо-

457

мент досрочного возврата займа. Здесь заключать заменяющую сделку не требуется, и речь идет о так называемых абстрактных убытках. Эти выводы следуют из применения разъяснений, закрепленных в п. 11

и14 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 в отношении правил ст. 393.1 ГК РФ. Более того, возможность взыскания таких абстрактных убытков при акселерации долга именно по договору займа (кредита) была закреплена в практике ВАС РФ еще до появления в ГК РФ ст. 393.1 (т.е. до 1 июня 2015 г.). В п. 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 Суд отмечает, что «даже получив в свое распоряжение денежные средства, составляющие сумму кредита, банк не сможет разместить ее на тех условиях, которые были установлены кредитным договором с ответчиком, так как средние ставки по такого рода кредитам в настоящее время существенно снизились», и в связи с этим считает, что «разница между процентными ставками (ставкой, предусмотренной кредитным договором, и той, по которой в настоящее время банк выдает аналогичные кредиты) составляет упущенную выгоду банка, и эти убытки подлежат возмещению заемщиком».

Надо сказать, что, по нашим данным, активной практики предъявления банками подобных убытков к взысканию не наблюдается, несмотря на то что в последние годы имеется тенденция к снижению рыночных ставок процентов, а следовательно, упущенная выгода при акселерации не может не образовываться. Возможно, это обусловлено тем, что в принципе взыскание убытков в связи с нарушением договора в российских судах – явление экзотическое, и по данным на 2017 г. среди всех исков о нарушении договорных обязательств, рассматриваемых арбитражными судами, иски о взыскании убытков составляют менее 3%. В то же время с учетом того, что уровень «взыскиваемости» по предъявленным искам неуклонно растет в последние годы и достиг в 2017 г. уровня более 42% (т.е. в среднем из 100 заявленных к взысканию рублей убытков за нарушение договора российские арбитражные суды взыскивают 42 рубля), такая пассивность кредиторов в деле защиты своих прав не может быть рационально объяснена. Впрочем, возможно и иное объяснение: в большинстве

случае акселерация долга сопровождается крахом бизнеса заемщика

иоткрытием против него дела о банкротстве; требования же о возмещении упущенной выгоды в рамках дела о банкротстве понижаются в очереди по отношению к иным денежным гражданско-правовым требованиям, что с учетом российских реалий банкротства практически исключает малейший шанс de facto получить такую компенсацию в ходе конкурсного производства.

458