7. Вопрос публичного порядка.
Установленное применимое право не означает, что мы применяем его автоматически. Например, нашему суду оно "не нравится". Или наоборот — есть норма российского права, более желающая своего применения. Это всё объединяется понятием публичного порядка.
Есть внутренний и внешний ПП. Внутренний — это ст.169, "противоречит основам правопорядка и нравственности". Это и есть публичный порядок российского внутреннего права. Но иногда нужно сничтожить и внешнюю сделку. Внешний же — статьи 1193, 1192. Тут два подхода:
Позитивный публичный порядок:
Применение супер-императивных норм лекс фори
Применение супер-императивных норм иностранного государства
Негативный
Неприменение норм иностранного права, если они противоречат публичному порядку
Отказ в приведении к исполнению судебного или арбитражного решения в случае противоречия ПП
Внутренний и внешний оперируют похожими категориями.
Есть Постановление Пленума ВАС от 10 апреля 2008 года №122 по 169-ой статье. Оно устарело, так как 169-ю поменяли. Однако рассмотрим его. Оно упоминает ситуации, когда мы ничтожим сделку при противоречии ПП — сделку с поддельными документами либо по обороту оружия. Для целей МЧП это применяется не автоматически. Надо анализировать.
Важно понимать, что ни в законе, ни в доктрине не сформулировано, что такое этот ПП.
Есть судебный акт в сфере внешнего ПП. Это Информационное Письмо от 26 февраля 2013 года №156 об отказах в исполнении иностранных решений на основе оговорки о ПП.
Рассмотрим ст.1192 — супер-императивные нормы лекс фори.
До изменения раздела 6 использовался длинный термин "императивные нормы, которые...". В изменениях к разделу 6, прин. в прошлом году, этот термин дополнен словами "императивные нормы непосредственного применения, которые...". Непосредственно — в значении независимо от применения иностранного или своего права.
Ст.1192 говорит о следующих видах таких норм:
Где в самой норме это указано
Если вследствие их особого значения, в том числе для обеспечения прав и интересов участников оборота, их необходимо применять независимо от применения иностранного права.
Второй критерий плох. По сути — круг в определении.
В Германии супер-императивные нормы называются вторгающимися, в Голландии — приоритетными. Однако и там определения никто не дает. Это заранее задумано как каучуковая норма, чтобы дать свободу судье.
В регламенте Рим-1 сделана попытка дать более четкое определение супер-императивных норм. Нормы, учет которых имеет особо важное значение для обеспечения публичных интересов государства, таких как функционирование его политической и социально-экономической систем. Тоже оценочно, но хоть что-то.
См. ст.34 Вводного Закона ГГУ. Там вообще всё немецкое МЧП.
Нормы непосредственного применения российские могут быть как коллизионные, так и материальные. Фактически все коллизионные нормы претендуют на то, чтобы считаться супер-императивными. Поскольку мы всегда начинаем с раздела 6 ГК. До недавнего времени точно супер-императивной нормой считалась ст.1209 о форме внешнеэкономической сделки.
Но суть супер-императивной нормы всё-таки в её материальности.
Есть ст.414 Кодекса Торгового Мореплавания. Она говорит, что применение иностранного права не может устранять ответственности за вред жизни и здоровью пассажира, просрочку доставки, порчу груза.
Супер-императивные нормы иностранного государства.
Это тоже ст.1192, но п.2. Сформулирован он довольно либерально: суд не должен применить супер-имп. нормы иностр. государства, но может их применить. Фильтры: тесная связь страны и правоотношения; характер и назначение нормы; каковы последствия применения или неприменения.
Идея применения супер-императивных норм обсуждается. Просто с чего их применять? Регламент Рим-1 говорит, что прим. надо имп. нормы не всякие, связанные с делом, а только право страны исполнения обязательства и только если такие нормы делают исполнение невозможным.
В мире 2 подхода — романский и германский — о том, что понимать под супер-императивной нормой. Романский — как норма публ. права, так и норма частного права может считаться супер-императивной.
Есть решение европейского суда Ингмар против Итана. Принципал из США и агент из Англии закл. договор по праву штата Калифорния. Там нет дополнительной защиты агента. Агент судился в Европе, ссылаясь на европейскую директиву 1968 года. Суд сказал: последняя содержит супер-императивные нормы о защите агента. Они имеют приоритет над правом штата Калифорния, поскольку защищает более слабую сторону договора. Отвлекаясь, заметим, что это — норма частного права.
В отличие это романского, германский подход понимает под супер-императивной нормой понимает только нормы публичного права (валютные, антимонопольные, налоговые, стратегические и проч.). Есть Решение ВС Германии по кредитному договору, заемщиком был германский гражданин, заимодавцем — швейцарский банк. Договор был подчинен швейцарскому праву. Швейцарское право давало менее высокую защиту. И заемщик стал ссылаться на немецкое право. Суд отверг ссылку, поскольку такие нормы о защите слабой стороны договора частные.
Россия принадлежит, скорее, к романской доктрине.
Негативный публичный порядок.
Неприменение норм иностранного права.
Бывает двух видов. Либо мы отказываем в применении конкретных иностранных норм (при применении правопорядка в целом). Это ст.1193, и там установлено 4 фильтра, через которые должен пройти правоприменитель, не желающий применить иностранную норму как противоречащую публичному порядку:
Исключительный случай. Не раскрывается, но подчеркивается, что норму можно не применять только при экстраординарных обстоятельствах.
Применение иностранной нормы противоречит публичному порядку. Классический пример — применение норм правопорядка, защищающего полигамные браки. Отказать в применении нормы можно, выяснив последствия её применения. Например, нормы об алиментной защите детей из полигамного права, как правило, применяются, не противореча публичному порядку.
Последствия применения нормы должны явно противоречить публичному порядку. Это — повторное подчеркивание принципа исключительности неприменения иностранной нормы.
* — введена после изменений в ГК. Отказывая в применении, следует учитывать характер отношений, осложненных иностранным элементом. Следует понимать так, что не всё, что противоречит публичному порядку во внутренних отношениях, автоматически является нарушением в отношениях с иностранным элементом.
Какую норму применять, если мы исключили применение нормы иностранного права? Ст.1193 говорит, что следует заменить её российской нормой.
Если посмотреть ст.6 Вводного закона к ГГУ, то можно увидеть аналогичную норму. То же самое в ст.975 ГК Ирана. Ст.16 Римской конвенции — туда же.
Абзац 2 ст.1193 даёт разъяснение, что отказать в применении нормы мы не можем, если противоречие построено только на разнице политической, экономической и правовой системы.
Второй вид негативного публ. порядка — отказ в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. Это правило закреплено в Нью-Йоркской конвенции, а также в ст.412 ГПК и ст.244 АПК. Следует смотреть на последствия приведения решения в исполнение, а не на содержание правоотношения. Ведь пересматривать решение по существу по общему правилу нельзя.