• 4 Варианта:

• Любые МД превалируют над ВП в целом, включая Конституцию (Нидерланды, Австрия, Аргентина, Бразилия, Мексика);

• МД обладают приоритетом перед всем текущим законодательством, но не над конституцией, независимо от времени принятия (РФ в этой немногочисленной группе);

• МД превалируют только в отношении предшествующих законов (Германия, Великобритания, США - самая многочисленная группа) - Конгресс США имеет право принять закон, противоречащий нормам МП, так как Конгресс выражает волю народа. В Германии - законодатель даже обязан принять закон, выражающий норму закона;

• Все национальные законы имеют приоритет перед всеми МД независимо от факта из одобрения парламентом (ЮАР, Индия).

 

КС РФ как "ньюсмейкер" отечественной доктрины МП

Раньше - вопросы взаимодействия МП и НП - сухая и теоретическая проблема, но взрывоопасная

КС РФ начал формировать своё собственно толкование ст.15 п. 4 Конституции:

• Постановление №21-П от 14.07.15 о порядке исполнения решений ЕСЧП;

• Определение (отказное) от 03.03. 2015 №417-О - свое видение процесса интеграции евразийского права (Евразийский экономический союз, Евразийская экономическая комиссия);

• Постановление от 19.04 2016 г. Об исполнении решения ЕСЧП по делу Анчугова и Гладкова - взаимодействие с Европейской Конвенции, исполнение решений ЕСПЧ. + дело "ЮКОС"а.

 Это всё перевод дискуссий в практическую плоскость!

 

НЕОБХОДИМОСТЬ УЧЕТА КОНСТЕКСТА

Для анализа аргументов и логики КС нужно учитывать контекст, то есть сумму всех внутренних и внешних факторов, которые прямо или косвенно вынудили КС РФ заняться толкованием п.4 ст.15:

• Временной

• Пространственный (РФ - участник Европейской Конвенции и активна занимается развитием процесса евразийской интеграции - создание ЕАЭС, участие в ВТО)

• Общедоктринальный (особенности развития МП на современном этапе).

 

ОСОБЕННОСТИ КОНТЕКСТА

• Сегодня одного лишь конституционного определения порядка взаимодействия норм МП и ВН (п. 4 ст.14 Конституции) явно недостаточно;

• МП оказалось в отраслях, где его раньше не было - воздействует на все отрасли НП - МП это не только МД сегодня;

• Появились различные международные интеграционные объединения с наднациональными институтами, акты которых действуют напрямую в

• Появились суды этих интеграционных объединений и настаивают на том, что эти акты имеют приоритет не только над законами, но и над Конституциями стран- членов, при этом оставаясь вне сферы какого-либо судебного контроля

• Другие международные суды ( в том числе ЕСПЧ) поддержали практику судебного контроля внутренних правовых актов

• Международные суды всё более смело ставят вопрос о соответствии МП внутренних законов и даже Конституций, покушаясь на незыблемые прерогативы национальной судебной власти

• Высокая креативность МС по расширительному толкованию договоров (эволютивное толкование), а также выстраивание всеми судами

• МС перешли к "де-факто" устоявшейся судебной практики - что обозначает обязанность не только сторон следовать этому решению, но и гос-ву, не участвующему в споре, принимать во внимание конкретное решение;

 

ОСОБЕННОСТИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВОСУДИЯ

• В Европейских странах КС появились в 1920 г, укоренились после 1945

• Появились на основе трагического опыта Германии и Италии, где в результате демократических выборов к власти пришли фашистские партии - диктаторские режимы;

• Задача КС - предотвращение диктатуры большинства

• Централизованный контроль со стороны КС в отношении принимаемых парламентом законов на предмет их соответствии Конституции и право их отменять;

• Появление в конституциях ряда стран (ФРГ, ИТАЛИЯ, ГРЕЦИЯ, ЧЕХИЯ оговорок о вечности (eternity clause) - перечень положений конституции которые никогда не сможет отметить парламент (ФРГ - федерация, права земель, также основные принципы уважения прав человека);

• КС сегодня особая обособленная ветвь национальной юстиции;

• "Третья палата парламента", "хранители конституции"

• Франция 1970-е - риск приходя к власти левых - появление конституционного контроля

• Восточная Европа - боялись возвращения диктатуры

• Страны бывшего СССР - в большинстве стран созданы КС со схожими полномочиями

• Современный конфликт в Польше вокруг КС - он мешает большинству принимать нужные законы.

 

ПРИРОДА И ВАРИАНТЫ КОНСТИТУЦИОННЫХ КОНФЛИКТОВ

• Европейская Конвенция и национальные Конституции - права и свободы человека изложены в крайне абстрактной форме

• Суды толкуют нормы, наполняя их конкретным содержанием - очевидный риск конкуренции толкований

• ЕСПЧ толкует и применяет нормы Конвенции для проверки национального закона на соответствие Конвенции в толковании самого ЕСПЧ

• КС толкуют и применяют нормы Конституции для контроля над национальными законами с точки зрения из соответствия нормам Конституции (право на жизнь - с какого момента начинается - включает ли право на смерть?)

 

РЕАЛЬНЫЕ ВАРИАНТЫ КОНСТИТУЦИОННЫХ КОНФЛИКТОВ

• Различное толкование ЕСПЧ и конституционными судами содержания и объема одного и того же права - принцесса Ганноверская - отец не знал о рождении ребёнка- право на уважение частной жизни;

• Различная оценка ЕСПЧ и конституционными судами национальных нормативных актов - дело капитана Маркина против России - отпуск по удоду за ребенком - 3 месяца у мужчин и 3 года у женщин - законодательство о военнослужащих противоречит Конвенции, но соответствует Конституции;

• ЕСПЧ считает нормы Конституции несоответствующими Конвенции - Anchugov and Gladkov VS Russia ( заключенные В РФ лишаются избирательных прав)

 

НАЦИОНАЛЬНЫЕ СУДЫ СТОЯТ ПЕРЕД НЕОБХОДИМОСТЬЮ ВЫБОРА

 

• Национальные суды оказались в ситуации, когда от них требуется двойная лояльность - в отношении ЕСПЧ и в отношении своих конституционных судов

• В случае с судами стран членов ЕСПЧ - это даже тройная лояльнсть (ЕСПЧ, Суд ЕС и конституционные суды)

• Какому толкованию следовать? Что применять при рассмотрении дела?

• ПП ВС РФ от 27 июня 2013 №21 - "правовые позиции ЕСПЧ, принятые в отношении РФ, являются обязательными для судов

 

НАЦИОНАЛЬНЫЕ СУДЫ И МП

• Высшие национальные суды стали выстраивать свои собственные конструкции , адаптирующие национальные правовые системы к новой реальности;

• Своим настороженно критическим отношением к МП наиболе известны КС ФРГ И КС Италии

• КС начали устанавливать линии, за которые не должны заходить ни органы ЕС, ни МС

• Такие оговорки сделали почти все КС стран-членов

• КС Италии: доктрина "контр-лимитов" проникновения норм МП в национальный правопорядок. Только КС является единственной инстанцией, которая уполномочена рассматривать конституционность норм МП при их имплементации (транспозиции) в правопорядок Италии. Основные принципы конституционного строя, включая неотъемлемые права человека, представляют собой фильтр на пути реализации нормы МП в национальном порядке. Нормы МП не применяются если они противоречат основным положениям Конституции.

 

КС РФ и международное право

Участие России в МД и интеграционных объединениях не должно приводить (а) к нарушению прав человека и (б) создавать угрозу основам конституционного строя;

 

Правила МД, если они нарушают конституционные положения, имеющие особо важное для России значение, не могут и не должны применяться в ее правовой системе;

 

 

КС РФ И ЕСПЦ (международные суды)

Выдержки из решений.

 

Сама по себе Европейская Конвенция не противоречит Конституции, но это не означает, что заведоммо исключено появление решений ЕСПЧ, которые могут ей противоречиьть

Решения ЕСПЧ не должны отменять приоритет Конституции и мб реализованы только при соблюдении этого условия

Если исполнение решения ЕСПЧ приведёт к нарушению принципов и норм Конституции, то Россия может в порядке исключения, отступить от выполнения возлагаемых на неее обязательств, когда такое отступление является единственно возможным способом избежать такого нарушения;

 

ВЫВОДЫ

 

• Сегодня понятно, что п.4.ст 15 Конституции - вряд ли соответствует интересам страны на сегодняшнем этапе, поскольку мешает поводить внешнюю внутреннюю политику

• Динамичное и эволюционное толкование КС РФ п.4 ст 15 своевременно и оправдано: "взаимодействие европейского конвенционного и российского конституционного правопорядков невозможно в условиях субординации, поскольку только диалог между различными правовыми системами

1.10.2018 г.

Лк. 6

Тема: Право международного договора.

ПМД - совокупность норм, определяющих порядок заключения, условия действительности, действия, прекращения мн-договоров.

Объект МПД - общесвенные отношения, которые складываются в ходе заключения, исполнения и расторжения международных договоров.

КОДИФИКАЦИЯ Одна из старейших отраслей.

Исторически - обычное право.

Первые попытки кодификации - после Первой моровой войны (1928 - Гаванская конвенция международных договоров)

После 2МВ - Комиссия ООН по МП работала над это темой

1969 год - разработана Первая Венская конвенция о праве МД с участием государств, в силе с 1980 года

1986 разработана и открыта к подписанию Венская конвенция о праве МД с участием международных организаций (многими подписана, но еще не набрала нужное кол-во ратификаций, и не вступила в силу)

Преамбула Конвенции: "нормы международного обычного права будут по-прежнему регулировать вопросы, которые не нашли решения в положениях настоящей Конвенции".

ПМД - отрасль, которая дополняется нормами национального права. Нормы национального права действуют наряду с международными. ФЗ РФ "О МД", 1995.

 

СТОРОНЫ В МД

Сторона - это не участник (участников мб несколько на одной стороне) - договор о заключении мира - гос-ва победители и гос-ва проигравшие.

Сторона в МД - это субъект МП, который должным образом оформил своё участие в МД. И для которого данный договор вступил в силу.

Гос-ва обладают универсальной правосубъектностью и могут заключать любой договор

Сущесвуют закрытые договоры - мало желания, нужно согласие всех гос-тв, которые уже его участники (ВТО, ЕС, Евразийский Союз), в открытых - никто не ограничивает гос-ва к присоединению.

 

ВИДЫ ДОГОВОРОВ, РОЛЬ ГОСУДАРСТВ.

1. Межгосударственные - заключаются от имени гос-ва.

2. Межправительственные - от имени Правительств

3. Межведомственные - от имени конкретных ведомств (министерств)

Роль гос-тв -гос-ва "Masters of the treaties (хозяева договоров) - гос-ва сами горизонтальные законодатели МП - создают, изменяют, отменяют договоры (прекращают их действие).

 

ПРОЦЕСС ЗАКЛЮЧЕНИЯ МД

• С одной стороны, это процесс согласования воль

• Совокупность последовательных стадий, процедур, необходимых для этого

• 2 стадии:

1. Согласование текста - переговоры представителей сторон - регистрационная мандатная комиссия проверят полномочия у делегатов - парафирование - проставление инициалов - текст согласован; либо многосторонняя конференция - включение текста в итоговый акт конференции; либо договор обсуждается под эгидой ООН - текст договора прикладывается к тексту резолюции - чтобы не было исключительного риска того, что текст подменят.

2. Подписание, ратификация или утверждение Правительством - признание обязательным для гос-тв участников.

Ратификация - внутренний акт - проходит Госдуму - закон о ратификации, внешний - - ратификационная грамота, которая направляется другой стороне, депозитарию и т.д. Смысл ратификации - дополнительный контроль.

 

Национальное зак-во устанавливает, какие договоры обязательно подлежат ратификации.

ст. 15 ФЗ "О МД" :

МД России, подлежащие ратификации:

1. Исполнение которых требуют изменение договоров или устанавливает иные правила - чтобы поднять на уровень законов.

2. Затрагивающие права человека

3. Об установлении границ - чтобы предотвратить чрезмерные уступки

4. Об основах межгосударственных отношений, обороноспособности, разоружения или международного контроля над вооружениями, мира и безопасности, а также мирные договоры и о коллективной безопасность;

5. Об участии в межгосударственных союзах, если такие договоры предусматривают передачу союзу части полномочий РФ или устанавливают юридическую обязательность их органов для РФ (Договор о ЕАЭС);

6. А ТАКЖЕ, вне статьи, ВСЕ ДОГОВОРЫ, КОТОРЫЕ САМИ ПРЕДУСМАТРИВАЮТ РАТИФИКАЦИЮ.

 

ВСТУПЛЕНИЕ В СИЛУ

Гос-ва сами устанавливают и процедурные положения вступления в силу:

1. С момента подписания;

2. С определённой даты (Договор о Евразийском Союзе)

3. По достижении установленного числа ратификаций - устанавливается самими гос-вами-разработчиками - иногда проще принять новую конвенцию;

4. После обмена ратификационными грамотами

Регистрация (внутренняя - в РФ регистрируется в МИДе, внешняя - в секретариате ООН - это не обязательно - но теряется права ссылаться на него в МС) и опубликование (внутреннее - В РФ - ведомственное издание - "Бюллетень мд-договоров", внешнее - секретариатом ООН);

Депозитарий договора - хранитель оригинального текста (в Уставе ООН) - эффективно для многосторонних договоров - каждое гос-во-участник получает копию - гос-во, орган международной организации.

ОГОВОРКИ - одностороннее заявление гос-ва об исключении для него действия определенного положения договора. (Великобритания всегда исключала свои колонии, РФ ранее исключала дейсвие юрисдикции МС)

• Делаются уже после согласования текста

• Письменная форма - вручается контрагенту или депозитарию - он уведомляет других участников;

• Нельзя оговорки - когда они запрещены договором - например, Договор о ЕАЭС; когда они меняют смысл договора;

• Возражение на оговорку - контр-оговорка

Результат - неприменение этого положения договора к обеим сторонам

Проблема - возможность оговорок к договорам по правам человека - негативная позиция судов.

 

ФОРМА И СТРУКТУРА ДОГОВОРА

Структура:

1. Преамбула - в МП - особая роль (в отличие от ВД) - важно для толкования и применения договора по истечении длительного времени - внимание на требования, которые к нему предъявляли основатели

2. Основная часть - материальные права и обязанности

3. Вспомогательные положения

4. Приложения

Никаких жестких предписаний на этот счёт. МП не запрещает МД в устной форме.

Язык договора - стороны свободны в выборе языка - ЕК по правам человека - на английском и русском, договор о ЕАЭС - на русском. Договор мб в двух колонках - и указано, к какому языковому варианту обращаться, если есть разночтения. В ЕК по правам человека не так, и из-за этого возникают проблемы!

ДЕЙСТВИЕ ДОГОВОРА

1. Во времени

• Вступление договора в силу

• Срок, на который заключается договор (срочный, бессрочный - например, устав ООН, неопределенно срочный - когда стороны об этом договорятся, или предупредят друг друга - то есть процедура прекращения )

• Договор может иметь обратную силу по решению сторон - 10 процентов всех МД - как правило от 3 месяцев до года.

2. В пространстве:

• Принцип территориального дейсвия, если иное не предусмотрено договором, например, договор о приграничной торговли с Китаем

• Гос-ва могут исключить действие договора на части своей территории - оговоркой -

• МД, которые изначально покрывают часть территорий - договоры о пограничной торговле, об аренде территории

• Территории, которые не принадлежат никому - Космос, открытое море, Антарктида

 

ТОЛКОВАНИЕ

• уяснение смысла для того, кто толкует;

• Официальное - аутентичное - теми, кто написал - сторонами договора - это обязательное для сторон толкование

• Судебное

• Неофициальное - учеными

Правила толкования - ст. 31-33 Венской Конвенции 1969 г

 

ПРЕКРАЩЕНИЕ ДОГОВОРА

Неволевые способы прекращения:

1. Истечение срока

2. Наступление отменительного условия (ст. 64 ВК о ПМД 1969 - возникновение новой императивной нормы МП

3. Контрагента больше нет

Волевые способы:

4. Исполнение договора

5. Денонсация (разрешенный МП и самим договором порядок выхода)

6. Аннулирование (неправомерный выход, невзирая ни на что, готовность к последствиям)

Не несёт ответственности:

• Другая сторона грубо нарушает существенные условия договора

• Недействительность договора (в силу ряда обстоятельств - пороки воли - взяточничество)

• Абсолютная. С момента подписания существовала противоречащая императивная норма.

• Относительная. Обнаруживаются какие-то пороки воли, процессуальные нарушения - применения силы, подкуп - на усмотрение стороны - можно закрыть глаза

• Коренным образом изменились обстоятельства, которые привели к заключению данного договора - rebus sic stantibus

• Минимальное необходимое количество участников падает ниже установленного предела

7. Отмена (общим решением сторон)

8. Новация (замена одного договора другим)

Лк. 7

Тема: За рамками Венской Конвенции 1969 г.

 

ПРЕКРАЩЕНИЕ ДОГОВОРА

• Проект Конвенции, разработанный Комиссией международного права ООН.

• Статья 38 единогласно принята членами КМП: "Договор мб изменен последующей практикой его применения, которая устанавливает согласие сторон договора на изменение его положений".

• Статья оказалась единственным положением разработанного КМП проекта Конвенции о праве международных договоров, которое было полностью исключено государствами из финального текста Конвенции.

• Г.И. Тункин: "Комиссия в этом вопросе зашла слишком далеко и просто испугала государства своим подходом к вопросу модификации договоров последующей практикой государств."

• Консенсус: гос-ва не отказали в существовании такого факта, но отказали включению его в конвенцию, не захотели этим заниматься

• Случаи изменения договора последующей практикой гос-тв не так редки, но никто не говорил, что это неправомерно

 

ИЗМЕНЕНИЕ ДОГОВОРА ПОСЛЕДУЮЩЕЙ ПРАКТИКОЙ

• На сегодняшний день возможность такого изменения договоров регулируется не положениями Венской Конвенции 1969 г., а нормами обычного МП.

• Преамбула Венской Конвенции 1969 г.: "Нормы международного обычного права будут по-прежнему регулировать вопросы, которые не нашли решения в положениях настоящей Конвенции."

• Изменение договора последующей практикой государств может приводить к:

1. Полной замене договорной нормы

2. К ее дополнением неким важным элементов (наличие этого элемента позволяет отличить это от простого уточнения смысла нормы)

3. Либо к молчаливому прекращению действия этой нормы

 

ПРИМЕРЫ

1. Ст. 27 Устава ООН - принятие решений СБ ООН при совпадающих голосах всех постоянных членов. С 1950 г. Решения принимаются даже в том случае, если постоянный член СБ воздержался от голосования или вообще не принял участия в заседании. МС ООН: консультативное заключение по делу Namibia (1971) - правомерность такой практики;

2. Ст. 12 Устава ООН прямо запрещает Генеральной Ассамблее делать рекомендации по тем вопросам, которыми уже занимается СБ. На практике уже давно не так. Практика поменяла договор. МС ООН консультативное заключение от 2004 г. О строительстве Израилем стены в Палестине (Wall Case) - правомерность такой практики.

3. Ст. 23 Устава ООН - список постоянных членов СБ, среди которых по-прежнему числится СССР и Китайская Республика (сейчас это Тайвань). На практике - это РФ и КНР. Устав ООН менялся только 2 раза - подписание всеми учасниками. Проще изменить последующей практикой, чем менять договор.

4. Все положения соглашений ВТО о принятии решений большинством голосом, практика - консенсус.

 

ПРЕКРАЩЕНИЕ НОРМЫ ДОГОВОРА ПРАКТИКОЙ

• П.1 ст. 2 ЕК о правах и основных свободах человека 1950.: "Право каждого лица на жизнь охраняется законом никто не может быть лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом.

• ЕСПЧ - решение по делу Soering 1989, Ocalan Turkey - проанализировал практику государств-членов Совета Европы по отмене смертной казни

• "Такое заметное развитие мб расценено как сигнализирующее о намерении сторон Конвенции отменять или??????????????

• Решение ЕСПЧ по делу Al Saadoon 2010 г. - последующая практика изменения статьи ???????????????????(Это означает, что текст Конвенции изменен, но не внесением поправок, а последующей практикой гос-тв).

 

В каких договорах и когда гос-ва предпочитают такой способ изменения договоров - практикой последующей?

Многосторонние договоры, которые:

1. Вообще не предусматривают внесение формальных поправок в текст договора;

2. Либо чрезвычайно сложный порядок для реализации.

Например, ст. 108 ООН: сложная процедура формального изменения Устава - такие изменения должны быть приняты 2/3 голосов членов ГА ООН и ратифицированы, в соответствиии с их конституционной процедурой, 2/3 Членов ООН, включая всех постоянных членов СБ ООН.

Формально устав менялся лишь 3 раза (1963, 1965, 1971)

На практике - чаще, чем Конституция США за 200 лет

Неформальная трансформация учредительных документов мн - организации.

 

• Чем больше времени проходит с момента заключения договора, тем более гос-ва склонны вносить в него изменения последующей практикой

• Речь идёт не только о единичных или второстепенных положениях договоров

• Иногда с течением времени меняться могут цели и предмет договора

• Например, преобразование договора ГАТТ-1947 в де-факто мн - организацию. С течением времени с согласия гос-тв в ГАТТ появился неформальный Секретариат, возглавляемый Генеральным Директором и финансируемый за счёт взносов государств -сторон договора, хотя в тексте ГАТТ об этом не было сказано

 

Что понимать под практикой гос-тв?

• Комиссия МП в своих пояснениях к проекту Венской конвенции о праве МД утверждает, что это практика для всех гос-тв-участников договора

Устоявшаяся и согласованная практика

Активно следовать этой практике может лишь часть государств. Для других участников будет достаточно, чтобы они признали и соглашались с этой практикой.

• ЕСПЧ и МС ООН: практика большинства несмотря на активное несогласие меньшинства гос-тв

• Апелляционный орган ВТО: практика должна активно применяться большинством при согласии и как минимум отсутствием возражений остальных членов ВТО.

 

Какая норма приходит на смену договорной норме?

• Тункин: обычай

• ЕСПЧ: заменяется неписаной договорной нормой

• "Достоинство положений о внесении поправок в договор состоит в том, что эта форма изменения договора, о которой стороны договорились с самого начала. Но, если такая форма оказывается непригодной, стороны праве ее проигнорировать и изменить договор любым доступным им путём"

 

Как такая практика соотносится с принципом "договоры должны соблюдаться"?

 

• Сам по себе принцип pacta sunt servanda не исключает изменения договоров с согласия и по воле гос-тв

• Этот принцип ничего не говорит о том, что собой представляет договор, как договоры должны изменяться, толковаться, прекращаться

• Договоры безусловно должны соблюдаться, но это не исключает их изменения с течением времени

• Принцип pacta sunt servanda нарушается на самых первых этапах появления и кристаллизации последующей практики

• Однако по мере того, как эта практика активно признается всё большим числом гос-тв, то, что ранее было нарушением, становится признанным правилом поведения.

8.10.2018 г.

Лк. 8

Дипломатическое и консульское право

Дипломатическое и консульское право

• Дипломатическое право - отрасль МП, представляющая собой совокупность ном, регулирующих статус и функции госорганов внешних сношений.

• Консульское право - отрасль МП, регулирующая порядок и функции консульских учреждений.

• Венская Конвенция о дипломатических сношениях 1961 г., Венская Конвенция о консульских сношениях 1963 г.

• До кодификации - мп-обычаи.

 

ВИДЫ ДИПЛОМАТИЧЕСКИХ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВ

• Посольство (во главе с послом). Самое полное установление дипломатических связей;

• Миссия (во главе с поверенным в делах) - неполные связи.

1) И 2) - открываются и создаются на основе двухсторонних соглашений;

• И 2) - обобщенно - органы внешних сношений.  

ФУНКЦИИ ДИПЛОМАТИЧЕСКОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

• Представление гос-ва в стране пребывания

• Защита интересов своего гос-ва и его учреждений в пределах, разрешённых МП

• Ведение переговоров с Правительством по всем вопросам отношений

• Выяснение ЗАКОННЫМ СПОСОБОМ условий жизни в стране

• Поощрение дружественных отношений и развитие взаимоотношений - в области экономики, культуры и науки.

 

ПРИВЕЛЕГИИ И ИММУНИТЕТЫ

• Неприкосновенность помещений (вход только с разрешения посла) - иммунитет от обыска, ареста, реквизиций и иных исполнительных действий (абсолютный запрет для всех служб и органов);

• Фискальный (налоговый) иммунитет;

• Таможенный иммунитет - то, что ввозится на нужды представительства - не облагается таможенными пошлинами;

• Неприкосновенность архивов;

• Свобода выбора связи и корреспонденции с иностранным гос-вом; дипломатическая почта не подлежит вскрытию;

• Казус "Совтрансавто" - дипломатическая почта в грузовике - пробел - нет предельного размера дипломатической почты;

• Свобода использования своего флага и эмблемы;

• Судебный (юрисдикционный) иммунитет.

 

• Венская конвенция - оперирует термином "дипломатический агент" (посол и сотрудники дип. персонала)

• Вопросы- кого считать дип. агентов для целей предоставления иммунитетов и привилегий? Кого направляет гос-во и выдаёт ему дипломатический паспорт?

• Практика - ряд стран стали устанавливать квоты для тех, кого они согласятся считать дип. агентами.

 

• Члены семьи дипломата - такой же объём привилегий и иммунитетов

• Вопрос: кого считать членами семьи? Проблема для стран с большим дипломатическим корпусом!

• Правонарушения дипломатов и членов семей - ПДД и парковки, кражи в магазинах.

• Пробел заполняется практикой государств!

• Великобритания - супруг(а), несовершеннолетние дети, дети-студенты на каникулах, личные слуги, в исключительных случаях - hostess.

 

ПРИВИЛЕГИИ И ИММУНИТЕТЫ ДИПЛОМАТИЧЕСКОГО ПЕРСОНАЛА

• Неприкосновенность личности (нельзя арестовать и обыскать), можно задержать для установления личности

• Неприкосновенность жилища (квартира, дом, номер в отеле)

• Судебный иммунитет - принимающее гос-во может потребовать его снять, если отказывается, то можно объявить персоной "нон-грата", в ожидании, что лицо будет наказано - правило дипломатической вежливости; уголовная и административная ответственность - освобождены всегда, гражданская ответственность - в исключительных случаях можно - иски, связанные с личной недвижимостью, с наследством, с профессиональной или предпринимательской деятельностью в стране пребывания;

• Фискальный иммунитет - не выплачивают налоги, хотя постоянно проживают;

• Таможенные привилегии - для собственных нужд.

 

ПРОБЕЛЫ ВЕНСКОЙ КОНВЕНЦИИ

(Заполняются внутренними актами)

• Абсолютная неприкосновенность помещений:

• Казус с расстрелом демонстрации около ливийского посольства 1984 г. В Великобритании - потребовали досмотреть посольства, кто стрелял - заявление на неприкосновенность должно акцептовать гос-во принимающее - иммунитет можно снять, если деятельность не соответствует дипломатических целей;

• Казус с захватом посольства Японии в Перу 1996г. - перуанскими террористами целых 4 месяца держали в заложниках японских дипломатов - в экстремальных случаях можно войти;

• Казус с Ассанжем (посольство Эквадора в Лондоне) - посольство отказывается выдать лицо Великобритании.

• Иски от персонала посольств - если уволили, нельзя подать иск, согласно ВК, так как это трудовые отношения.

Иски об обращении взыскания на имущество представительства и его счета.

Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах гос-тв и их собственности 2004 года- не вступила в силу- но многие национальные суды толкуют ее как кодификацию обычных норм - исходит из функционального иммунитета, что надо оценивать и доказывать.

Презумпция, что имущество и счета дипломатического представительства используется в некоммерческих целях. Можно ли обратить взыскание на доходы?

Из этого следует, что 1) бремя доказывания обратного лежит не на гос-ве, а на кредиторе; и 2) это презумпция мб использована национальным судом после исследования всех обстоятельств дела.

На практике - отказ признавать иммунитет.

Верховный суд Швеции - обращение взыскания на имущество Представительства РФ - учёт всех обстоятельств дела (использование помещений в основном для проживания лиц, не являющихся представителями дипломатического представительства - гостиница или общежитии, а также на арендные платежи от использования помещения в коммерческих целях.

ЕСПЧ - решение по делу -

??????????????????????????????????????????????

 

КОНСУЛЬСТВА

• При установлении дипломатических отношениях подразумевается, что устанавливаются и консульские отношения. Однако при разрыве дипломатических, консульские отношения могут существовать самостоятельно.

• Задача консульств состоит в оказании помощи гражданам своей страны (в основном, приём документов на оформление визы). Функции: органов ЗАГСа, нотариуса. Если территория гос-ва большая, то консульств мб несколько - консульские округа. Количество определяется двухсторонними соглашениями на паритетной основе.

• Консулы бывают - штатные (сотрудники МИД) и почётные - все пошлины остаются почётному консулу.

 

ФУНКЦИИ

• Охрана и защита интересов гос-ва, граждан и юридических лиц

• Развитие экономических, культурных связей

• Защита воздушных и морских экипажей

• Сбор информации о жизни консульского округа законными способами

 

ОБЯЗАННОСТИ

• Помощь с доками

• Регистрация браков

• Получение визы

• Регистрация рождения и смерти

• Заверение документов

 

ДОЛЖНОСТИ

• Генеральный консул

• Консул (глава консульства или заместитель)

• Вице-консул

• Консульский агент

 

ПОРЯДОК НАЗНАЧЕНИЯ

Назначаются гос-вом, но порядок иной, не как с послами

• Не запрашивается предварительное согласие

• Вручается документ, подтверждающий полномочия консула (консульский патент)

• Консул едет в страну пребывания

• Чтобы быть допущенным к исполнению обязанностей, консул проходит процедуру признания консульского патента (проставление экзекватуры - проставление на патенте уполномоченного на то органом удостоверительной надписи) - на патенте или в виде отдельного документа

ПРЕКРАЩЕНИЕ ОБЯЗАННОСТЕЙ

1. Истечение срока полномочий

2. отзыв досрочно

3. Объявление персоной нон-грата

4. Закрытие консульства

5. Война (и консульства, и посольства закрываются)

6. Территория, на которой расположен консульский орган, стала независимым гос-вом или перешла к другому гос-ва

 

ПРИВИЛЕГИИ И ИММУНИТЕТЫ

Венская конвенция 1963 года - такая же, как дипломатических представителей

 

1. У консулов - иммунитеты функциональные - действуют во время осуществления своих функций

2. Это по ВК 1963 г., но на практике гос-ва сейчас при установлении консульских отношений двусторонним соглашением уровень привилегий и иммунитетов повышают до уровня дипломатов.

 

ПОРЯДОК НАЗНАЧЕНИЯ ПОСЛОВ

1. Запрашивается согласие профильного комитета Госдумы, которая затем его утверждает

2. По неофициальным каналам запрашивается предварительный запрос на согласие принимающего гос-ва (агреман). Объяснять причину отказа гос-во не обязано, но может примести к скандалу.

3. После получения агремана принимается Президентом Указ о назначении лица послом

4. Получение послом верительных грамот (credentials) - единый документ, и его отправление в место службы.

ВСТУПЛЕНИЕ ПОСЛА В ДОЛЖНОСТЬ

Два варианта на практике: (по Венской Конвенции)

1. Исторически первый вариант - после вручения верительных грамот главе принимающего государства

2. С момента представления в МИД копии верительных грамот, а оригинал вручается главе уже в удобное время.

 

ПРЕКРАЩЕНИЕ СЛУЖБЫ

1. Отставка

2. Объявление персоной нон-грата

3. Военный конфликт между странами - послов отзывают

4. Страны пребывания больше нет

 

 

15.10.2018 г

Лк. 9

Тема: ООН - 193 гос-ва!

 

ИСТОРИЯ

1943 г. - начались переговоры о послевоенном переустройстве мира (Великобритания, США, СССР). Вырабатывались контуры общей организации, которая отвечала бы за мир и безопасность, недопущение новой войны, учитывая ошибки Лиги Наций. Было принятие решение консенсусом, то есть всеми гос-вами, даже маленькими, том числе и то, которое является агрессором. Тегеранская, Ялтинская Конференции. Потсдамская Конференция (присоединения Франции к переговорам). Последующее присоединение Китая. Конференция в Сан-Франциско по окончательному согласованию положений Устава ООН 1945. Почетное право первому подписать Устав ООН было дано Китаю, т.к. Китай - первая жертва войны (нападение Японии).

 

СТРУКТУРА

 

1. Генеральный секретарь - исполнительный орган, представляет ООН во внешних сношениях

2. Секретариат - обслуживающий аппарат

3. Совет Безопасности

4. Генеральная Ассамблея

5. МС ООН

6. Совет по опеке

7. Экономический и социальный совет

8. Специализированные учреждения ООН (ЮНЕСКО, ВОЗ, МАГАТЭ, ВТО; МВФ ( международный валютный фонд, МБРР (международный банк реконструкции и развития), ЮНКТАД, ЮНИСЕФ)

 

ГЕНЕРАЛЬНАЯ АССАМБЛЕЯ

Состав - представительство всех гос-тв членов

Работа - сессионная (февраль-май, сентябрь - декабрь)

Резолюции (рекомендательная сила, кроме оргвопросов)

Компетенция - право обсуждать любые вопросы

Принятие решений - большинством

 

СОВЕТ БЕЗОПАСНОСТИ

 

Состав: 15 членов 5 постоянных - США, Великобритания, Китай, Россия, Франция), обладают правом вето.

10 непостоянных (до 1960-х из было шесть, расширили, так как кол-во гос-тв выросло)

Возможна ситуация, в которой голоса непостоянных членов могут перевесить постоянных, но:

1. Устав ООН: решения принимаются, когда "за" голосуют 9 из 15 членов при совпадающих голосах постоянных членов;

2. Практика: решения принимаются, когда "за" головуют 9 из 15 членов и ни один из постоянных членов не голосует "портив" (если один из постоянных членов не присутствует на заседании и ли воздерживается, то решение принимается, если четко возражает, то нет). Ситуация с СССР, когда представитель не являлся на голосовании повлияла на это - Китай (Тайвань) и Южная Корея.

3. Сознательная дискриминация (решение принимается не всеми членами ООН, а узким составом, в котором еще более узкая группа обладает правом вето)

СОВЕТ БЕЗОПАСНОСТИ

У СБ есть право принимать принудительные меры, в случае возникновении "угрозы мира" , СБ сам решает, что подходит под эту категорию)

• Невоенного характера - блокада, эмбарго, разрыв дипломатических/консульских связей, разрыв почтового/телеграфного

• Военного характера - военно-штабной комитет, состоящий из начальников генеральных штабов постоянных членов СБ; у них в распоряжении все вооруженные силы ООН (любое гос-во член должно предоставить все, чем располагает) - но ни разу, как предполагалось в уставе, такой вариант не был реализован, даже в Корее. "Голубые каски" - миротворческие силы ООН ( в Уставе ООН нет, но на практике установилось)

МС ООН

Месторасположение: Гаага, Нидерланды

Юрисдикция: на момент образования не была так широка (рассмотрение споров между гос-вами и выдача консультативных заключений по юридическим вопросам, связанным с Уставом, по запросу СБ и ГА)

Признание государствами юрисдикции МС ООН (3 варианта):

• декларация о признании юрисдикции МС ООН (США и Франция отозвали после проигрыша нескольких дел)

• Оговорка в Конвенциях (тоже можно отозвать)

• Отдельное соглашение по конкретному спору

МС ООН не оправдал надежд, очевидны недостатки, споры только между государствами, далеко не самый активный суд - не стал главным судом

 

МС ООН 1) 15 судей, избираемых совместно ГА и СБ

2. Постоянный состав - на 9 лет, члены СБ всегда по умолчанию назначают своего судью

3. Мб изначально консультативные заключения, то есть не обязательны

4. Решения ООН МС - обязательны только для сторон спора

 

СЕКРЕТАРИАТ ООН

Исполнительный орган - секретариат во главе с Генеральным Секретарём (административно-технический орган, то есть изначально предполагалось, что он будет оказывать содействие СБ и ГА). Более 16 тыс. сотрудников. Постоянные контракты, найм по квоте каждого гос-ва члена.

Генеральный секретарь - назначается ГА по совету СБ ООН

Всегда не из граждан стран-постоянных членов СБ ООН (нет в Уставе, но закреплено на практике).

 

РАЗВИТИЕ И ПРОБЛЕМЫ ООН

 

• Конструкция единогласия в СБ сразу показала свою неэффективность ( в Холодную войну) и не была задействована.

• С 1945 по 2012 гг. - право вето СБ было использовано 269 - из них СССР (РФ) - 128.

• За 45 лет своего существования СБ принял 659 резолюций, за 6 лет с момента вторжения Ирака в Кувейт в 1990 г. уже 400 резолюций

• Санкции (принудительные меры)- до 1990 г - только 2 раза, после 1990 -11 раз

• Выход за рамки полномочий, установленных Уставом ООН: крайне расширительное толкование СБ термина "угроза мира и безопасности", используемое в Главе 7 Устава ООН, и применение этого понятия к максимально широкому кругу ситуаций.

• Только при наличии этой угрозы СБ может принимать обязательные решения для всех государств-членов ООН

• Решение о создании мн уголовных судов (трибуналы Югославии и Руанде)

• Для управления целыми территориями (среди наиболее известных примеров можно упомянуть Боснию и Герцеговину, Косово и Восточный Тимор)

 

• Нормотворческие полномочия:

Наложение индивидуальных санкций на физические и юридические лица (санкция накладывается на людей, а не на нацию - индивидуальный характер - запрет передвижения и конфискация, замораживание судов - то, что ране мог делать только МС)

Ст. 103 Устава - обязательства по Уставу ООН должны иметь преимущественную силу перед обязательствами, вытекающими из других мн-соглашений

МС ООН в своём решении по делу Lockerbie подтвердил применение этой статьи к обязательствам государств, вытекающим из резолюций СБ.

• Критика СБ:

1. Никакого судебного контроля

2. Недемократичен

3. Нелегитимен (состав постоянных членов СБ ООН не отражает сегодняшние реалии - не Германии, Индии, Бразилия, ЮАР)

4. Национальные и региональные суды стали отменять внутренние акты, принятые во исполнение решений СБ ООН, если нарушают права человека (решение Суда ЕС по делу Кади, 2008)

 

 

15.10.2018 г

Лк. 10

Тема: Права человека

 

Начало разработки норм о защите прав человека

Разработка после Преамбулы Устава ООН 1945 г.: ????????????????

Среди целей ООН - поощрение и развитие уважения прав и основных свобод человека

Термин "права человека" - из Декларации прав человека и гражданина

На сегодня в Мп преобладает естественно-научная концепция - права дяны человеку от рождения, а не дарованы гос-вом, которое может лишь

??????????????????????????????????????????

 

Основные универсальные документы

 

1. Устав ООН

2. Всеобщая Декларация прав человека 1948 г

3. МН Пакт о гражданских и политических правах 1966 г

4. МН Пакт о социально-экономических и культурных правах 1966 г

5. Декларация и Пакты - неформальное название "Международный Билль о правах человека"

6. В рамках ООН - еще несколько универсальных конвенций:

Конвенция о правах ребенка 1989, Конвенция о запрете пыток 1984, Конвенция о ?????????????????????????????????????????????

 

История разработки Декларации

 

1. Президент США Трумен на заключительной сессии конференции в Сан-Франциско по принятию Устава ООН заявил, что "мы имеем основани ождидать появнения мн-Юилля о правах, приняттго всеми нациями".

2. При разботки Билля о правах возникли разногласия:

А) Нужно подтверждение наиболееосновных прав человека в виде декларации или манифеста

Б) Необходимо также перечисление обязательных норм о защите прав человека

3. Вместо одного Билля о правах послндовала Декларация и ряд мн-конвенций, в первую очередь, Пакты о правах человека

4. Для достижения консенсуса в отношении финального текста

???????????????????????????????????????????????????????

8. Принята ГА ООН, из 48 государств-членов ООН, никто не был против, 8 воздержались ( среди них Россия, СА, Украина, Белоруссия, Польша, Чехословакия)

Преамбула: Декларация как "задача, к выполнению которой должны стремиться все народы и гос-ва"

"Права на такой жизненный уровень… который необходим для поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи (ст. 25)

"Право на социальны и мн-порядок, при котором права и свободы, изложенные в настоящей Декларации, могут быть полностью осуществлены" (ст. 28)

???????????????????????????????????

Статус декларации в МП

• Декларация трансформировалась в свод обычных норм МП, обязательных для всех государств ( или даже нормы jus cogens). Однако этот вывод ученых и правозащитников ряда государств.

• ????????????? - на русский язык переведена частично и изменён смысл.

• Всемирная Ассоциация МП (1994): "Многие, если не все права, изложенные в Декларации являются нормами обычного мн-права".

• ????????????????

Вопросы. Вся ли Декларация отражает обычные нормы МП (взгляд меньшинства) или только некоторые ее статьи? Какие? Содержание этих норм? Нет согласия.

Судебная практика

Именно программный характер Декларации вызвал наибольшие сложности у судов при ей применении ("патологическая неопределённость" Декларации). Это, в частности, суды тех стран, которые провозглашают нормы МП, включая обычаи, частью правопорядка. Неясный и расплывчатый характер многих положений смущал суды

??????????????????????????????

Суды США: применение Декларации в спорах о запрете пикетирования баров, нанимающих женщин в качестве барменов, отмены запретов поездок на Кубу, при представлении убежища, наделении заключенных некоторыми правами, отмена смертной казни

Общий тренд на сегодня

????????????????????????????????????????

 

1. Решение окружного апелляционного суда по делу Filartiga v Pena-Irala (1980) - запрет пыток стал частью обычных норм мн-права, что подтверждает ст.5 Декларации (Декларация как подтверждения существования обычая). После этого применение Декларации судами США резко возросло.

2. Решение ВС США по делу Sosa v Alvarez-Machain (2004) - Декларация является необязательной резолюцией ГА ООН и не является источником МП. Документ носит характер ожиданий, но не предписаний ("aspirational rather then prescriptive") и не налагает обязательств по МП. После этого решения американские суды стали значительно реже использовать ?????????????????????

 

(22.10.18)

Пакты - 50 лет

• Абсолютно сознательное решение разделить права на два документа