<143>. На основании инициативы Совета управляющих Всемирного банка МАГИ страхует некоммерческие инвестиционные риски в развивающихся странах и способствует притоку капитала в эти страны. Страховка покрывает риски трансферта (ограничения при обмене/переводе валют), риск экспроприации, а также риск нарушения договора и риск вооруженного конфликта. Дочерняя структура Всемирного банка на практике играет роль в случае "ползучей" экспроприации и валютных ограничений <144>.

--------------------------------

<143> BGBl 1987 II, 455ff. См. также: Ebenroth/Karl. Die Multilaterale Investitions-Garantie-Agentur, 1989; Rindler. Der Schutz von Auslandsinvestitionen durch die MIGA, 1999; Schaufelberger. La protection

государством, в котором осуществляются инвестиции, и предприятием и принимает решение, исполнение которого обязательно по нормам международного права (см. абз. 1 ст. 53 Конвенции) <146>; таким образом, можно избежать непредсказуемости результатов разрешения спора в национальном суде. Согласно ст. 42 Конвенции ИКСИД, как правило, применяется право государства, в котором осуществлялись инвестиции, а международное право применяется лишь постольку, поскольку оно может быть применимым (those rules of international law as may be applicable). На практике многие суды толковали эту норму, существенно ограничивая сферу применения национального права: нормы международного права должны не только заполнять пробелы национального права, но и применяться в случае конфликта норм международного и внутригосударственного права в силу приоритета над национальным правом по смыслу иерархического порядка <147>. В целом ИКСИД расширяет права предприятий в сравнении с их статусом в общем международном праве. На практике ИКСИД завоевал авторитет и широкое признание, и договаривающиеся стороны все чаще обращаются в Центр. Более 143 государств являются членами Конвенции; только в 2003 - 2005 годах ИКСИД рассмотрел 83 дела. Международные механизмы разрешения споров приобретают все большее практическое значение как в

52. Государственные программы по защите инвестиций выходят за рамки международного права <148>. Наряду с защитой инвесторов (при помощи договора о гарантиях) они могут также служить целям экологической политики и политики помощи развивающимся странам. В Германии ("страховки Гермес")

б) Транснациональные предприятия

53. Основными участниками международного оборота товаров, услуг и платежей являются частные предприятия. При этом важную роль играют транснациональные предприятия, которые, как правило, обладают значительным экономическим потенциалом <150>. Они подразделяются на частные и публичные предприятия, которые владеют подразделениями за пределами государства их

местонахождения или контролируют их <151>. В данном контексте применительно к транснациональным предприятиям возникают вопросы дипломатической защиты и характеристики их договоров с государствами.

--------------------------------

<150> Общую информацию см.: Wildhaber. Internationalrechtliche Probleme multinationaler Kooperationen, BerDGVR 18 (1978) 7ff; Schwartmann. Beteiligung privater Unternehmen im

, ZVglRWiss 102 (2003) 75ff. <151> Epping // Ipsen (Fn 115) § 8 Rn 16.

54. Дипломатическая защита транснациональных предприятий зависит от их национальной принадлежности <152>. Международное право на основании критерия реальной связи (genuine link) <153> исходит из применения национального права. В различных национальных правопорядках используются разные привязки. Согласно теории учреждения, именуемой также теорией инкорпорации, которая превалирует в англо-американском праве, применяется право государства, в котором предприятие было создано. Преимущество такого подхода заключается в возможности однозначно установить национальную принадлежность. Предприятие может повлиять на выбор государства, предоставляющего дипломатическую защиту, приняв решение о местонахождении по праву определенного государства. Но это может оказаться и недостатком, поскольку международное право требует наличия реальной связи с государством, предоставляющим дипломатическую защиту. Указанная проблема не касается теории местонахождения, распространенной в континентальной Европе <154>. В рамках этой теории определяющим критерием выступает фактическое местонахождение центра управления, то есть место, "где принимаются решения правления" <155>. При этом возникают сложности, например, в случае смены государства местонахождения <156>. Наконец, теория контроля абстрагируется от правосубъектности предприятия и определяет его принадлежность по гражданству большинства собственников капитала. Эта доктрина, как правило, невыгодна для предприятия <157>. Она применялась лишь в периоды войны, а в настоящее время - только в Швейцарии <158>.

--------------------------------

<152> Аналогичные вопросы возникают в связи с гражданством физических лиц; см. Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 100 и след.

<153> Подробнее о критерии реальной связи (genuine link) в международном праве см.: Ziegenhain. Extraterritoriale Rechtsanwendung und die Bedeutung des Genuine-Link-Erfordernisses, 1992; см. также Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 112.

<154> О дискуссии в отношении совместимости доктрины учреждения и доктрины местонахождения со свободой выбора местонахождения в Европейском сообществе см. решения Суда ЕС по делам "Centros", "Ueberseering", "InspireArt" (Slg 1999, I-1459; Slg 2002, I-9919; NJW 2003, 3331) и решение Верховного суда ФРГ (BGHZ 154, 185). О состоянии дискуссии см.: Leible/Hoffmann.

und das (vermeintliche) Ende der Sitztheorie, RIW 2002, 925; W.-H. Roth. Internationales Gesellschaftsrecht nach , IPRax 2003, 117; Stoller, JuS 2003, 846ff.

<155> BGHZ 97, 269, 272 со ссылками на Sandrock и .

<156> См. Gloria // Ipsen (Fn 115) § 24 абз. 23: "основной недостаток доктрины местонахождения" состоит в том, что "не учитывается, в какой мере с точки зрения национального права, по которому предприятие приобрело правоспособность, используется местонахождение в качестве привязки".

<157> В решении по делу "Barcelona Traction" (ICJ Rep 1970, 3, 39) МС отклонил ее в ущерб участникам компании: не было признано право Бельгии на предъявление иска, поскольку предприятие было зарегистрировано в Канаде, несмотря на то что большинство долей принадлежали гражданам Бельгии. К другому результату пришел МС в решении по делу "Elettronica Sicula (ELSI)", ICJ Rep 1989, 15. Об этом см.: Dolzer. Zur Bedeutung der ELSI-Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs, IPRax 3 (1992), 137f.

<158> Указанные национальные привязки могут привести к разным национальным принадлежностям одного предприятия. В этом случае международное право следует эффективной национальной принадлежности.

55. Транснациональные предприятия, учитывая особенности своей деятельности, часто заключают договоры с государствами во избежание подчинения общему национальному праву государства, в котором осуществляются инвестиции. Например, определенные особенности отличают долгосрочные проекты, влияющие на общее экономическое развитие соответствующей страны (economic

development agreements). Основу юридического подхода к составлению таких договоров составляет принцип территориального суверенитета. Еще Постоянная Палата международного правосудия установила в решении по делу о сербских займах, что при отсутствии специальных соглашений между государством и иностранным предприятием к правоотношениям между ними применяется национальное право страны, в которой предприятие реализует свою деятельность <159>. Однако одновременно Палата указала, что государственный суверенитет включает в себя полномочия по заключению специальных соглашений, в частности, с иностранными предприятиями.

--------------------------------

<159> Решение Постоянной Палаты международного правосудия по делу о сербских займах (PCIJ, Series A, N 20, 41): "Любой договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права, основан на национальном праве определенного государства".

56. Таким образом, известны разные модели регулирования: от полного подчинения национальному законодательству страны, в которой осуществляются инвестиции, что характерно для индустриальных государств, до всеобъемлющего соглашения об исключительном применении норм

транснациональными предприятиями <161>. Движущей силой указанного процесса стало стремление транснациональных предприятий добиться наибольшей правовой стабильности в течение всего периода реализации проекта; при частой смене правительств и соответственном изменении правопорядка планирование экономической деятельности также оказывается под вопросом. В то время как юридическая практика в первые десятилетия после 1945 года преимущественно базировалась на

взаимоотношений с транснациональными предприятиями. Стремление к суверенитету особенно заметно проявилось в нефтяной промышленности в 1970-е годы, когда ОПЕК удалось существенно повысить цены на нефть за короткий срок. На этой стадии содержание переговоров сводилось к прерогативе государственного суверенитета; на следующей стадии, в 1980-е годы, эта позиция принципиально не изменилась, однако она часто модифицировалась с учетом признания необходимости практического сотрудничества , легитимных интересов транснациональных предприятий и надлежащей гибкости в формировании долгосрочных взаимоотношений; указанный процесс сопровождался дифференцированным развитием национального законодательства.

--------------------------------

<160> Именно в этой сфере регулирования очевидно, что отграничение международного права от национального права в практике международного экономического права является искусственным и неадекватным.

<161> Подробнее см.: El-Kosheri. The Particularity of the Conflict Avoidance Methods Pertaining to Petroleum Agreements, ICSID R-FILJ 11 (1996) 272ff; Delaume. The Proper Law of State Contracts Revisited,

57. Наличие разных подходов привело к тому, что в прошлом при составлении конкретных договоров возникали многочисленные модели, которые по структуре можно свести к нескольким основным типам договоров. Характерным являлось условие о применимом праве, согласно которому договоры подчинялись "общим правовым принципам", однако сами принципы в договоре не определялись, несмотря на то что в национальном праве развивающихся стран не было соответствующих положений. Уже на ранней стадии предприятия выдвинули требование о включении в

инвестиционные договоры прямой формулировки "интернационализация": указание в договоре на международное право и соглашения о подсудности международному арбитражу в случае разногласий должно предотвращать зависимость от непредсказуемого развития национального права. Соответствующие условия устанавливались частично для всего договора, частично - по отдельным аспектам, в том числе в отношении размера компенсации в случае экспроприации.

58. Догматическая квалификация таких договоров всегда вызывала трудности. Их отнесение к категории международных договоров противоречит основному принципу квалификации, согласно которому частные лица не могут выступать стороной международных договоров. Чтобы обойти эту проблему, была предпринята попытка обосновать ограниченную правоспособность частных лиц в международном праве именно в таких случаях <162>. Эта теория была подвергнута критике, поскольку

согласие отдельного государства не может считаться основанием для признания (пусть даже частичной) правосубъектности в международном праве другой договаривающейся стороны, являющейся частным лицом <163>; однако применение международного права по аналогии (исходя из воли сторон) достаточно обоснованно <164>. Тем не менее решить главную проблему таким образом нельзя.

Указание на международное право как часть договора подчиняется национальному праву, что содержит угрозу одностороннего изменения условий государством, заключившим договор.

Schiedsrichter R. Dupuy im Libyschen , Texas Overseas Petroleum Co. & California Asiatic Oil Co.

v Libyan Arab Republic, ILM 17 (1978) 1ff. Однозначное признание интернационализации в узком смысле посредством полного исключения национального права не получило единогласного одобрения арбитров. Об арбитражном решении по делу о ливийской нефти см. Greenwood. State Contracts in International Law, BYBIL 53 (1982) 27ff.

<163> Heintschel v Heinegg // Ipsen (Fn 115) § 9 Rn 11. Менее убедительны аргументы о территориальном суверенитете государства регистрации и о принципе pacta sunt servanda.

<164> Heintschel v Heinegg (Fn 163) § 9 Rn 12f.

59. В поисках альтернативных концепций регулирования, функционально равноценных, часто используются условия стабильности <165>. С одной стороны, в принципе признается государственный суверенитет партнера, в то время как, с другой стороны, стабильность применяемого права достигается посредством "замораживания правового регулирования": право, действующее на момент заключения договора, должно применяться в течение всего срока его действия. Иногда такие условия касаются только налогового права, реже - трудового и социального права. В отношении срока действия и дифференцированного подхода к предприятию и его иностранным сотрудникам при свободном трансферте валюты также существовали различные подходы к регулированию. Указанные подходы в равной степени связаны с вопросом об их юридической эффективности: в какой мере они действительно предотвращают изменение законодательства государством, в котором осуществляются инвестиции? По крайней мере, в отношении определенной модели регулирования возникли сомнения в рамках

, FS Rousseau, 1974, 301ff; Paasivirta. Internationalization and Stabilization of

Contracts versus State Sovereignty, BYBIL (1989) 315ff; Faruque. Validity and Efficacity of Stabilization Clauses - Legal Protection v Functional Value, J Int Arbitrat (2006) 317ff.

<166> См. ILM 21 (1982) 976ff; к этому вопросу см.: Redfern. The Arbitration between the Government of Kuwait and Aminoil, BYBIL 55 (1984) 65ff.

60. Фаза усиления взаимного внимания к интересам государства и частных лиц и связанное с этим снижение роли суверенитета за последние два десятилетия в договорной практике транснациональных предприятий выразилась в том, что нормы международного права в различной форме были признаны как дополнение и корректировка принципа применения национального права государства, в котором осуществляются инвестиции <167>. В зависимости от ситуации эта концепция может быть обоснована конституционным принципом обязательного применения международного права на территории государства, в котором осуществляются инвестиции, а также волей сторон договора. В договорной практике стороны часто не могут принять решение о конкретном договорном регулировании в отношении иерархии правовых норм в случае конфликта между национальным и международным правом. Несмотря на связанную с этим неопределенность, первый опыт применения таких условий договора на практике был преимущественно позитивным для обеих сторон, хотя детали регулирования компромисса пока не изучены.

--------------------------------

<167> См. абз. 51.

61. Другим важным аспектом новейшей договорной практики является признание условий о пересмотре (renegotiation clauses). Это означает, что стороны непосредственно в инвестиционном договоре оговаривают, что в случае изменения ситуации в экономической, финансовой или правовой сфере они готовы вести переговоры о пересмотре в соответствии с принципом добросовестности и