Menschenrechte und die Politik multilateraler Finanzinstitute, 1999; об Инспекционной группе Всемирного банка см.: Alfredsson. The Inspection Panel of the World Bank, 2001; . Zwischen und

Rechtsschutz: Das Inspection Panel innerhalb der Weltbankgruppe, RIW 1998, 352. О создании аналогичного органа МВФ ведутся переговоры.

40. Всемирный банк с 1998 года учитывает в рамках оценки политики и институтов страны (Country Policy and Institutional Assessments) не только выдвинутые экономические цели, но и наличие и эффективность государственных институтов, необходимых для достижения указанных целей <109>. В этой связи также следует упомянуть, что при распределении финансов Международной ассоциацией развития принимается во внимание, насколько эффективно выполнены проекты. Объем помощи государствам, в которых были установлены серьезные проблемы в сфере управления (good governance) , уменьшается. Устойчивый рост и политика устойчивого развития определяются Всемирным банком уже не только на основании макроэкономических показателей, борьбы за искоренение бедности и социальных факторов, но и в плане деятельности государственных институтов. Таким образом, перечень факторов, соответствующих юридическому определению эффективного использования средств Всемирного банка, существенно расширился. В этих целях Всемирный банк создал систему критериев, которые относятся к категориям хозяйственного управления, структурной политики, учета социальных аспектов и эффективности государственного аппарата. Борьба с коррупцией ("злоупотребление служебным положением на государственной должности для получения личной выгоды") является одной из наиболее важных целей. Основные вопросы, связанные с управлением, касаются контролируемой ответственности лиц, уполномоченных принимать решения, прозрачности процедуры принятия решений, создания справедливого, предсказуемого и стабильного правопорядка и возможности участия в процедуре принятия решений тех слоев населения, которых это решение затрагивает. С точки зрения экономически целесообразного использования существующих

военных расходов, Всемирный банк оказывает ему помощь. Исполнительный совет МВФ в 1997 году издал инструкции о роли МВФ по вопросам управления <110>. В них МВФ подчеркивает, что к его компетенции относятся только меры по осуществлению целей, установленных в Соглашении МВФ, и он не имеет права ставить условия, связанные с политическими аспектами, за рамками полномочий, предусмотренных в Соглашении. Согласно инструкциям к good governance относятся такие общие принципы, как прозрачность, справедливость, принципы правового государства. В сферу валютного регулирования входит специальное требование о создании эффективных институтов в области финансов, налогообложения, центральных банков, счетных палат и статистических учреждений; в сфере законодательства и административного управления речь идет в первую очередь об эффективном налоговом праве и создании функционирующей банковской системы. Эффективное использование государственных средств и укрепление частного сектора должно учитываться в рамках регулярных консультаций с государствами-членами и при распределении средств, а также в процессе индивидуальных консультаций, которые МВФ проводит с конкретными государствами.

--------------------------------

<109> World Bank (Hrsg), Country Assessments and IDA Allocations, 1999; World Bank (Hrsg), Governance, The World Bank's Experience, 1994.

<110> См. IMF (Hrsg), Good Governance - The IMF's Role, 1997. Исполнительный совет обновил

неудивительно, что указанные правила подвергаются критике как неадекватное ужесточение кредитных условий. Однако в конечном итоге они представляют обратную сторону ответственного отношения к праву на развитие, которое нацелено на долгосрочное благосостояние всех слоев населения. Правила good governance отражают осознание того, что важнейшие предпосылки для развития могут быть созданы только в самом государстве и оно в этом - но только в этом - заслуживает поддержки международного сообщества.

3. Защита чужой собственности и статус транснациональных предприятий

а) Защита иностранных инвестиций

42. Плодотворное международное экономическое сотрудничество невозможно без охраны чужой собственности и иностранных инвестиций. Охрана иностранных инвестиций и собственности всегда играла ключевую роль в международном экономическом праве и в целом - в международном праве. Традиционно такая защита осуществляется на основании обычного права о статусе иностранцев, в частности, на основании правил, применяемых в случае экспроприации <111>. Кроме того, государства заключают двусторонние и многосторонние договоры, чтобы обеспечить более высокий уровень защиты <112>. Региональные соглашения, в том числе НАФТА, АСЕАН, Соглашение Котону и учитывающий специфику сектора Договор к Энергетической хартии 1994 года также содержат положения об иностранных инвестициях. Страховые компании (государственные или частные, национальные или транснациональные) могут снижать риски, связанные с иностранными инвестициями <113>. Транснациональные предприятия, в свою очередь, принимают меры по защите своих инвестиций, заключая с государствами, в которых осуществляются инвестиции, "интернационализированные договоры" <114>. Кроме того, следует отметить, что временные ограничения перемещения капитала должны соответствовать правилам МВФ.

, 1985; . Der Schutz von Direktinvestitionen im Ausland, AVR 35 (1997)

181ff; Karl. Internationaler Investitionsschutz - Quo vadis? ZVglRWiss 99 (2000) 143ff; Seidl-Hohenveldern. International Economic Law, 3. Aufl 1999, 133ff.

<112> См.: Dolzer/Stevens (Fn 57).

<113> См., например, страховые программы по линии "Гермес", с одной стороны, и работу МАГИ, с другой стороны. См. абз. 50 наст. разд.

<114> См. абз. 53 и след.

43. Экспроприация как любое отчуждение имущества определяется актом государственного органа или законом <115>. Экспроприация может также осуществляться в форме юридического или фактического ограничения пользования, которое равнозначно отчуждению (ползучая экспроприация) <116>. Под национализацией понимают отчуждение имущества отдельных или всех отраслей производства народного хозяйства. Конфискация подразумевает безвозмездную экспроприацию. В целом экспроприация допустима как по международному, так и по конституционному праву. Это право является выражением территориального суверенитета и верховенства. Не существует общего запрета на экспроприацию с точки зрения прав человека <117>. Однако экспроприация в соответствии с международным правом допустима только при определенных условиях. Содержание этих условий (так называемых минимальных стандартов) остается спорным. Доктрина Кальво, согласно которой экспроприация не зависела от минимальных стандартов и защита иностранцев сводилась к применению национального режима <118>, не получила широкого признания, и сегодня ее придерживаются лишь отдельные авторы.

--------------------------------

<115> Gloria // Ipsen. , 5. Aufl 2004, § 47 Rn 16.

<116> Dolzer. Indirect Expropriations: New Developments? NYUEnvLJ 11 (2002) 64; Higgins. The Taking of Property by the State, RdC 176 (1982-III) 259 (322ff).

<117> См. ст. 1 Первого дополнительного протокола к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1952 г.).

<118> См. абз. 23 и след.

44. Минимальные стандарты допустимой экспроприации, которые будут представлены в дальнейшем, получили наибольшее распространение. Экспроприация должна служить преимущественно интересам общества; чисто фискальные основания в этом случае недостаточны. Экспроприация не должна нарушать договорные обязательства государства, осуществляющего отчуждение. Она не может быть ни произвольной, ни дискриминационной. Обязанность государства по выплате компенсации также относится к минимальным стандартам. Мнение развивающихся стран, высказанное в рамках дискуссий о "новом мировом экономическом порядке", о том, что выплата компенсации "возможна", но не обязательна <119>, было отвергнуто индустриальными государствами <120>; сегодня таких взглядов уже никто не придерживается: они препятствовали интеграции развивающихся стран в мировое хозяйство. Процедура и размер компенсации по-прежнему вызывают споры, особенно между индустриальными государствами и развивающимися странами. Наиболее

распространенное среди западных юристов-международников мнение находит свое отражение в доктрине Халла. Согласно этой доктрине компенсация должна быть "скорой, адекватной и эффективной" (prompt, adequate, and effective) <121>. Компенсация должна выплачиваться сразу, одновременно с экспроприацией. В принципе она должна соответствовать полной рыночной стоимости предприятия ("адекватность"). Она должна выплачиваться в свободно конвертируемой валюте, то есть быть "эффективной". В отношении размера компенсации, предусмотренной, например, юридически не обязывающей Хартией экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 года (п. "c" абз. 2 ст. 2), речь идет не об адекватной, а о "соразмерной" компенсации <122>. Практика ирано-американского арбитража в Гааге не внесла ясности в вопрос, в какой мере международный обычай исходит из принципа полной компенсации <123>. Соглашения о паушальной компенсации (lump sum agreements), на основании которых должен определяться ее размер в случае сложных споров в отношении международно-правового обязательства по выплате компенсации, не противоречат принципу полной компенсации. На основании таких соглашений размер компенсации при экспроприации во многих случаях оказывается существенно ниже, чем стоимость имущества. Однако названные соглашения носят характер мирового соглашения; они, как правило, составляют часть более широкого политического компромисса. На практике обычно осуществляется выплата в рассрочку. Поэтому и принцип немедленной компенсации приобретает относительный характер <124>. В последнее время значительно снизился интерес к вопросу о процедуре и размере компенсации. Развивающиеся страны теперь больше заботятся о привлечении и удержании международного инвестиционного капитала, который может найти себе приложение в любой стране мира. Уже по этой причине они осторожнее относятся к экспроприации в сравнении с 1950 - 1960 годами <125>. Тем не менее в международном праве, касающемся экспроприации, остаются неясности <126>.

--------------------------------

<119> UN GA Res 3171 (XXVIII) v 17.12.1973. <120> См. также абз. 106 и след.

<121> Herdegen (Fn 20) § 17 абз. 7.

<122> "Каждое государство имеет право: ...национализировать, экспроприировать или передавать иностранную собственность. В этом случае государство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствующих законов и постановлений и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными". См. Хартию экономических прав и обязанностей государств от 12.12.1974 (UN GA Res 3281 [XXIX]); об этом см. также: Sternberg. Die Charta der wirtschaftlichen Rechte und Pflichten der Staaten, 1983, 74ff. Хартия подтверждает "полный постоянный суверенитет" каждого государства "над всеми своими богатствами, природными ресурсами..." (абз. 1 ст. 2 гл. II). В ранних декларациях Генеральной Ассамблеи ООН, например в Декларации 1962 г. (при согласии индустриальных государств), было закреплено положение, что достаточна "разумная" компенсация.

<123> Herdegen (Fn 20) § 17 Rn 8. <124> Gloria // Ipsen (Fn 115) § 47 Rn 26.

<125> В то время наблюдалось "перемещение" инвестиций. Инвестиции концентрировались в политически "надежных" государствах-поставщиках сырья, например, в Австралии и Канаде: инвесторы временно избегали некоторых "радикальных" африканских и латиноамериканских стран.

<126> См., например, меры по национализации газодобывающей отрасли, примененные в Боливии летом 2006 г.

45. Согласно традиционному мнению, утратившему, однако, актуальность, требование компенсации основано на международном праве. По этому мнению, требование, как правило, может быть предъявлено только через дипломатическое представительство государства истца <127>. Таким образом, лицо, собственность которого экспроприирована, зависит от дипломатической защиты. Ее эффективность в свою очередь определяется взаимоотношениями между государством истца и государством, осуществившим экспроприацию. Следует различать право государства защищать своих

diplomatischen Schutzes, 1959.

46. Экстерриториальное действие акта экспроприации относится к специальной проблеме международного права экспроприации, значимой и для судебной практики <129>. При этом речь идет о том случае, когда физическое или юридическое лицо, имущество которого экспроприировано в одном государстве, является собственником имущества, находящегося за пределами этого государства. Вопрос заключается в том, может ли государство, применившее экспроприацию, распространить ее и на иностранное имущество собственника. Если экспроприация признана иностранным государством, на территории которого находится имущество, государство, применившее экспроприацию, может экспроприировать и иностранное имущество. Из принципа территориальности следует, что не существует обязанности признавать экспроприацию <130>. Если иностранное государство не признает экспроприацию, государство, применившее экспроприацию, не может осуществить ее на территории иностранного государства. Поэтому в отношении компаний используется, в частности, следующая аргументация: экспроприация применяется не к компаниям, а "только" к правам отдельных участников. Таким образом, предприятие контролируется государством, применившим экспроприацию, вследствие чего оно может распоряжаться иностранным имуществом юридического лица. Верховный суд ФРГ считает, что такая аргументация ("прием с использованием искусственной правовой конструкции") приводит к недопустимому обходу принципа территориальности. Он относит имущество, расположенное за рубежом, к "отщепленной компании", которая отделена от компании, существующей в государстве, применившем экспроприацию, и состоит из тех же участников <131>.

--------------------------------

<129> См.: Herdegen. Die extraterritoriale Wirkung der Enteignung von Mitgliedschaftsrechten, 1989; Lederer. Die internationale Enteignung von Mitgliedschaftsrechten, 1989.

<130> Gloria // Ipsen (Fn 115) § 47 абз. 34; Herdegen (Fn 20) § 17 абз. 13.

<131> BGHZ 62, 340, 343 [экспроприация имущества на территории иностранного государства]. Теория отделения не учитывает территориального верховенства государства, применившего экспроприацию, в отношении прав, основанных на участии. См.: Herdegen. Die extraterritoriale Wirkung der Enteignung von Mitgliedschaftsrechten an Gesellschaften in der Bundesrepublik Deutschland, ZGR 1991, 547 (551). Федеральный верховный суд ФРГ до сих пор применял теорию отделения только при конфискации и экспроприации прав иностранных участников.

47. В соответствии с международным правом экспроприация имущества, находящегося на территории государства, применившего экспроприацию, регулируется его национальным правом <132>. В лучшем случае осуществляется проверка соответствия меры публичному порядку (ordre public, ст. 6 Вводного закона к ГГУ), особенно если экспроприированное имущество позже перемещается за границу <133>. Согласно доктрине "акт государства" (Act of State-Doktrin) правомерность суверенных актов иностранных государств не подлежит проверке <134>. Однако именно экспроприация, конфискация и национализация составляют исключение <135>.

--------------------------------

<132> Рассмотренный ранее вопрос о компенсации, необходимой по международному праву, при

чилийской меди, см.: Herdegen (Fn 20) § 19 Rn 18f.

<134> Эта доктрина не основана на международном праве; однако она применяется, в частности, в США; Fonteyne. Acts of State, EPIL I (1992) 17ff.

<135> См.: Herdegen (Fn 20) § 19 Rn 20; общую информацию см.: Gloria // Ipsen (Fn 115) § 47 Rn 31.

48. В целях защиты иностранных инвестиций заключаются двусторонние и многосторонние международные договоры. Двусторонние договоры о защите инвестиций являются более подробными и конкретными по сравнению с традиционными договорами о дружбе, торговле и судоходстве. ФРГ использует Модельный договор <136>. Эта модель двустороннего договора о защите инвестиций впервые использовалась в Договоре между ФРГ и Пакистаном 1959 года; с тех пор ФРГ заключила более 138 таких договоров. Другие индустриальные государства также следуют этой практике. С начала 1980-х годов к ней присоединились и США, но на основании более широкой концепции, которая регламентирует и доступ на рынок американских инвесторов <137>. В целом договоры основаны на единой модели регулирования. Во вступлении содержатся положения о понятии инвестиций <138>, круге индивидов и компаний, которые могут ссылаться на договор, а также о сроке действия договора. В следующий раздел входят положения о согласованном правовом режиме инвестиций, подлежащих

защите, например, о справедливом обращении, о полной защите и безопасности, а также о национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования <139>. Часто устанавливается, что

49. Переговоры о Многостороннем соглашении по инвестициям (MAM) были начаты ОЭСР в 1995 году, чтобы заменить "лоскутное одеяло" двусторонних договоров единой международной системой регулирования, предоставляющей иностранным инвестициям всеобъемлющую защиту <141>. При этом защита должна была распространяться на любые виды имущественных ценностей (в частности, косвенно контролируемые), соответствующие понятию инвестиции; США предприняли попытку включить в это понятие интеллектуальную собственность. Соглашение должно было применяться не только к уже осуществленным инвестициям (как в традиционных договорах между европейскими государствами), но и к выдаче разрешений на осуществление инвестиций, как в договорах США; и в этом случае должны были действовать принципы наибольшего благоприятствования и национального режима. Принятие новых правовых актов, ограничивающих инвестиции, должно было быть запрещено (standstill). При экспроприации компенсацию надлежало выплачивать по доктрине Халла. Спорным, в частности, оставался вопрос, в какой мере МАИ должно учитывать социальные и экологические требования. Предметом дискуссий являлся также вопрос о возможности изъятия целых секторов из сферы действия Соглашения; это требование выдвигали, например, Франция и Канада по аналогии с ГАТТ для сферы культуры. В целом МАИ оказалось чрезвычайно амбициозным проектом глобального регулирования по обеспечению свободного доступа иностранных инвестиций на национальные рынки по аналогии с правилами ВТО в отношении торговли. Индустриальные государства также не пришли к консенсусу по существенным вопросам, вследствие чего переговоры завершились в 1998 году безрезультатно. Важные цели, поставленные в МАИ, по-прежнему не утратили актуальности <142>.

--------------------------------

<141> См.: Karl. Das Multilaterale Investitionsabkommen, RIW 1998, 432; Malanczuk. State-State and Investor-State Dispute Settlement in the OECD Draft Multilateral Investment Agreement, JIEL 3 (2000) 417ff. ОЭСР основывалась на своих не обязывающих руководящих принципах от 1961 г. (Codes of Liberalisation of Current Invisible Operations and of Capital Movements), 1976 г. (Declaration on International Investment and Multinational Enterprises, ILM 15 [1976] 967ff; als Annex 1: Guidelines for Multinational Enterprises; руководящие принципы были изменены в 2000 г.), а также на инструкциях Всемирного банка об обращении с прямыми иностранными инвестициями (ICSID R-FILJ 7 [1992] 297ff). См.: Tschofen. Multilateral Approaches to the Treatment of Foreign Investment, ICSID R-FILJ 7 (1992) 384ff; Petersmann. Codes of Conduct, EPIL I (1992) 627ff; sowie Buxbaum/Riesenfeld. Investment Codes, EPIL II (1995) 1439ff. Материалы переговоров по МАИ см. в интернете на сайте (www.oecd.org/daf/mai).

<142> Karl. On the Way to Multilateral Investment Rules, ICSID Rev - FILJ 17 (2002) 293ff; Kurtz. A General Investment Agreement in the WTO? UPennJIEL 23 (2002) 713.

50. К наиболее важным действующим многосторонним договорам относится Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) от 11 октября 1985 года