наибольшего благоприятствования распространяется также на вопросы разрешения споров, окончательно не установлено (см., например, арбитражные решения по делам "Maffezini v Spain", ICSID Case N ARB/97/7, ICSID R-FILJ 16 (2001) 212; "Tecmed v Mexico", ICSID Case N ARB [AF]/00/2, ILM 43 (2004) 133; "Plama v Bulgaria", ICSID Case N ARB 02/34, ILM 44 (2005) 721; "Siemens v Argentina", ICSID Case No ARB 02/8; "Suez/Vivendi v Argentina", ICSID Case No ARB 03/19).

в) Принцип национального режима

23. Наряду с принципом наибольшего благоприятствования второй опорой запрещения дискриминации служит обязанность предоставления национального режима. Согласно этому принципу на иностранных граждан должен распространяться тот же режим, что и на собственных. В "классическом международном праве" указанный принцип не признавался: в области экономической деятельности не существовало запрета на дискриминацию иностранцев по сравнению с собственными гражданами. В противовес минимальному стандарту (прав) иностранцев, прежде всего в Латинской Америке, долгое время поддерживалась концепция национального режима, согласно которой иностранцы, проживающие на территории принимающей страны, вправе требовать равного с гражданами этого государства положения, но не более благоприятного, ссылаясь при этом на минимальные стандарты международного права (доктрина Кальво) <58>. В рамках права о статусе иностранцев принцип национального режима не стал частью общего международного права. Однако принцип национального режима (ст. III ГАТТ) наряду с принципом наибольшего благоприятствования (абз. 1 ст. I ГАТТ) играет решающую роль в конкретизации принципа недискриминации в системе соглашений ВТО/ГАТТ: иностранные продукты не должны подвергаться дискриминации ни по сравнению друг с другом, ни по сравнению с отечественными продуктами <59>.

--------------------------------

<58> См. Herdegen (Fn 20) § 5 Rn 21ff.

<59> Принцип национального режима закреплен также в абз. 1 ст. XVII ГАТС и ст. 3 ТРИПС.

24. Статья III ГАТТ запрещает применять разные режимы по отношению к импортным и отечественным товарам на основании определенных мер, предусмотренных указанной нормой. В то время как абз. 1 ст. III считается общим правилом, абз. 2 и 3 ст. III ГАТТ конкретизируют требование недискриминации импортных товаров в части обложения налогами и сборами. Таким образом, принцип национального режима обеспечивает недискриминацию иностранных товаров со стороны государства после того, как товары пересекли границу и поступили во внутригосударственный оборот <60>. Однако главная роль в Соглашении ГАТТ отводится абз. 4 ст. III ГАТТ. Согласно этому положению государство обязано предоставлять импортным товарам с помощью юридических и административных норм об "их продаже, предложении к продаже, покупке, транспортировке, распределении или использовании в стране" не менее благоприятный режим, чем аналогичным отечественным продуктам. В этой статье, как и в абз. 1 ст. I ГАТТ, устанавливается сравнимость иностранных продуктов с отечественными, если они являются "аналогичными" (like products) <61>.

--------------------------------

<60> Tietje (Fn 41) 221 и след. Подробнее о принципе национального режима в ГАТТ см.: . Welthandelsrecht, 2003, Rn 509ff.

<61> Об аналогичных товарах см. дело об асбесте (Отчет Апелляционного органа ВТО "ЕС: Меры в отношении асбеста и асбестосодержащих продуктов" от 18.09.2000, WT/DS 135/R); см. также абз. 84 наст. разд.

25. Принцип национального режима закреплен во многих двусторонних договорах о защите инвестиций. Согласно указанному принципу договаривающимся сторонам не разрешается применять к капиталовложениям иностранных инвесторов менее благоприятный режим, чем капиталовложениям собственных граждан. Это правило также действует в отношении режима для граждан и предприятий в случае их деятельности, связанной с инвестициями, особенно в сфере управления и использования капиталовложений. Как правило, применение принципа национального режима зависит от наличия одинаковых обстоятельств (identical or similar situations) деятельности иностранного и отечественного инвестора <62>. Проблема связана с тем фактом, что часто ни договор, ни приложения к нему не содержат определения необходимой предпосылки "одинаковые обстоятельства"; здесь не существует общепризнанной практики, а критерии права ВТО не всегда можно перенести на право иностранных инвестиций. Различия в национальных стандартах, установленных для инвестиций, приводят к возникновению трудностей юридического и политического характера, поскольку значительная разница в

объемах защиты со стороны некоторых государств угрожает появлением "нахлебников", которые требуют высокого уровня защиты своих граждан за рубежом, но при этом не предоставляют соответствующих гарантий гражданам иностранных государств <63>. Эта проблема присуща принципу национального режима в целом.

--------------------------------

<62> Dolzer/Stevens (Fn 57) 63.

<63> Haedicke. Urheberrecht als Investitionsschutz?, GRUR Int 1998, 631, 633.

г) Взаимность; справедливость

26. Принцип взаимности составляет самостоятельную основу международного права <64>. По содержанию он близок принципу bona fides и запрету злоупотребления правом. Взаимность обозначает отношение между двумя или несколькими государствами, которые обеспечивают применительно друг к другу одинаковый или, по крайней мере, сходный режим. Названный общий принцип международного права следует отличать от социологических категорий, в том числе от фактических ожиданий взаимности. Его юридическое значение заключается прежде всего в том, что государство, требование которого базируется на специфической норме международного права, должно само признавать обязывающий характер этой нормы. Прежде всего в праве вооруженных конфликтов, в дипломатическом и консульском праве, а также в праве о статусе иностранцев принцип взаимности применяется как инструмент, обеспечивающий соблюдение и эффективность международного права. На идее взаимности основано также факультативное положение абз. 2 ст. 36 Статута Международного суда. Принцип взаимности действует уже при заключении международных договоров и признании международных обычаев <65>. Он также выступает определяющим фактором в системе санкций международного права <66>. Указанный принцип проявляется в форме таких санкций, как реторсия, репрессалия и прекращение или приостановление договора вследствие его нарушения (ст. 60 Венской конвенции о ПМД).

--------------------------------

<64> Об этом см. Verdross/Simma (Fn 51) § 64ff; Simma. Reciprocity, EPIL IV (2000) 29ff.

преференции, предоставляемые государствами друг другу, должны быть сбалансированы и уступкам одного государства должны соответствовать равноценные торговые преференции со стороны других государств <67>. В Соглашении о ВТО этот принцип не сформулирован прямо и императивно; однако он упоминается в преамбуле и, таким образом, относится к базовым принципам "всемирной торговой

договаривающимися сторонами его значение проявляется в случае применения односторонних ответных мер (ст. XXIII ГАТТ); здесь он уже был предметом споров <68>. Действие принципа взаимности в рамках ГАТТ не распространяется на развивающиеся страны, от которых согласно абз. 8 ст. XXXVI ГАТТ не ожидают уступок, не совместимых с их специфическими потребностями.

(Fn 53) 85ff. См. также аргументацию Европейского суда по делу "Portugal v Rat" к вопросу о непосредственном применении права ВТО в национальном законодательстве (Fn 185).

<68> См.: Withdrawal of Tariff Concessions under Article XXVIII:3 GATT 1947, L/4636, GATT BISD 25 (1979), Suppl, 42ff.

28. Тем не менее принцип взаимности рассматривается как инородное тело в рамках

многостороннего порядка, основанного на обязательном действии принципа наибольшего благоприятствования <69>. Согласно либеральной экономической теории каждая мера, направленная на либерализацию, с макроэкономической точки зрения служит интересам того государства, которое ее принимает. Кроме того, следует отметить, что цель взаимности в практике международных

экономических отношений так или иначе не может быть достигнута, поскольку торговые партнеры часто стремятся к односторонним преимуществам. Поэтому принцип взаимности в этой области следует понимать в основном как "политическое измерение" переговоров <70>. При этом он действует как поправка, которая в конечном итоге основывается на принципе справедливости международных экономических отношений. В международном инвестиционном праве значение принципа взаимности состоит в том, что он выступает противовесом принципу национального режима <71>. Условие, касающееся национального режима <72>, предусмотренное в большинстве двусторонних договоров о защите инвестиций, в случае его прямого и обособленного применения зачастую могло бы привести к неадекватным результатам, особенно если материальные стандарты в обоих государствах значительно различаются между собой. В то время как некоторые инвестиционные договоры пытаются преодолеть это несоответствие посредством установления материальных стандартов, классические международные договоры об авторских правах ограничивают действие принципа национального режима при помощи положений о взаимности <73>.

--------------------------------

<69> Dolzer. als Standard der EG-Drittlandsbeziehungen // Hilf/Tomuschat (Hrsg), EG und Drittlandsbeziehungen nach 1992, 1991, 111 (116); Wolfrum. Das internationale Recht den Austausch von Waren und Dienstleistungen // Schmidt (Hrsg), Wirtschaftsrecht, Besonderer Teil 2, 1996, § 15

Rn 43.

<70> В отношении ст. XXVIII bis ГАТТ Вольфрум (примеч. 69) указывает, что в процессе переговоров каждая сторона сама решает, достигнут ли с ее точки зрения сбалансированный результат. См. также: Beise/Oppermann/Sander. Grauzonen im Welthandel, 1998, 39; с позиций названных авторов принцип взаимности сегодня приобретает торгово-политическое значение только при достижении договоренностей, поскольку большой экономической роли вследствие гибкости обменных курсов он не играет.

<71> См. абз. 17 и след.

<72> См.: Dolzer/Stevens (Fn 57) 63ff.

<73> См., например, абз. 7 ст. 2, абз. 8 ст. 7 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений от 24.07.1971 (BGBl 1973 II, 1071ff). Этот подход частично использовался на переговорах о Многостороннем соглашении по инвестициям (Multilateral Agreement on Investment, MAI). В частности, принцип национального режима в области авторского права в узком смысле должен быть ограничен принципом взаимности, в то время как исключения из более ранних соглашений об интеллектуальной собственности должны оставаться в силе. Об этом см.: Haedicke (Fn 63) 634.

29. Как и национальное право, международное право не может полностью отказаться от абстрактных правовых принципов и общих положений. Необходимость заполнения пробелов законодательства и установления общих принципов толкования имеют приоритет над ориентацией исключительно на однозначность правоприменения. Если общему международному праву известен,

Соглашения о ВТО, ст. XVIII ГАТТ) <76>. В ТРИПС включено положение, согласно которому процедуры, обеспечивающие соблюдение прав на интеллектуальную собственность, должны быть "равными для всех и справедливыми" (ст. 41). Ответ на вопрос о юридическом содержании положения о справедливости зависит от ситуации в каждом конкретном случае, причем субъективные элементы невозможно исключить полностью <77>. Можно привести многочисленные аргументы в пользу того, что принцип справедливости в экономическом праве следует признать в целом как особую форму проявления принципов добросовестности и равнозначности <78>. Однако поскольку государственный суверенитет сохраняет свое значение, постольку лишь умеренное применение судами этого принципа может быть признано государствами <79>.

--------------------------------

<74> Решение МС по делам о континентальном шельфе Северного моря, ICJ Rep 1969, 3, 53; к вопросу о принципе equity см.: Janis. Equity in International Law, EPIL II (1995) 109ff.

<75> Dolzer. Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties, The International Lawyer (2005) 87ff.

<76> В дискуссиях последних десятилетий по вопросам торговой политики развивающиеся страны требовали от индустриальных государств большей справедливости. В силу разницы в зарплатах и нарастающей мобильности капитала адресат претензий может измениться, особенно в отношении сельского хозяйства и текстильной промышленности, которые до сих пор практически не регулируются ГАТТ.

<77> Подробнее см.: Franck. Fairness in International Law and Institutions, 1995. <78> См. также: . im , 1994.

<79> См. о применении третейским судом принципа справедливого режима (fair and equitable treatment) согласно ст. 1105 Соглашения НАФТА в решении по делу "Metalclad Corporation" и критике этого решения со стороны Верховного суда Британской Колумбии (119 ILR 615 u 645). В новейшей практике Международного центра по разрешению инвестиционных споров для толкования положений о справедливости в договорах о защите инвестиций все чаще используется принцип защиты доверия ( "Tecmed v Mexico", ICSID Case No ARB AF 00/2, ILM 43 [2004] 133 [§ 154]). О соотношении оговорки о справедливости в договорах и минимального стандарта права о статусе иностранцев см.: Dolzer/v. Walter. Fair and Equitable Treatment and Customary Law - Lines of Jurisprudence, BIICL Investment Treaty Forum 2006.

д) Право на развитие, устойчивое развитие

30. Несмотря на бесспорность внутреннего суверенитета каждого государства, юридические границы права на развитие по-прежнему не определены. Неравномерность экономического развития вынудила развивающиеся страны вскоре после завершения деколонизации выдвинуть требование о праве на развитие. Их политическая стратегия заключалась в том, чтобы провозгласить указанное требование в организациях, в которых превалируют развивающиеся страны. ЮНКТАД постоянно разрабатывала новые, часто радикальные концепции. В рамках Генеральной Ассамблеи ООН стремление к изменению мирового экономического порядка достигло кульминации, когда была принята юридически не обязывающая Хартия экономических прав и обязанностей государств <80>: Хартию приняли без согласия индустриальных государств. Ранее Генеральная Ассамблея уже объявляла так называемые декады развития в 1961 и 1971 годах. Первые успехи в области правового регулирования были достигнуты вначале в сфере торгового права, когда развивающиеся страны были освобождены от обязанности соблюдать принцип взаимности в рамках ГАТТ (абз. 8 ст. XXXVI) и когда им были предоставлены таможенные преференции согласно абз. 5 ст. XXV; затем в 1979 году развивающиеся страны были освобождены от общей обязанности соблюдать принцип равенства (режим наибольшего благоприятствования). Европейское сообщество предоставило многим бывшим колониям Франции и Великобритании (ранее в рамках соглашений Ломе, с 2000 года - в рамках соглашения Котону) особые права, в частности, в сфере торговли сельскохозяйственной продукцией и поддержки добывающей промышленности, причем в этом случае потребовалось согласие ГАТТ <81>. В ноябре 2001 года развивающимся странам удалось внести множество вопросов, связанных с политикой развития, в повестку дня очередного раунда переговоров в Дохе <82>.

--------------------------------

<80> Хартия экономических прав и обязанностей государств от 12.12.1974, UN GA Res 3281 (XXIX), UNYB 28 (1974) 402ff.

<81> См. абз. 118.

<82> Заявление министров от 14.11.2001 (WT/MIN(01)/DEC/1). См.: Subedi. The Road from Doha: The Issues for the Development Round of the WTO and the Future of International Trade, ICLQ 52 (2003) 423ff.

31. В области инвестиционного права политика развивающихся стран долгое время была нацелена на экономическую независимость, причем особое внимание уделялось праву экспроприации, с одной стороны, и специальным правилам для транснациональных предприятий, с другой стороны; однако эти требования не привели к принятию юридических обязательств. Развивающиеся страны по понятным соображениям регулярно требовали твердых обещаний в отношении финансовой и технической помощи индустриальных государств. По крайней мере в некоторых случаях им удалось добиться юридически не обязывающих заявлений о том, что публичная помощь развивающимся странам должна составлять 0,7% от ВВП соответствующего индустриального государства <83>. Поставленная цель до сих пор не достигнута даже приблизительно; в последние годы этот показатель составляет, как правило, около 0,3%. Из международного права не вытекает обязанность предоставлять помощь развивающимся странам <84>. Также не существует обязанности прощать долги <85>. Однако существенное сокращение помощи развивающимся странам в любом случае постыдно с точки зрения

морали и солидарности, даже если при этом учитывается помощь странам Центральной и Восточной Европы, а преимущества и недостатки помощи развивающимся странам являются спорными.

--------------------------------

<83> См. гл. 33, п. 33.13 "Повестки дня на XXI век" (1992 г.); п. 79 Плана осуществления, принятого на Всемирной встрече на высшем уровне по устойчивому развитию в Йоханнесбурге (2002 г.) и Монтеррейский консенсус Международной конференции по финансированию развития от 22.03.2002

32. В 1977 году право на развитие приобрело новый статус: Комиссия ООН по правам человека назвала его "правом человека". В 1981 году Генеральная Ассамблея ООН обозначила его даже как "неотъемлемое право человека", и оно было конкретизировано в Резолюции 1986 года (Декларация о праве на развитие) <86>. В резолюциях Комиссии ООН по правам человека право на развитие характеризовалось как "неотъемлемая часть основных прав человека" <87>. В то же время возникло впечатление, что право на развитие утратило центральную роль <88>. С юридической точки зрения носитель, адресат и содержание соответствующего права человека на развитие изначально не были определены.

--------------------------------

<86> Res 41/128 v 04.12.1986. Этот тезис был утвержден Венской декларацией по правам человека

<87> См.: Res 1998/72 v 22.04.1998; Res 1999/79 v 28.04.1999; Res 2000/5 v 13.04.2000; см. также п. 11 Декларации тысячелетия Генеральной Ассамблеи ООН (Res 55/2 v 18.9.2000).

<88> О проблеме в целом см.: Scharpenack. Das "Recht auf Entwicklung", 1996; v. Schorlemer. Recht auf Entwicklung - Quo vadis? Friedens-Warte 72 (1997) 121ff; Nuscheler. "Recht auf Entwicklung": Ein "universelles Menschenrecht" ohne universelle Geltung // v. Schorlemer (Hrsg), Praxishandbuch UNO, 2003, 305ff.

33. В последнее десятилетие постановка вопросов в контексте права на развитие изменилась. В связи с конкретизацией функций международных организаций, особенно Всемирного банка и МВФ, возникла проблема, в какой мере должна быть оказана помощь, если правительство развивающейся страны на практике не осуществляет политику, которая, исходя из общего понимания, способствует развитию страны. Ответ последовал в формулировке минимальных требований к хорошему управлению (good governance) или надлежащему ведению дел правительством. По мере дифференциации запрета на вмешательство во внутренние дела определялось новое направление, связанное с правом на развитие: борьба с коррупцией <89>.

--------------------------------

<89> См. абз. 39 и след.

34. Право на развитие непосредственно затрагивалось в случаях, когда речь шла о привлечении развивающихся стран к охране экологических ценностей всемирного значения (климата, озонового слоя, биологического разнообразия, международных вод <90>). Развивающиеся страны проявляли сдержанность на переговорах, поскольку они опасались, что на этом пути могут возникнуть препятствия для их стратегического экономического развития. Однако было очевидно, что долгосрочное эффективное регулирование возможно только, если развивающиеся страны, которые также в значительной мере испытывают влияние указанных проблем, будут участвовать в процессе. Компромисс заключался в согласовании концепции общей, но дифференцированной ответственности (common but differentiated responsibilities). В рамках предложенной концепции развивающиеся страны выражают свою принципиальную готовность участвовать в осуществлении конвенций в качестве договаривающихся сторон, однако их обязательства по сравнению с обязательствами индустриальных государств в большей или меньшей степени ограничены. Кроме приобретения особого статуса, развивающиеся страны добились включения в текст конвенций, в той или иной форме, положений о том, что при реализации конвенций они исходят из финансовой и технологической помощи индустриальных государств <91>.

--------------------------------

<90> См.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 111 и след.

<91> См.: Dolzer. Technologische Zusammenarbeit zur nachhaltiger Entwicklung, FS Hahn,

32 (1999) 314ff; Bloch. Technologietransfer zum internationalen Umweltschutz - Eine

Untersuchung unter besonderer des Schutzes der Ozonschicht und des Weltklimas, 2007.

35. Последствия вредного воздействия на окружающую среду во многих случаях проявляются не там, где находится источник воздействия, не сразу и не в краткосрочной перспективе, а постепенно в форме процесса, охватывающего трансграничные территории. Долгосрочное и трансграничное воздействие представляет собой серьезный вызов экологической политике. Однако в повседневной международной политике вопросы экологии отступают на второй план, уступая место острым проблемам современности, в том числе борьбе за искоренение бедности в странах третьего мира. Поэтому преобразование международных экономических отношений нуждается в структурных превентивных ориентирах на долгосрочную защиту окружающей среды <92>. Принцип устойчивого развития не нов, хотя и получил широкое распространение лишь в последнее время. Германская наука о лесоводстве впервые привлекла внимание к практическим требованиям в отношении лесного хозяйства. Упомянутый принцип получил международное признание в 1980 году; следует отметить, что это произошло под давлением неправительственных организаций, Международного союза охраны природы и природных ресурсов (МСОП) и ВВФ, поскольку их деятельность в этой области в меньшей степени связана с повседневными проблемами в краткосрочной перспективе, чем работа правительств. В рамках международного права принцип устойчивого развития в 1985 году был впервые включен в юридический документ - Соглашение АСЕАН. Его определение, ставшее классическим, было сформулировано Комиссией Брундтланда (1987 год). Комиссия имела в виду "развитие, которое удовлетворяет потребности настоящего времени, но не ставит под угрозу способность будущих поколений удовлетворять свои потребности". Значение указанного принципа проявилось в работе Конференции ООН в Рио-де-Жанейро (1992 год), на которую впоследствии часто ссылались. Для осуществления планов конференции ЭКОСОС в 1993 году создал Комиссию ООН по устойчивому развитию, не наделив ее, однако, практически эффективными правомочиями. В писаном международном праве принцип устойчивого развития признан Преамбулой ГАТТ и ЕБРР. Конференция в Йоханнесбурге (2002 год) не смогла предложить новых подходов к пониманию устойчивого развития и его практического значения.

--------------------------------

<92> Dolzer. Structural Obstacles Confronting the Formulation and Implementation of an Effective International Environmental Policy // Dolzer/Thesing (Hrsg), Protecting our Environment, 2000, 347.

36. Статус принципа устойчивого развития в общем международном праве не определен <93>. Одни рассматривают его только как общий ориентир для будущих экологических норм, то есть как

что из принципа in vacuo сегодня невозможно сделать конкретные выводы в рамках международного экономического права. С другой стороны, эта точка зрения представляется ограниченной: заполняя пробелы регулирования и толкования, можно уже сегодня придать указанному принципу юридическое значение.