международно-правового порядка и преимущественно частного, не монополизированного государством управления международными товаропотоками, к ним также относятся:

-система международного валютного регулирования, включая конвертируемость валют;

-добровольное международное сотрудничество на открытых рынках;

-саморегуляция за счет спроса и предложения (то есть преимущественное регулирование товарообмена с помощью ценовых механизмов);

-режим наибольшего благоприятствования и недискриминации в связи с импортом и экспортом товаров (свободные экономические зоны и таможенные союзы признаются при определенных условиях),

атакже

-развитие правового регулирования, причем механизмы разрешения споров существенно отличаются в зависимости от специфики сектора (иностранные инвестиции; международная торговля; международные организации: например, Всемирный банк или Международный валютный фонд) <32>. В сфере частного права особое значение имеют арбитражные разбирательства в Международной торговой палате (МТП) или процедуры по правилам Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) <33>.

--------------------------------

<32> См.: Dolzer. Formen der Streitbeilegung im multilateralen Wirtschaftsrecht, FS Doehring, 1989, 143 (157ff).

<33> Herdegen (Fn 20) § 8 Rn 7ff.

14. Названная система по существу определяется правилами, представлениями о ценностях и потребностями западных индустриальных демократических стран, и этим объясняется первоначальное неприятие Москвой Бреттон-Вудской системы. С первых шагов было очевидно, что правила международной торговли ГАТТ ориентируются на свободную торговлю, но эта цель не могла быть достигнута uno actu. Международный торговый порядок формировался постепенно, в процессе многочисленных раундов (переговоров), кроме того, происходили частые нарушения и обход правил, причем имевшиеся в распоряжении юридические санкции не всегда применялись. Кульминацией переговоров явился Уругвайский раунд (1986 - 1993 годы), в результате которого была принята новая редакция ГАТТ 1994 года и учреждена ВТО; таким образом, были созданы актуальные и детальные правовые рамки международного торгового порядка, включавшего необходимые организационные структуры. Концепция свободной торговли основывалась на убеждении, что свободный рынок является оптимальной предпосылкой экономической свободы и возможности развития для всех, в том числе для тех, кто до сих пор не имел успеха <34>. Государства, обладавшие большим промышленным потенциалом и высокой конкурентоспособностью, исходили из того, что "свобода для всех" (free for all) во всемирном масштабе предоставит шанс для развития странам, не развитым в индустриальном отношении (aid by trade): чем более свободными будут рамки торгового порядка, тем большим будет эффект повышения благосостояния для каждого торгового партнера. Этой основополагающей концепции, базирующейся на исторических работах Адама Смита и Давида Рикардо <35>, не противоречит тот факт, что правила международной торговли изначально не являлись инструментом политики помощи развивающимся странам. Новая ВТО не изменила этих основ <36>.

--------------------------------

<34> Сходный "либералистский" подход лежит в основе принципа свободы морей (см. Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 61 и след.).

<35> Smith. An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, 1776; Ricardo. On the Principles of Political Economy and Taxation, 1817.

<36> См. абз. 64.

2. Стандарты международного экономического права

15. В рамках международного экономического права в разных контекстах были выработаны принципы, которые действуют не только в отношении отдельных его областей, но также в отношении нескольких или всех секторов и частично являются определяющими; значение указанных принципов устанавливается в каждом отдельном случае на основании конкретных норм. Принципы обозначаются здесь как стандарты <37>. Они рассматриваются как своего рода общая часть по отношению к инвестиционному и торговому праву.

--------------------------------

<37> Schwarzenberger. The Principles and Standards of International Economic Law, RdC 117 (1966) 1

(66ff).

а) Принцип (режим) недискриминации

16. По общему определению дискриминация означает неодинаковый подход к аналогичным объектам или ситуациям и проистекающие из этого негативные последствия для заинтересованных лиц <38>. В отдельных случаях до сих пор присутствует неопределенность применения и толкования названного стандарта <39>. С одной стороны, в международном праве не существует общего принципа, согласно которому государства должны применять друг к другу равные критерии; с другой стороны, в международном экономическом праве запрещение дискриминации считается существенным элементом многосторонних и двусторонних договоров <40>. Согласно международному праву указанный принцип действует на межгосударственном и внутригосударственном уровне. Запрещение дискриминации на межгосударственном уровне не следует отождествлять с принципом суверенного равенства государств. В отличие от этого принципа, относящегося только к равенству "перед международным правом", запрещение дискриминации в материальном отношении требует "равенства в правах". Помимо приведенного внешнего компонента принцип недискриминации может действовать как запрещение дискриминации внутри государства в области экономических отношений и в других областях. В числе примеров запрещения дискриминации на внутригосударственном уровне можно назвать запрещение расовой дискриминации, минимальные стандарты правового положения иностранцев и принцип национального режима (см. абз. 23 и след.) ГАТТ <41>.

конкуренции, поскольку посредством регулирования импорта или установления режима наибольшего благоприятствования для национальных лиц на обоих уровнях - межгосударственном и внутригосударственном - могут быть введены дискриминационные ограничения. В торговле между государствами - членами ГАТТ любая дискриминация запрещена. Принцип недискриминации, закрепленный в преамбуле ГАТТ в качестве инструмента либерализации торговли, конкретизируется как общий режим наибольшего благоприятствования на межгосударственном уровне (абз. 1 ст. I ГАТТ) и как предоставление национального режима на внутригосударственном уровне (абз. 4 ст. III ГАТТ); приведенные недискриминационные нормы будут в дальнейшем рассмотрены отдельно. Принцип

недискриминации, таким образом, является основным структурным принципом ГАТТ <42>. Вопросы, связанные с дискриминацией, оставались центральным пунктом многолетнего спора о режиме рынка бананов ЕС <43>. Принцип недискриминации играет важную роль не только в рамках соглашений ВТО/ГАТТ, но и в других областях международного и наднационального права: например, в праве Европейского сообщества, международной защиты прав человека, в международном экономическом праве вне сферы действия ГАТТ.

недискриминационности в ГАТТ см.: Stoll/Schorkopf. WTO, 2002, Rn 112ff.

<43> См. решения органов ВТО по разрешению споров, в которых было неоднократно установлено, что пересмотренное Постановление ЕС о рынке бананов не соответствует праву ВТО. Об этом см.: Cascante/Sander. Der Streit um die EG-Bananenmarktordnung, 1999. Позже США и ЕС пришли к соглашению (WT/DS27/58 v 2.7.2001).

18. Принцип недискриминации нашел свое выражение также в положениях о защите инвестиций <44>. Например. Абзац 3 ст. 2 Модельного договора (МД) для договоров ФРГ о поддержке инвестиций 1997 года содержит всеобъемлющий запрет на дискриминацию капиталовложений. С указанным принципом тесно связаны последующие статьи. В абз. 1 ст. 3 МД закреплен принцип национального режима; согласно этому принципу капиталовложениям инвесторов из государств-участников Договора должен предоставляться не менее благоприятный режим, чем капиталовложениям собственных инвесторов. Кроме того. Абзац 1 ст. 3 МД содержит положение о режиме наибольшего

благоприятствования. Согласно этому положению договаривающаяся сторона обязана предоставлять капиталовложениям инвесторов другой договаривающейся стороны преференции, которые действуют в отношении капиталовложений инвесторов из третьих стран. Абз. 2 ст. 3 МД распространяет запрещение дискриминации на любую деятельность инвесторов, связанную с капиталовложениями. Однако исключением из этого правила являются преференции для государств - членов экономических союзов, например, ЕС (абз. 3 ст. 3 МД) <45>, а также преференции, предоставляемые на основании соглашений об избежании двойного налогообложения и других соглашений по налоговым вопросам (абз. 4 ст. 3 МД). При сравнении двусторонних соглашений прослеживаются различия в отношении действия принципа недискриминации на разных стадиях инвестиционного цикла. Например, различия в договорной практике, сложившейся в Европе и США, заключаются в том, что в соглашениях США принципы наибольшего благоприятствования и национального режима действуют уже на (процедурной) стадии разрешения инвестиции и, таким образом, обеспечивают право на разрешение инвестиции, тогда как европейские соглашения защищают инвестиции только при их соответствии национальному праву <46>. На практике также отмечены большие различия между соглашениями в отношении допустимых исключений из принципа недискриминации <47>.

--------------------------------

<44> См.: Dolzer (Fn 39) 296ff. <45> См. абз. 96 и след.

<46> Многостороннее соглашение по инвестициям, которое обсуждалось на переговорах ОЭСР до 1998 г., но не было заключено, также содержало принципы национального режима и наибольшего благоприятствования в отношении разрешения инвестиций. Соглашение предоставляло иностранным инвесторам право на недискриминационное разрешение инвестиций, которое подлежало судебной защите. Большинство двусторонних договоров о защите инвестиций до сих пор обеспечивают возможность обращения в суд только после осуществления инвестиции. См. абз. 49 наст. разд.

<47> Canner. The Multilateral Agreement on Investment, Cornell Int'l LJ 31 (1998) 657 (661). б) Принцип (режим) наибольшего благоприятствования

19. Важным проявлением запрещения дискриминации является принцип наибольшего благоприятствования. Он означает, что одно государство в случае применения своего права или административных мер предоставляет другому государству те же преференции, что и третьему государству в аналогичных обстоятельствах. Таким образом, критерием выступает наиболее

благоприятствования обеспечивает право на защиту в случае, если в отношении инвесторов из одного государства действует менее благоприятный режим, чем в отношении инвесторов из государства с наиболее благоприятным режимом. Обязанность предоставления наибольшего благоприятствования, таким образом, только устанавливает стандарты для применения одинакового режима. Требование равного обращения можно вывести из этого положения только косвенно. Следовательно, государство, ссылающееся на принцип наибольшего благоприятствования, не может непосредственно требовать предоставленных третьим лицам (обширных) преференций; дополнительное первичное обязательство государства, применяющего режим, при этом не возникает <49>. Условие о режиме наибольшего благоприятствования содержится, в частности, в торговых соглашениях, но применяется и в других областях, например, в дипломатическом и консульском праве или в праве о статусе иностранцев. Сегодня режим наибольшего благоприятствования базируется на взаимном и безоговорочном исполнении <50>. Однако из этого правила исключаются преференции, связанные с образованием таможенных союзов и зон свободной торговли, а также с упрощением пограничного режима; кроме того, исключения распространяются на системы преференций, основанные на тесных национальных, культурных или экономических связях <51>.

--------------------------------

<48> Ustor. Most-Favoured-Nation Clause, EPIL III (1997) 468ff. <49> Tietje (Fn 41) 195.

20. Важнейшая обязанность соблюдения принципа наибольшего благоприятствования в международном экономическом праве содержится в абз. 1 ст. I ГАТТ <52>. На основании Соглашения об

учреждении Всемирной торговой организации 1994 года механизм наибольшего благоприятствования был включен в новый торговый порядок предоставления услуг (абз. 1 ст. II; абз. 1 ст. XVI ГАТС) и в Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (предл. 1 ст. 4 ТРИПС).

права, связанные с экспортом и импортом товаров и в том числе с фискальными обременениями (налогами, таможенными пошлинами, сборами). В содержательном плане обязанность по применению принципа наибольшего благоприятствования заключается в том, что торговые преференции, предоставляемые одному государству в отношении определенных товаров, должны предоставляться и другим государствам (не обязательно государствам - участникам договора) в отношении аналогичных товаров, то есть к иностранным товарам должны применяться одинаковые требования. В целом принцип наибольшего благоприятствования, предусмотренный абз. 1 ст. I ГАТТ, имеет широкую сферу применения, однако на практике его реализация вызывает значительные проблемы, поскольку вновь и вновь возникает неясность в отношении предпосылок этой нормы.

--------------------------------

<52> Текст абз. 1 ст. 1 см. в примеч. 187.

<53> Langer. Grundlagen einer internationalen Wirtschaftsverfassung, 1995, 108.

21. Система соглашений ГАТТ/ВТО также содержит многочисленные положения об исключениях, касающихся обязанности непосредственно применять принцип наибольшего благоприятствования. Абзац 2 и 3 ст. I ГАТТ предусматривают исключения в связи с историческими соглашениями о преференциях, которые уже утратили свое торгово-политическое значение. Особенно важное исключение из принципа наибольшего благоприятствования закреплено в абз. 4 - 10 ст. XXIV ГАТТ: указанные положения допускают исключения в пользу таможенных союзов и зон свободной торговли, а также исключения, имеющие целью создание таких союзов и зон. При этом преференции предоставляются членам названных союзов и зон, но не третьим государствам. Исключение содержится также в абз. 5 ст. XXV ГАТТ (оговорка об освобождении от обязательств; waiver clause), согласно которому "в исключительных обстоятельствах" могут быть установлены общие таможенные преференции для определенных государств. На этом базируется также разрешительная оговорка (enabling clause), принятая в конце Токийского раунда в 1979 году, согласно которой допускаются преференции в отношении товаров из развивающихся стран <54>. Смысл оговорки заключается в том, что государствам, находящимся в невыгодном экономическом положении, должны быть предоставлены формальные конкурентные преимущества, позволяющие создать базу для развития возможностей на рынке. Такая концепция помощи развивающимся странам восходит к идее поддержки равенства

посредством неравного обращения ( compensatrice) <55>.

--------------------------------

<54> BISD 26 (1980), Suppl, 203ff; Hummer/Weiss. Vom GATT 47 zur WTO 94, 1997, 259ff.

22. Двусторонние соглашения о защите инвестиций также включают в себя 22 принцип наибольшего благоприятствования в отношении инвестора <56>. Договаривающиеся стороны обязуются обеспечивать инвестициям физических или юридических лиц из другого государства и самим инвесторам не менее благоприятные условия, чем инвестициям и инвесторам из третьих государств. В некоторых соглашениях преференции, связанные с членством или ассоциацией с таможенным, экономическим или финансовым союзом, общим рынком или зоной свободной торговли, исключаются из сферы действия принципа наибольшего благоприятствования. Важные исключения, предусмотренные во многих соглашениях, касаются определенных чувствительных секторов экономики принимающего государства <57>.

--------------------------------

<56> См.: Dolzer. in , FS Ress, 2005, 47ff;

Dolzer/Myers. After Tecmed: Most-Favored-Nation Clauses in Investment Protection Agreements, ICSID R-FILJ 19 (2004) 49ff

<57> Dolzer/Stevens. Bilateral Investment Treaties, 1995, 71ff; Banz. Eigentumsschutz durch Investitionsschutzabkommen, 1988, 67. Насколько сфера действия принципа