самоопределение (см. ст. 55 Устава ООН) на протяжении десятилетий было направлено на предоставление независимости территориям, находившимся под колониальным господством западных держав; в этом отношении субъект права был однозначно определен. В перечне ООН и сейчас отмечены 16 колоний, 11 из них в британском подчинении, и единственная из них находится в Европе (Гибралтар).

<178> Устав ООН и Декларация ООН 1970 г. не разъясняют ни вопрос о носителе прав - субъекте права "народ", ни вопрос о способах и процедурах, например по наблюдению за реализацией самоопределения. Органам ООН остается по своему усмотрению толковать эти вопросы. По господствующему мнению, право народов на самоопределение имеет характер erga omnes. О практике

Международного суда ООН см.: , Kompendium, 358, 536, insbes 600. См. также примеч. 284.

<179> См.: Tomuschat. , Sp 3885. О редких исключениях Тюрер говорит следующее:

"Если режим виновен в грубом нарушении прав человека, направленном против народа, угрожающем его существованию или культурной идентичности, то в настоящее время уже не представляется возможным отрицание права этого народа на отделение как ultima ratio основного принципа прав

человека". См.: (Fn 177) 50.

насильственном отказе в предоставлении права на самоопределение, не является миром.

79. Принцип сотрудничества государств (п. 3 ст. 1, ст. ст. 11, 13, 55, 56 Устава ООН) является седьмым принципом международного права. Правило, закрепляющее необходимость кооперации, на которое оказала влияние основополагающая идея международной солидарности, играет роль, например, в международном экономическом праве, в частности в случае оказания помощи странам, индустриально менее развитым <181>. Указанный принцип стал основной идеей создания ООН; в этом контексте также следует учитывать принцип государственного суверенитета. Государства обязаны сотрудничать вне зависимости от их политических систем прежде всего в целях сохранения всеобщего мира, соблюдения прав человека и выполнения мер, предпринятых ООН <182>. Международная система в этом отношении предстает "организованной в качестве правового сообщества множественностью государств, у которых в силу их связанности возникли [также] взаимные обязанности по оказанию помощи и поддержки" <183>.

--------------------------------

<181> Конкретные обязанности по оказанию помощи или особая ответственность не вытекают из принципа сотрудничества государств. Они возникают на основании международных соглашений (например, об определенных механизмах финансирования защиты климата) или посредством других форм добровольного принятия на себя обязательств.

<182> Система мира, которая является целью Устава ООН, означает больше, чем неприменение силы. Она недостижима без сотрудничества государств, глубоко заинтересованных в реализации прав человека, политики оказания помощи развивающимся странам, охраны окружающей среды и bona fides.

<183> См.: Tomuschat. , Sp 3886. Не существует механизма принятия решения

большинством голосов, "таким образом, это не может привести к принудительному перераспределению". О возрастающей кооперации в сфере международного права охраны окружающей среды см.: Kreuter-Kirchhof (Fn 162) 538ff.

в) Единство международного права

80. Вопрос о "социалистическом международном праве" <184>, выдвинутый Теодором Швайсфуртом <185>, и следующий за ним вопрос о единстве международного права <186> и сейчас, даже после глобально-политических изменений 1989 - 1990 годов, повлекших за собой "международно-правовую перестройку" в Европе <187>, остается открытым. Такая ситуация сложилась не только потому, что детерминированные на основе марксизма-ленинизма представления о международном праве в крупных государствах, в частности в Китае, не остались в прошлом. Скорее, единство международного права ставится под вопрос исламским пониманием права и государства, что связано с влиянием религии, третьей по распространенности в мире (1,4 млрд. мусульман).

--------------------------------

<184> В 1920-х гг. в СССР был выдвинут тезис, согласно которому унифицированное международное право якобы распалось в результате отсутствия "идейной солидарности"; общее с "буржуазными" государствами право могло существовать в принципе лишь временно. См.: Korovin. Das

международного права, принятого "государствами мировой социалистической системы", с "ограниченным суверенитетом" по отношению к друг другу, отстаивалось также в 1968 г. (ввод войск Варшавского договора в Чехословакию). См.: Тункин, Теория международного права. 1972, 487.

<185> См.: Schweisfurth. Sozialistisches ?, 1979. Об угрозе единству международного права со стороны не "второго", а "третьего" мира см.: Ginther, I, Rn 145ff. См. также: Graf

Vitzthum. Die herausgeforderte Einheit der , FS , 2005, 849ff.

<186> "Единство международно-правового порядка" понимается при этом в культурно-историческом смысле, а не как антоним понятия "фрагментация международного права". Последний термин относится к "проблемам, возникающим при диверсификации и развитии международного права" (заголовок гл. IX Доклада КМП на 54-й сессии, UN Doc A/57/10, Suppl N 10), и связан с поиском средств для разрешения коллизии норм (Правила толкования и изменения международных договоров; Правила lex specialis), а также с вопросом об иерархии международно-правовых норм. См.: UN Doc A/60/10, Suppl No 10, Report of the ILC of its Fifty-seventh

(Hrsg). Unity and Diversity of International Law, 2006; sowie u Rn 154ff. <187> Об этом см.: Neuhold/Simma (Fn 3) 14ff.

81.В XX веке социалистическая теория международного права на протяжении длительного времени рассматривала государства в качестве (почти) исключительных субъектов международного права <188>. Государства считались инструментами власти господствующих классов. Поэтому речь шла

оклассовом характере международного права <189>. Действующее в отношениях между государствами социалистического лагеря международное право должно было превосходить по значению общедемократическое международное право, принятое между государствами с различными общественными системами. Концепция права подразделялась на три части: буржуазное право (принятое между странами "сил реакции"), социалистическое международное право (действовавшее во взаимоотношениях "прогрессивных" стран), общедемократическое международное право (между "лагерями") <190>. Различия между международно-правовыми системами были очевидными не только в понимании прав человека <191>, они касались сути всех принципов международного права <192>, теории источников права и определения субъектов международного права.

--------------------------------

<188> Поэтому на протяжении нескольких десятилетий существовала крайне ограниченная позиция в отношении международной - даже лишь частичной - правосубъектности международных организаций или индивидов. См.: Schweisfurth. Socialist Conceptions of International Law, EPIL IV (2000) 434ff. Более широкое понятие применялось к народам и освободительным движениям.

<189> Так называемая теория о базисе и надстройке, применявшаяся также к праву в целом. <190> См.: Учебник по международному праву Академии наук СССР с вопросом об [1957 г.], 1960 г.

(перевод на немецкий), 1; Uibopuu, Socialist Internationalism, EPIL IV (2000)443ff.

<191> В соответствии с либеральной концепцией (и господствующей теорией) права человека обеспечивают свободу действий индивида в отношении государства. С позиций социализма в бесклассовом обществе не существует противоречия между интересами индивидов и интересами общества. Вместо невмешательства от государства ожидается оказание многочисленных услуг. Кроме того, наряду с соответствующими правами на индивидов возлагаются обязанности перед обществом.

<192> См. абз. 72 и след. наст. разд.

82.Относительно вопроса, основополагающего для единства международного права, о действии либо "общих принципов международного права..., служащих национальным интересам отдельного социалистического государства", либо принципа пролетарского интернационализма", который как претендующий на роль принципа международного права в советско-марксистской формуле "служит в конечном счете субординации отдельных социалистических государств во главе с СССР и КПСС", Швайсфурт <193> пришел в свое время к выводу: "социалистического" международного права с содержанием, его теорией никогда не существовало; ввиду его международной и политической бесперспективности у него нет и будущего. Многие факторы, такие как безуспешность социалистического движения в странах третьего мира, "новое мышление" в Советском Союзе середины

1980-х годов, наконец, падение коммунистического режима в Европе (с 1989 года) и принятие большинства стран Центральной и Восточной Европы в Совет Европы, НАТО, и Европейский Союз, в итоге содействовали тому, что забытый постулат - "социалистическое международное право" <194> более не распространяет угрозу раскола <195>.

--------------------------------

<193> См. примеч. 185, 109, 539, 560ff. Речь шла о вопросе, был ли ограничен суверенитет социалистических государств по отношению друг к другу в том смысле, что они не могли изменить свою политическую систему (без согласия КПСС и СССР). При этом "принцип социалистического интернационализма" позволял оказывать "помощь" социалистическому государству в целях сохранения достижений социализма. Примером является подавление "контрреволюций" в Будапеште в 1956 г. и в Праге в 1968 г. согласно "доктрине Брежнева".

<194> Среди правовых источников особое значение придавалось договорам. Обычное право рассматривалось в качестве pactum tacitum konstruiert, правовой источник "общих принципов права" не признавался, как и международная подсудность.

<195> Кубинские, северокорейские и китайские представители науки международного права не выдвигают фундаментальных проблем систематики права в силу отсутствия собственной социалистической государственной системы и соответствующей теории международного права. Именно Китай политически и догматически постоянно оспаривал советскую теорию (и практику) касательно особых внутрисистемных отношений.

83. Вопрос о единстве международного права в настоящее время рассматривается не в политическом, а в юридическом смысле в связи с исламским пониманием права и государства <196>. В этом отношении вопрос о единстве приобретает религиозно-политическое измерение. Проблемной видится обычная ориентация международного права на государства и отрицание его тождества с церковной властью, которое сформулировал еще Гроций. Угрожают ли элементы исламских представлений о праве и обществе единству международного права как светского права, первоначально ориентированного на государства? Находимся ли мы на пороге новой, постсветской и постгосударственной, эпохи с момента возникновения тенденций реисламизации в середине 1960-х годов? Исламское право основано на максиме, согласно которой воля Божия, выраженная в Коране и сунне, подлинном священном предании и нормативной практике пророка, является наивысшим законом. Таким образом, право в целом, в том числе права человека, теоретически подчинено принципам шариата, основного источника законодательства. Кто сводит право в целом к очевидной воле Бога как обладателя суверенитета (предоставленного верующим лишь на доверительных началах), тот должен усматривать проблему в правах человека, изъятых по религиозным мотивам, по крайней мере если они вступают в противоречие с учением ислама <197>. Если не ставить под сомнение толкование "закрытого" юридического языка ислама, такая логика обусловит затруднения и в применении Пактов ООН о правах человека 1966 года, которыми связаны практически все мусульманские страны, и в понимании того, что индивид как обладатель прав человека является (частичным) субъектом международного права. Несовместимость может последовать к тому же в силу роли джихада, религиозного принципа борьбы. Для ислама <198> начиная с XIX века борьба против "неверных", что не означает ее безграничности, фактически является своего рода bellum iustum <199>.

205ff; Zemanek (Fn 1) 33f. О природе шариата см.: Wichard. Zwischen Markt und Moschee, 1995; об историческом развитии и систематике см.: An Introduction to Islamic Law, 1964; Coulson. Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence, 1969. "Ислама" как такового не существует. Существуют лишь исламские государства, общины и индивиды. Немусульмане должны следить за тем, чтобы не навязывать мусульманам свои понятия, и в то же время они должны выступать против суждений общего характера.

<197> В любом случае классическое исламское право не проводит отчетливой границы между делами духовными и мирскими. Исконный предмет регулирования составляют вопросы веры, социально-религиозной жизни мусульман и положения (в принципе подчиненного) представителей иных религий (более древних), основывающихся на Священном писании, то есть иудеев и христиан.

<198> См.: . Gottes Staat als Republik, 1999, 49ff; Noth // Rotter (Hrsg). Die Welten des Islam,

1993, 22ff; Peters. Jihad in Mediaeval and Modern Islam, 1977. Optimistisch Feldman, After Jihad, 2003, 6f, 11ff.

<199> В соответствии со средневековой исламской доктриной мир распадается на две части: на

территорию ислама, на которой царит мир, и на "территорию войны", заселенную "неверными". При формальном рассмотрении такое разделение противопоставляется схеме (самоограничения) признанных правом отношений между государствами на основе суверенного равенства. Поэтому, несмотря на попытки современных исламских юристов смягчить тезис доктрины, частично речь идет о противоречащем принципу равенства требовании доктрины, от которой формально невозможно отказаться.

84. Названная концептуальная особенность основывается на том, что классическое, не утратившее своего значения исламское право ориентируется на универсальное сообщество, в которое с течением времени следует включить всех членов человеческого общества на основании миссии и джихада. В качестве идеала признана двуликая умма (umma - община) - политико-религиозное образование всех мусульман <200>. Объектом защиты является общность верующих, то есть политически организованная транснациональная группа по признаку религии, и в меньшей степени государство как светское юридическое лицо, носитель суверенитета, также в меньшей степени индивидуум. Поскольку международное право изначально является межгосударственным правом, любая отдаленная цель "глобальной уммы" ведет к противоречиям между уммой, с одной стороны, и, с другой стороны, концепцией права, в котором на первый план выходят отношения между транснациональными, религиозно однородными, не государственными образованиями. Ислам не был вовлечен в процесс формирования современного понятия государства во время конфессиональных гражданских войн XVI и XVII веков в Европе. Сформировавшиеся в результате этого процесса основополагающее разделение между религией и государством, принципиальная дифференциация государства и общества, а также индивида и общества вплоть до XIX столетия отсутствовали в традиционном исламском мышлении. Следовательно, проблема кроется в структурной совместимости классического исламского права - типичной модели религиозной правовой системы, в которой религия играет роль важнейшего инструмента легализации политического порядка, - с современным международным правом и, таким образом, в единстве и ориентации этого правопорядка на права человека <201>. В качестве теоретического воплощения сообщества мусульман исламское общество, в котором ислам выступает религиозно-политическим порядком, обладает особым качеством, что также становится проблемой в контексте основного принципа международного права - принципа суверенного равенства государств <202>. Такая ситуация в любом случае касается не только государств, в которых проживает мусульманское население, но исламское право повсеместно не применяется (например, Египет), но также тех, в которых исламское право действует.

--------------------------------

<200> Об авторитете уммы, которая считается обладателем производного суверенитета, см.: (Fn 198) 99ff, 116ff. Идеальная умма заботится в равной степени и солидарным образом обо

всех своих членах, как мать о детях: семья составляет микрокосмос "мировой уммы". В соответствии с этой теорией исламские народы образуют не "только" духовное единство, но политическое сообщество, в котором Коран выступает в качестве "исламской конституции" (в то время как он не содержит ни одной конституционной нормы в современном понимании).

<201> Одобряются основные принципы демократического порядка, "но не либеральная исходная позиция, которая допускает также религиозную нейтральность. Плюрализм действует только в рамках ислама". Исламское общество признает "классифицированных надлежащим образом" в государстве немусульманских членов религий, базирующихся на Священном писании; решающим фактором

выступает определяющий для общества как такового ислам. См.: (Fn 198) 262. Основной

проблемой, по крайней мере в исламе раннего периода, была юридическая обязательность договоров, заключенных с "неверными". Если договоры (более) не приносили выгоду мусульманам, их расторжение считалось для них правомерным.

<202> См. примеч. 199. В соответствии с классической теорией мусульманские народы образуют единство. Реально существующий современный ислам следует этой схеме лишь частично. Немногочисленные конституции мусульманских стран, которые в целом высказываются в поддержку внешнеполитической интеграции, исходят в любом случае из параллельного существования государств.

85. Территория ислама, как известно, изначально находилась в тесном контакте с внешним миром. Взаимодействие мусульман с немусульманами было урегулировано с ранних времен. Образованные затем в Новое время мусульманские государства принимают участие, особенно в рамках ООН, в международной дискуссии о правах человека <203>, а также в прогрессирующем развитии международного права и его кодификации. За исключением негосударственных группировок, для которых характерны радикальные позиции и применение насилия, в своем основном направлении ислам

характеризуется значительным прагматизмом. Фактически он примирился с существованием немусульманских государств, так же как и с существованием отдельных мусульманских государств. Оптимистичный тезис, в соответствии с которым процесс юридического оформления отношений между исламом и "остальной частью мира" на общей основе является необратимым, не может убедить экспертов, таких как Исам К. Салем и Дитрих Ф.Р. Пол <204>; но чем меньше оговорок делает ислам в отношении правового института государства как современного, по возможности светского общества, тем больше находится точек соприкосновения между исламским учением о государстве и праве и международным правом, которое до сих пор формировалось под влиянием западноевропейских и североамериканских стран. К общепризнанной, всеобъемлющей, эффективно реализуемой системе прав человека ведет еще долгий путь <205>.

--------------------------------

<203> См.: Mahoney/Mahoney (Hrsg), Human Rights in the Twenty-first Century, 1993. Optimistisch . Christen und Muslime vor der Herausforderung des Menschenrechts, 1992, 39ff. Umfassend Abu-Sahlieh, Les Musulmans face aux droits de l'homme, 1994 (mit Dokumentation); A.E. Mayer.

Gegenwart, 4. Aufl 1996; . Islam und Menschenrechte, 1996; Tibi. Im Schatten Allahs, 1994.

<204> См.: Salem (Fn 196) 141ff, 179ff; Pohl (Fn 196) 87ff.

<205> На основании одной из моделей исламской конституции (идеальной) Кремер приходит к выводу, что отдельное исламское государство "признается в качестве исходного положения, но не

является конечной целью". См.: (Fn 198) 282.

86. Исламский принцип до- и надгосударственного единства всех мусульман и их сообществ, который также в политическом плане применяется в отношении правопорядка отдельного государства, таит в себе конфликтный потенциал для дальнейшего развития и представляет опасность для единства системы международного права. Однако при детальном рассмотрении исламской идеи о государстве и праве <206> напрашиваются те же выводы, что и при изучении социалистической идеи межвоенного и послевоенного периода. В "реально существующем мире" в рамках общего международного права ежедневно осуществляют свою деятельность также те субъекты, которые идейно связаны с иностранными, в настоящее время мусульманскими корнями. Признанные, образованные под идеологическим или религиозным влиянием международно-правовые системы, отличающиеся от универсального международного права в качественном отношении, не сформировались, в любом случае не утвердились в реальности. Не сформировалось ни особое социалистическое, ни особое исламское международное право, которое приобрело бы значение, выходящее за пределы круга субъектов, которые - время от времени - подчинялись бы этим особым концепциям. Всеобщему международному правопорядку по-прежнему угрожают определенные вызовы. Чтобы сохранить свое относительное единство, указанный правопорядок проявляет сдержанность, концентрируется на главных вопросах, особенно в сфере прав человека. Оговорки мусульманских государств, касающиеся именно договоров о правах человека, со всей очевидностью говорят сами за себя <207>. Соответствующая терпимость должна обеспечить возможность для постепенного "вживания" исламского мира в возникшую в основном на светской основе систему защиты прав человека. Это особенно важно постольку, поскольку не только течения в исламе, но и характер мусульманских государств, от Марокко до Индонезии, от Албании до Узбекистана, не отличаются ни политической, ни правовой однородностью <208>. В целом в международном правопорядке отмечается фактическое сосуществование конкурирующих идеологий и различных представлений о ценностях при отсутствии всеобще признанных гомогенных убеждений и обоснований. Абстрактно противопоставляемые системы международного права и исламского права <209> прагматически согласовываются друг с другом, при этом мусульманское сообщество не теряет своей идентичности, а универсальное международное право - своей целостности <210>.

--------------------------------

<206> Наиболее значимыми, как и прежде, являются вопросы прав человека. Проблемы, связанные с положением женщины, статусом немусульман, исламской системой наказаний (см.: Fattal.