положения ст. 80 в сочетании со ст. ст. 60 и 56 КМП (искусственные острова, установки и сооружения), ст. 81 (бурильные работы на континентальном шельфе, в том числе в научных целях), ст. ст. 210 и 216 КМП (загрязнение моря, вызываемое захоронением). Режимы континентального шельфа и исключительной экономической зоны с точки зрения структуры превращаются из зон для монополизированной разработки определенных ресурсов в пространства, на которые

распространяются многочисленные исключительные права прибрежного государства, связанные с разными целями, например строительством крупных ветроэнергетических парков. Такое положение вытекает из суверенитета государства над своим побережьем (terra firma), что является следствием реализации принципа сопредельности (the land domitates the sea) <179>. В пределах 200-мильной зоны пересекаются режимы континентального шельфа и исключительной экономической зоны (а также прилежащей зоны, если она и ИЭЗ были заявлены), вследствие чего возник комплекс исключительных прав. В целом имеет место сближение этих режимов с правовым статусом территориального моря, что уже de facto создает серьезные препятствия для морских научных исследований. Пока развитие международного права в отношении прибрежных участков морской территории определяется категориями не функционального, а территориального верховенства, оно направлено на установление территориально легитимированной власти. В итоге такая тенденция может привести к сокращению одного из структурных элементов категории международного права - негосударственной территории" до территории под функциональной юрисдикцией прибрежных государств. Только будущее покажет, будет ли политико-правовой сдвиг, произошедший во второй половине XX века в сторону усиления территориальных аспектов и расширения зон прибрежных государств, нейтрализован в XXI веке развитием в ином направлении, нацеленным на функциональный характер и либерализацию режима зон прибрежных государств. Такое изменение вектора движения, уже проявившееся в развитии Евросоюза/ Европейского сообщества, могло бы ориентироваться на глобальные пространства с международным режимом. Именно они, а также шансы развития "ползучей" международной юрисдикции (creeping international jurisdiction) в дальнейшем заслуживают особого внимания.

--------------------------------

<178> Graf Vitzthum. Terraneisierung des Meeres, EA 31 (1976) 129ff. К вопросу об экспансии в свете абз. 6 ст. 76 КМП см.: Symonds et al. Ridge Issues // Cook/Carleton (Fn 171) 285ff. Большинство прибрежных государств заявили внешнюю границу как "окраину материка шириной 200 морских миль (Австралия, Аргентина, Бразилия, Вануату, Восточный Тимор, Вьетнам, Гайана, Доминиканская Республика, Индия, Исландия, Йемен, Камерун, Канада, Китай, Латвия, Маврикий, Мавритания, Мексика, Мозамбик, Мьянма, Намибия, Новая Зеландия, Норвегия, Объединенные Арабские Эмираты, Пакистан, Панама, Республика Сейшелы, Россия, Санта Лючия, Сенегал, Сент-Китс и Невис, США, Шри Ланка, ЮАР, Ямайка, Япония). Другие придерживаются критерия "линия 200 морских миль до обрыва", установленного в Конвенции о континентальном шельфе 1958 г. (Венесуэла, Греция, Дания, Италия, Малайзия, Мальта, Марокко, Нидерланды, Нигерия, Папуа-Новая Гвинея, Судан, Тринидад и Тобаго, Фиджи, Финляндия, Франция, ФРГ, Швеция).

<179> Решение МС по делу о континентальном шельфе в Северном море (ICJ Reports 1969, 3, 51); решение МС по делу о континентальном шельфе в Эгейском море (ICJ Reports 1978, 4, 36).

4. Негосударственная территория (2): глобальные пространства с международным режимом

а) Сущность и границы: международное сообщество

исвобода исследования и пользования

59.Негосударственные территории, которые с функциональной точки зрения принадлежат не отдельному государству <180>, а международному сообществу в целом, обозначаются как территории с международным режимом. В качестве примеров можно привести открытое море, морское дно со стороны моря от исключительной экономической зоны и континентального шельфа, космическое пространство, а также Антарктику, несмотря на ее особый статус. К указанным огромным пространствам (только морское дно, отдаленное от побережья (район в терминологии КМП), занимает почти 50% поверхности Земли) целесообразно применять понятие "глобальное пространство с международным режимом", в отличие от зон, в пределах которых осуществляется юрисдикция прибрежных государств. Если такой территорией управляет международное сообщество, а конкретно - международная организация, это означает ее интернационализацию <181>. Пространства, которые будут рассматриваться в дальнейшем, подлежат лишь функциональной интернационализации: при сохранении территориально-правового режима (негосударственная территория) пространство находится

в ведении международной организации <182>, обеспечивающей определенный режим пользования <183>.

"создание Международного органа по морскому дну для управления дном открытого моря и в этой связи говорят о делегировании своего рода территориальной юрисдикции". Абзац 2 ст. 137 КМП предусматривает для международной организации не территориальную, а связанную лишь с ресурсами и детерминированную в соответствии с этими целями юрисдикцию; кроме того, Соглашение к КМП 1994 г. существенно ограничило полномочия Органа. Концепцию международной организации как носителя территориального суверенитета отвергает Бек (Beck [Fn 24] 87ff).

<183> Пользование в этом контексте применяется как обобщающее понятие для научных исследований, разведки ресурсов, их изучения и разработки.

60. Классификация пространства как глобальной территории с международным режимом <184> сама по себе не определяет распределение прав и обязанностей. В качестве возможных критериев распределения могут рассматриваться: распределение по принципу солидарности и справедливости (equitable principles), применяемое к интернационализированным пространствам <185>; распределение в соответствии с географическим положением, применяемое в пользу ближайшего прибрежного

государства; распределение по приоритету или по принципу конкуренции, который

является традиционным, например в отношении прав на рыболовство в открытом море.

--------------------------------

<184> Это означает, что данная территория не является ни государственной территорией, ни территорией, составляющей сферу функциональной юрисдикции прибрежных государств. Таким образом, позитивный элемент определения сам по себе исключает установленные принципы распределения.

<185> Интернационализация уже рассматривалась применительно к частям государственной территории (например, определенные реки, Саарский регион, Гданьск, Танжер, Триест, Иерусалим); в некоторых случаях она даже временно осуществлялась. В принципе она может применяться и к не государственным территориям. О предложениях по этому вопросу см.: Beck (Fn 24) 53ff. Для пограничных озер, то есть водоемов, которые полностью отделены от океана сушей (Женевское озеро, оз. Эри, оз. Танганьика), наиболее подходящим режимом считается реальное разделение между сопредельными государствами или режим кондоминиума (см. абз. 3, 5, 19 наст. разд.); сопредельные государства могут заключить соглашение о режиме, аналогичном режиму свободы открытого моря.

61. Примером применения последнего принципа является свобода открытого моря. Запрет, касающийся любого государства, - "претендовать на подчинение какой-либо части открытого моря своему суверенитету" (ст. 89 КМП) - подтверждает, что "открытое море открыто для всех государств"; предл. 1 абз. 1 ст. 87 КМП подчеркивает отсутствие монополии на научные исследования или пользование, а также отсутствие каких-либо ограничивающих свободный доступ правил <186>. Таким образом, свобода научных исследований и пользования равнозначно действует для всех желающих, "учитывая заинтересованность других государств..." (абз. 2 ст. 87 КМП). Конкретно это означает (применительно к рыболовству, п. e предл. 3 абз. 1 ст. 87 КМП): все государства и рыбаки имеют право, если не установлено иное, на равных основаниях заниматься рыболовством на всей территории открытого моря, без предварительного или последующего разрешения <187>.

--------------------------------

<186> Хафнер (Hafner. Verteilung, 148ff) разъясняет, что "согласно мнению Гроция, пользование морем... должно оставаться открытым для человечества как суммы индивидов". В дальнейшем произошло огосударствление этой свободы, причем государства выступили его носителями и адресатами.

<187> Об изменениях, внесенных Соглашением к КМП, см.: абз. 65 наст. разд.

В случае конкуренции защите подлежит "первый пришедший": предпочтение отдается приоритету как правилу для разрешения конфликтов. Во второй половине XX века это либеральное правило,

возникшее в эпоху изобилия ресурсов, требовало дополнительного обоснования. Свободный, равноправный доступ для всех, обусловленный технически сложными и дорогостоящими видами пользования при ограниченности ресурсов, например использование ГСО для спутников связи <188>, приводит к фактической монополизации немногими, а возможно, и к хищнической эксплуатации в ущерб будущим поколениям. В новых условиях выдвигается требование применять в отношении таких пространств и ресурсов международные режимы, обеспечивающие позитивную дискриминацию и устойчивое развитие. Господствующую позицию должен занимать не принцип конкуренции или продуктивности, а распределение, при котором "будут учитываться... особые интересы и потребности развивающихся стран" (преамбула к КМП) <189>.

--------------------------------

<188> См.: абз. 32.

<189> Режим благоприятствования для развивающихся стран без требования ответных действий играет роль также в международном экологическом праве; см.: Stone, Common But Differentiated Responsibilities in International Law, AJIL 98 (2004) 276ff. См.: абз. 107 наст. разд.

б) Открытое море: свободное пространство, регулируемое международным правом

62. Вопрос о том, в какой мере океаны и моря в силу своих природных свойств в целом могут оказаться объектом притязаний государств на господство, в частности о том, в какой мере они могут быть оккупированы, всегда вызывал споры. В XV веке великие морские державы - Испания и Португалия исходили из возможности господства государства над морями. Получив согласие Святейшего Престола, они поделили между собой Новый Свет (открытие Америки Колумбом в 1492 году), включая океаны, вдоль определенной линии. Она пересекала Западное полушарие от полюса до полюса и разделяла сферы интересов на еще не открытых территориях (Тордесильясский договор 1494 года) <190>. Государственный контроль над морем, прежде всего над его прибрежной частью, признавал возможным английский филолог, теолог, юрист и политик Джон Селден, современник Кромвеля, в своей монографии "Mare clausum" (1635). Еще ранее, в 1609 году, голландец Гуго Гроций успешно обосновал тезис о свободе моря, отдаленного от побережья, оккупация которого невозможна (Mare liberum) <191>. Теологические, естественно-правовые, морально-философские и фактологические аргументы, которые приводили юристы-гуманисты в пользу свободы морей от суверенитета и права голландцев участвовать в мировой торговле на море без дополнительных разрешений сегодня уже несостоятельны <192>. В современном мире, где благодаря научно-техническому прогрессу мысли облекаются в глобальные категории, власть демонстрируется при помощи межконтинентальных ракет и возможно загрязнение целого моря, представление о "бесконечности" и неисчерпаемости океанов, которое раньше выступало основным аргументом в пользу невозможности их оккупации и присвоения, сегодня не убеждает. Волны и вода так же, как морское дно и недра, являются реальными субстанциями в пространстве, на которые может распространяться господство. Статус открытого моря как пространства с международным режимом, открытого для пользования на равных основаниях и поэтому не подлежащего присвоению, базируется не на мнимых природных предпосылках. Указанный статус является результатом нормативного решения, основанного на равновесии интересов, следствием достигнутого в ходе многовековых исследований осознания того, что принцип свободы, нормативно установленный в XIX веке, в наибольшей степени отвечает правильно понятым долгосрочным интересам всех государств <193>.

--------------------------------

<190> См.: раздел 1. Graf Vitzthum Rn 99; см. также: Grewe (Fn 1) 175, 273ff, 293.

<192> Не содержат дополнительной информации термины римского и вещного права res nullius и res communis omnium. Термин res communis omnium может объединить элементы либерального материального права: свободу открытого моря от государственного господства и принцип полной свободы действий (laissez-faire), ограниченный такими нормами, как запрет на пиратство. См.: Wolfrum. Seerecht, Kap 4 Rn 5ff.

<193> Свобода открытого моря относится к ius cogens (спорно). Согласно ст. ст. 53 и 64

Конвенции о ПМД договоры, противоречащие таким императивным нормам, являются ничтожными. Это правило также действует в отношении одностороннего расширения юрисдикции прибрежного государства на части открытого моря, например за счет расширения территориальных вод за пределы 12 морских миль. Другой вопрос, возникающий в этой связи, - в какой мере иностранное государство может опротестовать такое расширение юрисдикции МС или МТМП. См.: Hannikainen. Peremptory Norms

(Jus Cogens) in International Law, 1989, 540; Kadelbach. Zwingendes , 1992, 251ff.

63. В предл. 1 ст. 86 КМП содержится негативное определение открытого моря (high seas/haute mer), согласно которому "положения данной части применяются ко всем частям моря, которые не входят ни в исключительную экономическую зону, ни в территориальное море или внутренние воды какого-либо государства, ни в архипелажные воды государства-архипелага" <194>. Государствам запрещается подчинять открытое море или его части своему суверенитету (ст. 89 КМП). Согласно ст. 87 КМП оно открыто для всех государств, включая государства, не имеющие выхода к морю: в этом проявляется свобода открытого моря. В таком контексте обеспечиваются и традиционные свободы судоходства (п. a абз. 1 ст. 87, ст. 90 КМП) и рыболовства (п. e абз. 1 ст. 87, ст. 116 КМП), и новые свободы полетов и прокладки кабелей и трубопроводов (ст. 112 и след. КМП) <195>, а также свобода возводить искусственные острова и другие установки и свобода научных исследований (абз. 1 ст. 87 КМП) <196>. При осуществлении указанных свобод, перечень которых не является исчерпывающим, следует учитывать заинтересованность других государств, а также "права, предусмотренные... в отношении деятельности в Районе", то есть разработку ресурсов недр частей моря, отдаленных от побережья (абз. 2 ст. 87 КМП): в этом проявляется реализация принципа учета интересов (due regard). Государства обязаны принимать меры, необходимые для сохранения живых ресурсов открытого моря (ст. 117 и след. КМП) <197>. Как исключительная экономическая зона и район, так и открытое море резервируются для мирных целей (ст. 88 КМП). Поскольку угроза и применение насилия запрещены нормами общего международного права, то смысл ст. 88 КМП заключается в конкретизации цели КМП 1982 года: "мир во всем мире посредством всемирного закона. Статья 88 КМП не содержит нормативной обязанности, выходящей за установленные рамки <198>. Кроме того, свобода открытого моря не означает свободы сброса в него отходов <199>.

--------------------------------

<194> Статья 86 и след. КМП в значительной степени соответствуют содержанию положений Женевской конвенции об открытом море от 29.04.1958, которая кодифицировала обычное международное право в этой области. Статья 86 КМП ограничивается тем, что устанавливает территориальную сферу применения части VII ("Открытое море"). Таким образом, определенные свободы открытого моря (в области связи) распространяются также на ИЭЗ (ст. 58 КМП), то есть ИЭЗ относится к открытому морю в широком смысле.

<195> Указанные четыре вида свобод соответствуют свободам, названным в Женевской конвенции об открытом море 1958 г. И в предыдущей Конвенции перечень свобод не был исчерпывающим. См.: Wolfrum. Seerecht, Kap 4 Rn 25ff (судоходство), 94ff (полеты, прокладка трубопроводов), 100ff (рыболовство), 126ff (научные исследования).

<196> Следует отметить, что все свободы, за исключением свободы судоходства и полетов, ограничиваются другими положениями КМП (части VI и XIII, ст. ст. 116 - 120). В отношении рыболовства надлежит учитывать условия раздела 2 (ст. 116 и след.). Эти ограничения конкретизируют имманентные пределы свободы открытого моря. См.: Wolfrum. Internationalisierung, 129ff, 371ff.

<197> См.: дело о южном голубом тунце (ITLOS Reports 1999, 280, 295ff). Наиболее ценными живыми ресурсами с экономической точки зрения являются трансграничные рыбные запасы и далеко

(Hrsg). und , 1979, 123ff. В соответствии с Уставом ООН запрещены

(только) любые угрозы силой или ее применение (ст. 301 КМП), но не испытания оружия. Правовой комитет ИМО разработал два протокола к Конвенции о борьбе с незаконными актами, нарушающими безопасность морского судоходства (Конвенция СУА), от 10.03.1988 (SUA-Konvention; Text: BGBl 1990 II, 469); протоколы были приняты 14 ноября 2005 г. (IMO Doc LEG/CONF.15/21, 22 v 1.11.2005) и вступили в силу летом 2007 г. Они адаптируют Конвенцию СУА и Протокол 1988 г. к новым условиям, учитывая террористическую угрозу для судоходства; см.: Wolfrum. Seerecht, Kap 4 Rn 58ff. Безопасность на море играет решающую роль для ИМО после террактов 11 сентября. Речь идет об ограничении свободы судоходства. Необходимо обеспечить возможность контроля подозрительных судов в открытом море. Это положение, как и новая глава XI-2 СОЛАС (Special Measures to Enhance Maritime Security),

демонстрирует, что ИМО постепенно утрачивает свою роль как техническая организация и приобретает политический характер.

<199> Подробнее о положениях КМП в части защиты моря см.: абз. 89 и след., абз. 142 и след. наст. разд.

64. Государственный суверенитет в открытом море проявляется в форме юрисдикции государства в отношении судов, плавающих под его флагом. Суда, плавающие под флагом определенного государства, имеют его "национальность" (ст. 91 КМП), а в открытом море подчиняются его исключительной юрисдикции (ст. 92 КМП) <200>. С этим связаны обязанности государства флага в отношении регистрации и контроля, а также принятия мер безопасности (ст. 94 КМП). Некоторые государства "удобных" флагов или "открытых реестров" рекламируют свои услуги, подчеркивая при этом предоставляемые благоприятные условия и низкие стандарты <201>. Соглашение (ЮНКТАД) об условиях регистрации судов 1986 года <202> предписывает в этом случае обязательное наличие национальной собственности, экипажа, преимущественно состоящего из граждан данного государства, или иной реальной связи (genuine link) с регистрирующим государством. Предложение 3 абз. 1 ст. 91 КМП также указывает, что между государством флага и судном должна существовать реальная связь <203>. Необходимость национальной принадлежности судов создает препятствия для международного преследования правонарушений в открытом море, например, нарушений правил безопасности, экологического права или правил рыболовства.

--------------------------------

<200> См.: дело "Lotus". См.: Graf Vitzthum. 1. Abschn Rn 49ff. Об уголовной юрисдикции см. ст. 97 КМП. В открытом море каждое государство имеет право применять меры против судов, перевозящих рабов или противозаконно пользующихся флагом государства. Разрешается задерживать пиратские суда и летательные аппараты. Статья 108 и след. КМП содержат положения о предотвращении и преследовании торговли наркотиками и несанкционированного вещания. Против других судов, за исключением особых случаев, меры могут приниматься только государством флага. Подробнее см.: Wolfrum. Seerecht, Kap 4 Rn 44ff.

<201> На этом также основано решение ФКС Германии о втором реестре (BVerfGE 92, 26). В решении речь шла о соответствии Конституции Международного судового реестра в части защиты торгового флота Германии от смены флага посредством ограничения действия германских тарифных соглашений.

<202> ILM 26 (1987) 1236ff. О реальной связи (по мнению некоторых авторов, слабой), указанной в абз. 1 ст. 91 КМП, см. МТМП по делу "MN Saiga 2", ITLOS Reports 1999, 10, 39ff; Graf Vitzthum. Die

Organisation der Welt, FS , 2003, 135 (149ff); Wolfrum. Recht der Flagge und "Billige Flaggen",

BerDGVR 31 (1990) 121ff.

<203> Генеральная Ассамблея ООН неоднократно указывала ИМО, что должна быть исследована роль требования genuine link в связи с обязанностью государства флага эффективно контролировать суда, плавающие под его флагом. См.: UN Doc A/RES/59/24 v 04.2.2005, Oceans and the Law of the Sea, § 41.

65. Традиционная свобода рыболовства в открытом море регламентируется многочисленными международными конвенциями, например относительно северной Атлантики <204>. Постепенное развитие, нацеленное на международное управление особо важными рыбными ресурсами открытого моря и Антарктики, при участии как государств флага, так и прибрежных государств, при условии концентрации внимания на предотвращении негативных последствий и повышении роли региональных рыболовных организаций было ускорено Соглашением об осуществлении положений Конвенции

ООН по морскому праву от 1995 года, которые касаются сохранения трансграничных рыбных запасов и запасов далеко мигрирующих видов рыб и управления ими <205>: это означает ограничение свободы рыбного промысла далеко мигрирующих видов рыб и видов рыб, которые встречаются как в пределах, так и за пределами исключительной экономической зоны. Проблема связана с тем, что Соглашение должно реализовать недостаточно конкретные положения абз. 2 ст. 63 и ст. 64 КМП, тогда как предл. 2 ст. 4 Соглашения требует толковать и применять его "в контексте Конвенции и в соответствии с ней <206>. Государства - члены Европейского сообщества делегировали наднациональной организации полномочия по сохранению морских живых ресурсов и управлению ими; компетенция Сообщества в части сохранения ресурсов следует из абз. 2 ст. 37 в сочетании с предл. 2 абз. 1 ст. 32 Договора о Европейском сообществе. Указанные нормы обязывают Сообщество устанавливать в названной сфере соответствующие правила и принимать на себя обязательства в отношении иностранных государств и международных организаций <207>. Поскольку другие аспекты

относятся к сфере конкурирующей компетенции, то Европейское сообщество полагает, что в Соглашении необходимо участие государств-членов <208>.

--------------------------------

<204> Женевская конвенция о рыболовстве от 29.04.1958 была ратифицирована немногими государствами. В отношении разных видов живых ресурсов были заключены специальные конвенции, для реализации которых, как правило, создавались специальные органы. Соответствующие положения КМП устанавливают нормативные рамки для управления, использования и защиты определенных видов морских живых организмов. Прибрежные государства обязаны принимать меры по сохранению и использованию трансграничных рыбных запасов и далеко мигрирующих рыб. Общую информацию см.:

Трансграничные запасы являются рыбными запасами, которые встречаются в пределах и за пределами ИЭЗ. Основу Соглашения составляет конкретизированное обязательство по сотрудничеству между прибрежными государствами и государствами, граждане которых занимаются промыслом в открытом море: меры должны быть "сопоставимыми, обеспечивая сохранение трансграничных рыбных запасов и запасов далеко мигрирующих рыб и управления ими в целом" (абз. 2 ст. 7); они должны приниматься в рамках соответствующих договоров и международных организаций. В ст. 24 и след. Соглашения признаются особые потребности развивающихся государств. Открытость региональных рыболовных организаций (доступ открыт для всех государств, которые проявляют реальный интерес к соответствующему промыслу, абз. 3 ст. 8) сохраняется так же, как юрисдикция государства флага и баланс между обязанностями прибрежных государств и государств флага. Соглашение подписали 59 государств (ФРГ - 28 августа 1996 г.), ратифицировали - 65 (по состоянию на 1 марта 2007 г.); оно вступило в силу 11 декабря 2001 г. Необходимость его выполнения с позиций принципа устойчивого развития (см. абз. 112 и след.) подчеркивает Генеральная Ассамблея ООН в Резолюции 58/14 от 24.11.2003 (["Sustainable Fisheries"], Law of the Sea Bulletin 53 [2004] 32ff). В мае 2006 г. прошла конференция по мониторингу (без обязывающих договоренностей). См.: Anlage (31ff) zu UN Doc A/CON F.210/2006/15 v 05.07.2006.

<206> Подробнее см.: . Meeresschutz, 154ff. Принцип устойчивого развития (см. абз. 112 и

след. наст. разд.) и принцип предосторожности (см. абз. 116 наст. разд.) конкретизированы в отношении определенных видов рыб, вследствие чего происходит интернационализация мер по сохранению и управлению в ИЭЗ. Повышается роль региональных рыболовных организаций.

<207> Graf Vitzthum. Europaisches Seerecht, FS Badura, 2004, 1189 (1198ff).

<208> См.: Декларация о компетенции Европейского сообщества по вопросам, регулируемым Соглашением об осуществлении положений Конвенции ООН по морскому праву от 10.12.1982, которые касаются сохранения трансграничных рыбных запасов и запасов далеко мигрирующих рыб и управления ими // http://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/fish_stocks_agreement_declarations.htm#EC.

Таблица 2

Морская государственная территория ("акватория") и негосударственная территория