обеспечивает большую гибкость правопорядка "международное право", позволяет найти консенсус при определении понятия и уменьшает опасность хождения по кругу. Это подтверждает Ханспетер Нойхольд, который определяет международное право как "совокупность правовых норм, регулирующих поведение субъектов международного права" и не включенных в их внутренние правовые системы <65>. Такое определение понятия соединяет следующие элементы: правовые источники (в любом случае не вытекающие из национального права) <66> и субъекты права, причем в предметном отношении речь, очевидно, идет об их межнациональном распространении. Динамика развития международного права также предполагает подобную комбинированную дефиницию <67>.

--------------------------------

<64> Четвертый подход, исходным пунктом которого является реализация норм, определяет правопорядок как систему норм принуждения. Типичной для международного права является не возможность применения санкций (см. абз. 45 и след., 51, 61 и след., 65 наст. разд.), а отсутствие центрального аппарата принуждения. Исследование "так называемого права наций..., которое не оснащено санкциями", отражает общий недостаток международных санкций (Austin [Fn 1] 182). Однако его вывод не является достоверным (ebd, Bd II, 1911, 1123): "Позитивные международные нормы поведения (обычно называемые международным правом) являются отраслью науки позитивного права". Отсутствие принуждения международного права не исключает его правовой характер. Недостаток механизмов реализации присущ также другим сферам права.

<67> Международное право является совокупностью правовых норм, "регулирующих в первую очередь отношения между государствами и наряду с этим также правоотношения с другими субъектами

международного права и между ними...". См.: Tomuschat. , Sp 3876.

32. Исходя из ограниченных целей предпринятого исследования <68>, полученные результаты можно в сжатом виде представить в следующем определении: международное право является

совокупностью правовых норм, регулирующих правоотношения между субъектами международного права и не являющихся их внутренним правом.

--------------------------------

<68> В определении речь идет о действиях участников как субъектов международного права, иными словами, об их публично-правовых действиях. Таким образом, в центре внимания располагаются акты государственной власти (acta iure imperii), но не акты, не являющиеся государственными (acta iure gestionis) . Примером первых являются официальные акты дипломатов, примером вторых - простые торговые сделки. Акты государственной власти пользуются иммунитетом.

д) Разграничение с другими отраслями права

33. Для понимания международного права (нем. , букв. "право народов -

межгосударственное право или международное публичное право. - Примеч. ред.) как правопорядка дополнительно рекомендуется определить негативное понятие. Исследуя проблему выбора наименования "международное право" в других странах, можно отметить, что во многих из них используется категория "internationales Recht" (франц. "droit international"; англ. "international law"). В немецком словоупотреблении приведенное выражение до сих пор не закрепилось, и это связано с причинами качественного характера. Многие обозначенные прилагательным "international" явления, хотя и ориентированы на трансграничные обстоятельства, представляют собой национальное право (право страны). Эти нормы должны обратить внимание на ограничения, установленные международным правом, однако сами они не входят в его состав. Любая область права, именуемая как "international" (международная), является, по сути, национальным коллизионным правом. В каждом случае требуется ответ на вопрос: материальное частное, уголовное или административное право и т.д. какого государства подлежит применению.

34. Международное частное право (private international law/droit international ) является

национальным правом <69>. У любого государства есть собственное международное частное право (МЧП). Согласно предл. 1 абз. 1 ст. 3 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии МЧП отвечает на вопрос, какая правовая система подлежит применению при "обстоятельствах дела, связанных с правом иностранного государства" <70>. Иными словами, МЧП разъясняет вопрос,

поставленный в связи с принятием решения по существу, с помощью коллизионных норм. Германский суд, рассматривающий дело с участием иностранного элемента, должен применить германское МЧП (автономное коллизионное право) постольку, поскольку отсутствуют унифицированные в международном масштабе материальные нормы <71>. Если указанное германское "материальное право" отсылает к праву иностранного государства (общая отсылка), применению подлежит МЧП названного государства. Последнее может предусматривать применение национальных материальных норм, отсылать к праву третьего государства или вновь - к германскому праву. Если в итоге германский судья придет к выводу, что применению подлежит материальное право иностранного государства, он должен указать это в обосновании своего решения. Таким образом, МЧП является правом о выборе права, подлежащего применению <72>. Конфликт законов в этом случае действует по смыслу понятия.

--------------------------------

<69> О характере МЧП как национального коллизионного права см.: PCIJ, 1929, Series A, N 20 (Serbische Anleihen). Межгосударственного МЧП не существует, но существует МЧП в международных договорах. Германское МЧП предусмотрено во Вводном законе к Гражданскому уложению Германии от 18.08.1896 и действует в ред. от 21.09.1994 (BGBl 1994 I, 2494). Статьи 38 - 49 указанного Закона введены в действие Законом от 21.05.1999 МЧП (и международное гражданско-процессуальное право) Германии и других государств-членов ЕС, находятся на пути унификации посредством европейских правовых актов (см. п. п. "a", "b" ст. 65, ст. 67 Договора о Европейском сообществе). Важнейшие новшества, как и прежде, закрепляются в межгосударственных договорах, например в Римской конвенции от 19.06.1980 о праве, применимом к договорным обязательствам (BGBl 1986 II, 809). Всеобщего наднационального МЧП не существует.

<70> Нормативное определение является неточным, поскольку такие обстоятельства дела встречаются также в международном публичном праве. "МЧП исчезает... если нет различий между институтами гражданского права иностранных государств, поскольку вводится в действие повсеместно применимое мировое гражданское право". См.: Kegel/Schurig. Internationales Privatrecht, 9. Aufl 2004, 5.

<71> Примером служит применяемая в качестве германского права купли-продажи Конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи (CISG). Действие этого стандартного права ООН, касающегося купли-продажи, которое не содержит положений МЧП, по сути, ограничено случаем, когда покупатель и продавец находятся в разных странах - участницах договора (п. "а" абз. 1 ст. 1 CISG). В настоящее время (по состоянию на 1 марта 2007 г.) CISG применяется в 70 странах (в ФРГ - с 1 января 1991 г.). Это затрагивает более чем две трети мировой торговли.

<72> Любое государство оставляет за собой право применить собственное законодательство, если подлежащее применению иностранное право грубо нарушило бы национальные нормы нравственности

иосновополагающие принципы права (ordre public). См. ст. 6 Вводного закона к Гражданскому уложению Германии. Положения германского МЧП как национального права следует соизмерять с основными правами, если они содержат в себе оценочные нормы, которые претендуют на действие в качестве критерия правопорядка в целом. См.: BVerfGE 31, 58, 78ff (Spanier-Beschluss).

35.В отношении международного гражданского процессуального права (internationales Zivilverfahrensrecht) действуют те же положения. Как и МЧП, оно является национальным правом, частично унифицированным в международном масштабе. И в этом случае речь не идет о международном праве по смыслу права, разработанного государствами. Предметы регулирования международного гражданского процессуального права включают также международную компетенцию, оказание иностранными государствами правовой помощи и проблемы доставки, а также исследование доказательств <73>. В рамках международного (публичного) права международное гражданское процессуальное право служит судебному исполнению материально-правового требования с иностранным элементом на национальном уровне. Множество межгосударственных договоров регламентируют международную компетенцию. Соглашения на европейском уровне касаются даже вопросов о признании решений иностранных судов (ст. 25 и след. Европейской конвенции о подсудности

иприведении в исполнение решений иностранных судов; в иных случаях применяется § 328 Гражданского процессуального уложения Германии). В ходе реформы МЧП в 1986 году германские процессуальные правила были дополнены соответствующими положениями о подсудности (абз. 1 § 606 "а" Гражданского процессуального уложения Германии).

--------------------------------

<73> См.: Schack. Internationales Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl 2006; v. Hoffmann/Thorn. Internationales Privatrecht, 8. Aufl 2005, 61 ff; Kegel/Schurig (Fn 70) 1039ff.

36.Международное уголовное право (international criminal law/droit

international/das internationale Strafrecht) регулирует вопрос, уголовное законодательство какого

государства подлежит применению к обстоятельствам дела с участием иностранного элемента: учитывая гражданство лица, совершившего преступление, или пострадавшего лица, или место совершения преступления. Подлежащее применению уголовное право Германии, ограниченное международным правом, предусмотрено § 3 - 7 Уголовного кодекса Германии <74>. Вопрос о международной сфере действия уголовно-правового принуждения и принцип международного права требуют разграничения: согласно международно-правовому принципу государство не вправе осуществлять суверенные акты на территории другого государства, если только оно - в порядке исключения - не обладает соответствующими полномочиями оккупационной власти. Международное уголовно-процессуальное право (das internationale Strafverfahrensrecht), как и оказание правовой помощи или право выдачи, также является частью внутригосударственного права. Межгосударственные договоры о международной уголовной политике, а также международное уголовное право

, напротив, относятся к международному (публичному) праву, к уголовному праву

международно-правового сообщества. Введение постоянной международной уголовной подсудности означает, что отныне уголовное преследование на национальном уровне в "макроуголовной" ситуации дополняется международным измерением <75>. Международный уголовный суд может осуществлять правосудие по фактам преступления (геноцид, военные преступления, преступления против человечности, агрессия) только в том случае, если компетентное государство не желает или не в состоянии осуществлять уголовное преследование за совершение таких преступлений (принцип взаимодополняемости). Кроме того, международный уголовный суд может рассматривать дело только в том случае, если его юрисдикция признана соответствующим государством. В иных случаях следует отличать ответственность государств от уголовно-правовой ответственности индивидов.

--------------------------------

<74> Основанием привязки выступает территориальный принцип, согласно которому государство вправе осуществлять свою юрисдикцию в отношении всех деяний, совершенных на его территории, даже если преступник является иностранным гражданином (см. § 3 УК Германии). Указанный принцип дополняется в части применимости германского уголовного права к деяниям, совершенным за границей,

--------------------------------

<76> См.: Vogel. Internationales Verwaltungsrecht, in: Lexikon , 209f. В настоящее время

выработаны только основы международного административного права как самостоятельного института. <77> Попытки гармонизации международного административного права предпринимаются с

помощью правовых актов Европейского сообщества и международных соглашений (например, Регламента 1408/71/EWG о социальном обеспечении работников-мигрантов).

<78> Здесь следует также учитывать правовые акты Европейского сообщества, целью которых является гармонизация норм государств-членов.

национального права, права Европейского сообщества и международного (экономического) права <79>. В соответствии с его правовыми источниками речь идет частично о

международном (публичном) праве, частично - о европейском праве, частично - о национальном праве; таким образом, оно имеет и частноправовую, и публично-правовую природу. Предмет регулирования составляет право международной экономики, а не международное право экономики <80>. В контексте настоящего учебного пособия в первую очередь нас интересует формирующееся ускоренными темпами

международное экономическое право <81>.

--------------------------------

<79> Хердеген, напротив, объединяет международное (публичное) право, европейское внешнеэкономическое право и внешнеэкономическое право государств-членов, а также частноправовые компоненты германского экономического права: "Такое толкование отвергает основывающееся на правовых источниках понятие международного экономического права, которое учитывает только комплекс международно-правовых норм". См.: Herdegen. Internationales Wirtschaftsrecht, 6. Aufl 2007, § 1 Rn 10.

<80> Fischer. Das Internationale Wirtschaftsrecht, GYIL 19 (1976) 142 (145f, 152). <81> См.: Раздел 6. Дольцер. Абзац 1 - 13.

39. Международное (публичное) право охватывает право международных организаций как избранных субъектов, структурированных на основе членства, не входящих в суверенную компетенцию отдельного государства. Относящиеся к суверенным предметам регулирования нормы об отношениях между государствами и международными организациями (например, учредительные договоры и договоры с государствами местонахождения международных организаций), а также между самими международными организациями (договоры о сотрудничестве) являются частью международного (публичного) права. Поскольку право международных организаций основывается на международных договорах и действует в отношениях между государствами-членами соответствующей организации <82>, то речь идет о (специальном) международном договорном праве. Действующее в рамках международной организации право (внутреннее право, регулирующее деятельность организации: например, процессуальный регламент, бюджетные правила и правила, регулирующие деятельность персонала) также относится к международному (публичному) праву, но, по сути, основывается на международном договоре (вторичное договорное право).

--------------------------------

<82> Частичное исключение представляет собой ООН (см. дело "Bernadotte" // ICJ Rep 1949, 173, 178, 185). Подтверждение международной правоспособности ООН в силу ее универсального характера; уже масштаб возложенных прав, обязанностей и задач в целом становится якобы предпосылкой

международной правосубъектности ООН ( internationale objective), и, таким образом, ООН

действует также в отношении нечленов. См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 91 и след. Группа авторов предполагает также объективную правосубъектность Европейского сообщества, но это спорный вопрос.

е) Международное право и европейское право

40. Европейское право, в узком значении являющееся правом Европейского союза, хотя и уходит своими корнями в международное право, развивалось как самостоятельное право. Во внутренних отношениях государств-членов и в отношениях между ними и Европейским союзом оно заменяет собственными нормами <83> положения международного права, только если они не являются императивными. Относящиеся к первичному праву соглашения: Договор об учреждении Европейского

сообщества и Договор о Европейском союзе (оба от 1992 года) <84> - считаются международными договорами. Тот факт, что Договор о Европейском сообществе в "отличие от обычных международных договоров... создал собственный правопорядок" <85>, не вызывает сомнений относительно его международного происхождения <86>. С функциональной точки зрения договоры подобны конституции. Они составляют основу отличного от международного права автономного права Сообщества, которое имеет приоритет над правом государств-членов (принцип примата права Сообщества

Rechtsbeziehungen, EuR 1983, 1ff. О правовой квалификации Европейского сообщества см. также: Seiler, Verfassungsstaat, 250ff. Европейское право в широком значении обозначает право европейских международных организаций (Совет Европы, Северный совет, ЗЕС и др.). Это право является международным правом.

<84> Договор об учреждении Европейского экономического сообщества от 25.03.1957 (в ред. от 07.02.1992) (BGBl 1992 II, 1253/1256), последний раз измененный Актами о присоединении к Договору от 16.04.2003 (BGBl 2003 II, 1410); Договор о ЕС от 07.02.1992 (там же).

<85> EuGH, Rs 6/64, Slg 1964, 1251, 1269 (Costa/ENEL). Ссылки на судебную практику см.: Giegerich (Bearb), Deutsche Rechtsprechung, 577ff.

<86> В Европе широко распространено политическое убеждение в необходимости обновления договорной основы, соответствующей "положению вещей", в особенности после неудачи, постигшей Договор об учреждении Конституции для Европы от 29.10.2004 (ABl EG 2004, Nr C 310/1).

41.Самостоятельность права Сообщества заложена в его наднациональном характере <87>. Договоры предусматривают широкую компетенцию органов Сообщества по применению права в отношении государств-членов (и частично также их граждан). Они должны непосредственно исполнять обязанности, возложенные на них договорами или решениями, представляющими собой вторичное право ЕС (ст. ст. 10, 249 Договора о Европейском сообществе).

--------------------------------

<87> Сообщества в настоящее время включают лишь Европейское сообщество (бывшее ЕЭС) и Европейское сообщество по атомной энергии (Евратом); они юридически самостоятельны. По Договору

ослиянии (Sart II, Nr 220 "a") они имеют общие органы. Ответ на вопрос, является ли Евросоюз международной организацией, зависит в том числе от того, рассматривается ли правоспособность в качестве необходимой характеристики международной организации. Согласно господствующему мнению ЕС не является самостоятельным субъектом права (вопрос спорный). См.: Раздел 2. Куниг. Абзац 24; Раздел 4. Кляйн. Абзац 250 и след.; см. также: BVerfGE 89, 155, 195 (Maastricht). Конституционный договор (см. примеч. 86 наст. разд.) наделил бы его правосубъектностью, какой в настоящее время обладает Европейское сообщество (ст. 281 Договора о Европейском сообществе).

42.Договор о Европейском сообществе называет три типа обязательных правовых актов органов Сообщества: регламенты, директивы и решения (ст. 249 Договора о Европейском сообществе). Регламент "обязателен во всех своих составных частях и подлежит прямому применению во всех государствах-членах". Он адресован всем государствам-членам и (также) непосредственно гражданам Сообщества, то есть не требует принятия акта государства-члена о введении его в действие. Посредством регламента Европейское сообщество осуществляет глубокое вмешательство в суверенитет государств-членов, поскольку законодательные органы последних не влияют на принятие указанных норм. Директива адресована только государствам-членам; она обязательна лишь "в том, что касается ожидаемого результата, сохраняя за национальными властями свободу выбора форм и средств". Таким образом, директива нуждается в трансформации в национальное право. Обязательство по трансформации вытекает, в частности, из принципа верности Сообществу (ст. 10 Договора о Европейском сообществе). Если государство-член бездействует, это может привести к тому, что при определенных обстоятельствах директива приобретет непосредственное действие в государствах-членах и граждане Сообщества смогут напрямую ссылаться на нее. Европейский суд <88> ссылается на обоснование принципа практического действия применительно к праву Сообщества (требование выполнить обязательство) и при определенных условиях признает индивидуальные требования о возмещении ущерба, обращенные к государству-члену, своевременно не исполнившему директиву о предоставлении индивиду определенных благ <89>. Ущерб должен быть возмещен также при нарушении норм первичного права Сообщества об индивидуальных благах <90>. Решения органов

Европейского сообщества в отдельных случаях адресованы государствам-членам или непосредственно их гражданам. Ослабление принципа национального суверенитета в праве Сообщества проявляется и в том, что многие решения о мерах по реализации права не должны приниматься единогласно <91>.

--------------------------------

<88> О постоянной практике Суда ЕС см.: EuGH, Rs 41/74, Slg 1974, 1337, 1348 (VanDuyn/Home Office); Rs 8/81, Slg 1982, 53, 71 (Becker). Указанная судебная практика одобрена решением Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 75, 223). Это решение принципиально устанавливает (п. 242), что "Европейское сообщество не является суверенным государством, которое обладало бы полномочием решать вопрос о компетенции по внутренним делам. Государства-члены, как и прежде, являются "суверенами" договоров Сообщества".

<89> Решения Суда ЕС см.: EuGH, Verb Rs C 6/90 и 9/90, Slg 1991, I-5357, 5413 Rn 39f (Francovich u a); u a durch Verb Rs C 178/94 u a, Slg 1996, I-4867 (Dillenkofer u a).

<90> Решения Суда ЕС см.: EuGH, Verb Rs C 46/93 и 48/93, Slg 1996, I-1131 Rn 20ff (Brasserie du u a).

<91> См.: Договор о Европейском сообществе: ст. 94 - с одной стороны, и ст. ст. 95, 251, 252 - с другой стороны.

43. Вторичное право Европейского сообщества образует специальный, обособленный от международного права правопорядок <92>. Оно также имеет преимущество над правом государств-членов <93>. В то же время Европейское сообщество не является государством (прежде всего оно не является Европейским союзом). В частности, у него нет европейского народа (государства). Даже ст. 17 Договора о Европейском сообществе (гражданство Союза) не обосновывает этот элемент государства (гражданство Союза дополняет, но не заменяет национальное гражданство. - Примеч. ред.). К тому же государственная власть не является абсолютной, а ограничена по существу (принцип ограниченных индивидуальных полномочий). В судебной практике <94> созданное Договором о Европейском сообществе право рассматривается как "вытекающее из автономного правового источника". Право решать вопрос о своей компетенции, то есть полномочие по созданию новых полномочий на основании собственного права, остается в ведении государств-членов; ст. 308 Договора о Европейском сообществе (полномочие на восполнение пробелов в договоре) относится к строго ограниченным исключениям. Таким образом, Договор о ЕС является лишь "новой ступенью в создании постоянно укрепляющего свою сплоченность союза народов Европы" (абз. 2 ст. 1) <95>; образуется союз государств и конституций <96> и (в отношении Европейского сообщества) "находящееся в процессе интеграции сообщество особого вида" <97>.

--------------------------------

<92> Это не относится к сферам общей внешней политики и политики безопасности и сотрудничества полиций и судов по уголовным делам; в значительной степени они основываются на международном праве, даже если в отдельных положениях Договора о ЕС предусмотрено участие органов Сообщества. В указанных сферах сотрудничества действует принцип единогласия и не применяется процедура принятия решения большинством голосов, типичная для наднациональных организаций. Об этом см. решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 113, 273;

всяком случае исходит из приоритета в применении также права Евросоюза. На практике это могло бы привести к медленному преобразованию сообщества государств "Европейский союз" в наднациональную организацию. См.: EuGH, Rs C-105/03, Slg 2005, I-5285 Rn 33ff (Pupino) mit abl Anm Hillgruber, JZ 2005, 841ff.

<93> О приоритете в применении, но не о приоритете действия см.: EuGH, Rs C-10-22/97, Slg 1998, I-6307 Rn 18 ff (Ministerio delle Finanze/IN. CO u a). По мнению Суда ЕС, это преимущество действует также по отношению к национальному конституционному праву. См.: Rs 11/70, Slg 1970, 1125 Rn 3

(Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhrund Vorratsstelle Getreide).

<94> См.: решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 22, 293, 296) с отсылкой к Суду ЕС (EuGH Bd X, 1251, 1270).

<95> См. также ст. 189 Договора о Европейском сообществе: "Европейский парламент состоит из представителей народов государств, объединившихся в Сообщество...".

<96> Решение Федерального Конституционного суда Германии (BVerfGE 89, 155) гласит: "Договор о Союзе обосновывает союз государств в целях реализации идеи тесного союза - организованных в государство - народов Европы..., но не государства, основывающегося на европейском населении".