предпринимать эффективные законодательные, административные, судебные и иные меры для предупреждения актов пыток на любой территории под его юрисдикцией. Исключительные обстоятельства, такие как состояние войны или угроза войны, внутренняя политическая нестабильность или любое другое чрезвычайное положение не могут служить оправданием пыток. Кроме того, государства-участники обязуются преследовать в уголовном порядке лиц, подозреваемых в применении пыток. Конвенция также предусматривает запрещение высылки в случае, если существует угроза применения пыток и действует договор о межгосударственной правовой помощи и высылке.

--------------------------------

<351> BGBl 1990 II, 247.

<352> См.: Hailbronner/Randelzhofer. Zur Zeichnung der UN-Folterkonvention durch die Bundesrepublik Deutschland, EuGRZ 1986, 641.

232.Реализации указанной Конвенции служит общая обязанность по составлению отчета, конфиденциальная процедура проверки, факультативная межгосударственная жалоба, а также факультативная индивидуальная жалоба, которые проверяются Комитетом против пыток, состоящим из десяти независимых экспертов. Комитет не может устанавливать нарушение Конвенции. Его компетенция ограничена сообщением соответствующему государству своего мнения по данному делу. Наряду с этими действиями запланировано введение системы превентивных посещений.

233.Конвенция о правах ребенка от 20 ноября 1989 года вступила в силу в 1990 году и действует применительно к Германии с 1992 года <353>. Конвенция подлежит применению в отношении любого, не достигшего 18-летнего возраста человека, поскольку по закону, применимому к данному ребенку, совершеннолетие не наступило ранее. Названная Конвенция обязывает государства-участников также гарантировать конвенционные права без какой-либо дискриминации, вне зависимости от расы, цвета кожи, пола или статуса ребенка, его родителей или законных опекунов. Интересы ребенка и его благосостояние считаются приоритетными при совершении государством любых действий. Права и обязанности родителей и других лиц, несущих за него ответственность по закону, следует уважать. В Конвенцию включены также особые права: право на жизнь, на имя или гражданство, на защиту от причинения физического и морального вреда, сексуальных домогательств и эксплуатации.

--------------------------------

234. При ратификации указанной Конвенции Германия сделала заявление о толковании некоторых ее положений и подтвердила мнение о том, что Конвенция обосновывает международно-правовые обязанности по адаптации национального права, но такие положения, как о родительских правах, должны применяться на национальном уровне опосредованно. Кроме того, ни одно положение Конвенции не может быть истолковано таким образом, чтобы допустить нелегальный въезд в страну или нелегальное пребывание иностранного гражданина <354>.

--------------------------------

<354> См.: VG Frankfurt, NVwZ 1994, 1137ff; Tomuschat. Verwirrung die Kinderrechte-Konvention der Vereinten Nationen. Zur innerstaatlichen Geltungskraft , FS Zacher, 1998, 1143 ff.

235. Реализации этой Конвенции служит процедура предоставления отчетов (ст. 44). Компетенция по проверке результатов, достигнутых государством-участником при исполнении взятых на себя конвенционных обязательств, принадлежит Комитету по правам ребенка, состоящему из десяти экспертов <355>.

--------------------------------

<355> О 6-м и 7-м заседаниях Комитета см.: Rudolf. VN 1995, 72ff.

2. Защита прав человека на региональном уровне

а) Совет Европы

236. Устав Совета Европы был подписан 5 мая 1949 года десятью западно-европейскими

государствами. 13 сентября 1950 года Германия присоединилась в качестве ассоциированного члена, а со 2 мая 1951 года - полноправного члена. В Совет Европы вступили также государства Центральной и Восточной Европы.

237. В задачу Совета Европы входит установление тесной связи между государствами в целях защиты и соблюдения идеальных принципов и содействия экономическому и социальному развитию. Вопросы национальной обороны исключены из сферы его деятельности. Наиболее эффективным инструментом общения в рамках Совета Европы является разработка международных договоров, к которым могут присоединяться члены международной организации, а к некоторым договорам - также и государства, не являющиеся членами.

б) Европейская конвенция о защите прав человека

иосновных свобод

238.Центральным международным соглашением в рамках Совета Европы, гарантирующим индивидам права посредством предоставления прав человека и создания соответствующих возможностей их реализации, является Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) с дополнительными протоколами к ней. Конвенция подписана 4 ноября 1950 года в Риме и вступила в силу 3 сентября 1953 года <356>. Германия ратифицировала Конвенцию 5 декабря 1952 года <357>. ЕКПЧ - это первая региональная и юридически обязывающая кодификация прав человека. Соблюдение прав человека согласно Конвенции обеспечивает Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), расположенный в Страсбурге, в который могут обращаться отдельные лица, а также государства в случае нарушения прав, гарантированных Конвенцией (см. абз. 249 и след.).

--------------------------------

<356> Frowein/Peukert. EMRK; Meyer-Ladewig. Handkommentar zur EMRK, 2003; Karl (Hrsg), Internationaler Kommentar zur EMRK, Loseblatt; Jacobs/White. The European Convention on Human Rights, 2.

Aufl 1996; Peters. in die Menschenrechtskonvention, 2003; Ehlers.

Doehring. Menschenrechtskonvention ohne Verfassung, FS , 2005, 305ff; Wolfrum.

(2005) 615ff.

<357> Информацию о ратификации ЕКПЧ и дополнительных протоколов по состоянию на 15 апреля 2003 г. см.: EuGRZ 2003, 179.

239.ЕКПЧ имеет особый правовой ранг в государствах-участниках Конвенции <358>. В Германии Конвенция трансформирована в национальное законодательство посредством соответствующего закона

оратификации. В случае принятия национальных правил, противоречащих Конвенции, после вступления в силу закона о ратификации Конвенции такие правила следует толковать как несоответствующие Конвенции, принимая во внимание, что германский законодатель стремится действовать в соответствии с международным правом <359>.

--------------------------------

<358> См.: Peters (Fn 357) § 1 II.

<359> BVerfGE 111, 307ff mit Anm von E. Klein. JZ 2004, 1176ff; Tettinger. Steine aus dem Glashaus, JZ 2004, 1144ff; Papier. Koordination des Grundrechtsschutzes in Europa, ZSchR 2005, 113ff.

240.ЕКПЧ оказывает влияние на право ЕС. С одной стороны, абз. 2 ст. 6 Договора о ЕС ссылается на основные права, указанные в Конвенции; с другой стороны, Суд Европейских сообществ (Суд ЕС) учитывает в своей практике основные права, действующие в рамках ЕС, базу которых составляют права, предусмотренные ЕКПЧ <360>. Кроме того, Хартия Европейского союза об основных правах <361> имеет тесную связь с правами, установленными ЕКПЧ. Под юрисдикцию ЕСПЧ подпадают, однако, лишь действия государств-участников, но не деятельность органов ЕС <362>. Но и в случае применения права Европейских сообществ государства-участники связаны положениями ЕКПЧ <363>. Это правило применяется и тогда, когда действия государства-участника предприняты в целях выполнения

международных обязательств, вытекающих из резолюций Совета Безопасности ООН. В этом случае действует предположение, что при выполнении своих международных обязательств государство - участник ЕКПЧ не нарушило ее, если соответствующая международная система обеспечивает защиту основного права, сопоставимую, но не идентичную ЕКПЧ <364>. Однако ЕСПЧ рассматривает суверенную власть государств-участников по смыслу ст. 1 данной Конвенции с территориальной точки зрения, ограниченной национальной территорией государства-участника. Поэтому жалоба, поданная на действия государств - участников договора, осуществивших воздушные бомбардировки во время войны в Югославии, не допускается. Лишь в исключительных случаях экстратерриториальное действие государства-участника может обосновать его юрисдикцию в соответствии с ЕКПЧ, если указанное государство осуществляет контроль над территорией, расположенной за пределами его границ, в силу военной оккупации или согласия, просьбы или одобрения правительства этой территории. По мнению ЕСПЧ, господство НАТО в воздушном пространстве над Югославией не обосновывает суверенную

<367> Herdegen (Fn 53) § 49 Rn 4.

242.В разделе 1 Конвенции закреплены основополагающие права и свободы, такие как право на жизнь или запрещение пыток (см. абз. 312 о применении Конвенции в случае выдачи лиц). Смертная казнь в качестве меры наказания, закрепленной в законе и назначенной судом, исключена из сферы применения Конвенции. Этот пробел восполнен 6-м Дополнительным протоколом <368>.

--------------------------------

<368> Протокол N 6 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод об отмене смертной казни от 28.04.1983.

243.Запрещение пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания, предусмотренное ст. 3 ЕКПЧ <369>, дополнено Европейской конвенцией по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания от 26 ноября 1987 года <370>.

Вотличие от Конвенции ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения или наказания от 10 декабря 1984 года <371>, она предусматривает реализацию превентивной системы посещений. Независимый комитет <372> проверяет, подвергаются ли заключенные тюрем и других учреждений государств-участников бесчеловечному обращению. Протокол, предложенный для подписания 4 ноября 1993 года <373>, указывает возможность его ратификации не только государствами - членами Совета Европы, но и другими странами.

--------------------------------

<369> EGMR, EuGRZ 2001, 576ff (Kalantari v. Germany); ЕСПЧ. См.: EuGRZ 2001, 580ff ( v. Germany); ЕСПЧ. См.: EuGRZ 2001, 582ff (Adam v. Germany); EGMR, NVwZ 1997, 1093 (Chahal v. United Kingdom) ; Hailbronner. Art. 3 EMRK - ein neues Konzept der ?

1999, 617ff.

<370> BGBl 1989 II, 946.

<371> BGBl 1990 II, 247.

<372> См.: Правила процедуры Европейского комитета по предупреждению пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания от 16.11.1989.

<373> ETS N 151; Протокол N 2 (ETS N 152) имеет технический характер.

244.Статьи 4 и 5 ЕКПЧ устанавливают право на свободу и безопасность и запрещение принудительных работ и рабства <374>. Защита свободы передвижения гарантирована положениями ст. 2 Дополнительного протокола N 4 <375>.

--------------------------------

<374> EGMR, ECHR 1996-III (Amuur v. France).

<375> Протокол N 4 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 16.09.1963, гарантирующий определенные права и свободы, которые не охвачены Конвенцией и предыдущими Дополнительными протоколами.

245.Как правило, чаще всего подвергается осуждению нарушение закрепленного в ст. 6 ЕКПЧ

права на справедливое судебное разбирательство (fair trial). Статья 6 гарантирует индивиду ряд процессуальных прав в качестве институциональных гарантий <376>, например, вынесение решения независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона, и доступ к суду. Процесс должен проводиться публично и в пределах разумного срока. В случае затягивания срока проведения процесса правительство не может ссылаться на то, что оно не в состоянии повлиять на независимые суды, поскольку оно может оказать помощь посредством создания дополнительных рабочих мест или иных законодательных мер <377>. Статья 7 Конвенции предусматривает запрещение наказания в отсутствие закона, определяющего наказуемость (nulla poena sine lege).

--------------------------------

France); EuGRZ 1999, 660 (Teixeira de Castro v. Portugal).

<377> EGMR, EuGRZ 2001, 299ff (Metzger v. Germany); EuGRZ 1999, 323 (Pelissier and Sassi v. France); EuGRZ 1999, 215 (Laino v. Italy); EuGRZ 1996, 192 (A. and others v. Denmark); EuGRZ 1996, 514

( v. Germany).

246. Статьи 8 - 12 ЕКПЧ содержат особые основные права и свободы, включая требование уважения личной жизни, право на уважение семейной жизни <378>, свободу мысли, совести и религии <379>, право на свободное выражение мнения <380>, а также свободу собраний и объединений. Право родителей на воспитание их детей в соответствии с их религиозными взглядами и мировоззрением закреплено в ст. 2 Дополнительного протокола N 1 <381>. Право собственности гарантировано ст. 1 Дополнительного протокола N 1 <382>.

--------------------------------

<378> EGMR, EuGRZ 2002, 244ff (Kutzner v. Germany); InfAuslR 2002, 334 (Sen v. Netherlands); EuGRZ 2002, 25ff (Sahin v. Germany); EuGRZ 2001, 588ff (Sommerfeld v. Germany); NJW 2003, 2595f

(Adam v. Germany); InfAuslR 2000, 474ff (Ciliz v. Netherlands).

<379> EGMR, EuGRZ 2003, 595ff (Dahlab v. Switzerland). <380> EGMR EuGRZ 2001, 475ff (Wille v. Liechtenstein).

<381> Дополнительный протокол к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 20.03.1952.

<382> EGMR, EuGRZ 1999, 316 (Iatridis v. Greece); EuGRZ 1996, 593 (Hentrich v. France); Fiedler. Die Menschenkonvention und der Schutz des Eigentums, EuGRZ 1996, 354ff.

247. Статья 14 ЕКПЧ, проистекающая из абз. 1 ст. 2 Всеобщей декларации прав человека, определяет запрещение дискриминации: "Пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какой-либо дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или любым иным обстоятельствам". На основании этого текста первоначально предполагалось, что нарушение ст. 14 может рассматриваться лишь в сочетании с другими материальными правами, закрепленными в Конвенции. ЕСПЧ подтвердил, что ст. 14 не имеет самостоятельного значения, независимого от других нормативных положений Конвенции, однако это не ставит ее применение в зависимость от нарушения соответствующей гарантии по Конвенции. Тем не менее мера, сама по себе соответствующая требованиям определенной нормы Конвенции, в сочетании со ст. 14 может нарушить это конвенционное право, поскольку в целом она является дискриминационной <383>. На практике ст. 14 следует понимать

как составную часть всех других конвенционных прав и свобод <384>. Общее запрещение дискриминации в отношении любого права, установленного законом, содержится в Дополнительном протоколе N 12 <385>.

--------------------------------

<383> EGMR, HRLJ 1992, 7 (Observer and others v. United Kingdom); EuGRZ 1979, 386 (Sunday

Times v. United Kingdom).

<384> Frowein/Peukert. EMRK, Art 14, Rn 2.

<385> Протокол N 12 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.2000 (ETS N

248. Право на гражданство не закреплено в ЕКПЧ <386>. Тем не менее ЕСПЧ <387> отмечает, что произвольный отказ от предоставления гражданства при определенных обстоятельствах может

249. В соответствии с Дополнительным протоколом N 11 <389> реализация прав, указанных в Конвенции, возложена на ЕСПЧ <390>. Протокол упразднил двухфазовую процедуру рассмотрения дела в Комиссии и Суде. Исполнение решений продолжает контролировать Комитет министров. Поскольку с момента вступления Конвенции в силу количество государств-участников увеличилось в три раза, постольку потребовалось провести реформу. Кроме того, и другие государства Центральной и Восточной Европы присоединились к Совету Европы, став государствами-участниками Конвенции об основных правах человека.

--------------------------------

<389> Протокол N 11 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод в отношении

der EMRK, EuGRZ 2003, 95ff Siess-Scherz. Der EGMR nach der Erweiterung des Europarates, EuGRZ 2003, 100ff; Engel. Status, Ausstattung und Personalhoheit des Inter-Amerikanischen Gerichtshofs und des EGMR, EuGRZ 2003, 122ff; Schokkenbroeck. Die Arbeit des Europarates betreffend die Reform des Gerichtshofes,

организация или группа лиц может подать индивидуальную жалобу <391> на нарушение государством - участником Конвенции одного из их прав, признанных в Конвенции или в Протоколах к ней. Специального заявления государства-участника об обязательности положений Конвенции не требуется. Для признания индивидуальной жалобы в качестве приемлемой в соответствии со ст. 35 названной Конвенции необходимо исчерпать все внутренние средства правовой защиты <392>. Подача межгосударственной жалобы <393> возможна согласно ст. 33 Конвенции <394>.

--------------------------------

<391> См.: Peters (Fn 357) § 35.

<392> EGMR, EuGRZ 2002, 144ff (Allaoui and others v. Germany).

<393> См.: Peters (Fn 357) § 36.

<394> EGMR, EuGRZ 2000, 619 (Denmark v. Turkey).

251.Решения ЕСПЧ принимаются либо комитетом в составе трех судей, либо Палатой в составе семи судей, либо Большой Палатой в составе семнадцати судей. Функция фильтрации, которая ранее осуществлялась Комиссией, возложена в настоящее время на комитеты, которые могут признать индивидуальные жалобы неприемлемыми или изъять их из списка подлежащих рассмотрению дел.

252.В соответствии с правилом 39 Регламента ЕСПЧ могут быть приняты предварительные судебные меры. Предварительные меры назначаются, в частности, в случае угрозы нарушения ст. 3 ЕКПЧ <395>.

--------------------------------

<395> См.: Peters (Fn 357) § 35 II. 2. lit a.

253.В случае если дело, находящееся на рассмотрении Палаты, поднимает вопрос основополагающего характера, затрагивающий толкование положений Конвенции или протоколов к ней, либо если решение Палаты по каким-то причинам несовместимо с ранее вынесенными Судом решениями, дело в любое время может быть передано Палатой на рассмотрение Большой Палаты, при условии что ни одна из сторон не возражает против этого. Второй инстанции не существует. В исключительных случаях в течение трех месяцев после оглашения решения Палаты сторона может ходатайствовать о передаче дела в Большую Палату на основании ст. 43 ЕКПЧ. Предпосылку для такой передачи составляет условие, что дело поднимает основополагающий вопрос, касающийся толкования или применения положений Конвенции или протоколов к ней, либо вопрос общего значения. Приняв дело, Большая Палата выносит решение. Тем не менее и такой контроль нельзя считать настоящим средством правовой защиты, поскольку некоторые судьи Большой Палаты являются судьями Палаты, ранее принявшей решение <396>.

--------------------------------

<396> См.: Peters (Fn 357) § 35 II. 2. lit b.

254.Абзац 1 ст. 46 ЕКПЧ обязывает стороны признать окончательное решение Суда, вынесенное по делу, в котором они выступали участниками. В случае нарушения Конвенции Суд вправе вынести решение о возмещении ущерба. Надзор за исполнением решения осуществляет Комитет министров ( абз. 2 ст. 46 ЕКПЧ) <397>. В соответствии со статьями 47 - 49 Конвенции Суд может составить

заключение. В решении по делу <398> Федеральный Конституционный суд Германии на

основании ст. 41 Конвенции заключил, что соответствующая сторона договора, против которой вынесено решение, обязана, по возможности, восстановить положение, существовавшее до выявленного нарушения Конвенции и связанное с предметом спора. Однако из международной обязанности исполнять решения ЕСПЧ не вытекает абсолютное обязательство по его исполнению судебными и административными органами без учета внутригосударственных полномочий и связи с законом и правом. Хотя к связи с законом и правом относится также соблюдение гарантий Конвенции и обязывающих решений ЕСПЧ в рамках методически приемлемого толкования законов, это не позволяет сделать вывод о формальном исполнении решений ЕСПЧ. Напротив, следует также оценить конституционно-правовые аспекты. Поэтому суд должен взвешенно подходить к вынесенному Европейским судом по правам человека решению, принимая во внимание, что исполнение решения затрагивает конституционно-правовые вопросы. Результатом оценки может оказаться невозможность исполнения решения ЕСПЧ по основаниям конституционного права. Федеральный Конституционный суд Германии, в частности, считает возможным допустить ограничение прав человека при "многополярном" соотношении основных прав. Так, в одном из случаев ЕСПЧ квалифицировал отказ в праве отца на общение с ребенком как нарушение ст. 8 ЕКПЧ, даже не заслушав мать в судебном процессе <399>. Независимо от этого национальный суд, принимая во внимание нормы национального конституционного права, должен одновременно учитывать международную обязанность исполнять решения ЕСПЧ. Постановление Верховного суда земли, который, отказывая в праве на общение с ребенком, посчитал решение ЕСПЧ не обязательным для исполнения, было отменено, поскольку суд нарушил свою обязанность по толкованию права на общение, рассмотренное в решении ЕСПЧ и возникающее на