состоянии крайней необходимости <96>.

--------------------------------

<94> См.: Hofmann. Aspekte der von der Deutschen

Demokratischen Republik in die Bundesrepublik Deutschland, 50 (1990) 1ff. <95> См.: ICJ Rep 1950, 266 und Hailbronner. Haya de la Torre Cases, EPIL II (1995) 683.

<96> (Fn 4l) § 38 III.3; Noll. Seeking Asylum at Embassies, IJRL ll (2005)

542ff.

76.По соответствующему соглашению латиноамериканских стран дипломатическое убежище может быть предоставлено, только если речь идет о преследовании по политическим мотивам. Гарантируя дипломатическое убежище, представляемое государство не вправе вмешиваться в процесс внутригосударственного уголовного преследования и лишать соответствующее государство доступа к лицу, преследуемому за совершение неполитического преступления <97>. Иное правило может применяться в случае, если жизни и здоровью лица, ходатайствующего о защите, угрожает непосредственная опасность <98>. Оценка критического положения преследуемого лица, а также квалификация причины преследования - по политическим или неполитическим мотивам - вменяются государству, предоставляющему убежище. Если государство территориальной юрисдикции не последует данному принципу, оно может отказать лицу, ходатайствующему об убежище, в выезде и обеспечении сопровождения, вследствие чего указанное лицо на долгое время останется в дипломатическом представительстве. Попытки кодификации дипломатической защиты пока не привели к успеху <99>.

--------------------------------

<97> См.: Barberis. Diplomatic Asylum, EPIL I (1992) 282.

<98> См.: Res des Institut de Droit International v 11.9.1950, AnnIDI 43-II (1950) 388. <99> См.: ILA (Hrsg), Report of the 55th Conference, 1972, 199.

II.ГОСУДАРСТВО КАК ОСНОВНОЙ СУБЪЕКТ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

1.Государство

a)Элементы государства

77.Согласно господствующей теории Георга Еллинека о трех элементах государство существует в том случае, когда население на определенной государственной территории организовано под эффективной государственной властью <100>.

--------------------------------

<100> Jellinek G. Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl 1914, 396. См. также: ст. 1 Конвенции Монтевидео о правах и обязанностях государств от 26.12.1933 (165 LN TS 19). См.: Раздел 5. Граф Витцтум, абз. 15 и след.

78.Народ (население государства) определяется формальным элементом гражданства. Народ не должен ограничиваться одной единственной национальностью, а может состоять из различных этнических, языковых или религиозных групп, причем государство может по своему усмотрению регламентировать условия приобретения и утраты гражданства в допустимых международно-правовых рамках. Государства в этом случае применяют либо принцип личного закона, в соответствии с которым

решающую роль играет происхождение (право крови), либо территориальный принцип, согласно которому родившиеся на определенной государственной территории лица автоматически получают соответствующее гражданство (право почвы); государство может также использовать оба принципа в их сочетании, и тогда гражданство приобретается либо в силу происхождения, либо в силу рождения на территории, если выполнены дополнительные условия. Как свидетельствует пример Науру, где проживает менее 10000 жителей, показатель "минимум населения" не имеет значения при определении народа.

79. Следующий элемент - территория, на которой народ осуществляет свое господство. При осуществлении территориального господства государство может использовать все правовые и фактические меры, в то время как акты государственной власти на территории других государств не допускаются и могут быть отвергнуты. Акты верховной власти иностранных государств могут быть признаны, если они не нарушают внутренний публичный порядок (оговорка ordre public). Однако международно-правовой обязанности по признанию актов верховной власти иностранных государств на территории других государств (например, конфискация) не существует. Иностранные лица и лица без

гражданства подчиняются правовому порядку государства пребывания. Государственная территория включает в себя не только участок поверхности земли, но и расположенные под ним недра и находящееся над ним воздушное пространство. За "княжеством Sealand", расположенным в восьми милях от британского берега на бывшей платформе ВМС, Административный суд Кельна не признал качества государства, указав при этом, что территория размером 1300 кв. м образована не естественным путем, а соединена с морским дном лишь опорой <101>.

--------------------------------

<101> DVBl 1978, 510 (511).

80.Территории государств разделяют границы. Они могут быть согласованы по договору, но могут также основываться на историческом развитии, признании другими государствами или на международном обычном праве. Хотя по международному праву установление точных границ желательно во избежание конфликтов, однако это не является предпосылкой создания государства. Достаточно того, что границы государственной территории установлены в целом <102>. Указанная предпосылка отсутствовала, когда 15 ноября 1988 года было образовано палестинское государство со столицей в Восточном Иерусалиме, хотя сектор Газы и Западный берег реки Иордан еще находились под израильской оккупацией, вследствие чего палестинцы не могли осуществлять государственные полномочия <103>.

--------------------------------

<102> См.: решение германо-польского арбитражного суда, ZaoRV 2 (1930-32) 23; ICJ Rep 1969, 3, 32 (континентальный шельф Северного моря).

<103> В пользу государства высказывается Бойле (Boyle. The Creation of the State of Palestine, EJIL 1 (1990) 301 ff); противоположного мнения придерживается Кроуфорд (Crawford. The Creation of the State of Palestine: Too Much Too Soon? EJIL 1 (1990) 307ff).

81.Третьим элементом государства является государственная власть. Она должна действовать эффективно, то есть государство должно быть в состоянии осуществлять свои права на внутригосударственном уровне, а на международном уровне - выполнять свои международно-правовые обязанности (принцип эффективности), поскольку существующий длительное время режим может служить гарантией выполнения указанных обязанностей <104>. Кроме того, государству необходима определенная стабильность, ему нужны перспективы существования на протяжении длительного периода; оценка положения при этом происходит по принципу ex ante. К известным государствам, существовавшим лишь короткое время, относятся Федерация Мали и Британское Сомали, которые функционировали всего пять дней.

--------------------------------

<104> (Fn 63) 129.

82. От признания государств следует отличать признание правительств <105>. Попытки заменить принцип эффективности принципом легитимности (доктрина Тобара) не увенчались успехом. Государства Центральной Америки обязывались Вашингтонским договором 1907 года (по предложению Тобара, бывшего тогда министром иностранных дел Эквадора) не признавать правительство, пришедшее к власти в результате государственного переворота или революции, до тех пор пока тому не последует демократическое подтверждение на всеобщих народных выборах. Мексиканский министр иностранных дел Эстрада усмотрел в такой позиции вмешательство во внутренние дела государства и заявил в 1930 году, что Мексика в будущем воздержится от любого признания правительств, поскольку такая практика признания является оскорбительной (см. абз. 168 и след.).

--------------------------------

<105> См.: Talmon (Fn 56).

б) Государственный суверенитет

83. Основой межгосударственных отношений является суверенитет государств. Суверенитет означает в первую очередь подчинение государств только международному праву, то есть прямое подчинение международному праву. Кроме того, существует обязанность по уважению государственной власти и независимости других государств. Наконец, действует запрещение вмешательства во внутренние дела государства, обязанность по уважению территориального суверенитета и поддержанию мира. Международно-правовой суверенитет может быть ограничен международно-правовыми договорами, если суверенные права делегированы наднациональной либо международной организации.

84.Расширение сотрудничества на международном уровне, которое становится все более необходимым в связи с нарастанием глобальных проблем, таких как загрязнение окружающей среды или глобальное потепление, могло бы послужить поводом для признания суверенитета государств изжившим себя. Однако необходимость кооперации и прочного сотрудничества не может привести к утрате функции, поскольку различные суверенные права продолжают осуществляться на государственном уровне <106>.

--------------------------------

<106> О значении государственного суверенитета см.: Декларации о провозглашении независимости и суверенитета новых государств Восточной Европы; см. также: Hensel (Hrsg), Sovereignity of the Global Community, 2004; Sassen. The State and Globalization, Michigan JIL 25 (2004) 1141ff.

85.Проблемы возникают тогда, когда суверенные государства не в состоянии в полном объеме или в части осуществлять свои права и выполнять свои обязанности (так называемое несостоятельное государство, failed states) <107>. Как показали события в Сомали, Боснии или Либерии, причины распада могут быть разными. К недееспособности и краху правительства могут привести стихийные бедствия, бедность или гражданская война. В таких случаях ООН пытается достичь стабильности, применив концепцию постконфликтного миротворчества (post-conflict peace-building), как это излагается в докладе "Повестке дня для мира". Это означает, что ООН предоставляет поддержку при установлении гражданской администрации - например, в Камбодже - или наблюдает за проведением выборов, а также поддерживает возвращение беженцев или предлагает возможности финансирования и программы помощи для восстановления.

--------------------------------

<107> Barkin/Cronin. The State and the Nation: Changing Norms and the Rules of Sovereignty in International Relations, I O 48 (1994) 107ff; Helman/Ratner. Saving Failed States, ForPol 1993, 3ff и Herdegen.

Der Wegfall der effektiven Staatsgewalt im : "The Failed State", BerDGVR 34 (1996) 49 ff; . Failed States, GYIL 47 (2004) 457ff; Krasner/Pascual. Addressing State Failure, Foreign Affaires 84 (2005) 153;

Организации Объединенных Наций нет права на вмешательство "в дела, по существу, входящие во внутреннюю компетенцию любого государства". Генеральный Секретарь ООН Бутрос-Гали заявил по этому поводу в 1992 году, что "время абсолютного и исключительного суверенитета ... прошло" <108>. Тем не менее в практике государств не подтверждается тезис о том, что традиционная система межгосударственных отношений, в частности превалирующее значение государства как элемента построения международного порядка, устарели <109>. Даже в случае несостоятельного государства (failed state) его границы и правосубъектность не подвергаются сомнению. Членство в международных организациях не прекращается, а действие международных договоров не подвергается сомнению <110>. Однако наблюдаемые здесь элементы динамичного развития проявляются в том, что международное сообщество принимает на себя большую ответственность в форме установления переходного режима управления, а волна вмешательств в соответствии со ст. 39 и п. 7 ст. 2 Устава ООН идет на спад; вмешательство Совета Безопасности во внутренние дела государства с согласия международного сообщества считается правомерным только в случае грубого систематического нарушения прав

Revisited, EJIL 17 (2006) 463ff; Cannizzaro. Fragmented Sovereignity? ItYIL 13 (2003) 35ff; Etzioni. Sovereignity as Responsibility, Orbis 50 (2006) 71ff; Wawrzycki. The Waning Power of Shared Sovereignity in International Law, TJICL 14 (2006) 579ff.

<109> См.: Schreuer (Fn 108) 447ff.

<110> Der "zerfallene Staat" und das , Friedenswarte 74 (1999) 275 (298). <111> (Fn 110) 298f.

в) Равенство государств

87. Принцип суверенного равенства всех государств закреплен в п. 7 ст. 2 Устава ООН. Это положение предусматривает, что организация основана на принципе суверенного равенства всех ее членов. Указанный принцип обеспечивает всем членам сообщества государств прежде всего правовое равенство. Правовое равенство не исключает неравного отношения при реализации прав, опосредованно вытекающих из суверенитета. Однако различие между правовым равенством и фактическим равным отношением к государствам на практике устанавливается с трудом <112>.

88.Равенство государств означает формально равную правовую позицию. В международных организациях каждому государству в принципе принадлежат одинаковые права голоса и участия. Но оценка голосов обычно осуществляется финансовыми организациями (например, МВФ) и наднациональными организациями, такими как ЕС. Из принципа равенства государств следует, что решения должны приниматься единогласно, если не было достигнуто иного соглашения. Особым случаем являются решения Совета Безопасности: правило абз. 3 ст. 27 Устава ООН устанавливает, что решения по вопросам, не связанным с процедурой, требуют согласия всех пяти постоянных членов Совета Безопасности (так называемое право вето).

89.Равенство государств ведет к тому, что ни одно государство не имеет права вершить правосудие в отношении другого (par in parem non habet iurisdictionem). Государство пользуется судебным иммунитетом в других государствах <113>. Принцип иммунитета, запрещающий ведение национального судебного производства против другого государства в качестве ответчика, следует отличать от доктрины "акт государства" (Act of State-Doktrin), разработанной в США. В соответствии с этой доктриной акты правительства одного государства не подлежат проверке со стороны органов другого государства, в том числе судов; они должны быть признаны в качестве вступивших в силу. В отличие от иммунитета государств указанная доктрина не является составной частью международного обычного права <114>.

--------------------------------

<113> См.: v. . im amerikanischen und englischen Recht, 1983;

Schreuer. State Immunity, Some Recent Developments, 1988.

<114> Kimminich. Aufenthalt, 317; Pearsall. Means/Ends Reciprocity in the Act of State Doctrine, Colum J Transnat'l L 43 (2005) 999; Stern. et doctrine de l'Act of State, JDI 133 (2006) 63.

90.Вплоть до конца XIX столетия действовал принцип абсолютного иммунитета, означавший недопустимость судебного процесса против иностранного государства, поскольку вся государственная деятельность была тесно связана с суверенными задачами государства. Но когда государства активно включились в сферу частного управления экономикой, они не наделили теми же привилегиями экономическую деятельность. Поэтому в континентальной Европе получила развитие теория ограниченного иммунитета, заимствованная в США из Акта об иммунитете иностранных государств

1976 года <115> и в Великобритании из Акта о государственном иммунитете 1978 года <116>. Теория ограниченного иммунитета дифференцирует суверенные акты государства (acta iure imperii), на которые распространяется иммунитет, и негосударственные акты (acta iure gestionis). Несмотря на некоторые сомнения по поводу международно-правовой допустимости квалификации государственных действий по месту нахождения (lex fori) суда, из-за отсутствия международных правил различие между этими двумя сферами проводится национальными судами, выносящими решения.

--------------------------------

<115> ILM 15 (1976) 1388ff; Lang/Bales. The Immunity of Foreign Subsidiaries under the Foreign Sovereign Immunity Act, MJGT 13 (2004) 353.

<116> ILM 17 (1978) 1123ff; Delaume. The State Immunity Act of the United Kingdom, AJIL 73 (1979) 185ff; Mann. The State Immunity Act 1978, BYBIL 50 (1979) 43ff.

91.Федеральный Конституционный суд Германии признает в качестве суверенных лишь те акты

какого-либо государства, предметом которых являются публично-правовые отношения. Недостаточным является аргумент, что государственная деятельность тесно связана с осуществлением суверенных задач <117>. Широкой поддержкой пользуется тезис о том, что для разграничения актов позиция государства-ответчика не имеет значения. Суды в целом ориентируются на мнение государства суда, которое, однако, должно придерживаться общепризнанных норм обычного права о пределах действия государственного иммунитета. В англо-саксонской практике государств иммунитет не предоставляется ни в отношении коммерческих актов, ни в отношении актов, которые связаны с коммерческой деятельностью. Вследствие этого иммунитет не действует в случае, если какое-либо государство с помощью суверенных мер вмешивается в осуществление "обычной" коммерческой сделки, либо если товары, услуги или денежные средства используются в публичных целях <118>. Хотя теория ограниченного иммунитета развивалась применительно к коммерческой деятельности государств, она не ограничена правами, вытекающими из договорных отношений. В соответствии со ст. 11 Соглашения

(очевидно, имеется в виду Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности) договаривающееся государство не может претендовать на иммунитет в суде другого договаривающегося государства, если судебный процесс касается возмещения вреда, причиненного лицу, или нанесенного материального ущерба, при условии что ущерб причинен в государстве суда и его причинитель в момент его совершения находился в этом государстве. И все же, вопреки дословному тексту, отсюда не следует вывод о том, что в целом иммунитет не касается причиняющих ущерб действий в государстве суда, независимо от того, идет ли речь об acta iure imperii или acta iure gestionis. Видимо, необходимо иметь в виду причинение ущерба при осуществлении служебной деятельности, например, автодорожные происшествия <119>. Но в любом случае речь не идет о международном обычном праве.

--------------------------------

<117> Решение ФКС (BVerfGE 16, 27, 61ff): "Решающим различием между актами iure imperii и iure gestionis может выступать лишь природа государственного действия или возникшего правоотношения, но не мотив или цель государственной деятельности. Это зависит от того, действует ли иностранное государство, осуществляя принадлежащую ему суверенную власть, согласно публичному праву или в качестве частного лица, то есть в рамках частного права". Сомнение по поводу квалификации lex fori

высказывают: Schauman. Die Staaten nach , BerDGVR 8 (1968) 5 (21 ff); Ress. Entwicklungstendenzen der Staaten, 40 (1980) 217 (258ff).

<118> См.: American Law Institute, Third Restatement of the Law, Bd I, 1987, § 453.

<119> См.: решение Федерального Верховного суда Германии от 26.06.2003 (BGHZ 155, 279, 280f).

92. Унификация принципов государственного иммунитета является целью как на европейском уровне, так и в рамках Комиссии международного права (КМП). 16 мая 1972 года в Совете Европы было разработано соглашение о государственном иммунитете, основанное на теории ограниченного иммунитета <120>. Проект КМП о судебном иммунитете государств и их собственности также следует теории ограниченного иммунитета. Проект КМП после некоторых изменений осенью 1991 года был передан Генеральной Ассамблее ООН и принят ею 2 декабря 2004 года (Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности) <121>. Принцип иммунитета государства установлен ст. 5 Конвенции. Согласно ст. 10 и след. иммунитет не действует в отношении

коммерческих трансакций, трудовых договоров, а также вреда, причиненного личности, и ущерба, нанесенного собственности. Конвенция была открыта для подписания до января 2007 года. Она должна вступить в силу после сдачи на хранение ратификационной грамоты тридцатым государством,

International Law Commission's Draft Convention on the Jurisdictional Immunities of States and Their Property, EJIL 4 (1993) 269ff; Tomuschat. Jurisdictional Immunities of States and Their Property, FS Seidl-Hohenveldern, 1988, 603ff.

<122> Stewart. The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, AJIL 99 (2005) 194; Hall. UN Convention on State Immunity - The Need for a Human Rights Protocol, ICLQ 55 (2006) 411ff; Gardiner. UN Convention on State Immunity, ICLQ 55 (2006) 407ff; Denza. The 2005 UN Convention on State Immunity in Perspective, ICLQ 55 (2006) 395ff; Dickinson. Status of Forces under the UN Convention on State Immunity, ICLQ 55 (2006) 427ff.

93. Из принципа иммунитета иностранного государства, представшего перед национальным судом, вытекает запрещение принудительного исполнения решения в отношении имущества иностранного государства, если оно используется в суверенных целях. Федеральный Конституционный суд Германии высказал свою позицию по этому поводу в деле о банковском счете посольства Филиппин <123>: арендодатель офисных помещений посольства Республики Филиппины обратился в суд для взыскания арендной платы и стоимости ремонтных работ. Суд хотя и согласился с тем, что иммунитет не препятствует вынесению решения, обязывающего Филиппины к оплате, поскольку дело касается гражданско-правовой сделки, однако признал обращение принудительного взыскания на банковские счета посольства недопустимым. В то же время общей нормы международного права, в соответствии с которой принудительное исполнение в отношении иностранного государства было бы недопустимым, не существует. Тем не менее предмет исполнения служил выполнению суверенных задач. Этот принцип, вытекающий из принципа государственного иммунитета, Федеральный Верховный суд Германии вновь

германские счета этого предприятия Федеральный Конституционный суд Германии должен был проверить, следует ли рассматривать государство предприятия в качестве владельца требования по счетам. Ответ суда на этот вопрос был отрицательным: "Государство суда может рассматривать соответствующее предприятие в качестве кредитора и обратить взыскание на соответствующее имущество должника в обеспечение права требования на основании исполнительного листа в отношении этого предприятия, принятого в предварительном судебном производстве по оценке действий предприятия, не носящих суверенного характера" <125>.

ihrer im Ausland unterhaltenen Bankkonten, IPrax 1984, 179ff und Fischer /v. Hofmann. Staatsunternehmen im und im Internationalen Privatrecht, BerDGVR 25 (1984) 1ff.

95. Предпринимаемые в последнее время попытки ограничить действие принципа государственного иммунитета и не применять его при нарушении обязательных норм международного права <126> до сих пор не могли быть реализованы в практике государств <127>. Тем не менее греческие суды выносили решения против Федеративной Республики Германия в отношении военных преступлений, совершенных германскими вооруженными силами в годы Второй мировой войны, требуя от Германии возмещения вреда нескольким гражданам Греции. Базируясь на решении Федерального Верховного суда Греции, Федеральный Верховный суд Германии все же посчитал признание подобных решений не соответствующим международному праву <128>. Суд ЕС отклонил жалобу на отказ в принудительном взыскании, ссылаясь на недоказанность в современном международном праве признания положения об отсутствии у государств права на иммунитет в отношении требований о возмещении ущерба, причиненного в результате совершения преступлений против человечества <129>.