170. Директивы Совета и Комиссии (абз. 3 ст. 249 Договора о Европейском сообществе), напротив, адресованы всем (или отдельным) государствам-членам и обязательны в части ожидаемого результата, однако за национальными властями сохраняется свобода выбора формы и средств достижения цели регулирования. Практикой Суда ЕС определены случаи "прямого" действия директив <247>, что может привести к наделению полномочиями, но не возложению обязанностей на отдельных правовых субъектов на основании директивы <248>. Если директива имплементирована надлежащим образом, она блокирует действие противоречащего германского права. Последнее рассматривается как нарушение договора, хотя исполнительные и судебные органы не могут напрямую отказаться от применения противоречащего директиве права. В противном случае исчезло бы различие между регламентом и директивой <249>.

--------------------------------

<247> См.: EuGH, Slg 1970, 1213ff; EuGH, Slg 1982, 53ff; см. также: Oppermann (Fn 180) § 6 Rn 92. К вопросу о "горизонтальном действии" (предоставление права частному лицу при одновременном возложении обязательств на другое частное лицо) см.: EuGH, Slg 1986, 732; EuGH, Slg 1994, I-3325,

3355; Oppermann (Fn 180) § 6 Rn 93; . Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, N JW 1993, 20f; Jarass. Folgen der innerstaatlichen Wirkung von EG-Richtlinien, NJW 1996, 666; Gundel. Neue Grenzlinien die Direktwirkung nicht umgesetzter EG-Richtlinien unter Privaten, EuZW 2001, 143ff;

Steinbarth. Unmittelbare Wirkung von EG-Richtlinien und richtlinienkonforme Auslegung des innerstaatlichen Rechts in der Rechtsprechung des EuGH, JURA 2005, 607ff; Riesenhuber. Richtlinienkonforme Rechtsfindung

und nationale Methodenlehre, RIW 2005, 47ff. Обзор см.: Veelken. Die Bedeutung des EG-Rechts die

nationale Rechtsanwendung, JuS 1993, 265 ff; Jarass. Konflikte zwischen EG-Recht und nationalem Recht vor den Gerichten der Mitgliedstaaten, DVBl 1995, 954ff; Streinz (Fn 42) Rn 443ff. "Сфера пересечения" положений директивы, предоставляющих права и возлагающих обязанности, вызывает споры (Wahl. Materiell-integrative Anforderungen an die Vorhabenzulassung - Anwendung und Umsetzung der IVU-Richtlinie, NVwZ 2000, 502 [508]).

<248> В принципе это признано решением ФКС (BVerfGE 75, 223ff); отрицательное мнение см.: BFHE 143, 383ff; о проблеме см.: Magiera. Die Rechtsakte der EG-Organe, JURA 1995, 595ff.

<249> Спорные вопросы по теме см.: E. Klein. Objektive Wirkungen von Richtlinien, FS Everling, 1995, 641 ff mwN; Himmelmann, Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben die Umsetzung von EG-Recht, 1996, 145ff.

V. ЗАКЛЮЧЕНИЕ: МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО КАК КРИТЕРИЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ В ГЕРМАНИИ

171.В предыдущей главе рассматривалось соотношение международного и германского права и параллельно исследовались способы определения места международно-правовых норм (и норм необязательного характера) в иерархии норм внутригосударственного права в свете категорий международного права; в заключительной части речь пойдет о соотношении международного и национального права с точки зрения государственной власти, связанной законом и правом.

1.Законодательная власть

172.Законодательство, принятое парламентом, должно соответствовать конституционному праву, однако свобода его формирования не ограничена. В обеспечение действия норм международного права на внутригосударственном уровне Основной закон предусматривает принятие закона о ратификации и имплементацию норм обычного права и общих принципов права с помощью механизмов ст. 25 ОЗ, а права Сообщества или иного права - с помощью положений ст. 23 и абз. 1 ст. 24 ОЗ в сочетании с законами о ратификации на основании делегированных полномочий. Имплементированные таким способом нормы права не приобретают ранг конституционных норм, но международное обычное право, как и общие принципы права, стоят ступенью выше законов, а базирующееся на делегированных полномочиях право при известных условиях имеет преимущество в применении. Из этого следует, что, несмотря на международное право и предусмотренные им юридические последствия на случай нарушения права (федеральный), законодатель не ограничен в издании федеральных законов, вступающих в противоречие с международными договорами (если последние не воспроизводят нормы международного обычного права) <250>. Законодатель федеральной земли этого лишен, поскольку трансформированное договорное право обычно преобразуется федеральным законом. В соответствии со ст. 31 ОЗ подобного рода законы были бы ничтожны. Германское право не наделяет национального

законодателя полномочиями на осуществление действий в обход общих норм международного права. Таким образом, первая часть предл. 1 абз. 2 ст. 25 ОЗ порождает несоответствие Конституции. Противоречащее праву Сообщества национальное право не признается ничтожным, однако остается вне области применения.

Gesetzgebungskompetenz, NVwZ 2005, 289ff; Rust. Treaty Override im deutschen Internationalen Steuerrecht, IStR 2005, 843ff; Vogel. Wortbruch im Verfassungsrecht, JZ 1997, 161ff.

2.Правительство и администрация

173.Правительство (в организационном смысле) образует высший уровень администрации и в системе разделения властей не только не отделено от нее горизонтально, но и возглавляет ее по вертикали. Администрация исполняет законы и конкретизирует допустимую по закону свободу действий

всоответствии с установками правительства. При решении вопроса о критериях и границах применения и действия международного права относительно действий властей правительство и администрация не нуждаются в разделении. Однако действия, касающиеся внешних сношений (например, действия в отношении другого государства), и действия по управлению внутри государства требуют дифференциации. Определенное промежуточное положение занимают действия дипломатических и консульских представительств за границей. Они могут носить ориентированный на внешнюю политику характер, и одновременно - административный характер; в этом проявляется суть настоящего момента.

174.Следует напомнить, что органы внешних сношений не образуют "четвертую" власть: это лишь предполагает компетенцию в области иностранных дел, совместно осуществляемую исполнительной и законодательной властью (см. абз. 71, 75 и след.: о соотношении международного договорного и германского права). Здесь, однако, внимание сконцентрировано не на нормотворчестве, а на соблюдении уже действующих норм. Поэтому деятельность в области иностранных дел, во всяком случае руководящая, рассматривается в рамках правительства. Одновременно деятельность правительства может означать внутреннее "управление": например, согласно внешнеэкономическому праву или законодательству о контроле над поставками вооружений принимается решение министерства, касающееся внутригосударственного административного правоотношения.

175.В области иностранных дел правительство и администрация действуют в соответствии с Конституцией и законами. За исключением вопросов компетенции, это положение с точки зрения материального права затрагивает также перечень основных прав. Абзац 3 ст. 1 ОЗ обязывает органы внешних сношений соблюдать основные права. В рамках основных прав может быть предъявлено требование об учете последствий, наступивших в результате действий или бездействия государственной власти Германии на территории иностранного государства (см. абз. 1).

176.Международное право адресовано его субъектам, следовательно, оно касается и Федеративной Республики Германия. Оно предусматривает соблюдение норм отдельными органами государства, не указывая это напрямую. Следовательно, внутригосударственное право должно создавать необходимые предпосылки для того, чтобы обязать органы власти (здесь - исполнительной) соблюдать нормы международного права при осуществлении их полномочий в области иностранных дел. Статья 25 ОЗ гарантирует это в целом относительно общих норм международного права. Абзац 2 ст. 59 ОЗ предусматривает возможность возложить такую обязанность путем принятия закона о ратификации международного договора. Таким образом, и по национальному праву орган власти действует неправомерно, если его действия противоречат уже принятым международным обязательствам. Если орган власти не соблюдает нормы международного права (например, региональное международное обычное право; не ратифицированные договоры, предварительное исполнение которых согласовано на международном уровне <251>), то с точки зрения внутригосударственного права против этого нечего возразить. Национальное право не мешает соблюдению подобного рода норм международного права, пока этому не препятствуют основные права или обычные законы. Такое же правило действует относительно исполнения обязательных с точки зрения международного права, но не имплементированных в национальном праве или непосредственно действующих, но не имеющих обязательной силы решений международных организаций, принятых вне рамок интеграционного права или сферы действия абз. 1 ст. 24 ОЗ.

--------------------------------

<251> Статья 25 Венской конвенции о ПМД; Montag. mit

Wirkungen, 1986.

177.Вопрос о применимости (см. абз. 41 и след.) международно-правовой нормы, что затрагивает исполнение во внешних сношениях, не является актуальным. Он может иметь значение только в рамках внутренних правоотношений, поскольку здесь могут вступить в коллизию области международного и национального права. Если норма международного права не связана с предпосылками к применению, то одновременно она не обладает и регулирующей силой и, следовательно, ее несоблюдение не может иметь юридических последствий.

178.При исполнении на внутригосударственном уровне, то есть при осуществлении административных действий, направленных на обеспечение юридических или только фактических последствий в правовом пространстве и на собственной территории государства (не обязательно адресованных находящимся там лицам), действуют общие нормы международного права согласно ст. 25 ОЗ (имеющие приоритет над законами) и соответственно международное договорное право (в ранге закона). Здесь вновь возникает вопрос о применимости. Положительный ответ заставит искать предпосылку, обязывающую к применению. Отрицательный ответ - применение нормы невозможно - не затрагивает действительность (и ранг) нормы и не лишает смысла имплементацию договора в национальном праве, поскольку его соблюдение остается возможным (см. абз. 176). Законодатель может конкретизировать подобные нормы и создавать таким образом применимое право, берущее свое начало в международном праве.

179.Рассматривая вопрос о применимости имплементированной международно-правовой нормы, администрация прежде всего должна исследовать саму норму, то есть решить вопрос, требует ли она прямого применения. Это качество нормы ограничено конституционными требованиями к действиям администрации, которые вытекают из принципа оговорки в законе. Указанный принцип распространяется, однако, не на все административные действия, причем различие между административной деятельностью, осуществляемой в общественных интересах, и административной деятельностью, осуществляемой в целях сохранения общественной безопасности, вторгающейся в права и свободы граждан, считается главным организационным аспектом. Любое обременение, которое

вабз. 1 ст. 2 ОЗ определено как вмешательство, для квалификации свободы действий в целом нуждается в применении уполномочивающего правового принципа <252>. К обеспечению обязательств это правило категорически не применяется, но и здесь может потребоваться нормативное уполномочивание. Значение административного решения по осуществлению основных прав и свобод может обеспечить требования к формальному качеству уполномочивающей нормы (парламентская оговорка). Основные права и свободы обладают преимуществом над содержательной определенностью, соответствующей правовому принципу. Такие конституционные требования фильтруют международное право, включаемое в систему германского законодательства. Поскольку указанные требования в целом основываются на конституционном праве, а принятое международное право никогда не достигнет ранга конституции, такой результат не подлежит сомнению.

--------------------------------

<252> См.: Kunig (Fn 3) Art 2 Rn 9ff, 22ff.

180.Проблема применимости решений международных организаций, не имеющих

обязательной силы, ставится по-иному. Если в случае применения трансформированного международного права решается вопрос, препятствует ли конституционное право применимости преобразованного права, несмотря на его внутригосударственное действие, то относительно решений международных организаций, не имеющих обязывающей силы, возникает вопрос, возможно ли подобное применение, несмотря на отсутствие внутригосударственного действия. Отсутствие предписания о введении в действие еще не препятствует этому. Хотя администрация применяет право, а не внеправовые нормы. Кроме того, в правоприменении она руководствуется также фактами. Рекомендация международной организации считается таким фактом. Следовательно, рекомендация в принципе обладает свойством, позволяющим принять ее во внимание, что в итоге может быть представлено исполнением нормы, при условии что противоречащее право не запрещает этого; в таком случае рассматривается право любого качества. Учет рекомендаций возможен прежде всего в административной сфере, свободной от законодательного регулирования, а также в законодательно программируемой административной деятельности в тех областях, где необходимо конкретизировать неопределенные правовые понятия или применить оценочные нормы <253>. Это принимается во внимание также тогда, когда международный договор еще не вступил в силу или не имплементирован, либо этот международный договор устанавливает только обязательства государств, а не личные права <254>.

--------------------------------

<253> Подробнее см.: Kunig (Fn 243). Пример из судебной практики: BGHZ 59, 82, 85ff; VG Frankfurt, NJW 1988, 3032; критическое мнение по этому поводу см.: Heusel. Resolutionen der Generalversammlung

als im deutschen Polizeirecht, NJW 1989, 2174f; нейтральное, скорее сдержанное

мнение: VG Stuttgart, NVwZ Beilage 4/1998, 36f.

<254> Например, VG Frankfurt, NVwZ 1994, 1137f: Конвенция о правах ребенка от 20.11.1989 (BGBl 1992 II, 121) рассматривается в качестве отправной точки для толкования § 30, 53 Закона об иностранцах; VG Frankfurt, NJW 1993, 2067ff: о § 8 Закона о почте с учетом Конвенции о ликвидации всех

форм расовой дискриминации от 07.03.1966 (BGBl 1969 II, 961). См. также: OLG , NStZ 1982, 221; OLG Frankfurt, NStZ 1985, 572.

3. Суды

181. Германские суды, как и исполнительная власть, связаны "законом и правом" (абз. 3 ст. 20 ОЗ); они управомочены и обязаны применять нормы международного права, действующие на внутригосударственном уровне и обладающие качеством применимости (см. абз. 41 и след., 110 и след., 146 и след.). В то время как разъяснение содержания норм международного договорного права входит в компетенцию самостоятельных специализированных судов, установление действительности и целевой направленности общих норм международного права в случае определенных "сомнений" должно быть возложено на Федеральный Конституционный суд (см. абз. 155 и след.). Непосредственное применение норм международного права в области прав человека учитывается так же, как и применимость таких норм международного права, которые не затрагивают правовое положение отдельных лиц как таковых, а скорее обосновывают интересы государства (как в дипломатическом праве) или относятся к вопросу о правовом статусе (например, о наличии государственных признаков) какого-либо субъекта международного права. Поскольку речь идет о разъяснении проблем международного права в судебном порядке, постольку применяются правила толкования норм международного права. Международные нормативные акты, не достигающие уровня юридической обязательности, суд принимает во внимание только в пределах, установленных в отношении администрации (абз. 173 и след.) <255>.

182. Сосуществование механизмов защиты основных прав и свобод человека во внутригосударственных судебных институтах (конституционная жалоба, п. 4а абз. 1 ст. 93 ОЗ), в европейских межгосударственных судебных учреждениях (Европейская конвенция о защите прав человека, Совет Европы) <256>, а также в европейских (интеграционных) рамках <257> затрагивает вопросы конкуренции судебного толкования. В отношении Европейской конвенции о защите прав человека и судебной практики, выработанной созданными на ее базе органами, германские суды задаются вопросом о ее опосредованном значении, в том числе о применимости отдельных решений ЕСПЧ как вспомогательных средств толкования при разъяснении внутригосударственного права <258>. Актуальным оказался вопрос, в особенности для Федерального Конституционного суда, о влиянии прав человека согласно ЕКПЧ на интерпретацию основных прав и свобод по внутригосударственному праву <259>, независимо от того обстоятельства, что конституционная жалоба не может основываться непосредственно на утверждении о нарушении ЕКПЧ, поскольку она не содержит "основополагающие" права по смыслу абз. 1 § 90 Закона о ФКС Германии. Анализируя проблему сосуществования субъективных прав, установленных правом Сообщества, и основных прав, предусмотренных национальным законодательством, необходимо иметь в виду, что ФКС рассматривается в роли резервного органа <260>, которую он, возможно, примет на себя в будущем в случае неудовлетворительной работы Суда ЕС в области правовой защиты; такую "оговорку" сложно увязать с догматическим пониманием интеграционного процесса <261>. По мнению ФКС <262>, германские суды не могут отмежеваться от национально-правовых норм о разграничении компетенции и связанности правом и законом (абз. 3 ст. 20 ОЗ), ссылаясь на решение ЕСПЧ. К связанности правом и законом, однако, относится также учет гарантий Европейской конвенции о защите прав человека, а также решений суда в рамках методически приемлемого толкования законов. Решения ЕСПЧ должны "учитываться, то есть [...] суды обязаны очевидно вникать в решения и при необходимости последовательно обосновывать, почему они не придерживаются международно-правового мнения" <263>. Следовательно, отклонения возможны, если это допускается конституционным правом <264>. Таким образом, решения специализированных судов Германии остаются непредсказуемыми. Следует

признать, что конституционную обязанность германских судов по интерпретации основных прав и свобод согласно германскому праву на основе требований, разработанных ЕСПЧ параллельно гарантиям Европейской конвенции о защите прав человека, аргументировать трудно. Однако ЕКПЧ претендует на признание национального значения ее гарантий в той форме, которую придает им судебная практика ЕСПЧ. Оценку вопроса о том, следует ли из этого в отдельном случае несовместимость с правами и свободами человека по германскому праву, должен дать ФКС (такая оценка действительна лишь в национальном правовом пространстве), а не специализированный орган правосудия. В случае подобного толкования и оценки ФКС должен соблюдать исключительную осторожность <265>.

--------------------------------

<256> См.: Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 236 и след.; Schlette. Das neue Rechtsschutzsystem der

Rechtsschutzsystems der Menschenrechtskonvention, 64 (2004) 759ff.

<257> О правовых вопросах, связанных с принятой Европейским Советом 7 декабря 2000 г. Хартии

Grundfragen, aktuelle Rechtsentwicklungen, Perspektiven, ZfV 1993, 1 ff.

<258> Подробнее см.: Uerpmann (Fn 174), 217ff; Weiss. The Impact of the European Convention on

2003; судебная практика: LG Mainz, NJW 1999, 1271f (к этому решению см.: Haass. Zu den Auswirkungen der Entscheidung des EGMR zur Akteneinsicht von Beschuldigten, NStZ 1999, 442ff); BVerwG, DVBl 1997, 1384, 1388: суд высказывается против обязательного характера позиции ЕСПЧ по правовым вопросам; иное мнение: BVerwGE 110, 203ff: о значении предл. 1 абз. 1 ст. 6 ЕКПЧ в административном судебном процессе по осуществлению нормативного контроля. См. также: BVerwG, NJW 1999, 1649ff (к этому решению см.: Bausback. Keine Wieder-aufnahme nach EGMR-Urteil, NJW 1999, 2483f); § 359 N 6 StPO; Maur. Verletzung der EMRK als neuer Wiederaufnahmegrund im Strafverfahren, NJW 2000, 338; Pache/Bielitz.

Verwaltungsprozessuale Wiederaufnahmepflicht kraft oder Gemeinschaftsrecht? DVBl 2006, 325ff;

Selbmann. Anpassungsbedarf der Regelungen zur Wiederaufnahme des Verfahrens an die Vorgaben der EMRK, ZRP 2006, 124ff. См. также: Gundel. Neue Ausgestaltung des nationalen Rechtsschutzsystems, DVBl

2004, 17ff; в связи с этим см. также решение ЕСПЧ от 08.06.2006 ( v. Germany), NJW 2006, 2389. <259> См.: решение ФКС (BVerfGE 74, 358, 370); Ress. Wirkung und Beachtung der Urteile und

Entscheidungen der Konventionsorgane, EuGRZ 1996, 350ff.

Bundesverfassungsgericht und Gerichtshof auf Konfliktkurs? 119 (1994) 564ff; Gersdorf.