свободы действий (для последующего регулирования) требует от законодательных органов провести превентивный контроль. В противном случае взвешенное законодательство об изменениях поставило бы их в рамки, которые они могли бы преодолеть только ценой действий Федеративной Республики Германия, противоречащих нормам международного права. Следует отметить, что развитие параллельных норм в международном и национальном праве может осуществляться разными путями: например, в результате применения норм специально созданными органами (при обязательном по смыслу аутентичном толковании). В пример можно привести интерпретацию одних и тех же личных прав. Содержание может оказаться разным: в случае применения судьями на внутригосударственном уровне - одно, в случае применения одним из универсальных органов, созданных международным сообществом, - другое. Такой коллизионный потенциал говорит в пользу включения законодательных органов в процесс заключения договора <160>.

--------------------------------

<159> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 388).

<160> См.: Rudolf (Fn 43) 218; Fastenrath (Fn 106) 222f; иное мнение см.: Maunz (Fn 90) Art 59 Rn

44.

98. Поскольку договоры подпадают под требование парламентского одобрения, постольку абз. 2 ст. 59 ОЗ запрещает заключать их негласно. Независимо от ст. 102 Устава ООН абз. 2 ст. 59 ОЗ устанавливает конституционно-правовой запрет на заключение тайных договоров.

е) Форма федерального закона

99.Требование закона о ратификации преследует цель способствовать парламентскому контролю над заключением договора. Контроль парламента нацелен на федеральное правительство,

ане на федерального президента, наделенного по Конституции полномочиями международного представительства (см. абз. 71 и след.), даже тогда, когда закон о ратификации управомочивает его на (окончательное) завершение процесса по заключению договора.

100.Парламентский контроль служит двум целям. Если договор касается вопросов законодательства, то законодательную монополию на такой контроль сохраняет парламент, даже если формально он не обязан к этому. В таком случае законодательные органы столкнулись бы с уже вступившим в силу договором, если бы возможности законного регулирования не были ограничены на внутригосударственном уровне. При расхождениях в законодательстве необходимо учитывать нарушение договора, которое влечет за собой международно-правовые последствия (см. абз. 44 и след.), что в любом случае негативно влияет на законодательную монополию.

Договоры, положения которых не нуждаются во внутригосударственной имплементации

посредством законодательства либо не доступны для него, подлежат превентивному правительственному контролю. Правительство обладает значительной свободой усмотрения в формировании международных отношений, в том числе путем договора. Применение этой правовой категории, однако, вызывает вопросы. Усмотрение предполагает свободу действий того, кому оно предоставлено; решение, принятое по усмотрению, не подлежит "замене" другим решением; только при обнаружении особого недостатка оно считается "ошибочным". Напротив, законодательные органы свободны в работе с договором, переданным федеральным правительством. Они могут решить вопрос по проведению оценки в случае расхождения во мнениях с правительством, даже если у них отсутствуют соответствующие специалисты или опыт. Последнее не характерно для истории конституционного права. Правительство обязано привести убедительные объяснения и таким способом может добиться одобрения законодательных органов. Внешнеполитическое "усмотрение" ограничивает только судебный, но не законодательный контроль.

101.Договоры, подпадающие под действие абз. 2 ст. 59 ОЗ, нуждаются в "одобрении или содействии компетентных в сфере федерального законодательства органов в форме федерального закона". Участие предусмотрено также положениями о законодательных процедурах (ст. 75 и след. ОЗ). Таким способом разъясняются понятия "одобрение" и "содействие". Указанный выбор понятий необходим, поскольку одобрение Бундесрата в законодательном процессе требуется только частично (по классификации законов - в порядке исключения; на практике до завершения реформы по проблемам федерализма - примерно в половине всех случаев), иными словами, в нем нет необходимости, когда законы, не требуют одобрения или ратификации. В отношении этих законов употребляется термин "содействие". Без "одобрения" Бундестага никакой закон не может быть принят.

102.Приведенная альтернатива форм участия имеет очевидный смысл применительно к договорам, касающимся предметов ведения федерального законодательства. Сомнения возникают по поводу ее значения также в части договоров, регулирующих политические отношения Федерации. Эти

вопросы активно дискутируются. Одни считают, что Бундесрат может лишь заявить протест против подобного рода договоров (протест в любом случае может быть отклонен Бундестагом на основании процедур, предусмотренных абз. 2 - 4 ст. 77 ОЗ <161>). Другие полагают, что заключение политических договоров всегда требует одобрения Бундесрата <162> как противовеса закрепленному в Основном законе ограничению свободы действий федеральных земель по вопросам внешней политики (см. абз. 62 и след.). Текст абз. 2 ст. 59 ОЗ отражает первую точку зрения и систематику Основного закона, который требует одобрения Бундесрата только в случаях прямого установления. В силу выдвинутой в абз. 101 языковой "дилеммы" вывод, подтверждающий это высказывание, нельзя сделать на основании абз. 2 ст. 59 ОЗ.

--------------------------------

<161> Kewenig. Bundesrat und Gewalt, ZRP 1971, 238. <162> Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 20.

103. Право на совместное участие Бундестага и Бундесрата распространяется на зафиксированный текст в его целостности. Внутригосударственные органы могут его одобрить или отклонить. Они не могут внести изменения в договор. Заявления о внесении изменений в уже одобренный текст договора не обоснованы. Согласно абз. 2 § 82 Регламента Бундестага они даже недопустимы. Бундестаг и Бундесрат тем не менее могут заявить о своем несогласии с договором в соответствующей форме и в процессе принятия решения высказать свое мнение по содержанию договора, которое бы они одобрили <163>. В области внешней политики Бундестаг нередко находит повод высказаться по содержанию им же одобренных международных договоров. С позиций международного права это неважно, поскольку одностороннее толкование договора не может иметь обязательной силы <164>.

<164> См.: Fastenrath (Fn 106) 237f. Дискуссии об обязательной силе на внутригосударственном уровне (также отрицательные оценки) см.: Rojahn (Fn 122) Rn 50.

104.Бундестаг и Бундесрат могут, однако, выразить иное мнение, отличное от оценки федерального правительства результатов переговоров, если речь идет о заявлении оговорок к международным договорам. Оговорка - это одностороннее волеизъявление, с помощью которого сторона договора модифицирует, конкретизирует или ограничивает свои договорные обязательства <165>. Стороны договора принимают решение о применении оговорки в отличие от содержания договора как такового, не по (взаимному) согласию. Они могут, однако, по взаимному согласию определить объем и содержание оговорки к конкретному договору. Если договоренность не будет достигнута, применению подлежат правила общего международного права о допустимости оговорок (см. кодификацию правил в ст. 19 Венской конвенции о ПМД). В этом случае может быть реализовано право на участие (предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ), с тем чтобы ратификация была одобрена при условии, что Федеративная Республика Германия примет определенную оговорку. Если федеральное правительство указанное условие впоследствии не выполнит, а договор ратифицируется, это не воспрепятствует вступлению международного договора в силу, если только установленный ст. 46 Венской конвенции о ПМД общий принцип не предусматривает исключения. Но на внутригосударственном уровне договор в этом случае не имплементируется. Если международное право не допускает заявление оговорки, то при одобрении под условием это может предполагаться или не предполагаться.

--------------------------------

<165> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 121 и след.

105.Законами в материальном смысле также считаются постановления, которые правительство или уполномоченные посредством субделегирования органы издают парламентским путем, отвечающим требованиям ст. 80 ОЗ. В таком случае встает вопрос о том, могут ли законодательные органы уполномочить правительство (или министра) заключить международный договор или ввести его в действие постановлением и, соответственно, исполнить его. В пользу этого мнения говорят такие аргументы, как упрощение процедуры и экономия времени, например, применительно к договорам в области экономики и торговли, которые, будучи идентичными по содержанию, заключаются с различными государствами. Однако абз. 2 ст. 59 ОЗ, указав контрольную функцию, не допускает подобного процесса. Контроль предусмотрен в каждом конкретном случае, который не в полном объеме

определен в предл. 2 абз. 1 ст. 80 ОЗ. Порядок регулирования здесь иной, чем в законодательстве. Участие в процессе Бундестага согласно абз. 2 ст. 59 ОЗ не только ведет к изданию закона, оно затрагивает также и правительственный акт. Делегирование полномочий означало бы передачу контроля подконтрольному лицу <166>.

--------------------------------

<166> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 395); Jarass. Die von Vorbehalten zu , 1975, 117ff; о "предвосхищении" одобрения уполномочивающим

законом см.: Geiger (Fn 60) 133f. См. также: Treviranus. Inkraftsetzen Vereinbarungen durch Rechtsverordnungen, NJW 1983, 1948f.

106.Закон о ратификации договора должен быть принят, однако он не вступает в силу в обязательном порядке на национальном уровне, если процедура заключения договора не завершается ратификацией. Как показывает практика, даже парафированные тексты договоров могут фактически принудить законодательные органы к одобрению. Конституционное право в этом случае не служит защитой. Органы законодательной власти должны приложить все усилия, чтобы и в такой ситуации найти целесообразное решение в процессе содействия.

107.Международные договоры, которые не подпадают под действие предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, должны рассматриваться согласно предл. 2, определяющему правила о федеральной администрации (см. абз. 89). Во внутригосударственном праве они действуют и без акта об исполнении и применяются в случае их пригодности, либо приобретают эту способность с помощью (административного) акта об исполнении: постановления, административного предписания или индивидуального акта. По международному праву администрация в целом считается уполномоченной федеральным президентом на заключение соответствующего договора <167>. На внутригосударственном уровне не требуется других механизмов контроля и создания предпосылок, если и поскольку администрация не превышает своих полномочий. Тот факт, что администрация от имени Федеративной Республики Германия вступает

вправоотношения с иностранными органами исполнительной власти, еще не затрагивает национальное право само по себе.

--------------------------------

108. Квалификация договора определяется не его обозначением и даже не оценкой органа, заключающего договор. Так, Соглашение о транзите между Федеративной Республикой Германия и Германской Демократической Республикой от 17 декабря 1971 года, не прошедшее процедуру парламентского одобрения (и обладавшее особой "политической" природой, несмотря на технический характер предмета регулирования), в действительности не имело юридической силы на внутригосударственном уровне ФРГ; это не противоречило, однако, его международно-правовой обязывающей силе <168>.

109. Административные соглашения, заключаемые Федерацией, являются 109 либо правительственными соглашениями, либо соглашениями отдельных ведомств (если предмет соглашения по смыслу предл. 2 ст. 65 ОЗ входит в компетенцию ведомства). Поскольку в соглашениях подобного рода в качестве стороны договора обозначен государственный орган, это служит указанием, что стороной договора выступает государство.

ж) Ранг и действие международных договоров по германскому праву

110. Законы о ратификации договоров по абз. 2 ст. 59 ОЗ считаются результатом акта контроля. Как правило, они устанавливают предпосылки наступления международно-правовых последствий вступления договора в силу путем ратификации (см. абз. 82), которая придает договору обязательную силу во внешних сношениях. Относительно договоров по вопросам законодательства они одновременно наделены внутригосударственным нормативным действием в части обоснования их применения. Основу действительности таких договоров непосредственно создает абз. 2 ст. 59, а не ст. 77 и след. ОЗ.

Различные теории конкурируют между собой по поводу догматического объяснения действительности договоров.

111.В настоящем учебном пособии (см. абз. 28 и след.) в общих чертах уже рассматривалась дискуссия о соотношении международного и внутригосударственного права. Спор ведется также в контексте Основного закона. Предусмотренный Конституцией механизм имплементации договора явно базируется не на монистической модели, а скорее выдержан в духе дуалистического представления о необходимости внутригосударственного акта, который наделяет отдельный договор юридической силой на национальном уровне. По распространенному мнению, этот акт, выступающий в качестве закона о ратификации, обладает трансформирующим действием <169>: он преобразует текст договора в источник внутригосударственного права; иными словами, он создает второе качество договора, существующее наряду со свойством источника международного права. В то же время следует отметить, что закон о ратификации договора способствует (можно сказать: лишь) "исполнению" договора <170>, то есть придает международно-правовой норме внутригосударственное действие, не создавая при этом "одновременно" источник внутригосударственного права. Ранее уже было обосновано (см. абз. 41 и след.), почему качество непосредственной применимости договора или части договора не является решающим в вопросе о действительности договора. Оба объяснения способа, которым абз. 2 ст. 59 ОЗ устанавливает внутригосударственное действие международного договора, а также тезис о трансформации и учение об исполнении согласуются с содержанием данного положения. Они подлежат учету только в случае расхождений в юридических оценках по отдельным вопросам. Это иногда случается на практике.

--------------------------------

<169> См.: Rudolf (Fn 43) 205ff; из судебной практики см.: решение ФКС (BVerfGE 1, 396, 410); 29, 348, 360; решение Федерального административного суда (BVerwGE 35, 262, 265; 87, 11 ff; NVwZ 1993, 782f); "предписание о применении права" приводится в решении ФКС: нейтрально по отношению к теоретическому спору (BVerfGE 90, 286, 364). См.: Geiger (Fn 60) 172f.

<170> Partsch (Fn 59) 19ff.

112.Согласно приведенным теориям международный договор действует на внутригосударственном уровне с момента вступления в силу в международном масштабе, если только действие этого договора не зависит от правовой природы нормы, введенной во внутригосударственную правовую систему. Даже если закон о ратификации договора оставляет открытым вопрос о начальном сроке его применения, по смыслу закона следует, что он приобретает правотворческое значение не ранее момента, обозначенного международно-правовым положением <171>. Это также действует, если международные договорные отношения прекращаются (в силу истечения срока договора, его расторжения <172> или выхода стороны договора <173>): внутригосударственный акт имплементации лишается своей основы.

--------------------------------

<171> Об этом см.: RG, JW 1932, 582; иное мнение см.: Burghart. Wann treten unmittelbar

anwendbare Vertragsregeln innerstaatlich in Kraft? 1993, 1038ff.

<172> Которое не нуждается в одобрении законодательных органов (см. абз. 85 наст. разд.). <173> Нечеткое мнение Высшего суда земли в Дюссельдорфе (NJW 1994, 1486: о действии

Германо-Югославского соглашения о взаимной выдаче преступников в отношениях между Германией и Сербией-Черногорией): дальнейшее действие не зависит от вопросов правопреемства, поскольку договор не был расторгнут.

113. Обе теории потенциально могут привести к различным мнениям о ранге закрепленных в договоре норм во внутригосударственном праве. Согласно учению о трансформации ранг трансформированного права соответствует рангу права трансформирующего субъекта. Вследствие этого соотношение с другими нормами на том или ином уровне иерархии определяется общими правилами учения об источниках внутригосударственного права, в том числе относительно договоров: правилами о приоритете специальных норм над общими, позднее принятыми правилами - над принятыми ранее. По теории исполнения, напротив, соотношение международного права, согласованного посредством закона о ратификации (или иного закона об одобрении договора) для реализации на внутригосударственном уровне, должно быть определено отдельно. Согласно указанной теории норма внутригосударственного права не возникает. Это открывает возможность квалификации нормы по существу, например, позволяет установить более высокий ранг согласованных в международном праве прав человека, чем прав, предусмотренных простым или даже конституционным законом (этому утверждению противоречит абз. 3 ст. 79 ОЗ). Квалификация по существу могла бы также

модифицировать коллизионные правила, например, признать за договором, соответствующим внутригосударственному праву, в случае его прямой применимости приоритет над позднее принятыми, противоречащими ему законами. Это предотвратило бы нарушение норм международного права. Но законодатель вправе также прекратить действие договора во внутригосударственном пространстве путем actus contrarius.

114. На основании теории исполнения практически невозможно прийти к таким выводам <174>. Это отвечает содержанию абз. 2 ст. 59 ОЗ и служит правовой гарантией при рассмотрении международного договора в качестве трансформированного, а закона или иного акта, обеспечивающего действие договора на внутригосударственном уровне, - в качестве основы возникновения соответствующего договору германского права, а также применения этого права, как и любого иного <175>. В то же время это не препятствует обязательному толкованию договора по правилам о толковании международных договоров <176>, в частности ст. 31 и след. Венской конвенции о ПМД <177>, в случае применения указанного договора на основании трансформирующего его акта. В такой форме договор получает допуск к "конституционному порядку" по смыслу абз. 1 ст. 2 ОЗ и становится его составной частью <178>.

--------------------------------

<174> О попытках обосновать преимущество закрепленных в ЕКПЧ основных прав над простыми законами см.: Kleeberger. Die Stellung der Rechte der Menschenrechtskonvention in der

Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, 1992; Bleckmann. Verfassungsrang der

Menschenrechtskonvention? EuGRZ 1994, 149ff; об имплементации ЕКПЧ в качестве (простого) федерального закона см. решение ФКС Германии (BVerfGE 74, 358, 370); об этом в целом см.:

Uerpmann. Die Menschenrechtskonvention und die deutsche Rechtsprechung, 1993, 71 ff; см. также абз. 182 наст. разд.

<175> См.: BVerwG, DVBl 1992, 290f; BVerwG, DVBl 1997, 1384ff; , Grenzen der dynamischen Vertragsauslegung im Rahmen der EMRK, 1998, 323 ff. Актуальный анализ см.: Rojahn. Die Auslegung in der Entscheidungspraxis des Bundesverwaltungsgerichts // Geiger

(Fn 5) 123ff.

<176> См.: решение ФКС (BVerfGE 4, 157, 168); BSGE 66, 28f; BGH, DtZ 1997, 56; Mann (Fn 57) 378f;

<177> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 123 и след.

<178> В качестве примера конституционно-судебного контроля см. решение ФКС (BVerfGE 91, 335, 338ff) о Конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам от 15.11.1965 (BGBl 1977 II, 1452); см. также: BVerfG, DtZ 1992, 216; BVerfGE 99, 145ff.

з) Договор о Союзе и договоры о сообществах

всвете германского права

115.Право Европейского сообщества происходит из международного права. Как договоры о европейских сообществах, так и Маастрихтский договор 1992 года, преобразовавший сообщества в Европейский союз, и последующие договоры, в частности Амстердамский договор 1997 года и Ниццкий

договор 2001 года, являются международными договорами и ничем иным, кроме как договором о Конституции для Европы. Европейское сообщество заключает в рамках своей компетенции в области иностранных дел (ст. 300 Договора о Европейском сообществе) договоры с другими субъектами международного права, нередко в форме так называемых смешанных соглашений, предусматривающих участие государств-членов. Это ставит сложные вопросы о действии и ранге таких договоров в праве Сообщества и в праве государств-членов (см. абз. 126). Право Сообщества, которое состоит из "первичного" (включает договоры Сообщества и неписаное первичное право, охватывающее обычное право Сообщества и универсальные правовые принципы, в том числе права индивидов) и "вторичного" права (в различных формах, например, регламенты и директивы), фундаментально отличается от действующего ныне международного права. В свете их различий необходимо специально рассмотреть соотношение права Сообщества и германского права. Такое исследование в рамках учебного пособия, посвященного "международному праву", не может быть всеобъемлющим: здесь скорее возможно лишь указать на существующие различия и подчеркнуть сходство.

116. Следует отметить, что с точки зрения систематики право Сообщества по своему генезису первоначально рассматривалось наукой международного права, однако вскоре оно превратилось в самостоятельную "правовую область". На протяжении длительного периода последовательно

продолжается формирование правового статуса в большинстве традиционных отраслей внутригосударственного права, и все это время смысл такого разделения вызывает вопросы по другой причине. Сходство международного права и права Сообщества с позиции внутригосударственного права заключается в том, что и то и другое может адресовать национальному праву юридически обязывающие предписания (частично используя различные виды нормотворческой техники). С этой точки зрения соответствующее международное право и право Сообщества в случае их внутригосударственного применения стоят ближе друг к другу, чем международное право, касающееся лишь взаимоотношений государств, и иная область права. Положение осложняется, поскольку право Сообщества также регламентирует межгосударственные отношения. В этой связи в будущем части права Сообщества и международного права могут рассматриваться системно (даже в теории) - в определенной взаимосвязи ("интеграции") с отраслями, которые представляют основы и механизмы действия права Сообщества в качестве аспектов общей теории о правовых источниках и правоприменении <179>. Объединив международное право и право Сообщества, мы обеспечим понимание данного правового массива как межгосударственного права (или даже общего конституционного права, см. абз. 27).

--------------------------------

<179> Об этом см.: Schoch. Die des Allgemeinen Verwaltungsrechts, JZ 1995, 109ff; Kahl. Hat die EG die Kompetenz zur Regelung des Allgemeinen Verwaltungsrechts? NVwZ 1996, 865ff; v. Danwitz. Die Eigenverantwortung der Mitgliedstaaten die von Gemeinschaftsrecht, DVBl 1998, 421 ff; Schwarze. Die Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit aus deutscher Sicht,

административно-процессуальном праве: . Verwaltungsprozessrecht unter Einfluss, 2003.

117.Оригинальность права Европейского сообщества по сравнению с традиционным международным правом, из которого оно, однако, берет свое начало, дает естественный повод для образования различных понятий. Так, право Сообщества вскоре было обозначено как (над)национальное право, "по сути приближенное к национальному праву" <180>; в развитие этой идеи первичное право названо "конституционным правом", а вторичное право - "простым законодательством". Такое сравнение наглядно демонстрирует, что понятийное новообразование - "союз государств" <181> - не облегчает конкретный анализ правового положения. Это проявляется также в том, что формирующиеся в национальном праве образ мышления или механизмы (например, применительно к соотношению Федерации и земель по германскому конституционному праву) не избавляют от трудностей в процессе делегирования прав негосударственной интеграционной структуре <182>. Особенности права Сообщества в силу его интеграционной динамики, которую придают ему государства-члены и поддерживают органы Сообщества (в актуальном состоянии), могут быть определены только сами по себе. Это "автономный" правопорядок <183>, соответствующий автономным структурам.

--------------------------------

<180> См.: Oppermann. Europarecht, 3. Aufl 2005, § 6 Rn 5. <181> См.: абз. 26.

<182> Grabitz (Fn 49).

<183> См.: решение Суда ЕС: EuGHE 1964, 1251, 1269.

118.С позиции международного права необходимо прежде всего установить, что первичное и вторичное право подлежат классификации различными способами, вне зависимости от притязания того

и другого на приоритет над правом государств-членов. Вторичное право является производным, созданным органами сообществ. Первичное право, напротив, формируют непосредственно государства-члены именно путем заключения договоров, и (неписаное первичное право) достигает уровня Сообщества в силу заключения указанных договоров. Поэтому вторичное право будет рассматриваться лишь при исследовании международно-правового значения решений (традиционных) международных организаций применительно к германскому праву (см. абз. 162 и след.). Первичное право, напротив, связано с правом договоров.

119.Сообщества и Евросоюз учреждены международными договорами (либо путем их изменения), положения которых были развиты в последующих договорах. Поскольку подобный процесс связан с деятельностью органов, в том числе Европейского суда <184>, постольку он осуществлялся в рамках этих договоров, независимо от толкования, которое совершалось не всегда в традиционном смысле, признанном международным судом, действующим на основании международного права. Полномочие суда по содействию интеграции базируется на договорной основе.

--------------------------------

<184> Об этом см.: Zuleeg (Fn 38) 545ff.

120.Особенности, характерные для внутригосударственных требований к заключению договоров Сообщества, уже рассматривались в связи с первоначальной моделью международного договора (см. абз. 69 и след.). Их можно объяснить с учетом особых последствий заключения такого договора для внутригосударственного права. Несмотря на то что договоры создают основу вторичного права (см. абз. 169 и сл.), одновременно они изменяют пространство взаимоотношений государств-членов между собой,

аравно и их отношения с другими субъектами международного права, принимая на себя особую роль во внутригосударственном праве или изменяя последнее.

121.Европейский союз, по общему мнению, не является государством (несмотря на "гражданство Союза", предусмотренное ст. 17 Договора о Европейском сообществе, а не Договором о ЕС) и не выступает в качестве международной организации субъектом международного права <185>. Сбалансированные изменения структуры Европейского союза ожидаются в рамках принятия "Конституции для Европы" путем принятия Конституционного договора, который был подписан 29 октября 2004 года главами государств и правительств 25 государств-членов и требует ратификации всеми государствами-членами в соответствии с их конституциями (см. абз. 27) <186>. Но и это приведет не к возникновению Европейского государства, а скорее к возникновению нового субъекта международного права, который должен стать правопреемником Евросоюза и Европейского сообщества (см. абз. 27) <187>. Договор о Конституции является международным договором, однако его влияние на внутригосударственную ситуацию участников пока трудно оценить.

--------------------------------

<185> См. абз. 24 и след. с отсылками к спору; также см.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 254 и след. <186> Германский Бундестаг большинством голосов 12 мая 2005 г. одобрил Договор о Конституции

для Европы. 27 мая 2005 г. его одобрил Бундесрат двумя третями голосов согласно абз. 2 ст. 79 ОЗ. Для вступления в силу закона об одобрении необходима также контрассигнатура федерального президента, оформление и опубликование согласно предл. 1 абз. 1 ст. 82 ОЗ. Однако в ФКС еще рассматривается конституционная жалоба депутата Бундестага от партии христианских демократов Петера Гаувайлера. Поэтому федеральный президент отложил подписание закона до принятия судебного решения.

122. Иначе обстоят дела с первичным правом Сообщества. Это проявляется в том, что право Сообщества (в основном) обладает приоритетом над национальным правом государств-членов. Германское право в значительной мере признает это положение <188>. Приводятся различные обоснования и представления о юридических последствиях такого признания <189>. Проблему составляет упрощенный подход к понятию "приоритет": приоритет права имеет смысл только в случае коллизии норм. Наличие коллизии всегда вызывает сомнения тогда, когда общие положения, имеющие принципиальное значение, конкурируют друг с другом в вопросе о применении. Проблема "кто решает" по своей важности может перевесить проблему "какое право действует".

Staat 33 (1994) 55ff; Isensee. Vorrang des Gemeinschaftsrechts und deutsche Verfassungsvorbehalte - offener Dissens, FS Stern, 1997, 1239ff.

123.Из международно-правового происхождения сообществ в любом случае следует, что притязание права Сообщества на приоритет может вступить в противоречие с допустимыми по конституционному праву соответствующего государства нормами; иными словами, требования к установленной конституционным правом способности удовлетворять международные обязательства могут быть повышены. Однако право Сообщества может только требовать, но не может добиться требуемого. Оно не функционирует как конституционное право в отношении государств-членов и потому не может обладать приоритетом действия (влекущего за собой недействительность противоречащего внутригосударственного права). О таком приоритете невозможно сделать вывод на основании теории о якобы ограниченном суверенитете государств-членов или "материальном" толковании акта о передаче суверенных прав при учреждении или вступлении в организацию.

124.Реализация притязания на примат права Сообщества, по известному мнению, изначально направлена не на приоритет действия в целом, а скорее на приоритет в применении права в каждом отдельном случае (уже в силу того, что несущая основа приоритета - обеспечение эффективной и всеобъемлющей реализации цели интеграции - не может включать недействительность вступившего в противоречие внутригосударственного права, если отсутствует связь с Сообществом); такой случай может иметь место в масштабе указанного права в отношениях с третьими государствами. Для приобретения приоритета в применении право Сообщества нуждается в помощи внутригосударственного права. Неоказание такой помощи расценивается как противоправное бездействие в свете обязательств, возникающих из членства. По германскому законодательству для обязательной силы первичного права недостаточно лишь качества, данного ему законом об одобрении по абз. 2 ст. 59 ОЗ (и законами о внесении изменений), поскольку из этого не вытекает приоритет над Основным законом; и закон об одобрении (в части положений договора, по содержанию приемлемых для применения) классифицируется как простой закон в общей системе права (см. абз. 110 и след.).

125.Здесь следует обратить внимание на положения абз. 1 ст. 24 и ст. 23 ОЗ, которые уполномочивают на передачу суверенных прав Союзу (функционирующему на базе сообществ), включая право участия. Во всяком случае в тексте ст. 23 ОЗ можно усмотреть конституционное полномочие на признание приоритета в применении права Сообщества в отношении всех внутригосударственных правопорядков, как это следует из договоров на момент одобрения (абз. 1 ст. 23 ОЗ в сочетании с абз. 2 ст. 59 ОЗ). По утверждению ФКС одобрение соответствовало Конституции <190>. В будущем оно не может оказаться противоречащим Конституции, например, если право Сообщества без внесения изменений в договор приобретет такое направление, которое с позиции германского права противоречит указанным в абз. 1 ст. 23 ОЗ структурным принципам. Однако в отличие от этого положения органы Сообщества со своей стороны могут действовать в нарушение договора. Правовую защиту в таком случае предусматривает само Сообщество. При необходимости остается возможность выхода государства из Сообщества <191>. Роль "смотрителя", которую оставил за собой Федеральный Конституционный суд в части применения будущего права Сообщества, сформулированного с учетом приоритета в применении, в свете Основного закона представляется сомнительной <192>. Эта проблема будет освещена в связи с темой взаимодействия ФКС с международными судами в деле обеспечения защиты прав человека (см. абз. 182).

--------------------------------

<190> См.: решение ФКС (BVerfGE 89, 155ff) и примечания к абз. 26 и след.; по реализации

<191> Решение ФКС (BVerfGE 89, 155, 190, 205); О проблеме (Договор о ЕС и Договор о Европейском сообществе прямо не предусматривают права на денонсацию) см.: Doehring. Einseitiger Austritt aus der EG, FS Schiedermair, 2001, 695ff; Streinz. (Fn 42) Rn 102f; с учетом проекта Конституции: