д) Требование содействия Бундестага и Бундесрата

81.В международных отношениях (внешних сношениях) федеральный президент и федеральное правительство могут брать на себя договорные обязательства от имени Федеративной Республики Германия; это происходит даже вопреки воле парламента и вне зависимости от вопроса, противоречит ли выполнение договора внутригосударственному или конституционному праву. Согласно общему международному праву национальное право не может противодействовать требованию о выполнении договора либо вторичным последствиям, наступающим в результате нарушения договора (ст. 27 Венской конвенции о ПМД). Нарушение положений внутригосударственного права, касающегося компетенции, служит оправданием только в случае "очевидности" и только тогда, когда речь идет о норме "особо важного значения" (ст. 46 Конвенции о ПМД) <139>.

--------------------------------

<139> См.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 126.

82.С этой позиции необходимо также рассмотреть абз. 2 ст. 59 Основного закона. Он предусматривает участие (содействие) конституционных органов, в первую очередь Бундестага как парламента и при необходимости Бундесрата как федерального органа, представляющего интересы земель. Это участие еще не проявляется при заключении договора (как в некоторых других государствах), однако оно составляет предпосылку для вступления в силу закона о ратификации соответствующего договора и, таким образом, действия имплементированного содержания договора на внутригосударственном уровне. Это побуждает федеральное правительство к поиску консенсуса с парламентом и предотвращает коллизию внутригосударственных норм, однако не всегда помогает избежать расхождений между должным по международному праву и допустимым по внутреннему праву, но в то же время оказывает прямое содействие, если при заключении договора не были предусмотрены надлежащие меры, не позволяющие договору вступить в силу без выполнения предпосылок, указанных

вабз. 2 ст. 59 ОЗ. Такого рода надлежащие меры, а именно согласование необходимости в ратификации, регулярно принимаются относительно договоров, подпадающих под действие абз. 2 ст. 59 ОЗ. Ратификация означает заявление по поводу внешних отношений, подтверждающее, что все необходимые внутригосударственные предпосылки относительно участия выполнены и таким образом выражено согласие на заключение договора. В соответствии с предл. 1, 2 абз. 1 ст. 59 ОЗ указанное заявление делает, как правило, федеральный президент. Из этого следует, что Бундестаг не ратифицирует, а скорее создает (в случае необходимости) условия для ратификации. В практике государств речь идет о "ратификационном законе". Так как многие, а по сути все государства в силу их понимания демократии или федеративных основ предусматривают право на участие в процессе заключения договора по национальному праву, международные договоры обычно подпадают под условие ратификации. Общее международное право в соответствии с Венской конвенцией о ПМД (ст. 14) также принимает это в расчет <140>.

--------------------------------

<140> (Fn 44) 123: о "рецепции" конституционного права международным правом.

83.Абзац 2 ст. 59 Основного закона говорит о "договорах" и, таким образом, в сочетании с предл. 2 абз. 1 ст. 59 ОЗ распространяет свое действие на "договоры с иностранными государствами", то есть договоры с другими субъектами международного права, если такие договоры не квалифицируются как частноправовые. Вызывает недоумение систематически инициируемое ограничение, касающееся договоров с "иностранными государствами" в отношении "всех субъектов международного права";

это, однако, с телеологической точки зрения предписано в императивном порядке. На момент принятия Конституции мировой правопорядок признавал носителями прав и обязанностей и, таким образом, потенциальными сторонами договора в основном только государства. Расширение круга субъектов международного права (причисление к ним международных организаций и так называемых освободительных движений) в соответствии с внутригосударственным подходом предполагает распространение действия абз. 2 ст. 59 ОЗ также на случай заключения международного договора с такими субъектами <141>.

--------------------------------

<141> См.: абз. 62 наст. разд. применительно к абз. 1 ст. 32 ОЗ.

84.Участие в процессе необходимо лишь при заключении договора, следовательно, оно не требуется при одностороннем заявлении (например, международно-правовой декларации),

порождающем юридическое обязательство. Односторонние заявления могут, однако, иметь в виду присоединение к (многостороннему) договору, а также вступление в международную организацию. В этом случае (новое) заключение договора между участниками этой организации и вступившим государством не требуется. Более того, организация может предусмотреть прием в члены путем вынесения решения самой организацией. Такой пример предлагает п. 2 ст. 4 Устава ООН, согласно которому решения Генеральной Ассамблеи и Совета Безопасности по заявлению государства о принятии его в члены ведут к возникновению договорных обязательств, касающихся всех государств-участников, а не только отношений между организацией и новым членом. Заявление о вступлении заменяет тем самым международно-правовое действие по "ратификации" и с точки зрения конституционного права равнозначно заключению договора по смыслу абз. 2 ст. 59 Основного закона <142>.

Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, FG BVerfG, Bd II, 1976, 154 (163); мнение в пользу аналогичного применения абз. 2 ст. 59 ОЗ см.: Zuleeg // Wassermann (Fn 17) Art 59 Rn 45.

85. Заявления об оговорках к договору не нуждаются в содействии, как и денонсация или одностороннее принятие на себя особых обязательств в рамках уже заключенного договора (например, по передаче дела в орган, созданный по договору для разрешения споров). Для этого достаточно выразить одобрение по поводу основного договора. Если вступивший в силу договор предусматривает заключение последующих договоров, их принимают во внимание в процессе содействия законодательных структур. Недостаточные требования к содействию в договорном процессе подвергаются критике в политико-правовом плане <143>, особенно если дело касается оговорок и расторжения договора, которые по своим последствиям могут быть равнозначны новому обоснованию правового положения путем заключения договора; однако текст абз. 2 ст. 59 ОЗ ясных указаний на этот счет не дает. Такое положение отражает германские конституционные традиции, которые расходятся с юридической ситуацией, сложившейся в других странах. Лежащая в их основе внешнеполитическая свобода действий федерального правительства не может быть ликвидирована средствами конституционного толкования <144>.

86. Как и заключение, формальное изменение договоров, нуждающихся в получении согласия, требует одобрения <145>. Это само собой разумеется в отношении нуждающихся в одобрении положений договора об изменении, но также касается изменений, которые по своему содержанию не требуют согласия либо изменяют договорные положения, не предполагавшие его получение. Такая ситуация напоминает случай внесения изменений в федеральные законы, требующие одобрения Бундесрата <146>. Они дифференцируются по различным критериям, чему можно найти в данном контексте свои параллели. Так, необходимо решить вопрос о том, имеют ли опосредованно измененные положения "существенно иное значение и важность" <147>. Подобные формулировки, однако, не отличаются точностью и в отдельных случаях их трудно использовать в соответствии с требованиями правовой безопасности. Контрольная функция закона о ратификации договора может быть наилучшим образом выполнена, если законодательные органы сами обладают возможностью решить, преобразует ли предпринимаемое изменение договор таким способом, который ставит под сомнение ранее выраженное одобрение. В то же время необходимо учитывать, что в этом случае первоначально одобренный договор зачастую (а именно при каждом малозначительном изменении, которое стороны договора считают необходимым) может быть подвергнут парламентской проверке. Это может заставить федеральное правительство (партнера по договору) фактически блокировать даже беспроблемные изменения политически спорного договора и ссылаться на требования об одобрении по "тактическим" соображениям.

--------------------------------

<145> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 361); Rudolf (Fn 43) 211. <146> См.: решение ФКС (BVerfGE 37, 363, 382).

87.Не все международные договоры ФРГ, заключаемые с субъектами международного права, нуждаются в парламентском содействии. Ограничение вытекает из предл. 1 абз. 1 ст. 59 Основного закона: действие этой статьи распространяется лишь на договоры, "регулирующие политические отношения Федерации и касающиеся предметов федерального законодательства". Тем самым затрагиваются две группы международных договоров. Их разграничение рассматривается с различных точек зрения (см. абз. 71) в свете понимания функции государственной власти в области иностранных дел. Подчинение международных договоров парламентскому одобрению, по общему мнению, ранее считалось исключением из правила. Согласно расхожему и часто поверхностному аргументу о том, что "исключения" должны толковаться в "узком смысле", это указывало бы скорее на ограничительное разграничение, что превращало бы парламентское содействие в исключительный случай, требующий специального обоснования. Базу такого восприятия формирует понимание целей и задач государственной власти в области иностранных дел, хотя и отличающихся от других задач сферы исполнения, но тем не менее составляющих функцию государства, реализуемую органами исполнительной власти. Законодательство стало бы тогда естественной задачей первой (законодательной) власти, а управление как таковое (и внешняя политика в исходном значении как административная деятельность) - задачей второй (исполнительной) власти. Абзац 2 ст. 59 ОЗ согласно подобному взгляду предстает как "нарушение" системы разделения властей <148>.

--------------------------------

<148> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 351, 369): "Абзац 2 ст. 59 ОЗ разрушает систему разделения властей, поскольку в этой области органы законодательной власти вторгаются в сферу компетенции органов исполнительной власти"; цитируется по тексту решения ФКС Германии (BVerfGE 90, 286, 357).

88.В действительности представление о верховенстве исполнительной власти в области иностранных дел выводится из теории конституционализма и, следовательно, из основ конституции, ставивших во главе государства монарха, обладавшего исключительным правом на определение внешней политики, в том числе формирование внешних сношений путем заключения международных договоров. Основной закон не развивает подобное направление, и это было уже показано при рассмотрении роли федерального президента и федерального правительства в области иностранных дел (см. абз. 71). Применив системный анализ, участие парламента в формировании внешней политики можно обнаружить не только в абз. 2 ст. 59, но и в абз. 1 ст. 24 ОЗ, а также в ст. 115a ОЗ и след. (с момента введения конституционных положений о чрезвычайных обстоятельствах). Даже если на фоне этой общей картины отнести правовое формирование внешней политики к сфере "государственного управления", которое доверено как правительству, так и парламенту, это еще не говорит в пользу основывающейся на "закономерности" интерпретации конкретного правила абз. 2 ст. 59 Основного закона. Более того, при толковании переуступки прав, которая предоставляется сторонам договора, подпадающим под требование парламентского содействия, необходимо считаться с идеей демократической легитимности и парламентского контроля. При этом нельзя сводить роль правительства к функции помощника, выполняющего волю парламента.

89.Все международные договоры ФРГ, не попадающие в область применения предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, согласовываются и выполняются по положениям, регламентирующим деятельность федеральной администрации: это вытекает из двусмысленно сформулированного предл. 2 абз. 2 ст. 59 ОЗ. Наряду с "политическими" договорами и договорами, касающимися предметов федерального законодательства, оно говорит об административных соглашениях как третьей категории и таким путем подводит к заключению, что имеется и другая (четвертая) категория международных договоров. Этот вывод был бы, однако, абсурдным, поскольку ведет к возникновению пробелов имплементации подобного рода договоров <149>. Таким образом, правовым регулированием охвачены все договоры, которые не подпадают под действие предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ.

--------------------------------

<149> . Die Verwaltungsabkommen der Bundesrepublik, JIR 12 (1965) 63, 95. Актуальную литературу об административных соглашениях см.: Fastenrath. Der Schutz des

90. Категория договора, который регулирует "политические отношения", не имеет предшественника в германском конституционном праве. Дефиниция не имеет аналога и в международном праве. По мнению Федерального Конституционного суда, к недостаткам относится также то, что предметом договора являются "публичные дела, всеобщее благо или государственные дела"

<150>. Общее понятие "политический" менее избирательно. Абзац 2 ст. 59 ОЗ определенно не ставит своей целью связать практически каждый международный договор парламентским одобрением. С другой стороны, при узком толковании определения (с учетом "политического" характера определенных актов <151>) существует угроза снижения роли парламента. Поэтому вряд ли возможно предложить юридически квалифицированное определение политического договора, которое раз и навсегда могло бы приобрести законную силу. Более того, здесь требуется решение в каждом отдельном случае с учетом всех обстоятельств. Решающим фактором при этом выступают объективные интересы ФРГ (а не ее партнера по договору), поскольку требование парламентского одобрения уже заложено во внутригосударственном интересе и не служит наднациональным интересам, и это не зависит от ориентации германского конституционного права в целом на такие интересы (см. абз. 12 и след.). В качестве подобных интересов Федеральный Конституционный суд назвал "существование государства, его территориальную целостность, его независимость, его положение", а также "его значительный вес в мировой политике" <152>. ФКС также отметил (возможно, прибегнув к лексике, не актуальной сегодня), что договор носит "политический" характер, если он нацелен на "утверждение, укрепление или расширение позиции Федеративной Республики Германия по отношению к другим государствам" <153>. Следовательно, установленный абз. 2 ст. 59 ОЗ признак договоров - "регулирующие" - предлагает указание-подсказку к интерпретации: договор должен прямо конструировать перечисленные интересы, иными словами, не только косвенно затрагивать их. Сказанное также относится к любому международному договору, заключенному с другими субъектами международного права.

--------------------------------

<150> См.: решение ФКС 9BVerfGE 1, 372, 381).

<151> См.: решение ФКС (BVerfGE 40, 141, 164) в связи с так называемыми восточными договорами 1970 г.: с Советским Союзом и Польшей.

<152> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 380).

<153> См.: решение ФКС (BVerfGE 1, 372, 380f); цитируется приближенно к тексту решения ФКС: BVerfGE 90, 286, 359.

91. По смыслу классификации часто отмечается, что мирные договоры и договоры о (существенном) изменении территориальных границ государства в любом случае приобретают военный или безоговорочно политический характер <154>. В практике ФРГ таких договоров немного. Договоры об установлении границ, о неприменении силы или о дружественных отношениях (к примеру, заключенные в рамках восточной политики в начале 70-х годов, а позднее обновленные или заключенные с другими государствами после восстановления единого германского государства в начале 90-х годов) несомненно относятся к договорам "политической" природы. Они оформили правоотношения между Германией и соответствующими заинтересованными сторонами договора в целом, несмотря на декларативное содержание большей их части; поскольку обязательство неприменения силы в отношении других государств вытекает из общего международного права, постольку оно действует на договорной основе также для членов ООН и - независимо от этого - в силу универсального международного обычного права <155>.

, 1963, 122 ff. О "заключении мира" см. абз. 3 ст. 115 ОЗ. Пример "политического" договора о

пересмотре границ: Договор от 20.10.1992 между Германией и Нидерландами (BTDrucks 13/1936, 7 ff). <155> См.: Раздел 8. Боте. Абзац 3 и след.

92.Соглашения о поставке вооружений (парадокс общеупотребительного языка), как правило, не носят "политического" характера, поскольку им не достает значимости в части интересов ФРГ. Однако практика показала, что действия государства, выступающего в качестве экспортера вооружений, в первую очередь затрагивают интересы иностранного государства и оказывают прямое влияние на собственный политический статус, если указанные вооружения предназначены для применения против других субъектов международного права (используются в межгосударственных конфликтах или против de facto режима в гражданской войне). Соответствующим договорам придается серьезное политическое значение, в то же время им не хватает элемента формы ("регулирования") отношений Германии в процессе международных отношений.

93.В сфере экономических отношений и политики оказания помощи развивающимся странам договоры могут ограничиваться определенными показателями (например, по обмену товарами), носить административно-технический характер. Но обычно договор намного полнее охватывает правоотношения сторон, тем самым приобретая значение, которое может оправдать проверку его

политической природы по смыслу абз. 2 ст. 59 ОЗ. Это положение действует также в отношении договоров в области прав человека и защиты прав меньшинств, а также в отношении учреждения международных организаций и вступления в указанные организации, если они не преследуют лишь ограниченную цель, обозначаемую в качестве технической. Федеральный Конституционный суд Германии пока лишь в трех случаях оспорил политическую природу международного договора, и все - в

законодательства". Обе группы договоров могут подразделяться на множество частей, в равной мере соответствующих критериям необходимости (парламентского одобрения, как, например, в случае с Маастрихтским договором (здесь, правда, решающим было предл. 3 абз. 1 ст. 23 ОЗ). Для второй альтернативы предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ основным критерием выступает предел действия общей парламентской оговорки <157>. Смысл приведенного правила подразумевает, что обоснование международных обязательств перед другими субъектами международного права подлежит предварительному контролю законодательных органов, если выполнение договора обусловлено обязательным участием в этом процессе указанных органов. Таким образом, федеральный президент и федеральное правительство не вправе принять международные обязательства, которые они по своему организационному статусу не могут исполнить самостоятельно. Вследствие этого парным понятием к дефиниции "федеральное законодательство" выступает понятие "федеральная администрация", а не "законодательство земли".

--------------------------------

<157> См.: Geiger (Fn 60) 135; о проблемах международных договоров, требующих изменения Конституции, см.: Vogel. Gesetzesvorbehalt, Parlamentsvorbehalt und , FS Lerche, 1993, 95ff. Примером этого является предл. 2 абз. 2 ст. 16 ОЗ как реакция на Статут МУС.

95.В отношении договоров, касающихся предметов законодательства земель, абз. 2 ст. 59 Основного закона требует содействия законодательных органов Федерации только в случае, если эти договоры одновременно относятся к категории "политических". Компетенция Федерации по заключению подобных договоров предусмотрена абз. 3 ст. 32 ОЗ. Абзац 2 ст. 32 ОЗ обосновывает право заслушивания отдельных земель (см. абз. 67). Разделение законодательной компетенции согласно ст. 70 и след. ОЗ не представляет интереса касательно второй альтернативы по абз. 2 ст. 59 ОЗ.

96.Показательным примером договоров, связанных с "законодательством", считаются договоры, обязывающие Федеративную Республику Германия принять определенные отраслевые законы либо нацеленные на фактическое или юридическое состояние, достижение которого предполагает издание или изменение законов. Это положение в равной мере касается договоров недостаточно конкретных, предназначенных для внутригосударственного применения (например, договоров, цели которых связаны

сэкологической политикой и экологическим правом); иными словами, по своей природе указанные договоры требуют принятия конкретизирующего законодательного акта, как и договоры, нормы которых пригодны для непосредственного применения внутри государства (например, в области защиты прав человека) <158>.

--------------------------------

Verwirrung die Kinderrechte-Konvention der Vereinten Nationen, FS Zacher 1998, 1143ff; Schweizer. Bundesgericht, Lausanne, Urt v 22.12.1997, EuGRZ 1998, 675f.

97. Для требования об одобрении не имеет значения, распространяется ли договор на обязательства, которые уже "выполнены" на момент заключения договора путем соответствующего регулирования внутригосударственного правового положения. Утверждение ФКС, что это зависит от того, требуется ли "в каждом конкретном случае акт исполнения" <159>, остается спорным. Во-первых, в отдельном случае не сразу удается установить очевидность соответствия актуального права спорному договору в полном объеме. Во-вторых, связанное с международно-правовым определением ограничение