<97> Подробнее см.: Schwarze. Die von Hoheitsrechten auf grenznachbarschaftliche

Einrichtungen im Sinne des Art 24 Abs 1 a GG, FS Benda, 1995, 311 ff; Grotefels. Die Novellierung des Art 24 GG, DVBl 1994, 785ff.

70.Если ст. 32 Основного закона определяет компетенцию по заключению договоров Федерацией

иземлями таким образом, что вопросы внешней политики <98> находятся в исключительном ведении Федерации (абз. 1а ст. 24 ОЗ по сути ничего не меняет), то ст. 23 Основного закона в редакции 1992 года пытается определить новые рамки внутреннего согласования деятельности Федерации и земель в целях развития европейской интеграции, которая в плоскости внешних сношений затрагивает Федерацию, а не земли. Здесь речь идет о формировании воли Федерации в области иностранных дел не только относительно заключения договоров (предл. 3 абз. 1 ст. 23 ОЗ: "изменение [...] договорных основ и аналогичное урегулирование"), но и "содействия" Германии осуществлению интеграции (см. абз. 21 и след.). Эрозия предусмотренной Основным законом роли земель в их взаимоотношениях с Федерацией должна быть остановлена конституционно-политическим путем: Бундесрат может активно влиять на формирование воли Федерации, представляя интересы земель в процессе участия ее органов в интеграции (абз. 2, 4 - 6 ст. 23 ОЗ) <99>. Основатели Конституции в свое время предложили свод правил, оставив понятия неопределенными. Его направляющая роль и применимость вызывают сомнения, как и его совместимость с правом Сообщества и положениями Основного закона <100>. Наименее понятным выглядит абз. 6 ст. 23 ОЗ <101>, который предусматривает осуществление прав, принадлежащих Федеративной Республике как члену Европейского союза, "одним из представителей земель, назначаемым Бундесратом", "при участии федерального правительства и по согласованию с ним"; "при этом" Федерация несет "общегосударственную ответственность". Такому представителю земель "должно" быть делегировано осуществление права от имени Федерации, "если вопрос затрагивает исключительные законодательные полномочия земель".

--------------------------------

<98> Об определении см. абз. 71.

<99> О задачах урегулирования см. абз. 7 наст. разд. и Закон о сотрудничестве Федерации и

земель по вопросам Европейского сообщества от 12.03.1993 (Gesetz die Zusammenarbeit von Bund und in Angelegenheiten der EG v 12.03.1993, BGBl I, 313).

<100> Подробнее о критике см.: Kunig. Mitwirkung der bei der europaischen Integration, FS C. Heymanns Verlag, 1995, 591 ff; Hrbek. Der deutsche Bundesstaat in der EU. Die Mitwirkung der deutschen in EU-Angelegenheiten als Gegenstand der , FS Zuleeg, 2005, 256ff.

<101> См. также: Kunig (Fn 100); Rojahn (Fn 27) Rn 76; Breuer (Fn 32) 428; Herdegen (Fn 28) 593; с точки зрения сравнительного права см.: Stumpf. Mitglieder von Regionalregierungen im EU-Ministerrat - Ein

Vergleich zwischen den Rahmenbedingungen nach , deutschem und britischen Recht, EuR 2002, 275ff.

в) Представительство в международных отношениях: полномочия федерального президента

71. Положение Основного закона, закрепляющее предпосылки внутригосударственной значимости международных договоров и определяющее масштаб этой значимости (абз. 2 ст. 59 ОЗ), нашло свое место в разделе о федеральном президенте. Это соответствует историческому опыту страны. В монархической Германии главой государства выступал монарх - "непосредственный" <102> носитель власти в области иностранных дел <103>, что было заимствовано Веймарской конституцией, ст. 45 которой послужила моделью для ст. 59 Основного закона. Роль федерального президента определена Основным законом иначе, чем роль президента Германской империи (что относится к наиболее существенным различиям между обеими конституциями) <104>. Основной закон предусматривает полномочие "представлять" Федерацию в международных отношениях, "заключать" от имени Федерации договоры с иностранными государствами и, наконец, "аккредитировать и принимать" иностранных послов (предл. 1 - 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ). Это положение дополнено требованием абз. 2 данной статьи о содействии законодательных органов (Федерации) подписанию и принятию определенных международных договоров. Думается, это требование можно было бы закрепить в другой статье Основного закона, поскольку речь идет о соотношении федерального правительства и законодательных органов. Указанное требование о содействии нуждается в отдельном исследовании (см. абз. 81 и след.), как и связанные с ним юридические последствия (см. абз. 110 и след.).

--------------------------------

<102> См.: Grewe. Gewalt // HdbStR III. § 77 Rn 40.

<103> Об определении см.: Grewe (Fn 102) Rn 1 ff; критику определения см.: Tomuschat. Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, VVDStRL 36 (1978) 23; Pernice. Aussprache

und Schlussworte zum ersten Beratungsgegenstand: Kontrolle der Gewalt, VVDStRL 56 (1996)

117: Kunig. Gewalt, JURA 1993, 554ff; отчеты о предмете консультации ("контроль за областью внешних сношений"): Hailbronner und Wolfrum. VVDStRL 56 (1996) 7ff und 38ff.

<104> См. об этом: Kunig. Der , JURA 1994, 217ff.

72. Международно-правовые полномочия на представительство означают компетенцию по даче и получению государственных заявлений во внешних сношениях, то есть по отношению к другим субъектам международного права (не только к государствам, как и в случае ст. 32 ОЗ <105>). При сопоставлении с понятийным аппаратом гражданского права термин "представительство" вызывает недоумение, поскольку подразумевает "полномочие" на совершение действий от чужого имени (см. § 164 и след. ГГУ). Федеральный президент действует скорее как орган Федерации, которая совершает и принимает заявления. Международно-правовые полномочия федерального президента по представительству охватывают все прямые юридически значимые действия (не только "речи" <106>) в международных отношениях, указанные в предл. 2, 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ, а именно действия, связанные с заключением международного договора, или действия относительно дипломатического персонала. Предложения 2, 3 абз. 1 ст. 59 ОЗ этим не ограничиваются, затрагивая наиболее важные случаи применения <107>.

--------------------------------

<105> См.: абз. 62, 65.

<106> Fastenrath. Kompetenzverteilung im Bereich der Gewalt, 1986, 202ff; Maunz (Fn 90) Art 59 Rn 5.

<107> D. Seidel. Der als der Gewalt, 1972, 63.

73. Любое международное представительство ФРГ должно быть связано с федеральным президентом, что, однако, не означает личного совершения необходимых действий. Напротив, федеральный президент наделен полномочием на делегирование, которое он может осуществить по умолчанию (распространенное мнение) <108> и в виде генеральной доверенности (не является бесспорным). Международная практика по этому вопросу разнообразна. Например, о признании государства <109> президенты высказывались лично либо уполномочивали на это правительство в каждом конкретном случае. Спорным является вопрос о необходимости конструкции предоставления полномочий по умолчанию. Еще больше сомнений вызывает вопрос, нужно ли в таком случае

федеральному президенту <111>. Он не обладает "политическим правом вето" в сфере применения абз. 1 ст. 59 ОЗ <112>. Право на проведение проверки он имеет лишь постольку, поскольку обязан реагировать на все явные нарушения Конституции <113> и международного права <114>.

--------------------------------

<111> Mosler (Fn 88) 250; Grewe (Fn 102) § 77 Rn 40 mit Fn 37.

<112> Schlaich // HdbStR III § 49 Rn 49; иное мнение см.: Mosler (Fn 88) 281f. <113> Kunig (Fn 104) 219ff.

<114> Подробнее см.: Grewe (Fn 102) Rn 40; см. также: Schlaich (Fn 112) Rn 50: обязательство "по ратификации" "после юридической проверки".

г) Роль федерального правительства

75. Основной закон не предусматривает круга задач федерального правительства. Задачи можно раскрыть (в неполном виде) только на основании организационных предписаний. Хотя федеральное правительство редко упоминается в организационных предписаниях о компетенции в области иностранных дел (за исключением новой статьи 23 ОЗ), распространено мнение, что главная роль в области иностранных дел принадлежит федеральному правительству" <115>. Встает вопрос, не вступает ли в противоречие с этим положением одновременное предположение об исключительности указанных в статье 65 ОЗ полномочий федерального канцлера и федерального правительства, которое можно опровергнуть на основе позитивного конституционного права <116>.

--------------------------------

<115> Так, Фастенрат в целом говорит о "смежной функции". См.: Fastenrath (Fn 106) 215 f; см. также: Menzel. Die Gewalt der Bundesrepublik in der Deutung des Bundesverfassungsgerichts,

79 (1953/54) 349f: "комбинированная" власть. Вольфрум отмечает "тенденцию к усилению роли

парламента в области иностранных дел" (Wolfrum (Fn 103) 62f).

<116> BVerfGE 1, 372, 394; см. решение 68, 1, 87; критический обзор противоречий и споров 50-х гг. в науке по вопросу о соответствии основополагающему принципу демократии, см.: Grewe. (Fn 102) Rn 41ff.

76. Этот вопрос, долгое время присутствовавший в теоретических дискуссиях <117>, приобрел актуальность в 1993 году в связи с политическими спорами об использовании подразделений бундесвера за рубежом <118>, а также рассматривался ФКС Германии (решение от 12 июля 1994 года) <119> на предмет использования в рамках военных акций НАТО, Западноевропейского союза и ООН. Суд справедливо установил, что акты органов внешних сношений, соответствующие модели абз. 2 ст. 20 ОЗ, входят в компетенцию правительства, когда и поскольку не установлено иное, как в предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ о "политических договорах". Другие международные договоры и внедоговорные акты внешней политики (даже такие, которые регулируют "политические отношения") входят в компетенцию федерального правительства <120>. Предложение 1 абз. 2 ст. 59 Основного закона не содержит

требования о форме международного договора. Оно относится лишь к регулированию новых договорных отношений, в том числе к изменению существующих договоров также в форме конклюдентного изменения, если международное договорное право допускает это. Необходимость парламентского одобрения не может вытекать из правил, в целом касающихся соотношения международного и германского права, она скорее вытекает из предписаний, которые независимо от этого содержат парламентскую оговорку (например, при рассмотрении основных прав, при передаче суверенных прав согласно абз. 1 ст. 24 ОЗ, в бюджетном праве). В иных случаях парламент ограничивается политическим контролем.

--------------------------------

<117> Сравнительный с точки зрения конституционного права анализ см. в Чикагских докладах:

NATO-, WEU-bzw , JURA 1995, 254ff; Nolte. in kollektiven Sicherheitssystemen, 54 (1994) 652ff; N.K. Riedel. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Bundeswehreinsatz im Rahmen von NATO-, WEU-bzw. , 1995, 135ff; Tomuschat. Les des troupes allemandes de territoire allemand, AFDI 39 (1993) 451

ff; Depenheuer. Der verfassungsrechtliche Verteidigungsauftrag der Bundeswehr, DVBl 1997, 685ff; Limpert. Auslandseinsatz der Bundeswehr, 2002, 20ff, 45ff. - Zuvor (Eilverfahren): BVerfGE 88, 173; 89, 38; Sachs. JuS

1994, 75f. : BVerfGE 100, 266 ; Sachs. JuS 2000, 86f; BVerfGE 108, 34 (AWACS - Irak-Krieg); Krajewski. Das "Parlamentsheer" als Kollateralschaden des Irak-Krieges, AVR 41 (2003) 419ff; Nolte. Der AWACS-Einsatz in der zwischen Parlamentsvorbehalt und Regierungsverant-wortung, NJW

2003, 2359ff; наряду с конституционно-правовыми рассматриваются также международно-правовые

толкования <121>, с одной стороны, и формальными изменениями договора, с другой стороны, должен подчиняться требованию парламентского одобрения <122>. Парламентское одобрение охватывает также процесс "последующего развития" договора, не переступая порог формальных изменений. Только таким способом достигается четкое разграничение. Если выяснится, что международное право развивается по мере материальных изменений обязательств "в пределах" действующих международных договоров, которые в определенный момент в прошлом частично обесценивают совершенный акт одобрения, это было бы в первую очередь политико-правовым результатом. Абзац 2 ст. 59 ОЗ в современной редакции не ограждает от этого парламент <123>.

--------------------------------

<121> О толковании международных договоров см.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 123 и след. <122> Четверо судей ФКС Германии (BVerfGE 90, 286, 372ff) на этом основании сочли поведение

федерального правительства в боснийском конфликте противоречащим Конституции. Об осторожных оценках см.: Rojahn (Fn 22) Art 59 Rn 44. Одобрительные и в целом направленные против ограниченного толкования предл. 1 абз. 1 ст. 59 ОЗ высказывания см.: Zivier. Demontage einer Verfassungsvorschrift? Art 59 Abs 2 S 1 GG in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, RuP 2003, 20ff. См. также:

<123> Решение ФКС: BVerfGE 104, 151, 206ff (Strategisches Konzept der NATO); Rux. Zur Beteiligung des Bundestages bei der Fortentwicklung eines Systems gegenseitiger kollektiver Sicherheit, JA 2002, 461ff; Rau. NATO's New Strategic Concept and the German Federal Government's Authority in the

Sphere of Foreign Affairs, GYIL 44 (2001) 544ff; Sauer. Die NATO und das Verfassungsrecht, 62

(2002) 317ff. Вследствие своей неопределенности дифференцирующая формула (Wolfrum [Fn 103] 55), согласно которой все зависит от того, прослеживается ли при заключении договора общая линия дальнейшего развития, не является прогрессивной; критическое мнение см.: Tomuschat. Ebd, 114f. См. также постановление ФКС Германии: BVerfG, Beschluss v 12.03.2007, 2 BvE 1/07 (неприемлемость

жалобы отдельных депутатов по вопросам компетенции конституционных органов).

78. Содержание абз. 2 ст. 59 Основного закона затрагивает также "ограничения" суверенных прав, которые связаны со вступлением в систему коллективной безопасности (абз. 2 ст. 24 ОЗ). Подобные "ограничения" прав следует отличать от их "передачи" согласно абз. 1 ст. 24, ст. 23 ОЗ (сравни абз. 25 и след. и абз. 125). К таким системам равным образом относятся как системы по сохранению мира между соответствующими участниками, так и союзы коллективной самообороны, несмотря на различия в целях и структуре, например НАТО и ООН. Из правомочия, предусмотренного абз. 2 ст. 24 ОЗ, которое одновременно следует рассматривать в качестве основы для принятия на себя типичных задач, указывающих на принадлежность к системе, вытекает конституционно-правовая допустимость использования подразделений бундесвера за границей в соответствующих пределах <124>. Статья 87a Основного закона не препятствует этому <125> и другим подобным действиям за границей <126>.

--------------------------------

<124> Об этом с учетом ведущегося спора см. решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 345ff); см. также:

<125> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 355ff).

<126> О спорных моментах см.: Randelzhofer (Fn 124) Rn 43ff mwN; Brenner/Hahn. Bundeswehr und , JuS 2001, 729ff; Limpert (Fn 119); . des Einsatzes der Bundeswehr im Rahmen der Vereinten Nationen, 1994.

79. Федеральный Конституционный суд Германии уже в 1994 году на основании общего обзора различных, частично отмененных (ст. 59a ОЗ <127>), частично бесполезных в данной связи (ст. 45b ОЗ о назначении уполномоченного по обороне) предписаний, принципов и постулатов предусмотрел парламентскую оговорку по конституционно-правовым вопросам обороны относительно решения об использовании подразделений вооруженных сил за границей в отдельном случае <128>. Из этого следует, что в принципе (исключения возможны только в случае угрозы промедления) при использовании вооруженных сил (включая любые формы миротворческих сил ООН <129>) требуется предварительное одобрение (не путем принятия закона, а путем так называемого согласованного решения парламента <130>). Однако соответствующее право на инициативу не закреплено.

--------------------------------

<127> См. редакцию от 19.03.1956: BGBl I, 111, отмененную Законом от 24.06.1968 (BGBl 1968 I,

709).

<128> Решение ФКС (BVerfGE 90, 286, 381ff). <129> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 202.

<130> Dazu v. , Staatsrecht I, 6. Aufl 2000, 381f.

80. Как и в отношении Маастрихтского решения <131>, Федеральный Конституционный суд (иногда избыточно использующий компетенцию по принятию решения, предоставленную ему процессуальным правом, которая, однако, является ограниченной) догматически сложным путем пытался найти баланс между внешнеполитическими ожиданиями ФРГ в контексте воссоединения и внутриполитическими стремлениями, наполненными скепсисом в отношении интеграции (в данном случае - военной). В конечном итоге это можно считать "справедливым в порядке исключения" <132>. Тем не менее ФКС предъявил завышенные требования к конституционному праву. Поскольку в этом подразделе особо выделена руководящая роль федерального правительства в области иностранных дел в сравнении с законодательным органом власти, постольку это следует также подчеркнуть и в отношении конституционно-правового преимущества над Федеральным Конституционным судом <133>.

--------------------------------

<131> См. абз. 26.

<132> См., например: Nolte. (Fn 120) 683f.

<133> Пример (конституционно-)судебной сдержанности относительно США см.: Franck/Glennon. Foreign Relations and National Security Law, 2. Aufl 1993.

С вступлением в силу 24 марта 2005 года Федерального закона о парламентском участии в принятии решения по вопросу об использовании вооруженных сил за границей (Закон о парламентском участии) <134> законодатель последовал указанию Суда о том, что после формулирования минимальных требований и пределов парламентской оговорки относительно использования вооруженных сил в его задачу входит детальная разработка формы и масштаба парламентского участия <135>, и создал соответствующую судебной практике законодательную основу <136>. Пока рано отвечать на вопрос, оправдал ли себя закон, в частности, предлагает ли он решение по всем спорным вопросам. Также не выяснены возможности Бундестага, в случае если Германия решила бы заключить с ООН договор в соответствии со ст. 43 Устава ООН <137>. Верный подход к вопросу подсказывает, что отклонение подобного использования in concreto стало бы в таком случае невозможным <138>.

Grabitz, 1995, 325ff.

<138> Аналогичную оценку дает Хайльброннер: Hailbronner (Fn 103) 33f. В этой связи интересно примечание в решении ФКС (BVerfGE 90, 286, 388): "Конечно, Бундестаг, принимая свое решение, связан с утверждением об использовании вооруженных сил, на которое он дал свое согласие".