отражение, например, в ст. 38 Статута Международного суда ООН (с точки зрения международного права) и систематизированные в Разделе 1 настоящей книги. Однако в рамках германского права в этом случае требуется предпринять более широкий обзор. Здесь также следует коснуться права европейских сообществ в силу его практического значения и актуального развития современного международного порядка. Значимость права европейских сообществ для правовой системы Германии невозможно объяснить исходя из международно-правовых основ, в категориях теории международного права о правовых источниках (см. абз. 169 и след.).

56. Международные суды и инстанции, разрешающие споры, традиционно вправе принимать только решения, которые могут быть обязательными для государств на международном уровне. Если юридическая сила решения имеет характер inter partes, могут возникнуть международные обязательства по его исполнению (ст. 59 Статута Международного суда). "Источником права"

международная судебная практика не является, хотя рассматривается как вспомогательное средство и служит для установления содержания норм международного права, отнесенных к иному источнику международного права. Решение любого международного суда как такового не оказывает влияния на право Германии, за исключением решений, уникальных в своем роде, Суда ЕС и Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), а также Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии, созданного в целях борьбы с противоправными деяниями, ограниченными во времени и пространстве, и Международного уголовного суда по Римскому статуту, будущее значение которого пока непредсказуемо <82>. Даже специальные полномочия первых двух из названных институтов не дают повода по-новому определить место международной судебной практики применительно к пониманию системы источников международного права в целом. Они относятся к разряду особых случаев применения судебными органами в государстве права Сообщества и международного права (см. абз. 181 и сл.). В целом не исключается обязательный характер решений иных международных судов для правительства, административных органов и судов. Не в последнюю очередь роль и состояние международной судебной практики позволяют воздержаться от рассмотрения этой проблемы в настоящем разделе <83>.

Richterrechts, NJW 2005, 929ff; о ЕСПЧ и других судебных органах по защите прав

человека см.: Bernhardt. Rechtsfortbildung durch internationale Richter, insbesondere im Bereich der Menschenrechte, FS Jur Fak zur 600-Jahr-Feier der Universitat Heidelberg, 1986, 527ff, см. также абз. 182 наст. разд. О "суде по Югославии" см. резолюцию ГА ООН N 827 (1993); Bergsmo. International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: Recent Developments, HRLJ 1994, 405ff; das deutsche

Zustimmungsgesetz in BGBl 1995 II, 485; , Verfassungsund volkerrechtliche Grenzen

Strafgerichtshof, JuS 1999, 632ff; Blanke/Molitor. Der Internationale Strafgerichtshof, AVR 39 (2001) 142ff. О (германском) Кодексе преступлений против международного права (вступил в силу 29 июня 2002 г.: BGBl

2. Международные договоры

а) Общий обзор положений Основного закона

57. Международные договоры составляют предмет регулирования Основного закона (ст. ст. 59, 32, 24 и 23 ОЗ). Указанные правила определяют и обосновывают компетенцию, регламентируют процесс

заключения международного договора, содержат основополагающие установки. Решающим в определении общегосударственной значимости международных договоров, которые заключены вне рамок участия в интеграционных сообществах либо делегируют суверенные права, является абз. 2 ст. 59 ОЗ.

58. Понятие "международный договор" как понятие конституционное идентично понятию источника международного права; иными словами, названная дефиниция не ограничивается определением, предусмотренным Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года, которое охватывает лишь договоры в письменной форме <84>. Абз. 2 ст. 59 ОЗ не касается межгосударственных договоренностей, не имеющих характера договора <85>. Это положение устанавливает предпосылки действия международных договоров во внутригосударственной системе права (но не их применимость) и их место во внутригосударственном правопорядке.

--------------------------------

<84> Подробнее см.: Раздел 1. Граф Витцтум. Абзац 114.

<85> Wengler. "Nichtrechtliche" in der Sicht des und des Verfassungsrechts, JZ 1995, 21ff.

59.Ст. 59 и ст. 32 Основного закона наполнены формальным содержанием, ст. ст. 23 и 24 ОЗ затрагивают также материальные положения. Вопрос о том, в какой мере абз. 1 ст. 24 ОЗ (и особенно ст. 23 ОЗ) регламентирует передачу суверенных прав межгосударственным учреждениям и каким образом он ограничивает Федерацию в создании (внешне)политических предпосылок, при которых указанное полномочие может быть выполнено (в процессе формирования наднациональных структур), уже рассмотрен ранее (см. абз. 21 и след.).

60.Абз. 2 ст. 24 Основного закона как бы обязывает к заключению договора (определенного содержания) по обеспечению мира в системе коллективной безопасности. Содержание второй части предложения названной статьи прямо указывает на обязательство Федерации по ограничению определенных суверенных прав, в случае если решение о включении в систему взаимной коллективной безопасности в целях обеспечения мира принято, а также если это включение уже произошло <86>. Однако такая интерпретация противоречила бы условиям и предпосылкам вступления в систему безопасности согласно первой части предложения. В этом случае можно исходить из формальной декларации.

--------------------------------

<86> Rojahn (Fn 22) Rn 90 mN zum Streitstand.

61.Лишь абз. 3 ст. 24 Основного закона обязывает к заключению договоров определенного содержания, а именно о присоединении к соглашениям о всеобъемлющем, обязательном международном арбитраже (общем, а не просто региональном). Это не препятствует вступлению в различные системы, решающие задачу урегулирования споров, но не соответствует названным предпосылкам. До настоящего времени отсутствуют соглашения о международном арбитраже, отвечающие требованиям абз. 3 ст. 24 ОЗ. Даже Международный суд не наделен такой юрисдикцией. Юрисдикция МС, являясь "общей" и "всеобъемлющей", в то же время не считается "обязательной". В связи с этим Конституция не обязывает Федеративную Республику Германия к изданию оговорки о признании юрисдикции в соответствии с абз. 2 ст. 36 Статута Международного суда <87>.

--------------------------------

<87> Randelzhofer // (Hrsg). Grundgesetz, Art 24 II, III Rn 18; Mosler // HdbStR VII, § 179 Rn 36.

б) Федерация и земли: стороны международных договоров

иучастники процесса заключения договоров

62.Государства наделены способностью заключать международные договоры. Также государства - члены федеративного государства обладают элементами государственности вне зависимости от отсутствия внешнего суверенитета. Конституционный порядок любого федеративного государства определяет дееспособность государств-членов в области внешней политики. Основной закон предоставляет германским землям частичную способность по заключению международных договоров. Закон относит "поддержание отношений с иностранными государствами" (под которыми понимаются также все другие субъекты международного права, включая международные организации и государства - члены иностранных федеративных государств, наделенных международно-правовой дееспособностью <88>) к "ведению Федерации" ([абз. 1 ст. 32 ОЗ]; при этом до заключения международного договора,

затрагивающего "особенности положения" какой-либо земли, эта земля должна быть своевременно заслушана [абз. 2 ст. 32 ОЗ]). Основной закон дает землям <89> возможность заключать международные договоры в сферах их законодательной компетенции (абз. 3 ст. 32 ОЗ), то есть во всех областях, в которых Основной закон (с точки зрения законодательной техники: в порядке исключения, качественно и количественно) не предоставляет компетенцию Федерации (ст. 70 ОЗ). Подразумеваются не (только) договоры, которые непосредственно затрагивают законодательство, иными словами, содержат в себе обязательства по принятию или изменению законов (абз. 2 ст. 59 ОЗ в старой ред.; см. также абз. 94 и след. наст. разд.), но и привязки к определенным сферам деятельности. Следовательно, земли могут заключать договоры с другими субъектами международного права, если соответствующий предмет регулирования не находится в исключительной законодательной компетенции Федерации по ст. 73 ОЗ, согласно прямой отсылке к другой статье ОЗ или согласно неписаным правилам; либо если предмет регулирования относится к областям конкурирующей законодательной компетенции (ст. 74 ОЗ) и земли свободны в осуществлении законодательных полномочий по абз. 1 ст. 72 ОЗ (известно, что рамочные предписания о законодательных полномочиях земель были отменены в ходе реформы федерализма 2006 года). Сказанное подтверждает, что Основной закон не закрепляет раз и навсегда компетенцию земель по заключению договоров, а ставит ее в зависимость от законодательной инициативы Федерации в областях, регламентированных ст. 74 ОЗ. Если Федерация законодательным путем (или в области параллельных полномочий по заключению договора, см. абз. 63) ограничивает полномочие земель по заключению договоров, вытекающее из абз. 1 ст. 72 ОЗ, в таком случае ранее заключенные землями договоры теряют международно-правовую силу ex nunc <90>.

Verfassungssystem der Bundesrepublik Deutschland, FS Bilfinger, 1954, 261; об исключении Святейшего Престола из приведенного перечня см. решение ФКС Германии (BVerfGE 6, 309, 362); Bernhardt // HdbStR VII. § 174 Rn 20.

<89> Но не общинам; они могут заключать публично-правовые договоры с иностранными партнерами, если правовые нормы не противоречат какому-либо источнику, см. § 54 VwVfG; Beyerlin.

63. В ведении земель остаются полномочия по заключению договоров прежде всего в области политики по коммунальным вопросам, вопросам культуры <91>, спорта и деятельности полиции. Земли компетентны заключать договоры (исключение в абз. 3 ст. 32 к абз. 1 ст. 32 ОЗ) при условии, что договоры не касаются "политических отношений", осуществление которых предусматривает изменение законодательства (предл. 1 абз. 2 ст. 59 ОЗ, см. также абз. 90 и след. наст. разд.). Вопрос о том, обладает ли Федерация наряду с землями компетенцией по заключению договоров в областях, которые находятся в исключительном ведении земель, остается спорным и составляет предмет так называемого Линдауерского соглашения <92>, правовая природа и соответствие Конституции которого также вызывают дискуссии <93>. Если в соглашениях в области культуры, заключенных между Федерацией и иностранными государствами, затрагиваются вопросы, которые входят в компетенцию земель, то Федерация должна "учитывать" интересы земель путем оговорок, которые ограничивают международные обязательства ФРГ обязательствами, выполнимыми внутри государства с точки зрения разделения компетенции <94>. Относительно исполнения таких договоров земли придерживаются общего принципа "верности союзу" <95>.

--------------------------------

<91> В случае если она не относится к "внешней" политике в области культуры. Об этом см.: . Die Kulturhoheit des Bundes, 1989, 62ff.

<92> Соглашение между федеральным правительством и государственными администрациями

und - Lindauer Abkommen, 2003, 265ff; .

договоров в рамках ЕС см.: Clostermeyer/Lehr. bei Handeln auf

EU-Ebene, 1998, 148ff.

<94> "Оговорка о приложении усилий", см., например, заключенное с Вьетнамом Соглашение о культурном сотрудничестве от 06.03.1991: BGBl 1991 II, 1050.

одобрении парламентами земель и его правовом значении см.: Rudolf. Mitwirkung der Landtage bei und bei der EG-Rechtsetzung, FS Carstens, 1984, 757ff.

64.В каждом случае реально допустимого заключения договора землями требуется одобрение федерального правительства: лишь такое одобрение порождает международную правоспособность по заключению договора. Право на получение одобрения теоретически может возникнуть у земель на основе принципа федерализма и общих обязанностей Федерации, если уклонение от дачи одобрения было бы произвольным; практического значения, однако, это не имеет.

65.Положение абз. 3 ст. 32 Основного закона (см. абз. 62), прямо указывающее только иностранные государства, не наделяет земли полномочиями по заключению договоров с другими субъектами международного права по вопросам, которые выходят за пределы законодательных полномочий земель. Возможное одобрение федеральным правительством заключения землями договоров по вопросам, которые находятся в ведении федерального законодательства, ничего не меняет. Требование об одобрении действует независимо от полномочия по заключению договора и не может возникнуть в силу диспозиции федерального правительства: от компетенций нельзя отказаться.

66.Если земли уполномочены на заключение договора и федеральное правительство дает на это согласие, то дальнейшие процессуальные и материальные требования о действительности и юридических последствиях таких договоров в правовом пространстве соответствующей земли определяются их конституционным правом (далее речь пойдет лишь о международных договорах Федерации). Исчерпывающие правила по имплементации международного договорного права, однако, не получили закрепления.

67.Преимущество Федерации при заключении международных договоров процессуально нивелировано правилом абз. 2 ст. 32 ОЗ. Перед заключением (Федерацией) международного договора, который затрагивает особенности положения земли, указанная земля должна быть "своевременно заслушана". Это требование достаточно категорично. Оно ориентируется на "заключение" договора и предполагает издание последующего акта федеральной власти как необходимое условие для вступления в силу международного договора, то есть ратификацию или, иными словами, заявление одной из сторон договора, подтверждающее, что внутригосударственные предпосылки для заключения и вступления договора в силу выполнены. Таким образом, это не зависит от (предшествовавшего) принятия необходимого закона об одобрении (см. абз. 99 и след.). В контексте федеративной государственности может быть обеспечена и регулярно закрепляется практика предварительного заслушивания (до заключения договора). Заслушивание не сводится к простой формальности (об этом свидетельствует формулировка "своевременно"). Заинтересованная федеральная земля должна получить возможность отстаивать свои интересы в таком процессе.

68."Особенные положения" (абз. 2 ст. 32 ОЗ оставляет этот вопрос открытым) могут одновременно касаться интересов нескольких федеральных земель (например, северо-восточных земель, находящихся на побережье). Особенные положения, однако, отсутствуют, если интересы всех земель затронуты в одинаковой степени. Их интересы представляет Бундесрат, если и поскольку абз. 2 ст. 59 ОЗ предписывает участие земель в обсуждении международных договоров.

69.Если договор, который заключает земля, затрагивает вопрос вступления в одну из международных организаций, его необходимо дифференцировать постольку, поскольку понятие международной организации охватывает различные структуры <96>. Передача суверенных прав международной организации допускается только в отношении Федерации (абз. 1 ст. 24 ОЗ), землям такая возможность не предоставлена. Абз. 1a ст. 24 ОЗ в редакции 1992 года устанавливает исключение для "приграничных учреждений". Это понятие отличается регионально-локальным характером <97>. И международное, и внутреннее право рассматривает согласие федерального правительства как необходимую предпосылку действенности.

--------------------------------

<96> См.: Раздел 4. Кляйн. Абзац 12 и след.