судебного исполнения <63>. Применимость действующего внутри государства и трансформированного международного права определяется прежде всего самой конкретной нормой международного права. Если она окажется готовой к применению, в Германии в соответствии с внутригосударственным правом необходимо решить, может ли учитываться эта готовность к применению (см. абз. 171 и след., 179).

--------------------------------

<63> Мнение, упомянутое в примеч. 62, не дает этому объяснения.

4.Международно-правовые последствия неимплементации

43.О неимплементации международного права во внутригосударственное право речь идет в случае, когда и поскольку международно-правовая норма требует реакции со стороны государственного правопорядка, в отсутствие которой соответствующее международное обязательство остается полностью или частично неисполненным в отношении других субъектов международного права. Таким образом, внутригосударственные последствия неимплементации норм международного права невозможно обобщить. Допустимо, что внутригосударственный правопорядок разрешает своим субъектам права ссылаться на неадекватно имплементированную норму международного права, но равным образом возможно, что без имплементации эта норма не приобретает значения во внутригосударственном правовом пространстве. Теоретически допускается предположение, что международное право "отменяет" противоречащее ему государственное право, как это предусмотрено ст. 31 ОЗ о соотношении федерального права и права земель. Конституционные правопорядки отдельных государств допускают такое решение <64>, однако международное право не требует этого ни

вцелом, ни в отдельных отраслях (в том числе в целях защиты прав человека) <65>.

--------------------------------

Landesrecht", FG Schweizerischer Juristentag, 1988, 45ff.

<65> См.: абз. 7, 33.

44.В целом неимплементация имеет лишь международно-правовые последствия. Непринятие мер по имплементации, необходимой согласно международному праву, считается нарушением международного права и влечет последствия, типичные при нарушении права <66>. Существует первичное право требования об исполнении обязанности по имплементации. Если речь идет о международных договорах, то имплементации могут потребовать стороны договора. Если это многосторонние международные договоры, в частности об учреждении международной организации, создаваемые договором органы могут быть уполномочены требовать соблюдения соответствующего договора или норм и решений, возникших и принятых во исполнение договора, ориентированных на имплементацию и требующих ее. Имеет место объективное обязательство по приведению внутригосударственного правопорядка в соответствие с международным правом, в частности на основании международного обычного права. В качестве примера можно привести обязательство государства по предотвращению с помощью различных средств и механизмов права причинения тяжкого ущерба лицам и предметам на иностранной территории в результате деятельности, осуществленной на собственной территории государства и приведшей к загрязнению окружающей среды <67>. Таким образом, защита норм международного права предполагает активную легитимацию: не каждый субъект международного права, а лишь такой, который осуществляет верховенство на подвергнутой опасности территории, может потребовать исполнения указанного международного обязательства.

--------------------------------

<66> См.: Раздел 7. Шредер. Абзац 4 и след.

<67> См.: Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 94 и след.

45.Наконец, неимплементация международного права может послужить основанием вторичных требований, деликтных требований, то есть требований по возмещению ущерба, если субъекту международного права причинен ущерб в результате непринятия мер по имплементации. Это предполагает выполнение всех условий, предусмотренных в отношении привлечения к ответственности.

IV. МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО И ПРАВО ГЕРМАНИИ

1. Введение: соотношение международного и внутригосударственного права с позиций правопорядка отдельных государств

46. Представленный обзор имеет своей целью облегчить понимание правовой ситуации в соответствии с юридическими источниками, а также квалифицировать подходы, применяемые в Германии. Обзор носит выборочный характер <68>.

--------------------------------

<68> О других, не отмеченных в обзоре государствах: АВСТРИЯ: Ermacora. , Recht der Union und Landesrecht // Neuhold/Hummer/Schreuer (Hrsg). Handbuch des , Bd I, 3. Aufl 1997, Rn 113ff; Loebenstein. Die allgemein anerkannten Regeln des

und das staatliche Verfassungsrecht, FS , 1990, 143ff; Grabenwarter. Die Verteilung nach der Bundesverfassung, AustrJIL 48 (1995) 79ff; Balthasar. "Pacta sunt servanda" - Zur innerstaatlichen Relevanz von durch

Sanktionsresolutionen des Sicherheitsrates im Recht, 54 (1999) 161ff; Adamovich. Verfassungsrechtliche Fragen im Bereich der Internationalen Beziehungen, FS Ginther 1999, 689ff.

Rechtsstaatsprinzips, Schw. Zentralbl. Staats- u. Verwaltungsrecht 95 (1994) 537ff; НИДЕРЛАНДЫ: Erades. International Law and the Netherlands Legal Order // van Panhuys (Hrsg). International Law in the Netherlands, Bd III, 1980, 373ff; БЕЛЬГИЯ: Ergec. La phase de la de l'Etat et les

internationales, Revue de droit de l'ULB 1990, 51ff; ДАНИЯ: Gulmann. The Position of

International Law within the Danish Legal Order, NordTIR 52 (1983) 45ff; ШВЕЦИЯ: Melander. The Effect of Treaty Provisions in Swedish Law, NordTIR 53 (1984) 63ff; ФИНЛЯНДИЯ: Joutsamo. The Direct Effect of Treaty Provisions in Finnish Law, NordTIR 52 (1983) 35ff; ПОЛЬША: Czaplinski. International Law and Polish

Municipal Law: Recent Jurisprudence of the Polish Supreme Judicial Organs, 53 (1993) 871ff; Barcz.

58 (1998) 239ff; ГРЕЦИЯ: Fatouros. International Law in the New Greek Constitution, AJIL 70 (1976) 492ff; Gavouneli. The Introduction and Implementation of UN Security Council Resolutions in the Greek Legal System,

RHDI 1998, 219ff; ИСПАНИЯ: Lopez Pina. Die spanische Verfassung und das , AVR 32 (1994) 178ff; ПОРТУГАЛИЯ: Gomes Canotilho. Offenheit vor dem und

des portugiesischen Rechts, AVR 34 (1996) 47ff; КАНАДА: MacDonald. International Law and the Domestic Law of Canada // Jus et Societas, Essays in Tribute to W. Friedmann, 1979, 220ff; Rigaldies/Woehrling. Le juge interne canadien et le droit international, Cahiers de droit 21 (1980) 293ff; ИЗРАИЛЬ: Lapidoth. International

Law within the Israel Legal System, Is LR 24 (1990) 451ff; АЛЖИР: Mahiou. La constitution et le droit international, RGDIP 94 (1990) 419ff; ЮАР: Dugard. International Law and the South African Constitution, EJIL 8 (1997) 77ff; ЯПОНИЯ: Takano. in das , Bd I, 1979, 95ff; Hee Kwon Park.

Japan v. Kim Sun-Ki, AJIL 92 (1998) 301ff (Fallstudie); КИТАЙ: Hungdah Chiu. The Status of Customary International Law, Treaties, Agreements and Semiofficial or Unofficial Agreements, CYILA 7 (1987/88) 1ff. Кроме того, см. о национальных судах, которые специально ссылаются на права человека как критерий деятельности судов (ссылки в абз. 182 наст. разд.): ПОРТУГАЛИЯ: Miranda. La constitution portugaise et la protection internationale des droits de l'homme, AVR 34 (1996) 72ff; ШВЕЦИЯ: Danelius. The Incorporation of the European Convention on Human Rights into Swedish Law, HRLJ 1998, 301ff; ПОЛЬША: Kedzia. The Place of Human Rights Treaties in the Polish Legal Order, EJIL 2 (1991) 133ff; Hliwa/Wisniewski. The International Covenants on Human Rights in the Decisions of the Polish Supreme Court, the Constitutional Tribunal and the

Supreme Administration Court, GYIL 39 (1996) 468ff; ТУРЦИЯ: Rumpf. Anwendung von im Recht, EuGRZ 1995, 147ff; АВСТРАЛИЯ: Kirby. The Australian

Use of International Human Rights Norms, Univ of New South Wales LJ 16 (1993) 36ff; ТАНЗАНИЯ, КЕНИЯ, УГАНДА: Kabudi. Human Rights Jurisprudence in East Africa, 1995, 25ff. S ferner Viljoen, Application of the African Charter on Human and Peoples' Rights by Domestic Courts in Africa, JAL 43 (1999) 1ff.

47. Соотношение международного и национальных правопорядков обычно рассматривается (на примере отдельных государств) с точки зрения эволюции их развития. В настоящей главе, напротив, в

свете актуальной правовой ситуации исследуется вопрос о соотношении конституционного правопорядка и международного права; выясняется, какие правовые положения сопоставляются с классическими источниками международного права <69> (международные договоры, международное обычное право, общие принципы права <70>). При этом необходимо принимать во внимание ранг международно-правовых предписаний, определяемый соответствующим государственным порядком в рамках установленной или предполагаемой им иерархии норм, а применительно к федеративным государствам - также их место в федеральной структуре.

--------------------------------

<69> Другие нормы и решения международного происхождения (юридически обязывающие и необязывающие решения и заключения межгосударственных учреждений и международных организаций), вводимые в германское право (см. абз. 162 и след. наст. разд.), здесь не рассматриваются.

<70> Об общих принципах права речь, однако, должна идти только в случае, если национальный правопорядок особым способом реагирует на эту категорию правовых источников; как правило, в отношении указанной категории действуют те же правила, что и в отношении международного обычного права.

48. Великобритания <71> не знает писаной конституции. Конституционное (материальное) право Великобритании предусматривает, что национальное право относится либо к общему праву (Common Law), либо к статутному праву (Statute Law). Изначально международное право рассматривается как часть общего права (с монистической точки зрения), но при условии, что отдельные предписания соответствуют внутригосударственным правовым убеждениям. В этих целях суды, осуществляющие надзор за состоянием общего права, требуют представить акт рецепции, который может быть заменен молчаливым согласием. Такой механизм имеет значение лишь для международного обычного права (и для общих принципов права), и только в ограниченном масштабе: согласно конституционному праву Великобритании любой парламентский акт имеет приоритет над международным правом, инкорпорированным в общее право, если только в случае коллизии норм общее право не уступает позицию статутному праву. Международные договоры нуждаются в трансформации посредством принятия парламентского акта, в случаях когда они изменяют действующее статутное либо общее право или затрагивают права частных лиц. Договоры ратифицирует монарх, однако это еще не придает документу соответствующее качество, необходимое для его применения на внутригосударственном уровне.

--------------------------------

<71> Обзор см.: Shearer (Fn 47) 68ff; Brownlie (Fn 47) 41ff; Grote. Die Inkorporierung der Menschenrechtskonvention in das britische Recht durch den Human Rights Act 1998, 58 (1998) 309ff.

49.При таком подходе определение ранга норм внутригосударственного и международного права не вызывает затруднений. Международное право действует в Великобритании в форме национальных правовых норм. Если речь идет об общем праве, указанные нормы всегда подпадают под оговорку статутного права, то есть парламентского права (но не права, установленного административными органами). Если международное право трансформируется статутным правом, оно приобретает ранг статутного права.

50.Конституция США <72> высказывается достаточно определенно только в отношении международных договоров. Она предусматривает непосредственное участие Сената уже в процессе их заключения, если речь не идет о так называемых исполнительных соглашениях (Executive Agreements).

Вдальнейшем акт об инкорпорации или трансформации не требуется, хотя его принятие возможно. Заключенные в установленном Конституцией порядке международные договоры являются составной частью американского права. Они приравниваются к законодательным актам американского Конгресса (это не определено непосредственно в Конституции, однако признано в целом). Это соответствует представлению о том, что законодательство Конгресса и осуществляемые совместно президентом и Сенатом полномочия по заключению международных договоров равнозначны. Логично, что в случае коллизии норм применению подлежит правило преимущества возникшей позже нормы. Конституция США не определяет значение международного обычного права применительно к американскому правопорядку, однако положение об избыточности специального акта инкорпорации или трансформации распространяется также на международное обычное право. Таким образом, оно становится частью американского права на федеральном уровне. Независимо от значения международного права, определенного в Конституции, само международное право не имеет ранга Конституции и,

следовательно, подпадает под оговорку о совместимости с американской Конституцией. Как и федеральное право, оно также обладает приоритетом над правом штатов. В частности, путем принятия законодательного акта о трансформации международного договора в США это может ограничить законодательные полномочия штатов, поскольку федерация обладает почти неограниченным правом заключать международные договоры в сферах законодательной компетенции штатов.

--------------------------------

<72> См.: American Law Institute, Restatement of the Law: The Foreign Relations Law of the United States, Bd I, 1987, 40ff; Henkin. Foreign Affairs and the United States Constitution, 2. Aufl 1997; Vagts. International Agreements, the Senate and the Constitution, CLJTL 36 (1997) 143 ff; Paust. International Law as Law of the United States, 1996; о невыполнении решений МС со стороны США см.: Oellers-Frahm. Pacta

sunt servanda - Gilt das auch die USA? EuGRZ 1999, 437 (443ff); сравнительный анализ с точки зрения германского права: Bungert. Einwirkung und Rang von im innerstaatlichen Rechtsraum, 1995, 797ff.

51. Французское конституционное право считается наиболее "приверженным" международному праву <73>. В преамбуле действующей Конституции (1958 года) провозглашено, что Французская Республика соблюдает общие нормы международного права (путем отсылки к преамбуле Конституции 1946 года). Признание прав человека подтверждает курс на развитие в русле идей французской революции, что пока не столь конкретно говорит о соотношении международного и французского права. Тем не менее указанное положение предполагает инкорпорацию международного обычного права. Международные договоры, заключенные и опубликованные в установленном порядке, обладают согласно Конституции приоритетом над национальными законами <74> (но не над Конституцией), однако в этом случае требуется парламентское одобрение договоров особого значения. Международный

Frankreich, EuZW 1992, 46ff. О значении неписаного международного права для французского

<75> Ст. 55 Конституции.

52.Итальянская Конституция 1948 года трансформирует "общепризнанные" нормы международного права, имея в виду международное обычное право, в итальянскую правовую систему. Спорным представляется, однако, вопрос: имеют ли они ранг конституции. В любом случае они обладают приоритетом над простыми законами. Международные договоры подлежат упорядочению во внутригосударственной правовой системе законодательными или исполнительными органами власти. Право Италии среди других европейских государств - после эрозии социалистической модели государства - представляет собой яркий пример дуалистической концепции имплементации норм международного права <76>.

--------------------------------

<76> Подробнее см.: Monaco. Manuale di diritto internazionale pubblico, 2. Aufl 1971, 209ff; Conforti. Diritto internazionale, 6. Aufl 2002, 301ff. Также см.: Anzilotti. Corso di diritto internazionale, Bd I, 4. Aufl 1955, 49ff; из новейших источников см.: La Pergola/Del Duca. Community Law, International Law and the Italian Constitution, AJIL 79 (1985) 598ff.

53.Государства, ориентированные на марксизм-ленинизм (такие как СССР и ГДР в прошлом), не признавали общие распоряжения об исполнении международного права во внутригосударственном правовом пространстве. Это было логично в свете предопределенных различий социалистического и несоциалистического права. Поскольку внутригосударственный порядок действовал как социалистический и подлежал сохранению в своей первозданности, постольку международное право

было (и является сейчас) по крайней мере инфицированным несоциалистическими нормами. Такой инфекции на внутригосударственном уровне можно противостоять только с помощью фильтра имплементации, издав отдельный акт или квалифицирующую норму о трансформации <77>. Принятая на референдуме российская Конституция 1993 года считается приверженной международному праву. Уже в преамбуле говорится о российском народе как части международного сообщества. Предложение 1 абз. 4 ст. 15 Конституции объявляет общее международное право составной частью российского правопорядка. Относительно места международно-правовых норм в иерархии норм предл. 2 абз. 4 ст. 15 дифференцирует международные договоры и иное международное право. В то время как международные договоры, которые принципиально нуждаются в ратификации в форме федерального закона, в случае коллизии норм обладают гарантированным Конституцией приоритетом над внутригосударственными простыми законами, "общепризнанные принципы и нормы международного права", следовательно, международное обычное право и общие принципы права такого преимущества не имеют. Спорным представляется в этой связи ранг международно-правовых норм, закрепляющих права человека. По абз. 1 ст. 17 Конституции в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией. Преобладающее мнение склоняется к приоритету соответствующих международно-правовых норм над Конституцией и понимает ст. 17 как lex

<78> В целом см.: Danilenko. The New Russian Constitution and International Law, AJIL 88 (1994) 451ff; Beknazar. Das neue Recht der in , 56 (1996) 406ff; Lukashuk.

Treaties in the Legal System of Russia, GYIL 40 (1997) 141ff. С учетом новейших конституций центрально- и восточно-европейских государств и отдельных государств - правопреемников Советского Союза см.: Vereshchetin. New Constitutions and the Old Problem of the Relationship Between International Law and National Law, EJIL 7 (1996) 29ff; Schweisfurth/Alleweldt. The Position of International Law in the Domestic Legal Orders of Central and Eastern European Countries, GYIL 40 (1997) 164ff; Ziemele. The Application of International Law in the Baltic States, GYIL 40 (1997) 243ff.

54. Последующее изложение посвящено современному правовому положению в Германии, но не рассматривает соотношение международного и германского права в историческом развитии, в частности германского имперского права. Правопорядок Германской империи был обязан строгому дуализму. Международные договоры нуждались в трансформации в имперское право, международное обычное право действовало внутри государства только тогда, когда и поскольку имперский закон формулировал его содержание. Имперские законы имели приоритет над договорным и обычным международным правом, что неоднократно подтверждалось в практике имперского суда <79>. Веймарская конституция, напротив, объявила в ст. 4 "общие нормы международного права" "составной частью" права империи. В эту категорию входили только нормы, признанные Германией. Непризнание германским законом, а также отзыв ранее совершенного признания обесценивало ст. 4 Веймарской конституции <80>. Договоры нуждались в обязательной трансформации, действие имплементированного права на внутригосударственном уровне могло быть в любое время отменено. Конституции ГДР по своему духу были близки Веймарской конституции <81>.

--------------------------------

<79> См.: RGSt 4, 271, 274; RGZ 85, 374.

<80> См.: . Die Verfassung des deutschen Reiches, 14. Aufl 1933, Art 4, Rn 4; Fleischmann // (Hrsg). HdbStR I, 1930, 209, 220.

<81> См. монографию Зайделя, содержащую теоретическое обоснование: G. Seidel. von und innerstaatlichem Recht, 1985; см. также: Becker. Die Umsetzung von in

innerstaatliches Recht, NJ 1985, 392ff; de Fiumel (Fn 77). 69ff; о Советском Союзе см. также: Uibopuu. International Law and Municipal Law in Soviet Doctrine and Practice, FS Verdross, 1980, 661ff.

55. В последующем изложении используются различные правовые источники, нашедшие свое